En Buenos Aires a un día del mes de agosto de dos mil once, reúnense los señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “DE LUCA PATRICIA Y OTRO c/ FIDER COMPANY S.A. s/ ORDINARIO” registro N° 47.801/2007, procedente del JUZGADO N° 5 del fuero (SECRETARIA N° 9), donde está identificada como expediente N° 62.133, en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Vassallo, Heredia y Dieuzeide.
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
El señor Juez Gerardo G. Vassallo dice:
I. En un extenso escrito de inicio, los señores Marcelo Gustavo y Patricia De Luca demandaron a Fider Company S.A., María Esther Asus y Guillermo Francisco Casas Mujica para que sea declarada la inoponibilidad, respecto de los actores, de la personalidad jurídica de la mentada sociedad con el efecto de incorporar al acervo sucesorio de Osvaldo De Luca los inmuebles de la calle Chivilcoy … y … sitos en esta Capital Federal, hoy inscriptos a nombre de aquel ente.
A su vez reclamaron que los dos últimos sean condenados a ingresar a la masa hereditaria todo lo que hubieren percibido en concepto de alquileres con sus intereses, en relación a las propiedades antes referidas.
En prieta síntesis postularon, como sucesores de su padre Osvaldo De Luca, que mediante la utilización de Fider Company S.A. habían adquirido los referidos inmuebles afectado así el derecho a la legítima de los aquí actores.
Reseñó que según investigaciones realizadas, y en conocimiento de importantes sumas de dinero en el patrimonio del causante, tomaron conocimiento de que la sociedad entonces propietaria de aquellos predios (Silberman S.A.) había gravado con hipoteca los mismos, figurando como acreedores, amén de Osvaldo De Luca y María Esther Asus, diversas personas vinculadas al padre de los accionantes, que calificó de acreedores aparentes, en tanto carecían de patrimonio para realizar los aportes que la escritura indicaba. Aunque como hecho destacado, señaló que todos ellos concedieron poder al hoy causante, para percibir tanto los réditos cuanto el capital prestado.
El 19 de agosto de 1998, fue instrumentada la cancelación de la hipoteca, escritura en la cual el señor De Luca dijo haber entregado a sus poderdantes la suma de U$S 170.000 dos días antes, sin exhibir recibo alguno; y al tiempo del acto notarial la cantidad de U$S 150.000 restantes.
Ese mismo 19 de agosto, en la ciudad de Montevideo, el mentado De Luca firma un “testimonio por exhibición acta de directorio de Fider Company” en donde se refiere que sesiona tal órgano en presencia de su único integrante y dispone establecer una sucursal en la República Argentina, fijando su sede y sendos apoderados y representantes (el mismo De Luca y su cónyuge Asus).
Nuevamente el 19 de agosto, Osvaldo de Luca, ahora en representación de Fider Company S.A. adquiere de Silberman S.A. los inmuebles de la calle Chivilcoy.
Dijeron que tal maniobra lo fue para excluir dichos predios del patrimonio de De Luca, con lo cual los apartaba también de una eventual legítima.
Como prueba de ello dijo que, luego del fallecimiento de De Luca, la explotación de estas locaciones la realizó con exclusividad la señora Asus, percibiendo los alquileres y depositándolos en su cuenta personal, con lo cual ni siquiera ingresaron al patrimonio social.
Acompañaron además una nota enviada a ellos por un estudio contable uruguayo donde mencionaban a De Luca como único titular de las acciones de Fider Company S.A. y les requería el pago de ciertos honorarios y que, como herederos junto con la señora Asus, adopten las medidas para regularizar el entonces acéfalo directorio.
Refieren que luego, en ciertas actuaciones incidentales en el sucesorio, se presentó Casas Mujica quien dijo ser el titular de las acciones de Fider Company S.A.
Destacaron además que el mismo estudio jurídico representa tanto a Fider Company S.A. y a Asus, como a Casas Mujica.
Señaló además que este último, al intentar acreditar la titularidad de las acciones, sólo acompañó un título firmado, representativo del 5% del capital, y el resto en formularios sin firma. Ello con causa en el aporte de De Luca de U$S 250.000 que integró en los inmuebles adquiridos, aunque ello nunca fue reflejado socialmente mediante la emisión de las acciones correspondientes.
Desarrollaron luego los fundamentos jurídicos que apoyan, según su parecer, la pretensión incoada.
II. a. Fider Company S.A. representada por María Esther Asus, se presentó en fs. 88/92 y opuso excepciones de incompetencia, tanto territorial como por la materia, prescripción, falta de legitimación pasiva y sin hacerlo mediante un capítulo específico, la de defecto legal.
Luego de un rechazo inicial, la Cámara Civil admitió la excepción de incompetencia al decidir que debía actuar el fuero comercial.
Difirió para la sentencia el tratamiento de las de prescripción y falta de acción y no fue dictado pronunciamiento alguno respecto de la de defecto legal.
Posteriormente, la sociedad contestó la demanda en fs. 93/105. Reclamó la integración de la litis con los socios controlantes de la sociedad uruguaya, afirmaron el consentimiento de los actores respecto de la formación de tal ente y negaron la autenticidad y adecuación ideológica del certificado expedido por el estudio contable “Lublinerman”.
b. María Esther Asus, por su propio derecho, adhirió a las excepciones opuestas por Fider Company S.A., contestó demanda, desconoció la documental, en particular la autenticidad de los recibos de fs. 10, 20 y 21, la certificación de fs. 11/14, las cartas documento y avisos de fs. 15/21; y del informe de fs. 25/26 (fs. 101/105).
Reconoció haber percibido los alquileres, actuación que luego rindió al señor Casas Mujica.
c. Guillermo Francisco Casas Mujica también adhirió a las excepciones opuestas por Fider Company S.A. y contestó demanda en fs. 144/151. El codemandado sostuvo que el hecho de que se lo demandara a él invocando la LSoc. art. 54, implicaba que se lo reconocía como socio o controlante de Fider Company S.A.
Al referirse a la adquisición de las acciones sostuvo que por la estrecha amistad que mantenía con De Luca, éste le ofreció intervenir en la compra de los inmuebles de la calle Chivilcoy (agosto de 1998). Sostuvo que al efecto aportó la suma de U$S 178.000 de los cuales U$S 78.000 imputó al pago “final” de los acreedores prendarios, siendo entregado el saldo a la vendedora. El resto de la suma hasta llegar a los U$S 250.000 lo aportaron De Luca y Asus mediante su porción en el crédito hipotecario que los tenía como coacreedores.
Luego, en mayo de 1999, De Luca ofreció a Casas Mujica adquirir su porcentaje en la operación, lo cual fue aceptado por este último. Así, a fin de evitar gastos de escrituración, el primero entregó al segundo las acciones de Fider Company S.A. propietaria de tales bienes.
Admitió que recibió una sola acción firmada, y el “libretón” con las restantes.
Para evitar mayores gastos y teniendo en cuenta la amistad entre ambos, decidió no cambiar los apoderados en Argentina, por lo cual Asus percibió los alquileres por una pequeña comisión, rindiendo oportunas cuentas a su parte.
III. La sentencia de la anterior instancia (fs. 692/707) rechazó las defensas de falta de legitimación pasiva y prescripción, con costas a los vencidos.
En lo sustancial no hizo lugar a la demanda y desestimó el planteo de temeridad aunque distribuyendo las costas en el orden causado.
Para así decidir, el señor magistrado entendió improcedente la acción al encontrarse las acciones en poder de Casas Mujica, transmisión que no fue cuestionada por los actores en tal demanda, lo cual impedía ingresar en el estudio de la pretensión, pues Fider Company S.A. se encontraba en manos de una persona distinta al causante.
Ambas partes apelaron el fallo.
Los actores por haber sido rechazada la demanda. Fundó su recurso en fs. 744/754, pieza que fue contestada por los codemandados en fs. 759/762 (ver adhesión de María Esther Asus en fs. 763).
Fider Company S.A. y Casas Mujica cuestionaron la imposición de costas por el rechazo de las excepciones; y haberse distribuido en el orden causado en lo referido a la cuestión de fondo.
Los mentados expresaron sus agravios en fs. 757/758 con la adhesión de Asus en fs. 763, argumentos que fueron contestados por los actores en fs. 765/766.
IV. A fin de respetar un orden lógico, iniciaré el estudio por el recurso deducido por los actores, en tanto su eventual progreso podría tornar abstracto total o parcialmente el propuesto por los tres demandados.
A. Recurso deducido por Marcelo G. y Patricia De Luca.
Buena parte del escrito de expresión de agravios se encuentra orientada a impugnar el fundamento central de la sentencia en punto a concluir inaudible el planteo de inoponibilidad de la personalidad societaria, por haber omitido cuestionar la transferencia de las acciones por el causante a Guillermo Casas Mujica.
Entiendo necesario iniciar el análisis recordando la noción de inoponibilidad y para ello me parece esclarecedor comparar ese instituto con la nulidad.
Para ello me remitiré a un voto de mi estimado colega el Dr. Heredia quien, con un espíritu didáctico, marca las diferencias centrales entre ambos conceptos.
Dijo mi colega “…que no es posible invocar, como si fueran cosas iguales o intercambiables, la inoponibilidad y la nulidad. En efecto, la inoponibilidad opera en un plano distinto al de la nulidad, pues mientras aquélla supone un acto no viciado, sustancialmente válido, esta última supone un acto afectado de uno o más vicios referentes al objeto, a los sujetos, a la forma instrumental requerida, etc. En ambos casos está presente la privación de los efectos propios del acto, pero con alcance diferente. La nulidad vuelve completamente ineficaz al acto jurídico, que pasa a ser inválido con relación a las partes y, en principio, también respecto de terceros. La inoponibilidad, por el contrario, deja subsistentes los efectos propios del acto jurídico entre las partes, para hacerlos caer sólo respecto al tercero extraño al mismo. Puede verse así, que la nulidad absorbe a la inoponibilidad. En suma, donde hay nulidad no puede haber inoponibilidad, en tanto aquélla hace desaparecer los efectos propios del acto; y viceversa donde hay inoponibilidad no puede haber nulidad, pues la primera se nutre de la idea de un acto válido como negocio (conf. CNCiv Sala C, 26/3/85, “Rebelo, Aldo c/ Rebelo Velasco, José”, LL 1985-C, p. 330; Martínez Ruíz, R., Distinción entre acto nulo y acto inoponible, JA 1943-IV, p. 335; Llambías, J., Tratado de Derecho Civil – Parte General, Buenos Aires, 1999, t. II, p. 501, n° 1878; Rivera, J., Instituciones de Derecho Civil – Parte General, Buenos Aires, 1995, t. II, ps. 940/941; Zannoni, E., Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, Buenos Aires, 1986, ps. 136/137; Brebbia, R., Hechos y actos jurídicos, Buenos Aires, 1995, t. II, ps. 558/559; Lloveras de Resk, M., en la obra de Bueres, A. y Highton, E., Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2004, t. 2-C, ps. 238/241)” (esta Sala, 25.9.2008, “Banco Comafi S.A. c/ Falabella y Corsi Inversora Sociedad de Bolsa y otro s/ ordinario”).
Ya desde el ámbito societario, cabe recordar que la personalidad jurídica asignada a las sociedades, constituye una piedra basal de tal instituto, y tiene por consecuencia necesaria diferenciar el patrimonio del ente del de sus integrantes.
Sin embargo, no debe olvidarse que se trata de un recurso técnico que el derecho ha construido y aplicado como herramienta vital para el desarrollo económico del mundo moderno (Exposición de motivos, ley 19.550, art. 2; Alonso J. y Giatti, G., Aspectos procesales de la aplicación de la teoría de la inoponibilidad de la personalidad jurídica, LL Sup. Especial Sociedades Comerciales, 2004, página 15; Fillipi, L. y García, O.,, Personalidad jurídica e inoponibilidad. Reflexiones desde esta orilla, LL 2000-C, 1076, entre otros).
Dicho de otro modo, la personalidad societaria no es, desde el punto de vista valorativo, sino un medio jurídico-cultural que el derecho posibilita a los efectos de la mejor organización de fines humanos que reputa lícitos (Suárez Anzorena, C., en Zaldivar E. y Manovil. San Millán, Ragazi y Rovira, Cuadernos de Derecho Societario, T. I, página 133/134). No es un atributo sustancial o una realidad prenormativa en las personas jurídicas, sino una función que sirve a la realización de intereses humanos que la ley reconoce diferenciando esa personalidad de la de cada uno de sus miembros (Zannoni, E., La desestimación de la personalidad societaria [“disregard”] y una aplicación en defensa de la intangibilidad de la legítima hereditaria, LL Online AR/JUR/5394/1978, nota a fallo).
Ahora bien, esta diferenciación personal y patrimonial entre la sociedad y el socio que la integra, de extrema importancia en la estructura societaria, se encuentra condicionada a que su utilización se ajuste al fin para el cual se reconoce tal personalidad (Alonso, J. y Giatti G., artículo citado). El propio artículo 2 de la ley 19.550 otorga a la sociedad la calidad de sujeto de derecho “con el alcance fijado en esta ley”. No es, entonces, un valor absoluto sobre el cual no puedan adoptarse soluciones de excepción que traspasen tal valladar.
Así resulta lícito rasgar o levantar el velo de la personalidad para encontrar la verdad que aparece tras dicha estructura, cuando se ha abusado de aquella personalidad jurídica diferenciada en pos de fines no queridos por la ley.
Es que la limitación de responsabilidad de los accionistas de una sociedad comercial típica (en particular en una anónima) constituye una excepción al principio general de unidad y universalidad del patrimonio que establece nuestro Código Civil. Pero tal ventaja no puede convalidarse cuando el socio utiliza esta construcción jurídica en forma abusiva (Carreira González, G., Etica, buena fe y orden público en la finalización de la personalidad jurídica, LL 2008-F, 415).
