Consejo de la Magistratura: "Kahl, Amalia Lucía c/Dres Montes de Oca y otros"

RESOLUCION Nº 61/04
En Buenos Aires, a los 11 días del mes de marzo del año dos mil cuatro, sesionando en la Sala de Plenario del Consejo de la Magistratura del Poder Judicial de la Nación, con la Presidencia del Dr. Claudio M. Kiper, los señores consejeros presentes,

VISTO:
El expediente 218/03, caratulado "Kahl, Amalia Lucía c/ Dres. Montes de Oca, Greco y Bellucci (integrantes Sala ‘G’ Civil)", del que RESULTA:
I. La Sra. Amalia Lucía Kahl formuló una denuncia contra los integrantes de la Sala "G" de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dres. Leopoldo Montes de Oca, Roberto Ernesto Greco y Carlos Alberto Bellucci, por entender que actuaron con arbitrariedad y parcialidad en las siguientes causas, en las cuales ella y su hija menor fueron parte: "Degas
S.A. c/ Kahl, Amalia Lucía s/ desalojo", "Kahl, Amalia Lucía c/ Cermesoni, Jorge Raúl s/ alimentos", "Cermesoni, Jorge Raúl c/Kahl, Amalia Lucía s/ régimen de visitas" y "Kahl, Amalia Lucía c/Cermesoni, Jorge Raúl s/ fondo vacacional". Solicita que los referidos magistrados sean recusados por no ser confiables y tampoco imparciales. Agrega que el abogado representante de la contraparte Dr. Mazzinghi es pariente del asesor de menores ante la Cámara, Dr. Molina, entendiendo que ello fue motivo de parcialidad por parte de la alzada.
Relata que el Sr. Jorge Raúl Cermesoni, padre de su hija menor, decidió abandonar su hogar, formando nueva pareja.
Añade que su ex esposo inició luego una serie de demandas con el patrocinio del Dr. Mazzinghi, como elemento de presión contra la denunciante.
La interesada realiza una breve reseña de cada uno de los expedientes en los que alega que los magistrados cometieron irregularidades:
A) Degas S.A. c/ Kahl, Amalia Lucía s/ desalojo (Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil 24): el Sr. Cermesoni se presenta como presidente de Degas S.A. solicitando el desalojo de la Sra. Kahl y de su hija menor, en atención a que la propiedad en donde viven es de la citada sociedad. La Sra. Kahl explica que en todo momento argumentó que la presencia dentro del bien inmueble no encuadraba dentro de la Ley de Desalojo, que la sociedad anónima era la forma elegida por ambos para la titularidad de los bienes. Relata que el juez habría considerado la posición del Sr. Cermesoni, que nunca habría convocado a una audiencia conciliatoria y que habría desoído las recomendaciones de la Defensora de Menores e Incapaces de Primera Instancia, Dra. Vázquez, y de la actual defensora. Finalmente, la Sala "G" habría confirmado la resolución, argumentando que las sociedades no tienen hijos ni parientes. Afirma la denunciante que la Sala referida no tuvo en cuenta el shock emocional que sufrió la menor, que no consideró el costo de la mudanza, y que el monto de alimentos era insuficiente como para que ella diera adecuado cuidado a su hija. La interesada entiende que la Sala "G" sólo meritó lo peticionado por el Sr. Cermesoni, dejando a la menor sin vivienda.
B) Kahl, Amalia Lucía contra Cermesoni, Jorge Raúl s/ alimentos: La Sra. Kahl relata que la Sala "G" redujo en un sesenta por ciento la cuota de alimentos que el juez de primera instancia había fijado provisoriamente, sin haber abierto el expediente a prueba.
Afirma que durante la sustanciación del expediente en Cámara se produjo la pérdida de folios -en su opinión arrancados de manera intencional.
Agrega que la empresa Surrey S.A., de la cual el Sr. Cermesoni era propietario, fue vendida en más de u$s 50.000.000 fuera del país. En contraposición con ello, la denunciante asevera que la menor no cuenta con lo necesario para mantener el nivel de vida que tenía antes de la separación. Ello, en su opinión, se vio agravado por la resolución de Cámara, que permitió al Sr. Cermesoni abonar diferencias de cuotas alimentarias en veinte cuotas, sin reajustes ni tasas de interés, sin tener en cuenta la edad del Sr. Cermesoni y su estado de salud.
Por otra parte, asevera que existieron razones "religiosas" que fundamentaron la arbitrariedad de la Sala "G", pues la menor es hija reconocida por su padre, que aquellos días estaba casado con la Sra. Temporini de Cermesoni, representada por el Dr. Mazzinghi. Expresa que al momento de defender los intereses de la Sra. Alicia Temporini la cuota de alimentos de U$S 20.000 no era ilógica, pero para definir el nivel de vida que su hija debía conservar, el Dr. Mazzinghi y el Dr. Molina, juntamente con la interpretación de la Cámara, han disminuido lo máximo posible dicha cuota. Sostiene que para los integrantes de la Sala "G" los hijos extramatrimoniales no tienen los mismos derechos que los matrimoniales. Dice que la
Cámara argumentó que ella nunca probó el nivel de vida, que confunde las liberalidades del Sr. Cermesoni con nivel de vida y que jamás probó sus ingresos. Acota que la Cámara nunca leyó el expediente en el cual aportó documentación y que, además, en sus resoluciones cita frases enteras escritas por el Dr.Mazzinghi en las apelaciones. Al finalizar, expresa que la alzada nunca promovió audiencias para conciliar y que tampoco les interesó la posición de su hija.
C) Cermesoni, Jorge Raúl c/ Kahl, Amalia Lucía s/ régimen de visitas: respecto de esta causa en particular solamente relata que el Sr. Cermesoni nunca fue controlado en las visitas que hacía a su hija y que ésta ha debido presenciar situaciones de perversión, exhibicionismo y crueldad.