Va de suyo que este recurso, que desde la doctrina anglosajona se la ha calificado como la teoría del “disregard”, no puede ser una herramienta de uso indiscriminado, pues es claramente una solución excepcional frente al principio de la personalidad societaria. Es que de otro modo la seguridad jurídica y en las transacciones se vería seriamente afectada. Así lo ha entendido tanto la doctrina cuanto la jurisprudencia nacional (CNCom Sala A, 20.4.1981, “Banfi vda. de Corralo c/ Curralo, Cufaro y Cía S.A.”; CNCom Sala A, 22.2.1991, “Apalategui, Alberto c/ Sucesión D’Angelo R. s/ ordinario s/ incidente de liquidación societaria”, LL1992-C, 330; CNCom Sala B, 20.5.1987, “Jabif, Ricardo c/ Bonina y Tomasini S.A. s/ ordinario”; CNCom Sala E, 17.9.1991, “Vintexi S.A. s/ quiebra s/ incidente art. 250”; entre otros).
El estudio de una demanda de inoponibilidad debe hacerse con prudencia y siempre a partir del respeto a la personalidad jurídica. Es que la regla siempre será la personalidad, la cual debe preservarse como recurso técnico esencial del derecho societario; sólo cuando sea constatado que en la contienda se ha producido una de los supuestos legales (art. 54 ley 19.550), y que no existen otros remedios alternativos, procederá la inoponibilidad reclamada (Roitman, H., Ley de Sociedades Comerciales – Anotada y Comentada, T. I, página 709).
Sólo es aplicable esta teoría cuando de las constancias de la causa puede comprobarse, con una razonable certeza, que se ha abusado del esquema societario para alcanzar fines ilícitos (Fillipi y García, artículo citado).
Y digo con una razonable certeza, pues lo habitual en estos casos es la imposibilidad de una prueba directa, lo cual lleva a las partes a proveer elementos indiciarios encadenados a otros de igual calidad o de mayor certeza, y obliga al Juez a ponderar con suma prudencia este particular universo probatorio (Alonso y Giatti, artículo citado).
En este punto, si bien rige el principio general del onus probandi, esto es, que quien alega un hecho para apoyar su pretensión como para abonar su defensa tiene la carga de acreditarlo (art. 377 código procesal), no puede dejar de destacarse que en la mayoría de los casos será la sociedad o quienes la administran quienes se encuentren en una mejor posición para poder aportar elementos que pongan en evidencia la verdad objetiva; en particular, y en su caso, demostrar que las imputaciones que le realizó su contraria son falaces, en tanto su actuación no sólo ha sido real sino también lícita.
Cabe entonces, con los recaudos y límites que ha elaborado la doctrina, propiciar la aplicación en estos casos y conforme cada particular controversia, de la teoría de la carga probatoria dinámica, que asigna tal responsabilidad a quien se encuentre en mejores condiciones para demostrar lo verdaderamente ocurrido.
Es que en casos como el presente, las reglas atinentes a la carga de la prueba deben ser apreciadas en función de la índole y características del asunto sometido a la decisión del órgano jurisdiccional, principio éste que se encuentra en relación con la necesidad de dar primacía, por sobre una interpretación rígida de las normas procesales, a la verdad jurídica objetiva (CSJN, 2.6.1998, “Mendoza, María M. c/ Instituto de Serv. Soc. Bancarios”, LL 1998-F, 43 – DJ 1999-1, 484; Fallos 321:1599; CNCom Sala A, 18.4.1997, “Banco de la Ciudad de Buenos Aires c/ Farías, Ángel A.”, LL 1998-C, 55; CNCom Sala B, 14.10.2008, “Automotores Casilda S.A. s/conc. prev. s/inc. de rev. (Liliana Alicia Santini)”, LLO, AR/JUR/14484/2008; CNCom Sala B, 8.10.2003, “Caruso, Pablo D. c/ Banco Francés”, LL 2004-C, 637; CNCom Sala C, 11.4.2003, “Denevi, Sergio c/ Banco Francés del Río de la Plata S.A.”, LL 2004-A, 27; CNCom Sala D, 10.5.2004, “Fitex S.A. s/incidente de escrituración en: Kemphis S.A.s/quiebra”; LL 10/12/2004, 7, Cita Online: AR/JUR/2552/2004; CNCiv Sala B, 23.11.2005, “Avam, Alicia M. c/ F., H. R.”, LLO, AR/JUR/8162/2005; CNCiv Sala H, 9.2.2005, “Schoenfeld, Karin S. c/ Mitsu Car S.A. y otro”, RCyS 2006, 1355, Cita Online: AR/JUR/8041/2005; CNFed. Civ. y Com, Sala II, 18.2.2005, “S. O., C. c/ Obra Social para Empleados de Comercio y otros”)
En consecuencia, no hay preceptos rígidos, sino la búsqueda de la solución justa según las circunstancias del caso concreto.
Previo al dictado de la ley 22.903, la aplicación de la teoría de la inoponibilidad frente a la utilización abusiva de las formas societarias, era sustentada en el ya citado artículo 2 de la ley 19.550, al predicar que la sociedad como sujeto de derecho lo era “…con el alcance fijado en esta ley”, norma que, obviamente y amén de los principios generales del derecho, veda todo uso o actividad ilícita en el marco de las personas jurídicas (vgr. arts. 13, 18, 54, 248, entre otros, ley 19.550).
En la exposición de motivos se sostenía que tal norma constituía una reglamentación del derecho constitucional de asociarse con fines útiles; de modo que si faltase tal utilidad, cesaría la ratio del permiso del uso del esquema societario (Alonso y Giatti, artículo citado).
A partir de la modificación parcial de la ley de sociedades que se encauzó mediante el referido artículo 54, la teoría de la inoponibilidad de la personalidad jurídica posee una expresa regulación y específicos supuestos que autorizan tan excepcional solución.
El último párrafo del actual artículo 54 autoriza la desestimación de la personalidad jurídica cuando la actuación de la sociedad encubra la consecución de fines extrasocietarios; o en caso de que constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe, o para frustrar derechos de terceros (Roitman, H., obra citada, T. I, página 709).
Frente a la comprobación de estos casos, la ley permite declarar inoponible el acto que ha sido abusivo o contrario a los fines sociales, y/o responsabilizará solidariamente a los socios o controlantes que intervinieron en la ilicitud.
Como puede verse, congruente con el concepto de inoponibilidad, la ley no dispone la desestimación de la personalidad y menos aún la nulidad del acto o de la sociedad.
Sólo declara inoponible respecto de ciertas personas y en orden a específicos efectos del acto antijurídico cuestionado. Tanto la sociedad como lo actuado es válido y eficaz para los partícipes, pero sus efectos no pueden ser opuestos a los terceros que lo han cuestionado exitosamente.
Es que la inoponibilidad presupone una sociedad válidamente constituída. En cambio, cuando se trata de nulidad, y el vicio constatado resulta esencial o finca en algún defecto en el acto constitutivo, el efecto de tal comprobación será la liquidación de la sociedad.
En cambio, como se ha dicho, la desestimación de la personalidad societaria en estos casos, importa una declaración respecto de un caso concreto y con efectos acotados. Así esta decisión no afecta sustancialmente el funcionamiento interno de la sociedad, ni son alteradas las relaciones externas.
Menos aún conlleva la disolución del ente (CNCom Sala A, 27.2.1978, “Artesiano, M. y otra c/ Guanina Sociedad en comandita por acciones”, LL on line AR/JUR/5394/1978).
Como bien lo expresa Roitman “Los actos ineficaces no son nulos, sino que hay ineficacia cuando el acto, perfecto y válido, no tiene efectos o los tiene parcialmente respecto de una de las partes o de las partes en general, sea para los terceros ajenos al acto, o viceversa, debido a impedimentos externos a la estructura del acto jurídico o negocio realizado. La ineficacia ataca los efectos del acto, pero no su estructura, que es válida…” (Roitman, H., obra citada, T. I, páginas 331 y 332).
Al analizar el fallo de la Sala A que acabo de citar, Zannoni refiere la existencia de dos elementos: la interposición de persona y el fraude, como noción genérica.
En cuanto al primer componente, destacó que no necesariamente la interposición tiene que ser ficticia, simulada; bien puede tratarse de una interposición real en el sentido que los derechos que se constituyen o transmiten son verdaderos. El negocio no es simulado, sino un negocio real (Zannoni, E., artículo citado).
Empero, continúa señalando el autor, si a esta operatoria veraz se la tiñe con una conducta o propósito fraudulento, tal interposición no puede producir los efectos perseguidos.
Es habitual que esta actividad se oriente a utilizar la forma societaria para sustraer bienes o valores de un patrimonio, pues de encontrarse en él, estarían sujetos a liquidación o partición, sea entre cónyuges o entre los herederos. También pueden perseguir eludir otro tipo de obligaciones, como fiscales, laborales, etc.
En el caso, los actores imputan a quienes han demandado, una actuación fraudulenta que busca afectar sus derechos hereditarios, excluyendo del acervo del causante dos inmuebles. Hipótesis comprendida en el ya citado artículo 54 de la ley societaria.
Para ello interpusieron una persona jurídica e ingresaron como aporte del hoy fallecido, único socio de Fider Company S.A. (sociedad uruguaya), los bienes que los actores aspiran a recuperar.
Luego, ahondando la actuación que calificaron de fraudulenta, aparece el señor Casas Mujica como actual poseedor del total del paquete accionario que habría sido transmitido por Osvaldo De Luca entiendo, como modo de alejar todo cuestionamiento a la operatoria al ser este un aparente tercero respecto de la presunta maniobra.
En el caso, la actuación fraudulenta imputada a los demandados tendría por finalidad afectar la legítima hereditaria respecto de los aquí actores, herederos forzosos del causante.
La legítima ha sido definida, conforme lo dispuesto por el artículo 3591 del código civil, como un derecho de sucesión sobre determinada porción del patrimonio del causante, protegido imperativamente por la ley (Cifuentes S., Código Civil – Anotado y Comentado, T. IV, página 295). Síguese de ello que el causante ve limitada la libre disposición de sus bienes para el caso de muerte, pues una porción de su patrimonio debe quedar reservada para los herederos denominados “forzosos”. Ello no impide que su titular pueda disponer en vida de su patrimonio a título oneroso o bien consumirlo, pero no puede hacerlo a título gratuito, sea por actos inter vivos o mortis causa, excediendo la porción disponible.
Dicho de otro modo, la legítima es la parte del patrimonio del causante de la cual ciertos parientes (herederos forzosos), no pueden ser privados sin justa causa de desheredación, por actos a título gratuito (Borda G., Tratado de Derecho Civil – Sucesiones, T. II, página 80).
Así la legítima no sólo está compuesta por los bienes dejados por el fallecido, sino también debe calcularse los bienes donados en vida por el causante.
Conforme estos principios, ha sido dicho que la legítima es inviolable, pues el testador no puede imponer a sus herederos ninguna limitación al goce de la legítima. Y en caso de haber sido prevista, se tendrá por no escrita (art. 3598 del código civil).
De acuerdo con lo dicho, la actividad ilícita imputada encuadraría en una de las causales previstas por el artículo 54 de la ley 19.550, en tanto la afectación de la legítima de dos herederos forzosos como son los aquí actores, constituiría la frustración de derechos de terceros que contempla la norma.
En este escenario la presunta transmisión de las acciones al señor Casas Mujica no constituye óbice, como lo marcó en sentido contrario la sentencia, para tornar inviable esta demanda.
La demanda es clara en punto a incorporar al mentado sujeto como demandado en la causa. Y ello lo es por ser parte necesaria en este conflicto, en tanto se le atribuye, haber tenido alguna participación en la actuación ilícita (Alonso y Giatti, artículo citado; Roitman H., obra y tomo citado, página 722 y siguientes).
Es que para la aplicación de la solución prevista por el art. 54 in fine de la ley 19.550 no sólo es necesario que la imputación a los socios o controlantes de las consecuencias de la actuación social reprochable, sea concreta y claramente formulada; sino por obvias razones que entroncan en el principio de bilateralidad, estas demandas deberán ser dirigidas contra aquellos sujetos, para que puedan ejercer su derecho de defensa (Nissen R., Sobre el tribunal competente en la aplicación del artículo 54 “in fine” de la ley 19.550 en los juicios laborales [A propósito de un reciente fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires], LL 2003-B, 725).
Al ser Casas Mujica expresamente demando e imputarle cierta participación en la maniobra denunciada, la ausencia de ataque a la transmisión accionaria, por vía de su nulidad, no constituye óbice para el tratamiento de la cuestión de fondo.
Me asaltó alguna duda respecto de si la sucesión de Osvaldo De Luca debió ser convocada a este proceso, en tanto se imputa al causante una participación protagónica en los hechos cuestionados.
Sin embargo, conciente que todos sus herederos forzosos han comparecido a esta causa, tal exigencia constituiría una formalidad excesiva. Todos así pudieron aquí desarrollar su postura y ejercer su derecho de defensa.
Así entiendo correctamente integrada la causa.
Superado estos escollos, el primero de ellos detonante de la solución adoptada por la sentencia en crisis, ingresaré en el estudio de la controversia sustantiva a efectos de verificar si se produjo la mentada actuación fraudulenta por parte de los aquí demandados, y si tal conducta afectó los derechos hereditarios de los aquí actores.
Quienes aquí demandan efectuaron un relato de los hechos que precedieron a la constitución de la sociedad uruguaya y su ulterior incorporación como único activo social, de los inmuebles de la calle Chivilcoy.
Así los señores De Luca se refirieron a cierta hipoteca en que el causante y su esposa, la señora María Esther Asus, actuaron como prestamistas. Amén de ello lo hicieron en igual carácter diversas personas que los actores dijeron vinculadas a los nombrados. En rigor sostuvieron que estas últimas no fueron inversores legítimos pues encubrían la real situación: que el único aportante era Osvaldo De Luca (eventualmente también María Esther Asus).
Si bien existen algunas dudas sobre los reales intervinientes en tal operación crediticia, atento la declaración de la testigo Zulema Sosa quien dijo que no realizó ningún préstamo en tanto actuó como tal por pedido de Osvaldo De Luca (fs. 336/337; pregunta 1, 4 y 5), las manifestaciones de otra deponente Viviana Torrez se contraponen con la anterior, al sostener ser ésta una inversora legítima declarando además el origen de los fondos (fs. 499).
Pero lo decisivo, cuanto menos a estos efectos, fue la absolución de posiciones de Marcelo G. De Luca quien reconoció en la posición 8 que era de su conocimiento que su padre y la señora Asus “…conjuntamente con otras personas eran acreedores hipotecarios de los inmuebles de la calle Chivilcoy” (fs. 592 y 594).
Con ello las sendas impugnaciones realizadas por cada parte al testigo propuesto por la otra carecen de relevancia a los fines perseguidos. Amén que los ataques carecen de entidad para invalidar las declaraciones.
Así no puede entenderse acreditado que el préstamo hipotecario que en su tiempo tomó la empresa Silberman tuviera una realidad distinta a la plasmada en la escritura en punto a ser sólo Osvaldo De Luca y María Esther Asus los únicos inversores reales.
De todos modos esta omisión no constituye un valladar trascendente para decidir el recurso y, consecuentemente, la controversia.
Es que el cuestionamiento sustancial planteado por los aquí actores finca en la oponibilidad de la persona jurídica interpuesta y el aporte de capital que fue concretado al ingresar al activo social los inmuebles de la calle Chivilcoy.
Veamos:
La sociedad Fider Company S.A., constituida el 27 de diciembre de 1989 en la ciudad de Montevideo, República Oriental del Uruguay, tuvo como socios fundadores a Marta Otero, Raúl Dovat, Judith Viera y Graciela Sabella (fs. 463/474).
Empero, al ser inscripta la sucursal constituida en esta ciudad (según antecedentes provistos por la I.G.J.) aparece Osvaldo De Luca como único director, en la reunión del órgano de administración que así lo dispone, realizada el 19.8.1998 (fs. 478/479).
En dicho instrumento fueron designados únicos apoderados el matrimonio De Luca-Asus, y fijado domicilio de la sucursal.
Si bien esta reunión aparece realizada en la ciudad de Montevideo, tal extremo resulta falaz pues tanto la Gendarmería Nacional (fs. 434), la Prefectura Naval Argentina (fs. 448) como la Dirección Nacional de Migraciones (fs. 482), de acuerdo a los informes de las mencionadas fuerzas de seguridad, revelan que el señor Osvaldo De Luca no pasó por ninguno de los pasos fronterizos cubiertos por aquéllas, en las fechas que rodearon aquella presunta reunión de directorio. Así mal pudo encontrarse en la ciudad de Montevideo en la fecha apuntada (19.8.1998).
Curiosamente ese mismo día el señor De Luca, esta vez en esta ciudad y en su calidad de apoderado de grupo de inversores, dio recibo de pago al deudor hipotecario suscribiendo así la escritura de cancelación. Hecho este denunciado por los actores (fs. 61) y no negado por los demandados lo cual permite considerarlo cierto.
A su vez, en una envidiable actividad, ese mismo día, el señor De Luca adquirió los inmuebles de la calle Chivilcoy en representación de la sociedad Fider Company S.A., conforme lo confirma la señora Asus al enunciar, en fs. 102 tercer párrafo, los antecedentes de la compra de tales predios.
En definitiva, sea con el dinero obtenido en la hipoteca (en el relato efectuado por Casas Mujica se indica que el matrimonio De Luca-Asus, aportó a la compra la suma de U$S 72.000 que correspondían al capital recuperado por la inversión hipotecaria), sea con dinero de otro origen, lo real es que el señor Osvaldo De Luca abonó, en representación de Fider Company S.A., la suma de U$S 250.000 para adquirir aquellos inmuebles.
No ignoro que el señor Casas Mujica, al contestar demanda, refiere haber él adquirido realmente el 72% indiviso de esos bienes. Empero estaré por ahora a lo referido por las escrituras que nada indican sobre esta última versión (fs. 15/17 y 19/21 del “incidente civil” N° 53265/2003, que la Sala tiene a la vista al haber sido requerido al Juzgado de la instancia anterior).
En definitiva, cuanto menos formalmente, al tiempo de la compra Fider Company S.A. era la única titular de los inmuebles de la calle Chivilcoy; a su vez estaba integrada por Osvaldo De Luca como único accionista, como se encuentra reconocido por todas las partes en conflicto.
Parecería entonces, amén del cerrado disenso esbozado por los actores a una similar afirmación de la sentencia, que de haber ocurrido en esa situación el fallecimiento del señor De Luca, la cuestión planteada sería abstracta pues las acciones de Fider Company S.A. y, por tanto, todo su capital, debería haber ingresado en el acervo sucesorio.
No obstante, las demandadas sostuvieron que previo al deceso, el señor De Luca cedió el total de sus acciones al señor Casas Mujica lo cual, desde lo formal, constituiría un acto a título oneroso que alejaría a la sociedad y a sus bienes del ámbito de la sucesión.
Sin embargo, existen diversas situaciones que convencen que esta presunta venta constituiría parte de la maniobra para afectar la legítima y así apartar del patrimonio del fallecido, bienes que de encontrarse en él estarían sujetos a la liquidación y participación entre los herederos. Condición que revisten los aquí actores.
a) En primer lugar, los codemandados Fider Company S.A. y Asus reconocen que, con posterioridad a la constitución de la sociedad uruguaya y su traspaso a Osvaldo De Luca, “…se integraron otros U$S 225.000 en ocasión de la compra de inmuebles, pero no se efectuó la emisión de los títulos representativos de esa integración”.
Es de presumir que tal aporte lo realizó Osvaldo De Luca como único accionista de Fider Company S.A.; y al hacerlo con dinero propio (no existe documento alguno que indique lo contrario), pudo adquirir en representación de la sociedad sendos inmuebles en la calle Chivilcoy.
b) Como fue anticipado, y también reconocido ahora por todos los demandados, los inmuebles no fueron formalmente ingresados a la sociedad con el correspondiente aumento de capital o, cuanto menos no tuvieron su correlato con las acciones efectivamente suscriptas.
Así la estructura societaria parece haber sido exclusivamente utilizada para la compra y luego la locación de tales inmuebles; pero abandonada al tiempo de cumplir con los actos internos adecuados a esa nueva situación patrimonial. No fue acercada a la causa la decisión del directorio de adquirir sendas fincas, a pesar que la apertura de la sucursal en Buenos Aires que encauzaría tal compra fue dispuesta el mismo día de la operación inmobiliaria. Es de presumir entonces que a ese momento el único accionista de Fider Company S.A., quien “horas después” suscribiría las escrituras, conocía la inminencia del acto notarial. Destaco con comillas “horas después”, pues como ya he dicho, el único asistente a aquella reunión de directorio no pasó por ningún puesto fronterizo en esos días. Así puede presumirse que tal reunión no ocurrió, cuanto menos en el día que fue indicado en el instrumento notarial.
Tampoco fue acompañada la decisión de aumentar el capital societario ante la incorporación de bienes que decuplicaba el integrado; menos aún fue exhibido el asiento contable que reflejó aquel ingreso.
Y era carga de quien invocó la actuación de la sociedad en su defensa, a efectos de acreditar la regularidad de las diversas operaciones, acreditar tales extremos (art. 377 código procesal). La omisión de hacerlo, conspira contra la solidez de la defensa. Como recuerda Couture, “…es lo mismo no probar que no existir” (Couture, E., Fundamentos del Derecho Procesal Civil, página 199).
A todo evento, aún soslayando aquel principio procesal probatorio que estimo aplicable en este caso a los defensores, la solución sería idéntica.
Como dije en párrafos anteriores, la sociedad se encontraba en mejores condiciones que los actores para acreditar esos extremos. Así, al aplicar la teoría de la carga dinámica de la prueba, la ausencia de toda gestión de aquélla en orden a demostrar la realidad de tales hechos y con ello, de la operación en estudio, perjudica la posición de los demandados, la sociedad, Casas Mujica como presunto titular del ente y Asus en su calidad de apoderada de la misma.
Parece claro que todos ellos tuvieron mejores posibilidades que los actores para aportar las pruebas que más arriba detallo. Por ello la omisión debe ser juzgada en su contra.
c) El señor Casas Mujica dijo ser el actual titular del paquete accionario de Fider Company S.A. Relató que por su cercana amistad con Osvaldo De Luca, a su pedido aportó el 72% del precio de los predios de la calle Chivilcoy para colaborar con su adquisición. Así, aun cuando no figure en las escrituras traslativas de dominio, dijo ser condómino en esa proporción. Luego, y frente a una nueva solicitud del hoy fallecido, le compró la porción restante. Empero, en lugar de formalizar tal operación en una escritura pública o, al menos precariamente en un instrumento privado, con la excusa de ahorrar gastos, la venta fue concretada instrumentalmente con la entrega del paquete accionario de Fider Company S.A., titular de ambos inmuebles.
A partir de allí el codemandado reconoció haber continuado el giro comercial de la sociedad que se reducía al alquiler de los predios.
Varias son las fragilidades que presenta este relato.
1. La venta del paquete accionario que habría realizado Osvaldo De Luca a favor de Casas Mujica no ha sido plasmado, como dije, en instrumento alguno. Pero amén de ello, tampoco han sido aportados elementos indiciarios que permitan expresar su veracidad.
Según el presunto comprador, parte de ese precio fue abonado mediante el aporte que habría hecho para adquirir los inmuebles cuya recuperación aquí se pretende.
Sin embargo, como ya destaqué, sendas escrituras de compra nominan como vendedor a Silberman y como único comprador a Fider Company S.A. Es de presumir que de haber aportado Casas Mujica casi las tres cuartas parte del dinero para saldar el precio pactado, tal intervención y porcentaje debería haber sido señalado en las escrituras o, en su defecto, en un contradocumento que diera la versión real. Nada de ésto fue traído; ni siquiera fue mencionada su existencia.
Tampoco fue agregado algún recibo, transferencia bancaria u otro elemento que demostrara el pago que dijo haber hecho Casas Mujica al tiempo de aportar el 72% del precio de las compras. Menos aún propuso y produjo prueba que acreditara el pago del 28% restante.
Adviértase que si el precio de compra fue de U$S 225.000, este codemandado habría entregado U$S 162.000 (72%), importe que amerita, aún con la predicada amistad con De Luca, que tal operación fuera plasmada en algún medio fehaciente.
Recuérdese una vez más que las escrituras sólo indican a Fider Company S.A. como adquirente, sociedad de exclusiva titularidad de Osvaldo De Luca, lo cual tornaba necesario aquella documentación aclaratoria. Cuanto menos ello hubiera representado la conducta esperada. Por consecuencia, la ausencia de ella desdibuja la transparencia y realidad del aporte que dijo haber realizado Casas Mujica.
Tampoco éste mencionó, y menos probó, el origen de los fondos ni expresó de qué modo habría entregado éstos al vendedor. Elemento indiciario que podría haber reforzado su versión de los hechos. En rigor, ni siquiera manifestó cuál era su actividad laboral (en la absolución de posiciones se presentó como abogado aunque luego negó responder si lo era; fs. 591) y demostrar que contaba con un ingreso que permitiera aquella importante inversión.
Todas estas omisiones se vuelven por demás injustificables de tratarse, eventualmente, de un abogado (art. 902 del código civil).
2. Los títulos recibidos por Casas Mujica en correspondencia con los aportes realizados en la compra de los inmuebles contienen defectos que los vuelven inidóneos a esos fines.
Surge de su estatuto social, que la sociedad Fider Company S.A. se encuentra “regida por la Ley N° 11.073…” (fs. 122).
Esta ley promulgada por la República Oriental del Uruguay, contempla especialmente a las sociedades anónimas cuya actividad principal sea “realizar, directa o indirectamente, por cuenta propia o de terceros, o para terceros, inversiones en el extranjero…inmobiliarias…” (el destacado me pertenece).
Es decir, que trata a las sociedades que desde su constitución, desarrollan su objeto principal en el extranjero, como resulta ser el caso de la sociedad demandada.
En su origen (31.7.1996), Marta Otero, Judith Viera y Graciela Sabella, de nacionalidad uruguaya, constituyeron la sociedad Fider Company S.A. Respecto del capital social, en el artículo 3 dispusieron: “El capital formado con títulos de una o más acciones al portador de U$S 1 cada una será de U$S 500.000…” (fs. 76v).
Como aporte de capital se integró el 5% exigido por la ley uruguaya, esto es, U$S 25.000, por lo que solo se emitió un título accionario (25.000 acciones de U$S 1 cada uno), siendo éste firmado por Marta Otero.
Posteriormente ha sido reconocido que Osvaldo de Luca adquirió la sociedad Fider Company S.A. siendo él único accionista y director. Aparentemente el hoy causante recibió los títulos en la misma condición antes señalada.
Podría justificarse este hecho pues, como se ha visto, recién la sociedad habría sido capitalizada hasta la suma de U$S 250.000 con el ingreso de los inmuebles hoy objeto de disputa.
Así, De Luca recibió los títulos que representaban el capital efectivamente integrado a la fecha de la adquisición.
Sin embargo la situación no fue igual al tiempo de la presunta compra por parte de Casas Mujica. Ya a esa fecha los inmuebles habrían sido aportados, lo cual exigía que los títulos accionarios reflejen esta nueva circunstancia.
En este punto y respecto de los títulos accionarios, la ley de la República Oriental del Uruguay número 16.060, que versa sobre sociedades comerciales, en su artículo 300 dispone qué formalidades deben cumplir los títulos accionarios y los certificados provisorios.
Específicamente requiere: 1) El nombre “acción” o “certificado provisorio”; 2) Denominación y domicilio de la sociedad y los datos de su inscripción en el Registro Público de Comercio; 3) Capital Social; 4) Valor nominal y en su caso, la clase de acción; 5) Si es nominativa, el nombre del accionista; 6) Fecha de creación; 7) Firma autógrafa de quien o quienes representen a la sociedad; y dispone que en los certificados provisorios se deberán anotar las integraciones que se efectúen.
Sin embargo Casas Mujica, al contestar la demanda agregó un juego completo de fotocopias de las acciones de Fider Company S.A. (fs. 137 vta.). Y de ellas (fs. 109/118 y certificación fs. 119), resulta que únicamente la de fs. 109 por U$S 25.0000 se encuentra suscripta por una representante de la sociedad (la señora Otero) con fecha 23.9.1996, por la integración de capital del 5% del autorizado a la que ya me referí. Las mismas vigentes a la fecha de la constitución de la sociedad.