D) Kahl, Amalia Lucía c/ Cermesoni, Jorge Raúl s/fondo vacacional: la denunciante relata que con motivo de la devaluación, solicitó en el año 2002 una cuota suplementaria para las vacaciones de la menor, pues era imposible realizar viajes al exterior o interior del país. Explicó que su hija “no viaja, no puede usar su casa de Punta del Este, ni su casa en Mailing Club de Campo, y sólo puede ir una semana a Necochea o Mar del Plata".
Finalmente, agrega que en cada instancia de apelación presentada resultó beneficiado el Sr. Cermesoni y que las costas a favor del Dr. Mazzinghi eran triplicadas. Se pregunta hasta cuando la menor deberá pagar, con su cuota, las apelaciones del abogado del padre y las costas impuestas por la Sala "G". La Sra. Kahl termina su denuncia con una serie de
apreciaciones respecto del Sr. Cermesoni y del estado actual de su hija, tanto emocional como económico.

CONSIDERANDO:
1º) Que en función de las medidas preliminares del artículo 7º del Reglamento de la Comisión de Acusación, se solicitaron fotocopias certificadas de los siguientes expedientes: autos 67.403/99, caratulados "Degas S.A. c/ Kahl, Amalia Lucía s/ desalojo", en trámite ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 44; autos 16.864/99, caratulados "Kahl, Amalia Lucía c/ Cermesoni, Jorge Raúl s/ alimentos"; autos 17.645/99, caratulados "Cermesoni, Jorge Raúl c/ Kahl, Amalia Lucía s/ régimen de visitas", y autos 40.663/02, caratulados "Kahl, Amalía Lucía c/ Cermesoni, Jorge Raúl s/ incidente de familia", todos en trámite ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 83, de los cuales, a continuación, se destacan las presentaciones y actos procesales de relevancia.
2º) Que de la compulsa del expediente caratulado "Degas S.A. c/ Kahl, Amalia Lucía s/ desalojo", surge que:
El 6 de agosto de 1999 la sociedad Degas S.A. inicia una demanda promoviendo el desalojo de la Sra. Kahl del inmueble sito en Avda. Del Libertador 408, piso 20, departamento "A", de la Capital Federal. En el escrito se justifica la petición en razón de que la titularidad del inmueble corresponde a dicha sociedad, cuyo presidente era Jorge Raúl Cermesoni, quien poseía más del noventa por ciento de las acciones nominativas. Este, mediante su apoderado, relata que, a la fecha de adquirir el bien, convivía con la Sra. Kahl, pero que ello se interrumpió en el año 1998 y que nunca estuvieron unidos por vínculo jurídico alguno. El Sr. Cermesoni, en calidad de presidente de la sociedad, eligió el inmueble como residencia. Agrega que Degas S.A. y la Sra. Kahl poseían, por mitades, una propiedad en el Mailing Club de Campo. En relación con la solvencia de la demandada, relata que es gerente de dos sociedades dedicadas al turismo, Capricornio Tours SRL y Kahl Travel Tours SRL. Solicita, finalmente, que se designe un escribano inventariador como medida cautelar por la gran cantidad de bienes muebles de importancia económica, entre ellos, algunas pinturas de autores de renombre. La demanda fue acompañada con documentación respaldatoria de los dichos.
Resultó interviniente el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 44, a cargo del Dr. Hilario Rebaudi Basavilbaso, que proveyó a la demanda ordenando su traslado, pero desestimó la petición de la medida cautelar. La parte actora solicitó revocatoria de la resolución y apeló en subsidio, acompañando documentación que daba cuenta de la titularidad de pinturas que se encontrarían en el inmueble en cuestión. Esta petición fue rechazada, en atención a que las obras eran de propiedad del Sr. Cermesoni y no de Degas S.A., por lo que el requirente no era parte en el proceso.