Así, con la nueva situación apuntada por los demandados (inmuebles ingresados al activo social), las demás acciones no cumplen con los requisitos conforme la ley 16.060 de la República Oriental del Uruguay, pues se encuentran en blanco.
Esta falencia agrava, aún más, la situación de Casas Mujica.
En su versión, aportó inicialmente el 72% del precio de ambos inmuebles, pero no acompañó constancia alguna que así lo demostrara. Como contrapartida de ello, no figuró tal hecho en las escrituras de venta (sólo se mencionó como compradora a Fider Company S.A.), ni fue suscripto contradocumento alguno.
Luego adquirió a De Luca el 28% restante. Tampoco ello se tradujo en una escritura pública ni en un instrumento privado. En prueba de ello, siempre según los dichos de Casas Mujica, se le habría transferido el paquete accionario de Fider.
Empero tales “acciones” no superan, en un 95% del capital máximo de la sociedad y en un 90% del presuntamente integrado (el destacado me pertenece), la calidad de simples formularios vacíos de contenido y, por tanto, inidóneos para acreditar la titularidad del total del capital accionario.
En suma, el señor Casas Mujica, presunto abogado, aportó la suma de U$S 225.000 sin obtener ninguna constancia idónea que así lo acreditara.
Ello permite presumir la irrealidad de lo presuntamente acontecido; cuanto menos en el escenario presentado por este codemandado.
3. La presunta cercana amistad de Casas Mujica con Osvaldo De Luca, negada por los actores, no ha sido convenientemente acreditada.
Véase la enfática respuesta de Marcelo De Luca, hijo del causante, quien luego de negar que Casas Mujica hubiera conocido en vida a su padre (fs. 594:pos. 15), afirmó que de serle exhibida una foto de Casas Mujica con el fallecido desistiría del juicio (fs. 596:pos. 21).
Parecería por demás sencillo demostrar tal vínculo, de tal cercanía según el codemandado, que justificó soslayar hasta los más mínimos recaudos de Casas Mujica para asegurar sus derechos frente a las operaciones ya referidas.
Sin embargo, poco se hizo.
Sólo la testigo Torrez, sobrina de la señora Asus, al pronunciarse sobre “las generales de la ley” dijo haber conocido a Francisco Casas (se llama Guillermo Francisco) “…ya que era amigo de su tío… Osvaldo De Luca” (fs. 499).
Sin embargo en otra declaración el señor Santiago Alonso quien se dijo amigo cercano del matrimonio De Luca -Asus afirmó no conocerlo personalmente y saber de él sólo por referencias de Osvaldo De Luca (fs. 390: pregunta séptima).
Al contradecirse ambas declaraciones, y sobre un puntual y trascendente aspecto, las mismas deben descartarse (Falcón, E., Tratado de la Prueba, T. 2, página 654).
A todo evento, aún cuando De Luca y Casas Mujica se conocieran, no ha sido demostrado un estrecho vínculo como para soslayar todo tipo de instrumentación en trascendentes operaciones económicas como las reseñadas.
4. Otro elemento que revela la escasa credibilidad de la presunta transferencia del paquete accionario a Casas Mujica lo constituye la conducta asumida por la señora María Esther Asus luego del aparente traspaso que se habría producido, según el presunto comprador, en mayo de 1999 (fs. 147).
Según reconoció la misma codemandada, luego de la tradición de los títulos, nuevamente alegando la estrecha amistad entre las partes y evitar gastos, Casas Mujica le habría pedido al matrimonio De Luca-Asus que continuaran siendo apoderados de Fider Company S.A. para atender los negocios de la sociedad en el país que fincaban exclusivamente en la administración de los inmuebles locados (fs. 102v).
Admitió entonces haberse ocupado de la cobranza de los alquileres, que luego rendía al mencionado Casas entregándole los fondos. “Una vez más, en virtud de la relación de amistad no se redactaban instrumentos formales de cada rendición” (fs. 102v; dichos de la señora Asus).
Empero, fue afirmado por los actores y no negado por la señora Asus, que las sumas colectadas por alquileres eran depositadas en cuentas propias, ya que Fider Company S.A. no mantenía cuentas bancarias en Argentina, según también resulta de los numerosos informes bancarios glosados a la causa.
A su vez es de presumir que la señora Asus debió depositar esos fondos pues muchos de ellos fueron provistos mediante cheques (fs. 504). De todos modos aún cuando los hubiera percibido en efectivo, hubiera sido por demás atípico que mantuviera el dinero en otro lugar que no fuera un Banco. Elementales razones de seguridad así lo imponen. Tanto más cuando, como dijo la señora Asus, el señor Casas Mujica no se domiciliaba en esta ciudad, por lo cual le entregaba los fondos en las oportunidades que este viajaba hacia aquí.
Aún cuando negó expresamente en su responde haber usufructuado esos ingresos, en tanto afirmó haberlos rendido oportunamente (fs. 103v), lo cierto es que no acompañó elemento alguno que así lo demostrara.
A pesar de haber reconocido no haberse emitido documento alguno para instrumentar esas cuentas, la codemandada bien pudo demostrar los egresos en su cuenta acompañando los resúmenes respectivos. En su caso detallar los cheques que habría entregado a Casas Mujica o las transferencias que pudo haber concretado.
Tampoco intentó, ni la señora Asus ni el señor Casas Mujica, ofrecer los libros de Fider Company S.A. a fin de demostrar el real ingreso de aquellas sumas a las arcas sociales. Prueba que hubiera sido idónea a esos fines.
En rigor el peritaje contable realizado no cotejó la contabilidad de Fider Company S.A. Ni la sociedad, ni Casas Mujica al contestar demanda ofrecieron prueba contable ni se refirieron en momento alguno a los libros de la sociedad.
Omisión trascendente pues los asientos de Fider Company S.A. hubieran permitido contar con un elemento de peso para verificar la realidad de las defensas planteadas.
Pero, una vez más, quien se encontraba en mejores condiciones para allegar prueba contundente, nada hizo en tal sentido. Por tanto los efectos negativos que ésto conlleva, deben recaer en quien omitió esa actividad probatoria.
Estas falencias sumergen una vez más en un mar de dudas a la predicada tradición accionaria entre Osvaldo De Luca y Guillermo Casas Mujica.
5. Resulta curioso que sendos contratos de locación de ambos inmuebles correspondiente al año 2003 (fs. 14/15 del expediente civil N° 114.555 y comercial N° 62805/2008 “De Luca Marcelo G. c/ Dintel S.A. y/o Papel Matic de Argentina s/ incidente civil”, que la Sala requirió al Juzgado de Primera Instancia), hayan sido suscriptos por Santiago Manuel Alonso en representación de Fider Company S.A. Es que el nombrado reconoció, al declarar como testigo, no contar con poder que lo autorizara para hacerlo, del mismo modo que tampoco tenía facultades expresar para percibir los alquileres (fs. 389, pregunta 4).
Dijo, como justificación, que se lo había pedido el contador de Fider Company S.A. señor Medina (fs. 389:primera pregunta). Pero resulta peculiar que aceptara tal pedido, más allá de las carencias jurídicas para hacerlo, cuando no conocía personalmente al presunto dueño de la empresa señor Casas Mujica, del que sólo tenía referencias por Osvaldo De Luca (fs. 390:séptima pregunta). De su lado admitió tener amistad con la señora María Esther Asus (fs. 389:primera pregunta).
Esta sorprendente actuación de un seudo representante que no es apoderado y ni siquiera conoce al supuesto dueño de la empresa que cumple funciones, no parece creíble. En rigor lo que no entiendo veraz es que hubiera sido mandatario indirecto (pues lo sería irregularmente de Fider Company S.A.) de Casas Mujica a quien no conocía y es de presumir, con el que nunca había hablado pues sólo sabía de su existencia “…por referencia de Osvaldo De Luca”.
La realidad parecería resultar de la presentación del entonces presidente de Wintel (antes Papelmatic) locatario de ambos inmuebles, quien declaró que tanto Osvaldo De Luca en el primer contrato, como la señora María Esther Asus en el segundo, “…nos informaron de manera verbal que autorizaban al señor Mauricio Medina -contador del matrimonio referido-, y también al íntimo amigo de ambos Sr. Santiago Manuel Alonso -en ocasión de la celebración del segundo contrato con Wintel S.A.- para que los nombrados (M. Medina – S. M. Alonso) percibieran el monto del alquiler que devengara el inmueble de la calle Chivilcoy … de Capital, y que se les extendiera los recibos del caso…” (fs. 328 del expediente civil N° 114.555 y comercial N° 62805/2008 “De Luca Marcelo G. c/ Dintel S.A. y/o Papel Matic de Argentina s/ incidente civil”)
Resulta congruente, entonces, que tanto el contador, como un íntimo amigo de la pareja fueran investidos verbalmente de facultades para concretar los actos más importantes de la única actividad de la sociedad, cual era locar las fincas que poseía en esta ciudad.
Lo dicho vuelve más brumosa aún la calidad de Casas Mujica como real titular de las acciones de Fider Company S.A.
c) Lo hasta aquí expuesto no sólo permite incluir a la presunta transmisión de acciones entre Osvaldo De Luca y Guillermo Casas Mujica, en la actuación fraudulenta, sino que ratifica la conclusión a la que se arriba con una armónica interrelación con los restantes elementos colectados en orden a haber existido en este caso una interposición de persona con el fin espurio de afectar la legítima que conforma el acervo hereditario de Osvaldo De Luca.
Entiendo probado que el causante “armó” esta sociedad uruguaya con el fin de mejorar la posición de su segunda esposa, lo cual provocó como contrapartida un detrimento en la vocación hereditaria de los hijos del primer matrimonio del fallecido.
Y ello me lleva a proponer al Acuerdo que sea declarada inoponible a la sucesión de Osvaldo De Luca la sociedad uruguaya Fider Company S.A. y la incorporación a ella de los dos inmuebles de la calle Chivilcoy que constituyen su patrimonio.
Por consecuencia de ello, también deberán ser condenados María Esther Asus y Guillermo Casas Mujica a restituir al acervo hereditario las sumas percibidas en concepto de alquiler en el plazo de diez días, con más los intereses calculados, a partir de cada cobro, a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta días.
B. Recurso deducido por Fider Company S.A. y Guillermo Casas Mujica.
Los demandados se agraviaron de la sentencia en cuanto les impuso las costas por las excepciones rechazadas y distribuyó las del juicio en el orden causado.
La solución que propondré respecto del recurso articulado por los actores me lleva a tratar aquí sólo la primera de las impugnaciones, derivando a un capítulo independiente lo referido a las costas del juicio.
Entiendo que debe confirmarse la decisión respecto del rechazo de las excepciones.
Ha dicho la Sala reiteradamente que como ocurre en la mayoría de los sistemas procesales y como lo sostiene la doctrina clásica, la imposición de costas se funda en el criterio objetivo del vencimiento (Chiovenda, G., Principios de derecho procesal civil, T. II, p. 404, Madrid, 1925; Alsina, H., Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, T. II, p. 472, Buenos Aires, 1942).
Este criterio ha sido adoptado también, como principio, en la ley procesal vigente (art. 68 del Código Procesal; Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Explicado y Anotado Jurisprudencial y Bibliográficamente, Santa Fe, 1989, T. 3, p. 85), lo que implica que el peso de las costas debe ser soportado por quien provocó una actividad jurisdiccional sin razón suficiente (Fassi, S., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, T. I, n° 315, Buenos Aires, 1971).
Por otra parte la exención de costas al vencido reviste carácter excepcional, pues como regla no es justo que el triunfador se vea privado del resarcimiento de los gastos que ha debido hacer para lograr que se le reconozcan sus derechos (esta Sala, 21.10.2006, “Srebro, Brenda c/ Red Cellular SA y otro”; CNFed. Civ. Com. Sala III, 13.12.91, “Antorcha Cía. de Seg. SA c/ Buque Monte Rosa”, LL 1992-C, p. 155).
En el caso no se advierten motivos que justifiquen la solución excepcional pues los términos de la demanda no arrojan razonables dudas en punto a los alcances de la pretensión incoada por los aquí actores.
Por tanto propondré el rechazo de este aspecto del recurso.
V. Sólo resta decidir sobre las costas del juicio.
La solución que propicio, que importa revocar la sentencia en estudio, también autoriza a dictar un nuevo pronunciamiento en esta materia accesoria.
Y, conforme lo dicho al tratar el recurso deducido por los demandados, cabe aplicar el principio objetivo de la derrota e imponer las costas del juicio a los demandados vencidos (art. 68 código procesal).
VI. Por lo hasta aquí expuesto propongo al Acuerdo que estamos celebrando, revocar la sentencia en estudio y declarar inoponible a la sucesión de Osvaldo De Luca, la sociedad uruguaya Fider Company S.A. y la incorporación a ella de los dos inmuebles de la calle Chivilcoy que constituyen su patrimonio.
Por consecuencia de ello, opino que también deben ser condenados María Esther Asus y Guillermo Casas Mujica a restituir al acervo hereditario las sumas percibidas en concepto de alquiler, en el plazo de diez días, con más los intereses calculados, a partir de cada cobro, a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta días.
Por último, entiendo que la imposición de costas dictada en la instancia anterior respecto de las excepciones rechazadas debe ser mantenida; mientras que las del juicio deberán ser impuestas a los demandados vencidos.
ASÍ VOTO.
Los señores Jueces de Cámara, doctores Pablo Damián Heredia y Juan José Dieuzeide adhieren al voto que antecede.
Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara
ACUERDAN:
a) Revocar la sentencia en estudio y declarar inoponible a la sucesión de Osvaldo De Luca, la sociedad uruguaya Fider Company S.A. y la incorporación a ella de los dos inmuebles de la calle Chivilcoy que constituyen su patrimonio.
Condenar a María Esther Asus y a Guillermo Casas Mujica a restituir al acervo hereditario las sumas percibidas en concepto de alquiler, en el plazo de diez días, con más los intereses calculados, a partir de cada cobro, a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta días.
b) Confirmar la imposición de las costas dictada en la instancia anterior respecto de las excepciones rechazadas; e imponer las del juicio a los demandados vencidos.
c) Diferir la consideración de los honorarios hasta tanto sean regulados los correspondientes a la anterior instancia.
Notifíquese y una vez vencido el plazo del art. 257 del Código Procesal, devuélvase la causa al Juzgado de origen.
Pablo D. Heredia
Gerardo G. Vassallo
Juan José Dieuzeide
Fernando M. Pennacca
Secretario de Cámara
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Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
El señor Juez Gerardo G. Vassallo dice:
I. En un extenso escrito de inicio, los señores Marcelo Gustavo y Patricia De Luca demandaron a Fider Company S.A., María Esther Asus y Guillermo Francisco Casas Mujica para que sea declarada la inoponibilidad, respecto de los actores, de la personalidad jurídica de la mentada sociedad con el efecto de incorporar al acervo sucesorio de Osvaldo De Luca los inmuebles de la calle Chivilcoy … y … sitos en esta Capital Federal, hoy inscriptos a nombre de aquel ente.
A su vez reclamaron que los dos últimos sean condenados a ingresar a la masa hereditaria todo lo que hubieren percibido en concepto de alquileres con sus intereses, en relación a las propiedades antes referidas.
En prieta síntesis postularon, como sucesores de su padre Osvaldo De Luca, que mediante la utilización de Fider Company S.A. habían adquirido los referidos inmuebles afectado así el derecho a la legítima de los aquí actores.
Reseñó que según investigaciones realizadas, y en conocimiento de importantes sumas de dinero en el patrimonio del causante, tomaron conocimiento de que la sociedad entonces propietaria de aquellos predios (Silberman S.A.) había gravado con hipoteca los mismos, figurando como acreedores, amén de Osvaldo De Luca y María Esther Asus, diversas personas vinculadas al padre de los accionantes, que calificó de acreedores aparentes, en tanto carecían de patrimonio para realizar los aportes que la escritura indicaba. Aunque como hecho destacado, señaló que todos ellos concedieron poder al hoy causante, para percibir tanto los réditos cuanto el capital prestado.
El 19 de agosto de 1998, fue instrumentada la cancelación de la hipoteca, escritura en la cual el señor De Luca dijo haber entregado a sus poderdantes la suma de U$S 170.000 dos días antes, sin exhibir recibo alguno; y al tiempo del acto notarial la cantidad de U$S 150.000 restantes.
Ese mismo 19 de agosto, en la ciudad de Montevideo, el mentado De Luca firma un “testimonio por exhibición acta de directorio de Fider Company” en donde se refiere que sesiona tal órgano en presencia de su único integrante y dispone establecer una sucursal en la República Argentina, fijando su sede y sendos apoderados y representantes (el mismo De Luca y su cónyuge Asus).
Nuevamente el 19 de agosto, Osvaldo de Luca, ahora en representación de Fider Company S.A. adquiere de Silberman S.A. los inmuebles de la calle Chivilcoy.
Dijeron que tal maniobra lo fue para excluir dichos predios del patrimonio de De Luca, con lo cual los apartaba también de una eventual legítima.
Como prueba de ello dijo que, luego del fallecimiento de De Luca, la explotación de estas locaciones la realizó con exclusividad la señora Asus, percibiendo los alquileres y depositándolos en su cuenta personal, con lo cual ni siquiera ingresaron al patrimonio social.
Acompañaron además una nota enviada a ellos por un estudio contable uruguayo donde mencionaban a De Luca como único titular de las acciones de Fider Company S.A. y les requería el pago de ciertos honorarios y que, como herederos junto con la señora Asus, adopten las medidas para regularizar el entonces acéfalo directorio.
Refieren que luego, en ciertas actuaciones incidentales en el sucesorio, se presentó Casas Mujica quien dijo ser el titular de las acciones de Fider Company S.A.
Destacaron además que el mismo estudio jurídico representa tanto a Fider Company S.A. y a Asus, como a Casas Mujica.
Señaló además que este último, al intentar acreditar la titularidad de las acciones, sólo acompañó un título firmado, representativo del 5% del capital, y el resto en formularios sin firma. Ello con causa en el aporte de De Luca de U$S 250.000 que integró en los inmuebles adquiridos, aunque ello nunca fue reflejado socialmente mediante la emisión de las acciones correspondientes.
Desarrollaron luego los fundamentos jurídicos que apoyan, según su parecer, la pretensión incoada.
II. a. Fider Company S.A. representada por María Esther Asus, se presentó en fs. 88/92 y opuso excepciones de incompetencia, tanto territorial como por la materia, prescripción, falta de legitimación pasiva y sin hacerlo mediante un capítulo específico, la de defecto legal.
Luego de un rechazo inicial, la Cámara Civil admitió la excepción de incompetencia al decidir que debía actuar el fuero comercial.
Difirió para la sentencia el tratamiento de las de prescripción y falta de acción y no fue dictado pronunciamiento alguno respecto de la de defecto legal.
Posteriormente, la sociedad contestó la demanda en fs. 93/105. Reclamó la integración de la litis con los socios controlantes de la sociedad uruguaya, afirmaron el consentimiento de los actores respecto de la formación de tal ente y negaron la autenticidad y adecuación ideológica del certificado expedido por el estudio contable “Lublinerman”.
b. María Esther Asus, por su propio derecho, adhirió a las excepciones opuestas por Fider Company S.A., contestó demanda, desconoció la documental, en particular la autenticidad de los recibos de fs. 10, 20 y 21, la certificación de fs. 11/14, las cartas documento y avisos de fs. 15/21; y del informe de fs. 25/26 (fs. 101/105).
Reconoció haber percibido los alquileres, actuación que luego rindió al señor Casas Mujica.
c. Guillermo Francisco Casas Mujica también adhirió a las excepciones opuestas por Fider Company S.A. y contestó demanda en fs. 144/151. El codemandado sostuvo que el hecho de que se lo demandara a él invocando la LSoc. art. 54, implicaba que se lo reconocía como socio o controlante de Fider Company S.A.
Al referirse a la adquisición de las acciones sostuvo que por la estrecha amistad que mantenía con De Luca, éste le ofreció intervenir en la compra de los inmuebles de la calle Chivilcoy (agosto de 1998). Sostuvo que al efecto aportó la suma de U$S 178.000 de los cuales U$S 78.000 imputó al pago “final” de los acreedores prendarios, siendo entregado el saldo a la vendedora. El resto de la suma hasta llegar a los U$S 250.000 lo aportaron De Luca y Asus mediante su porción en el crédito hipotecario que los tenía como coacreedores.
Luego, en mayo de 1999, De Luca ofreció a Casas Mujica adquirir su porcentaje en la operación, lo cual fue aceptado por este último. Así, a fin de evitar gastos de escrituración, el primero entregó al segundo las acciones de Fider Company S.A. propietaria de tales bienes.
Admitió que recibió una sola acción firmada, y el “libretón” con las restantes.
Para evitar mayores gastos y teniendo en cuenta la amistad entre ambos, decidió no cambiar los apoderados en Argentina, por lo cual Asus percibió los alquileres por una pequeña comisión, rindiendo oportunas cuentas a su parte.
III. La sentencia de la anterior instancia (fs. 692/707) rechazó las defensas de falta de legitimación pasiva y prescripción, con costas a los vencidos.
En lo sustancial no hizo lugar a la demanda y desestimó el planteo de temeridad aunque distribuyendo las costas en el orden causado.
Para así decidir, el señor magistrado entendió improcedente la acción al encontrarse las acciones en poder de Casas Mujica, transmisión que no fue cuestionada por los actores en tal demanda, lo cual impedía ingresar en el estudio de la pretensión, pues Fider Company S.A. se encontraba en manos de una persona distinta al causante.
Ambas partes apelaron el fallo.
Los actores por haber sido rechazada la demanda. Fundó su recurso en fs. 744/754, pieza que fue contestada por los codemandados en fs. 759/762 (ver adhesión de María Esther Asus en fs. 763).
Fider Company S.A. y Casas Mujica cuestionaron la imposición de costas por el rechazo de las excepciones; y haberse distribuido en el orden causado en lo referido a la cuestión de fondo.
Los mentados expresaron sus agravios en fs. 757/758 con la adhesión de Asus en fs. 763, argumentos que fueron contestados por los actores en fs. 765/766.
IV. A fin de respetar un orden lógico, iniciaré el estudio por el recurso deducido por los actores, en tanto su eventual progreso podría tornar abstracto total o parcialmente el propuesto por los tres demandados.
A. Recurso deducido por Marcelo G. y Patricia De Luca.
Buena parte del escrito de expresión de agravios se encuentra orientada a impugnar el fundamento central de la sentencia en punto a concluir inaudible el planteo de inoponibilidad de la personalidad societaria, por haber omitido cuestionar la transferencia de las acciones por el causante a Guillermo Casas Mujica.
Entiendo necesario iniciar el análisis recordando la noción de inoponibilidad y para ello me parece esclarecedor comparar ese instituto con la nulidad.
Para ello me remitiré a un voto de mi estimado colega el Dr. Heredia quien, con un espíritu didáctico, marca las diferencias centrales entre ambos conceptos.
Dijo mi colega “…que no es posible invocar, como si fueran cosas iguales o intercambiables, la inoponibilidad y la nulidad. En efecto, la inoponibilidad opera en un plano distinto al de la nulidad, pues mientras aquélla supone un acto no viciado, sustancialmente válido, esta última supone un acto afectado de uno o más vicios referentes al objeto, a los sujetos, a la forma instrumental requerida, etc. En ambos casos está presente la privación de los efectos propios del acto, pero con alcance diferente. La nulidad vuelve completamente ineficaz al acto jurídico, que pasa a ser inválido con relación a las partes y, en principio, también respecto de terceros. La inoponibilidad, por el contrario, deja subsistentes los efectos propios del acto jurídico entre las partes, para hacerlos caer sólo respecto al tercero extraño al mismo. Puede verse así, que la nulidad absorbe a la inoponibilidad. En suma, donde hay nulidad no puede haber inoponibilidad, en tanto aquélla hace desaparecer los efectos propios del acto; y viceversa donde hay inoponibilidad no puede haber nulidad, pues la primera se nutre de la idea de un acto válido como negocio (conf. CNCiv Sala C, 26/3/85, “Rebelo, Aldo c/ Rebelo Velasco, José”, LL 1985-C, p. 330; Martínez Ruíz, R., Distinción entre acto nulo y acto inoponible, JA 1943-IV, p. 335; Llambías, J., Tratado de Derecho Civil – Parte General, Buenos Aires, 1999, t. II, p. 501, n° 1878; Rivera, J., Instituciones de Derecho Civil – Parte General, Buenos Aires, 1995, t. II, ps. 940/941; Zannoni, E., Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, Buenos Aires, 1986, ps. 136/137; Brebbia, R., Hechos y actos jurídicos, Buenos Aires, 1995, t. II, ps. 558/559; Lloveras de Resk, M., en la obra de Bueres, A. y Highton, E., Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2004, t. 2-C, ps. 238/241)” (esta Sala, 25.9.2008, “Banco Comafi S.A. c/ Falabella y Corsi Inversora Sociedad de Bolsa y otro s/ ordinario”).
Ya desde el ámbito societario, cabe recordar que la personalidad jurídica asignada a las sociedades, constituye una piedra basal de tal instituto, y tiene por consecuencia necesaria diferenciar el patrimonio del ente del de sus integrantes.
Sin embargo, no debe olvidarse que se trata de un recurso técnico que el derecho ha construido y aplicado como herramienta vital para el desarrollo económico del mundo moderno (Exposición de motivos, ley 19.550, art. 2; Alonso J. y Giatti, G., Aspectos procesales de la aplicación de la teoría de la inoponibilidad de la personalidad jurídica, LL Sup. Especial Sociedades Comerciales, 2004, página 15; Fillipi, L. y García, O.,, Personalidad jurídica e inoponibilidad. Reflexiones desde esta orilla, LL 2000-C, 1076, entre otros).
Dicho de otro modo, la personalidad societaria no es, desde el punto de vista valorativo, sino un medio jurídico-cultural que el derecho posibilita a los efectos de la mejor organización de fines humanos que reputa lícitos (Suárez Anzorena, C., en Zaldivar E. y Manovil. San Millán, Ragazi y Rovira, Cuadernos de Derecho Societario, T. I, página 133/134). No es un atributo sustancial o una realidad prenormativa en las personas jurídicas, sino una función que sirve a la realización de intereses humanos que la ley reconoce diferenciando esa personalidad de la de cada uno de sus miembros (Zannoni, E., La desestimación de la personalidad societaria [“disregard”] y una aplicación en defensa de la intangibilidad de la legítima hereditaria, LL Online AR/JUR/5394/1978, nota a fallo).
Ahora bien, esta diferenciación personal y patrimonial entre la sociedad y el socio que la integra, de extrema importancia en la estructura societaria, se encuentra condicionada a que su utilización se ajuste al fin para el cual se reconoce tal personalidad (Alonso, J. y Giatti G., artículo citado). El propio artículo 2 de la ley 19.550 otorga a la sociedad la calidad de sujeto de derecho “con el alcance fijado en esta ley”. No es, entonces, un valor absoluto sobre el cual no puedan adoptarse soluciones de excepción que traspasen tal valladar.
Así resulta lícito rasgar o levantar el velo de la personalidad para encontrar la verdad que aparece tras dicha estructura, cuando se ha abusado de aquella personalidad jurídica diferenciada en pos de fines no queridos por la ley.
Es que la limitación de responsabilidad de los accionistas de una sociedad comercial típica (en particular en una anónima) constituye una excepción al principio general de unidad y universalidad del patrimonio que establece nuestro Código Civil. Pero tal ventaja no puede convalidarse cuando el socio utiliza esta construcción jurídica en forma abusiva (Carreira González, G., Etica, buena fe y orden público en la finalización de la personalidad jurídica, LL 2008-F, 415).
Va de suyo que este recurso, que desde la doctrina anglosajona se la ha calificado como la teoría del “disregard”, no puede ser una herramienta de uso indiscriminado, pues es claramente una solución excepcional frente al principio de la personalidad societaria. Es que de otro modo la seguridad jurídica y en las transacciones se vería seriamente afectada. Así lo ha entendido tanto la doctrina cuanto la jurisprudencia nacional (CNCom Sala A, 20.4.1981, “Banfi vda. de Corralo c/ Curralo, Cufaro y Cía S.A.”; CNCom Sala A, 22.2.1991, “Apalategui, Alberto c/ Sucesión D’Angelo R. s/ ordinario s/ incidente de liquidación societaria”, LL1992-C, 330; CNCom Sala B, 20.5.1987, “Jabif, Ricardo c/ Bonina y Tomasini S.A. s/ ordinario”; CNCom Sala E, 17.9.1991, “Vintexi S.A. s/ quiebra s/ incidente art. 250”; entre otros).
El estudio de una demanda de inoponibilidad debe hacerse con prudencia y siempre a partir del respeto a la personalidad jurídica. Es que la regla siempre será la personalidad, la cual debe preservarse como recurso técnico esencial del derecho societario; sólo cuando sea constatado que en la contienda se ha producido una de los supuestos legales (art. 54 ley 19.550), y que no existen otros remedios alternativos, procederá la inoponibilidad reclamada (Roitman, H., Ley de Sociedades Comerciales – Anotada y Comentada, T. I, página 709).
Sólo es aplicable esta teoría cuando de las constancias de la causa puede comprobarse, con una razonable certeza, que se ha abusado del esquema societario para alcanzar fines ilícitos (Fillipi y García, artículo citado).
Y digo con una razonable certeza, pues lo habitual en estos casos es la imposibilidad de una prueba directa, lo cual lleva a las partes a proveer elementos indiciarios encadenados a otros de igual calidad o de mayor certeza, y obliga al Juez a ponderar con suma prudencia este particular universo probatorio (Alonso y Giatti, artículo citado).
En este punto, si bien rige el principio general del onus probandi, esto es, que quien alega un hecho para apoyar su pretensión como para abonar su defensa tiene la carga de acreditarlo (art. 377 código procesal), no puede dejar de destacarse que en la mayoría de los casos será la sociedad o quienes la administran quienes se encuentren en una mejor posición para poder aportar elementos que pongan en evidencia la verdad objetiva; en particular, y en su caso, demostrar que las imputaciones que le realizó su contraria son falaces, en tanto su actuación no sólo ha sido real sino también lícita.
Cabe entonces, con los recaudos y límites que ha elaborado la doctrina, propiciar la aplicación en estos casos y conforme cada particular controversia, de la teoría de la carga probatoria dinámica, que asigna tal responsabilidad a quien se encuentre en mejores condiciones para demostrar lo verdaderamente ocurrido.
Es que en casos como el presente, las reglas atinentes a la carga de la prueba deben ser apreciadas en función de la índole y características del asunto sometido a la decisión del órgano jurisdiccional, principio éste que se encuentra en relación con la necesidad de dar primacía, por sobre una interpretación rígida de las normas procesales, a la verdad jurídica objetiva (CSJN, 2.6.1998, “Mendoza, María M. c/ Instituto de Serv. Soc. Bancarios”, LL 1998-F, 43 – DJ 1999-1, 484; Fallos 321:1599; CNCom Sala A, 18.4.1997, “Banco de la Ciudad de Buenos Aires c/ Farías, Ángel A.”, LL 1998-C, 55; CNCom Sala B, 14.10.2008, “Automotores Casilda S.A. s/conc. prev. s/inc. de rev. (Liliana Alicia Santini)”, LLO, AR/JUR/14484/2008; CNCom Sala B, 8.10.2003, “Caruso, Pablo D. c/ Banco Francés”, LL 2004-C, 637; CNCom Sala C, 11.4.2003, “Denevi, Sergio c/ Banco Francés del Río de la Plata S.A.”, LL 2004-A, 27; CNCom Sala D, 10.5.2004, “Fitex S.A. s/incidente de escrituración en: Kemphis S.A.s/quiebra”; LL 10/12/2004, 7, Cita Online: AR/JUR/2552/2004; CNCiv Sala B, 23.11.2005, “Avam, Alicia M. c/ F., H. R.”, LLO, AR/JUR/8162/2005; CNCiv Sala H, 9.2.2005, “Schoenfeld, Karin S. c/ Mitsu Car S.A. y otro”, RCyS 2006, 1355, Cita Online: AR/JUR/8041/2005; CNFed. Civ. y Com, Sala II, 18.2.2005, “S. O., C. c/ Obra Social para Empleados de Comercio y otros”)
En consecuencia, no hay preceptos rígidos, sino la búsqueda de la solución justa según las circunstancias del caso concreto.
Previo al dictado de la ley 22.903, la aplicación de la teoría de la inoponibilidad frente a la utilización abusiva de las formas societarias, era sustentada en el ya citado artículo 2 de la ley 19.550, al predicar que la sociedad como sujeto de derecho lo era “…con el alcance fijado en esta ley”, norma que, obviamente y amén de los principios generales del derecho, veda todo uso o actividad ilícita en el marco de las personas jurídicas (vgr. arts. 13, 18, 54, 248, entre otros, ley 19.550).
En la exposición de motivos se sostenía que tal norma constituía una reglamentación del derecho constitucional de asociarse con fines útiles; de modo que si faltase tal utilidad, cesaría la ratio del permiso del uso del esquema societario (Alonso y Giatti, artículo citado).
A partir de la modificación parcial de la ley de sociedades que se encauzó mediante el referido artículo 54, la teoría de la inoponibilidad de la personalidad jurídica posee una expresa regulación y específicos supuestos que autorizan tan excepcional solución.
El último párrafo del actual artículo 54 autoriza la desestimación de la personalidad jurídica cuando la actuación de la sociedad encubra la consecución de fines extrasocietarios; o en caso de que constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe, o para frustrar derechos de terceros (Roitman, H., obra citada, T. I, página 709).
Frente a la comprobación de estos casos, la ley permite declarar inoponible el acto que ha sido abusivo o contrario a los fines sociales, y/o responsabilizará solidariamente a los socios o controlantes que intervinieron en la ilicitud.
Como puede verse, congruente con el concepto de inoponibilidad, la ley no dispone la desestimación de la personalidad y menos aún la nulidad del acto o de la sociedad.
Sólo declara inoponible respecto de ciertas personas y en orden a específicos efectos del acto antijurídico cuestionado. Tanto la sociedad como lo actuado es válido y eficaz para los partícipes, pero sus efectos no pueden ser opuestos a los terceros que lo han cuestionado exitosamente.
Es que la inoponibilidad presupone una sociedad válidamente constituída. En cambio, cuando se trata de nulidad, y el vicio constatado resulta esencial o finca en algún defecto en el acto constitutivo, el efecto de tal comprobación será la liquidación de la sociedad.
En cambio, como se ha dicho, la desestimación de la personalidad societaria en estos casos, importa una declaración respecto de un caso concreto y con efectos acotados. Así esta decisión no afecta sustancialmente el funcionamiento interno de la sociedad, ni son alteradas las relaciones externas.
Menos aún conlleva la disolución del ente (CNCom Sala A, 27.2.1978, “Artesiano, M. y otra c/ Guanina Sociedad en comandita por acciones”, LL on line AR/JUR/5394/1978).
Como bien lo expresa Roitman “Los actos ineficaces no son nulos, sino que hay ineficacia cuando el acto, perfecto y válido, no tiene efectos o los tiene parcialmente respecto de una de las partes o de las partes en general, sea para los terceros ajenos al acto, o viceversa, debido a impedimentos externos a la estructura del acto jurídico o negocio realizado. La ineficacia ataca los efectos del acto, pero no su estructura, que es válida…” (Roitman, H., obra citada, T. I, páginas 331 y 332).
Al analizar el fallo de la Sala A que acabo de citar, Zannoni refiere la existencia de dos elementos: la interposición de persona y el fraude, como noción genérica.
En cuanto al primer componente, destacó que no necesariamente la interposición tiene que ser ficticia, simulada; bien puede tratarse de una interposición real en el sentido que los derechos que se constituyen o transmiten son verdaderos. El negocio no es simulado, sino un negocio real (Zannoni, E., artículo citado).
Empero, continúa señalando el autor, si a esta operatoria veraz se la tiñe con una conducta o propósito fraudulento, tal interposición no puede producir los efectos perseguidos.
Es habitual que esta actividad se oriente a utilizar la forma societaria para sustraer bienes o valores de un patrimonio, pues de encontrarse en él, estarían sujetos a liquidación o partición, sea entre cónyuges o entre los herederos. También pueden perseguir eludir otro tipo de obligaciones, como fiscales, laborales, etc.
En el caso, los actores imputan a quienes han demandado, una actuación fraudulenta que busca afectar sus derechos hereditarios, excluyendo del acervo del causante dos inmuebles. Hipótesis comprendida en el ya citado artículo 54 de la ley societaria.
Para ello interpusieron una persona jurídica e ingresaron como aporte del hoy fallecido, único socio de Fider Company S.A. (sociedad uruguaya), los bienes que los actores aspiran a recuperar.
Luego, ahondando la actuación que calificaron de fraudulenta, aparece el señor Casas Mujica como actual poseedor del total del paquete accionario que habría sido transmitido por Osvaldo De Luca entiendo, como modo de alejar todo cuestionamiento a la operatoria al ser este un aparente tercero respecto de la presunta maniobra.
En el caso, la actuación fraudulenta imputada a los demandados tendría por finalidad afectar la legítima hereditaria respecto de los aquí actores, herederos forzosos del causante.
La legítima ha sido definida, conforme lo dispuesto por el artículo 3591 del código civil, como un derecho de sucesión sobre determinada porción del patrimonio del causante, protegido imperativamente por la ley (Cifuentes S., Código Civil – Anotado y Comentado, T. IV, página 295). Síguese de ello que el causante ve limitada la libre disposición de sus bienes para el caso de muerte, pues una porción de su patrimonio debe quedar reservada para los herederos denominados “forzosos”. Ello no impide que su titular pueda disponer en vida de su patrimonio a título oneroso o bien consumirlo, pero no puede hacerlo a título gratuito, sea por actos inter vivos o mortis causa, excediendo la porción disponible.
Dicho de otro modo, la legítima es la parte del patrimonio del causante de la cual ciertos parientes (herederos forzosos), no pueden ser privados sin justa causa de desheredación, por actos a título gratuito (Borda G., Tratado de Derecho Civil – Sucesiones, T. II, página 80).
Así la legítima no sólo está compuesta por los bienes dejados por el fallecido, sino también debe calcularse los bienes donados en vida por el causante.
Conforme estos principios, ha sido dicho que la legítima es inviolable, pues el testador no puede imponer a sus herederos ninguna limitación al goce de la legítima. Y en caso de haber sido prevista, se tendrá por no escrita (art. 3598 del código civil).
De acuerdo con lo dicho, la actividad ilícita imputada encuadraría en una de las causales previstas por el artículo 54 de la ley 19.550, en tanto la afectación de la legítima de dos herederos forzosos como son los aquí actores, constituiría la frustración de derechos de terceros que contempla la norma.
En este escenario la presunta transmisión de las acciones al señor Casas Mujica no constituye óbice, como lo marcó en sentido contrario la sentencia, para tornar inviable esta demanda.
La demanda es clara en punto a incorporar al mentado sujeto como demandado en la causa. Y ello lo es por ser parte necesaria en este conflicto, en tanto se le atribuye, haber tenido alguna participación en la actuación ilícita (Alonso y Giatti, artículo citado; Roitman H., obra y tomo citado, página 722 y siguientes).
Es que para la aplicación de la solución prevista por el art. 54 in fine de la ley 19.550 no sólo es necesario que la imputación a los socios o controlantes de las consecuencias de la actuación social reprochable, sea concreta y claramente formulada; sino por obvias razones que entroncan en el principio de bilateralidad, estas demandas deberán ser dirigidas contra aquellos sujetos, para que puedan ejercer su derecho de defensa (Nissen R., Sobre el tribunal competente en la aplicación del artículo 54 “in fine” de la ley 19.550 en los juicios laborales [A propósito de un reciente fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires], LL 2003-B, 725).
Al ser Casas Mujica expresamente demando e imputarle cierta participación en la maniobra denunciada, la ausencia de ataque a la transmisión accionaria, por vía de su nulidad, no constituye óbice para el tratamiento de la cuestión de fondo.
Me asaltó alguna duda respecto de si la sucesión de Osvaldo De Luca debió ser convocada a este proceso, en tanto se imputa al causante una participación protagónica en los hechos cuestionados.
Sin embargo, conciente que todos sus herederos forzosos han comparecido a esta causa, tal exigencia constituiría una formalidad excesiva. Todos así pudieron aquí desarrollar su postura y ejercer su derecho de defensa.
Así entiendo correctamente integrada la causa.
Superado estos escollos, el primero de ellos detonante de la solución adoptada por la sentencia en crisis, ingresaré en el estudio de la controversia sustantiva a efectos de verificar si se produjo la mentada actuación fraudulenta por parte de los aquí demandados, y si tal conducta afectó los derechos hereditarios de los aquí actores.
Quienes aquí demandan efectuaron un relato de los hechos que precedieron a la constitución de la sociedad uruguaya y su ulterior incorporación como único activo social, de los inmuebles de la calle Chivilcoy.
Así los señores De Luca se refirieron a cierta hipoteca en que el causante y su esposa, la señora María Esther Asus, actuaron como prestamistas. Amén de ello lo hicieron en igual carácter diversas personas que los actores dijeron vinculadas a los nombrados. En rigor sostuvieron que estas últimas no fueron inversores legítimos pues encubrían la real situación: que el único aportante era Osvaldo De Luca (eventualmente también María Esther Asus).
Si bien existen algunas dudas sobre los reales intervinientes en tal operación crediticia, atento la declaración de la testigo Zulema Sosa quien dijo que no realizó ningún préstamo en tanto actuó como tal por pedido de Osvaldo De Luca (fs. 336/337; pregunta 1, 4 y 5), las manifestaciones de otra deponente Viviana Torrez se contraponen con la anterior, al sostener ser ésta una inversora legítima declarando además el origen de los fondos (fs. 499).
Pero lo decisivo, cuanto menos a estos efectos, fue la absolución de posiciones de Marcelo G. De Luca quien reconoció en la posición 8 que era de su conocimiento que su padre y la señora Asus “…conjuntamente con otras personas eran acreedores hipotecarios de los inmuebles de la calle Chivilcoy” (fs. 592 y 594).
Con ello las sendas impugnaciones realizadas por cada parte al testigo propuesto por la otra carecen de relevancia a los fines perseguidos. Amén que los ataques carecen de entidad para invalidar las declaraciones.
Así no puede entenderse acreditado que el préstamo hipotecario que en su tiempo tomó la empresa Silberman tuviera una realidad distinta a la plasmada en la escritura en punto a ser sólo Osvaldo De Luca y María Esther Asus los únicos inversores reales.
De todos modos esta omisión no constituye un valladar trascendente para decidir el recurso y, consecuentemente, la controversia.
Es que el cuestionamiento sustancial planteado por los aquí actores finca en la oponibilidad de la persona jurídica interpuesta y el aporte de capital que fue concretado al ingresar al activo social los inmuebles de la calle Chivilcoy.
Veamos:
La sociedad Fider Company S.A., constituida el 27 de diciembre de 1989 en la ciudad de Montevideo, República Oriental del Uruguay, tuvo como socios fundadores a Marta Otero, Raúl Dovat, Judith Viera y Graciela Sabella (fs. 463/474).
Empero, al ser inscripta la sucursal constituida en esta ciudad (según antecedentes provistos por la I.G.J.) aparece Osvaldo De Luca como único director, en la reunión del órgano de administración que así lo dispone, realizada el 19.8.1998 (fs. 478/479).
En dicho instrumento fueron designados únicos apoderados el matrimonio De Luca-Asus, y fijado domicilio de la sucursal.
Si bien esta reunión aparece realizada en la ciudad de Montevideo, tal extremo resulta falaz pues tanto la Gendarmería Nacional (fs. 434), la Prefectura Naval Argentina (fs. 448) como la Dirección Nacional de Migraciones (fs. 482), de acuerdo a los informes de las mencionadas fuerzas de seguridad, revelan que el señor Osvaldo De Luca no pasó por ninguno de los pasos fronterizos cubiertos por aquéllas, en las fechas que rodearon aquella presunta reunión de directorio. Así mal pudo encontrarse en la ciudad de Montevideo en la fecha apuntada (19.8.1998).
Curiosamente ese mismo día el señor De Luca, esta vez en esta ciudad y en su calidad de apoderado de grupo de inversores, dio recibo de pago al deudor hipotecario suscribiendo así la escritura de cancelación. Hecho este denunciado por los actores (fs. 61) y no negado por los demandados lo cual permite considerarlo cierto.
A su vez, en una envidiable actividad, ese mismo día, el señor De Luca adquirió los inmuebles de la calle Chivilcoy en representación de la sociedad Fider Company S.A., conforme lo confirma la señora Asus al enunciar, en fs. 102 tercer párrafo, los antecedentes de la compra de tales predios.
En definitiva, sea con el dinero obtenido en la hipoteca (en el relato efectuado por Casas Mujica se indica que el matrimonio De Luca-Asus, aportó a la compra la suma de U$S 72.000 que correspondían al capital recuperado por la inversión hipotecaria), sea con dinero de otro origen, lo real es que el señor Osvaldo De Luca abonó, en representación de Fider Company S.A., la suma de U$S 250.000 para adquirir aquellos inmuebles.
No ignoro que el señor Casas Mujica, al contestar demanda, refiere haber él adquirido realmente el 72% indiviso de esos bienes. Empero estaré por ahora a lo referido por las escrituras que nada indican sobre esta última versión (fs. 15/17 y 19/21 del “incidente civil” N° 53265/2003, que la Sala tiene a la vista al haber sido requerido al Juzgado de la instancia anterior).
En definitiva, cuanto menos formalmente, al tiempo de la compra Fider Company S.A. era la única titular de los inmuebles de la calle Chivilcoy; a su vez estaba integrada por Osvaldo De Luca como único accionista, como se encuentra reconocido por todas las partes en conflicto.
Parecería entonces, amén del cerrado disenso esbozado por los actores a una similar afirmación de la sentencia, que de haber ocurrido en esa situación el fallecimiento del señor De Luca, la cuestión planteada sería abstracta pues las acciones de Fider Company S.A. y, por tanto, todo su capital, debería haber ingresado en el acervo sucesorio.
No obstante, las demandadas sostuvieron que previo al deceso, el señor De Luca cedió el total de sus acciones al señor Casas Mujica lo cual, desde lo formal, constituiría un acto a título oneroso que alejaría a la sociedad y a sus bienes del ámbito de la sucesión.
Sin embargo, existen diversas situaciones que convencen que esta presunta venta constituiría parte de la maniobra para afectar la legítima y así apartar del patrimonio del fallecido, bienes que de encontrarse en él estarían sujetos a la liquidación y participación entre los herederos. Condición que revisten los aquí actores.
a) En primer lugar, los codemandados Fider Company S.A. y Asus reconocen que, con posterioridad a la constitución de la sociedad uruguaya y su traspaso a Osvaldo De Luca, “…se integraron otros U$S 225.000 en ocasión de la compra de inmuebles, pero no se efectuó la emisión de los títulos representativos de esa integración”.
Es de presumir que tal aporte lo realizó Osvaldo De Luca como único accionista de Fider Company S.A.; y al hacerlo con dinero propio (no existe documento alguno que indique lo contrario), pudo adquirir en representación de la sociedad sendos inmuebles en la calle Chivilcoy.
b) Como fue anticipado, y también reconocido ahora por todos los demandados, los inmuebles no fueron formalmente ingresados a la sociedad con el correspondiente aumento de capital o, cuanto menos no tuvieron su correlato con las acciones efectivamente suscriptas.
Así la estructura societaria parece haber sido exclusivamente utilizada para la compra y luego la locación de tales inmuebles; pero abandonada al tiempo de cumplir con los actos internos adecuados a esa nueva situación patrimonial. No fue acercada a la causa la decisión del directorio de adquirir sendas fincas, a pesar que la apertura de la sucursal en Buenos Aires que encauzaría tal compra fue dispuesta el mismo día de la operación inmobiliaria. Es de presumir entonces que a ese momento el único accionista de Fider Company S.A., quien “horas después” suscribiría las escrituras, conocía la inminencia del acto notarial. Destaco con comillas “horas después”, pues como ya he dicho, el único asistente a aquella reunión de directorio no pasó por ningún puesto fronterizo en esos días. Así puede presumirse que tal reunión no ocurrió, cuanto menos en el día que fue indicado en el instrumento notarial.
Tampoco fue acompañada la decisión de aumentar el capital societario ante la incorporación de bienes que decuplicaba el integrado; menos aún fue exhibido el asiento contable que reflejó aquel ingreso.
Y era carga de quien invocó la actuación de la sociedad en su defensa, a efectos de acreditar la regularidad de las diversas operaciones, acreditar tales extremos (art. 377 código procesal). La omisión de hacerlo, conspira contra la solidez de la defensa. Como recuerda Couture, “…es lo mismo no probar que no existir” (Couture, E., Fundamentos del Derecho Procesal Civil, página 199).
A todo evento, aún soslayando aquel principio procesal probatorio que estimo aplicable en este caso a los defensores, la solución sería idéntica.
Como dije en párrafos anteriores, la sociedad se encontraba en mejores condiciones que los actores para acreditar esos extremos. Así, al aplicar la teoría de la carga dinámica de la prueba, la ausencia de toda gestión de aquélla en orden a demostrar la realidad de tales hechos y con ello, de la operación en estudio, perjudica la posición de los demandados, la sociedad, Casas Mujica como presunto titular del ente y Asus en su calidad de apoderada de la misma.
Parece claro que todos ellos tuvieron mejores posibilidades que los actores para aportar las pruebas que más arriba detallo. Por ello la omisión debe ser juzgada en su contra.
c) El señor Casas Mujica dijo ser el actual titular del paquete accionario de Fider Company S.A. Relató que por su cercana amistad con Osvaldo De Luca, a su pedido aportó el 72% del precio de los predios de la calle Chivilcoy para colaborar con su adquisición. Así, aun cuando no figure en las escrituras traslativas de dominio, dijo ser condómino en esa proporción. Luego, y frente a una nueva solicitud del hoy fallecido, le compró la porción restante. Empero, en lugar de formalizar tal operación en una escritura pública o, al menos precariamente en un instrumento privado, con la excusa de ahorrar gastos, la venta fue concretada instrumentalmente con la entrega del paquete accionario de Fider Company S.A., titular de ambos inmuebles.
A partir de allí el codemandado reconoció haber continuado el giro comercial de la sociedad que se reducía al alquiler de los predios.
Varias son las fragilidades que presenta este relato.
1. La venta del paquete accionario que habría realizado Osvaldo De Luca a favor de Casas Mujica no ha sido plasmado, como dije, en instrumento alguno. Pero amén de ello, tampoco han sido aportados elementos indiciarios que permitan expresar su veracidad.
Según el presunto comprador, parte de ese precio fue abonado mediante el aporte que habría hecho para adquirir los inmuebles cuya recuperación aquí se pretende.
Sin embargo, como ya destaqué, sendas escrituras de compra nominan como vendedor a Silberman y como único comprador a Fider Company S.A. Es de presumir que de haber aportado Casas Mujica casi las tres cuartas parte del dinero para saldar el precio pactado, tal intervención y porcentaje debería haber sido señalado en las escrituras o, en su defecto, en un contradocumento que diera la versión real. Nada de ésto fue traído; ni siquiera fue mencionada su existencia.
Tampoco fue agregado algún recibo, transferencia bancaria u otro elemento que demostrara el pago que dijo haber hecho Casas Mujica al tiempo de aportar el 72% del precio de las compras. Menos aún propuso y produjo prueba que acreditara el pago del 28% restante.
Adviértase que si el precio de compra fue de U$S 225.000, este codemandado habría entregado U$S 162.000 (72%), importe que amerita, aún con la predicada amistad con De Luca, que tal operación fuera plasmada en algún medio fehaciente.
Recuérdese una vez más que las escrituras sólo indican a Fider Company S.A. como adquirente, sociedad de exclusiva titularidad de Osvaldo De Luca, lo cual tornaba necesario aquella documentación aclaratoria. Cuanto menos ello hubiera representado la conducta esperada. Por consecuencia, la ausencia de ella desdibuja la transparencia y realidad del aporte que dijo haber realizado Casas Mujica.
Tampoco éste mencionó, y menos probó, el origen de los fondos ni expresó de qué modo habría entregado éstos al vendedor. Elemento indiciario que podría haber reforzado su versión de los hechos. En rigor, ni siquiera manifestó cuál era su actividad laboral (en la absolución de posiciones se presentó como abogado aunque luego negó responder si lo era; fs. 591) y demostrar que contaba con un ingreso que permitiera aquella importante inversión.
Todas estas omisiones se vuelven por demás injustificables de tratarse, eventualmente, de un abogado (art. 902 del código civil).
2. Los títulos recibidos por Casas Mujica en correspondencia con los aportes realizados en la compra de los inmuebles contienen defectos que los vuelven inidóneos a esos fines.
Surge de su estatuto social, que la sociedad Fider Company S.A. se encuentra “regida por la Ley N° 11.073…” (fs. 122).
Esta ley promulgada por la República Oriental del Uruguay, contempla especialmente a las sociedades anónimas cuya actividad principal sea “realizar, directa o indirectamente, por cuenta propia o de terceros, o para terceros, inversiones en el extranjero…inmobiliarias…” (el destacado me pertenece).
Es decir, que trata a las sociedades que desde su constitución, desarrollan su objeto principal en el extranjero, como resulta ser el caso de la sociedad demandada.
En su origen (31.7.1996), Marta Otero, Judith Viera y Graciela Sabella, de nacionalidad uruguaya, constituyeron la sociedad Fider Company S.A. Respecto del capital social, en el artículo 3 dispusieron: “El capital formado con títulos de una o más acciones al portador de U$S 1 cada una será de U$S 500.000…” (fs. 76v).
Como aporte de capital se integró el 5% exigido por la ley uruguaya, esto es, U$S 25.000, por lo que solo se emitió un título accionario (25.000 acciones de U$S 1 cada uno), siendo éste firmado por Marta Otero.
Posteriormente ha sido reconocido que Osvaldo de Luca adquirió la sociedad Fider Company S.A. siendo él único accionista y director. Aparentemente el hoy causante recibió los títulos en la misma condición antes señalada.
Podría justificarse este hecho pues, como se ha visto, recién la sociedad habría sido capitalizada hasta la suma de U$S 250.000 con el ingreso de los inmuebles hoy objeto de disputa.
Así, De Luca recibió los títulos que representaban el capital efectivamente integrado a la fecha de la adquisición.
Sin embargo la situación no fue igual al tiempo de la presunta compra por parte de Casas Mujica. Ya a esa fecha los inmuebles habrían sido aportados, lo cual exigía que los títulos accionarios reflejen esta nueva circunstancia.
En este punto y respecto de los títulos accionarios, la ley de la República Oriental del Uruguay número 16.060, que versa sobre sociedades comerciales, en su artículo 300 dispone qué formalidades deben cumplir los títulos accionarios y los certificados provisorios.
Específicamente requiere: 1) El nombre “acción” o “certificado provisorio”; 2) Denominación y domicilio de la sociedad y los datos de su inscripción en el Registro Público de Comercio; 3) Capital Social; 4) Valor nominal y en su caso, la clase de acción; 5) Si es nominativa, el nombre del accionista; 6) Fecha de creación; 7) Firma autógrafa de quien o quienes representen a la sociedad; y dispone que en los certificados provisorios se deberán anotar las integraciones que se efectúen.
Sin embargo Casas Mujica, al contestar la demanda agregó un juego completo de fotocopias de las acciones de Fider Company S.A. (fs. 137 vta.). Y de ellas (fs. 109/118 y certificación fs. 119), resulta que únicamente la de fs. 109 por U$S 25.0000 se encuentra suscripta por una representante de la sociedad (la señora Otero) con fecha 23.9.1996, por la integración de capital del 5% del autorizado a la que ya me referí. Las mismas vigentes a la fecha de la constitución de la sociedad.
Así, con la nueva situación apuntada por los demandados (inmuebles ingresados al activo social), las demás acciones no cumplen con los requisitos conforme la ley 16.060 de la República Oriental del Uruguay, pues se encuentran en blanco.
Esta falencia agrava, aún más, la situación de Casas Mujica.
En su versión, aportó inicialmente el 72% del precio de ambos inmuebles, pero no acompañó constancia alguna que así lo demostrara. Como contrapartida de ello, no figuró tal hecho en las escrituras de venta (sólo se mencionó como compradora a Fider Company S.A.), ni fue suscripto contradocumento alguno.
Luego adquirió a De Luca el 28% restante. Tampoco ello se tradujo en una escritura pública ni en un instrumento privado. En prueba de ello, siempre según los dichos de Casas Mujica, se le habría transferido el paquete accionario de Fider.
Empero tales “acciones” no superan, en un 95% del capital máximo de la sociedad y en un 90% del presuntamente integrado (el destacado me pertenece), la calidad de simples formularios vacíos de contenido y, por tanto, inidóneos para acreditar la titularidad del total del capital accionario.
En suma, el señor Casas Mujica, presunto abogado, aportó la suma de U$S 225.000 sin obtener ninguna constancia idónea que así lo acreditara.
Ello permite presumir la irrealidad de lo presuntamente acontecido; cuanto menos en el escenario presentado por este codemandado.
3. La presunta cercana amistad de Casas Mujica con Osvaldo De Luca, negada por los actores, no ha sido convenientemente acreditada.
Véase la enfática respuesta de Marcelo De Luca, hijo del causante, quien luego de negar que Casas Mujica hubiera conocido en vida a su padre (fs. 594:pos. 15), afirmó que de serle exhibida una foto de Casas Mujica con el fallecido desistiría del juicio (fs. 596:pos. 21).
Parecería por demás sencillo demostrar tal vínculo, de tal cercanía según el codemandado, que justificó soslayar hasta los más mínimos recaudos de Casas Mujica para asegurar sus derechos frente a las operaciones ya referidas.
Sin embargo, poco se hizo.
Sólo la testigo Torrez, sobrina de la señora Asus, al pronunciarse sobre “las generales de la ley” dijo haber conocido a Francisco Casas (se llama Guillermo Francisco) “…ya que era amigo de su tío… Osvaldo De Luca” (fs. 499).
Sin embargo en otra declaración el señor Santiago Alonso quien se dijo amigo cercano del matrimonio De Luca -Asus afirmó no conocerlo personalmente y saber de él sólo por referencias de Osvaldo De Luca (fs. 390: pregunta séptima).
Al contradecirse ambas declaraciones, y sobre un puntual y trascendente aspecto, las mismas deben descartarse (Falcón, E., Tratado de la Prueba, T. 2, página 654).
A todo evento, aún cuando De Luca y Casas Mujica se conocieran, no ha sido demostrado un estrecho vínculo como para soslayar todo tipo de instrumentación en trascendentes operaciones económicas como las reseñadas.
4. Otro elemento que revela la escasa credibilidad de la presunta transferencia del paquete accionario a Casas Mujica lo constituye la conducta asumida por la señora María Esther Asus luego del aparente traspaso que se habría producido, según el presunto comprador, en mayo de 1999 (fs. 147).
Según reconoció la misma codemandada, luego de la tradición de los títulos, nuevamente alegando la estrecha amistad entre las partes y evitar gastos, Casas Mujica le habría pedido al matrimonio De Luca-Asus que continuaran siendo apoderados de Fider Company S.A. para atender los negocios de la sociedad en el país que fincaban exclusivamente en la administración de los inmuebles locados (fs. 102v).
Admitió entonces haberse ocupado de la cobranza de los alquileres, que luego rendía al mencionado Casas entregándole los fondos. “Una vez más, en virtud de la relación de amistad no se redactaban instrumentos formales de cada rendición” (fs. 102v; dichos de la señora Asus).
Empero, fue afirmado por los actores y no negado por la señora Asus, que las sumas colectadas por alquileres eran depositadas en cuentas propias, ya que Fider Company S.A. no mantenía cuentas bancarias en Argentina, según también resulta de los numerosos informes bancarios glosados a la causa.
A su vez es de presumir que la señora Asus debió depositar esos fondos pues muchos de ellos fueron provistos mediante cheques (fs. 504). De todos modos aún cuando los hubiera percibido en efectivo, hubiera sido por demás atípico que mantuviera el dinero en otro lugar que no fuera un Banco. Elementales razones de seguridad así lo imponen. Tanto más cuando, como dijo la señora Asus, el señor Casas Mujica no se domiciliaba en esta ciudad, por lo cual le entregaba los fondos en las oportunidades que este viajaba hacia aquí.
Aún cuando negó expresamente en su responde haber usufructuado esos ingresos, en tanto afirmó haberlos rendido oportunamente (fs. 103v), lo cierto es que no acompañó elemento alguno que así lo demostrara.
A pesar de haber reconocido no haberse emitido documento alguno para instrumentar esas cuentas, la codemandada bien pudo demostrar los egresos en su cuenta acompañando los resúmenes respectivos. En su caso detallar los cheques que habría entregado a Casas Mujica o las transferencias que pudo haber concretado.
Tampoco intentó, ni la señora Asus ni el señor Casas Mujica, ofrecer los libros de Fider Company S.A. a fin de demostrar el real ingreso de aquellas sumas a las arcas sociales. Prueba que hubiera sido idónea a esos fines.
En rigor el peritaje contable realizado no cotejó la contabilidad de Fider Company S.A. Ni la sociedad, ni Casas Mujica al contestar demanda ofrecieron prueba contable ni se refirieron en momento alguno a los libros de la sociedad.
Omisión trascendente pues los asientos de Fider Company S.A. hubieran permitido contar con un elemento de peso para verificar la realidad de las defensas planteadas.
Pero, una vez más, quien se encontraba en mejores condiciones para allegar prueba contundente, nada hizo en tal sentido. Por tanto los efectos negativos que ésto conlleva, deben recaer en quien omitió esa actividad probatoria.
Estas falencias sumergen una vez más en un mar de dudas a la predicada tradición accionaria entre Osvaldo De Luca y Guillermo Casas Mujica.
5. Resulta curioso que sendos contratos de locación de ambos inmuebles correspondiente al año 2003 (fs. 14/15 del expediente civil N° 114.555 y comercial N° 62805/2008 “De Luca Marcelo G. c/ Dintel S.A. y/o Papel Matic de Argentina s/ incidente civil”, que la Sala requirió al Juzgado de Primera Instancia), hayan sido suscriptos por Santiago Manuel Alonso en representación de Fider Company S.A. Es que el nombrado reconoció, al declarar como testigo, no contar con poder que lo autorizara para hacerlo, del mismo modo que tampoco tenía facultades expresar para percibir los alquileres (fs. 389, pregunta 4).
Dijo, como justificación, que se lo había pedido el contador de Fider Company S.A. señor Medina (fs. 389:primera pregunta). Pero resulta peculiar que aceptara tal pedido, más allá de las carencias jurídicas para hacerlo, cuando no conocía personalmente al presunto dueño de la empresa señor Casas Mujica, del que sólo tenía referencias por Osvaldo De Luca (fs. 390:séptima pregunta). De su lado admitió tener amistad con la señora María Esther Asus (fs. 389:primera pregunta).
Esta sorprendente actuación de un seudo representante que no es apoderado y ni siquiera conoce al supuesto dueño de la empresa que cumple funciones, no parece creíble. En rigor lo que no entiendo veraz es que hubiera sido mandatario indirecto (pues lo sería irregularmente de Fider Company S.A.) de Casas Mujica a quien no conocía y es de presumir, con el que nunca había hablado pues sólo sabía de su existencia “…por referencia de Osvaldo De Luca”.
La realidad parecería resultar de la presentación del entonces presidente de Wintel (antes Papelmatic) locatario de ambos inmuebles, quien declaró que tanto Osvaldo De Luca en el primer contrato, como la señora María Esther Asus en el segundo, “…nos informaron de manera verbal que autorizaban al señor Mauricio Medina -contador del matrimonio referido-, y también al íntimo amigo de ambos Sr. Santiago Manuel Alonso -en ocasión de la celebración del segundo contrato con Wintel S.A.- para que los nombrados (M. Medina – S. M. Alonso) percibieran el monto del alquiler que devengara el inmueble de la calle Chivilcoy … de Capital, y que se les extendiera los recibos del caso…” (fs. 328 del expediente civil N° 114.555 y comercial N° 62805/2008 “De Luca Marcelo G. c/ Dintel S.A. y/o Papel Matic de Argentina s/ incidente civil”)
Resulta congruente, entonces, que tanto el contador, como un íntimo amigo de la pareja fueran investidos verbalmente de facultades para concretar los actos más importantes de la única actividad de la sociedad, cual era locar las fincas que poseía en esta ciudad.
Lo dicho vuelve más brumosa aún la calidad de Casas Mujica como real titular de las acciones de Fider Company S.A.
c) Lo hasta aquí expuesto no sólo permite incluir a la presunta transmisión de acciones entre Osvaldo De Luca y Guillermo Casas Mujica, en la actuación fraudulenta, sino que ratifica la conclusión a la que se arriba con una armónica interrelación con los restantes elementos colectados en orden a haber existido en este caso una interposición de persona con el fin espurio de afectar la legítima que conforma el acervo hereditario de Osvaldo De Luca.
Entiendo probado que el causante “armó” esta sociedad uruguaya con el fin de mejorar la posición de su segunda esposa, lo cual provocó como contrapartida un detrimento en la vocación hereditaria de los hijos del primer matrimonio del fallecido.
Y ello me lleva a proponer al Acuerdo que sea declarada inoponible a la sucesión de Osvaldo De Luca la sociedad uruguaya Fider Company S.A. y la incorporación a ella de los dos inmuebles de la calle Chivilcoy que constituyen su patrimonio.
Por consecuencia de ello, también deberán ser condenados María Esther Asus y Guillermo Casas Mujica a restituir al acervo hereditario las sumas percibidas en concepto de alquiler en el plazo de diez días, con más los intereses calculados, a partir de cada cobro, a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta días.
B. Recurso deducido por Fider Company S.A. y Guillermo Casas Mujica.
Los demandados se agraviaron de la sentencia en cuanto les impuso las costas por las excepciones rechazadas y distribuyó las del juicio en el orden causado.
La solución que propondré respecto del recurso articulado por los actores me lleva a tratar aquí sólo la primera de las impugnaciones, derivando a un capítulo independiente lo referido a las costas del juicio.
Entiendo que debe confirmarse la decisión respecto del rechazo de las excepciones.
Ha dicho la Sala reiteradamente que como ocurre en la mayoría de los sistemas procesales y como lo sostiene la doctrina clásica, la imposición de costas se funda en el criterio objetivo del vencimiento (Chiovenda, G., Principios de derecho procesal civil, T. II, p. 404, Madrid, 1925; Alsina, H., Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, T. II, p. 472, Buenos Aires, 1942).
Este criterio ha sido adoptado también, como principio, en la ley procesal vigente (art. 68 del Código Procesal; Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Explicado y Anotado Jurisprudencial y Bibliográficamente, Santa Fe, 1989, T. 3, p. 85), lo que implica que el peso de las costas debe ser soportado por quien provocó una actividad jurisdiccional sin razón suficiente (Fassi, S., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, T. I, n° 315, Buenos Aires, 1971).
Por otra parte la exención de costas al vencido reviste carácter excepcional, pues como regla no es justo que el triunfador se vea privado del resarcimiento de los gastos que ha debido hacer para lograr que se le reconozcan sus derechos (esta Sala, 21.10.2006, “Srebro, Brenda c/ Red Cellular SA y otro”; CNFed. Civ. Com. Sala III, 13.12.91, “Antorcha Cía. de Seg. SA c/ Buque Monte Rosa”, LL 1992-C, p. 155).
En el caso no se advierten motivos que justifiquen la solución excepcional pues los términos de la demanda no arrojan razonables dudas en punto a los alcances de la pretensión incoada por los aquí actores.
Por tanto propondré el rechazo de este aspecto del recurso.
V. Sólo resta decidir sobre las costas del juicio.
La solución que propicio, que importa revocar la sentencia en estudio, también autoriza a dictar un nuevo pronunciamiento en esta materia accesoria.
Y, conforme lo dicho al tratar el recurso deducido por los demandados, cabe aplicar el principio objetivo de la derrota e imponer las costas del juicio a los demandados vencidos (art. 68 código procesal).
VI. Por lo hasta aquí expuesto propongo al Acuerdo que estamos celebrando, revocar la sentencia en estudio y declarar inoponible a la sucesión de Osvaldo De Luca, la sociedad uruguaya Fider Company S.A. y la incorporación a ella de los dos inmuebles de la calle Chivilcoy que constituyen su patrimonio.
Por consecuencia de ello, opino que también deben ser condenados María Esther Asus y Guillermo Casas Mujica a restituir al acervo hereditario las sumas percibidas en concepto de alquiler, en el plazo de diez días, con más los intereses calculados, a partir de cada cobro, a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta días.
Por último, entiendo que la imposición de costas dictada en la instancia anterior respecto de las excepciones rechazadas debe ser mantenida; mientras que las del juicio deberán ser impuestas a los demandados vencidos.
ASÍ VOTO.
Los señores Jueces de Cámara, doctores Pablo Damián Heredia y Juan José Dieuzeide adhieren al voto que antecede.
Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara
ACUERDAN:
a) Revocar la sentencia en estudio y declarar inoponible a la sucesión de Osvaldo De Luca, la sociedad uruguaya Fider Company S.A. y la incorporación a ella de los dos inmuebles de la calle Chivilcoy que constituyen su patrimonio.
Condenar a María Esther Asus y a Guillermo Casas Mujica a restituir al acervo hereditario las sumas percibidas en concepto de alquiler, en el plazo de diez días, con más los intereses calculados, a partir de cada cobro, a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta días.
b) Confirmar la imposición de las costas dictada en la instancia anterior respecto de las excepciones rechazadas; e imponer las del juicio a los demandados vencidos.
c) Diferir la consideración de los honorarios hasta tanto sean regulados los correspondientes a la anterior instancia.
Notifíquese y una vez vencido el plazo del art. 257 del Código Procesal, devuélvase la causa al Juzgado de origen.
Pablo D. Heredia
Gerardo G. Vassallo
Juan José Dieuzeide
Fernando M. Pennacca
Secretario de Cámara
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