La Sra. Kahl contestó la demanda y opuso excepción de falta de legitimación para obrar. En cuanto a la excepción, hace mención a que el Sr. Cermesoni posee el cincuenta por ciento del capital accionario de Degas S.A. y que el restante cincuenta por ciento se encontraba en litigio, siendo ella quien lo reclamaba a su favor. Por ello, -de acuerdo con la postura de la denunciante- el Sr. Cermesoni no tenía mandato suficiente para iniciar la demanda. En este orden de ideas, en la contestación la Sra. Kahl argumentó contar con título suficiente para ocupar el inmueble, por ser accionista de la sociedad. Agrega que esa era la residencia elegida por ella y el actor para convivir como familia, luego del nacimiento de la menor. Ofrece como prueba la partida de nacimiento de su hija, absolución de posiciones y, como informativa, el libramiento de oficios al Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial Nº 24 (Kahl, Amalia Lucía c/ Degas S.A. s/ nulidad y remoción) y al Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 83 (Kahl, Amalia Lucía c/ Cermesoni, Jorge Raúl s/ alimentos).
El Dr. Basavilbaso resolvió declarar la cuestión de puro derecho, por lo que declaró inoficiosa la producción de la prueba e inadecuada la audiencia prevista en el artículo 360 del Código de rito. Esta decisión fue apelada por la denunciante. La Sala "G" de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil resolvió la anulación de la decisión de primera instancia. Los magistrados de la Sala consideraron que el juez había resuelto de manera prematura, sin pronunciarse sobre la falta de legitimación activa, opuesta por la demandada, declarando de puro derecho la causa, sin producir prueba alguna. Ordenaron, en consecuencia, la nueva asignación del expdiente, resultando sorteado el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 44, a cargo del Dr. Fernando O. Galán (fs. 150 del Anexo).

En junio del año 2000 la interesada solicitó que se corriera traslado al defensor de menores a fin de proteger los intereses de su hija lo cual fue rechazado por el Dr. Galán. Apelado el auto por la Sra. Kahl intervino nuevamente la Sala "G" (fs. 222 del Anexo).
La alzada resolvió, el 11 de diciembre del año 2000, revocar la resolución y dar intervención al Ministerio Público, de conformidad con lo solicitado por la Sra. Kahl. Esta intervención consta a fs. 228 vta., el 23 de noviembre del año 2001, previo al dictado de la sentencia. Allí se considera que debió rechazarse la demanda. La sentencia, dictada el 25 de marzo del año 2002, desestima la excepción de falta de legitimación y hace lugar a la demanda, ordenando el desalojo, con costas, a cargo de la vencida (fs. 352/357 del Anexo).
El fallo fue apelado por la Defensoría de Menores Nº 7 (fs. 358 del Anexo) y por la denunciante (fs. 360 del Anexo).
La parte actora apeló la regulación de honorarios por bajos (fs. 364).

El Dr. Molina se excusó de intervenir por estar comprendido en las causales previstas en el artículo 17, inciso 1º, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación1 (fs. 420). Por tal motivo, interviene la Dra. Dascal, quien solicita el rechazo de la demanda (fs. 422).

1 Parentesco por consanguinidad

El 18 de marzo del año 2003 la Sala "G" confirma la sentencia de primera instancia (fs. 425/426). En cuanto a los argumentos utilizados cabe puntualizar que: los agravios no se ajustan estrictamente a lo previsto en el artículo 265 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en cuanto a que deben ser una crítica razonada y concreta del fallo; que las personas jurídicas son entes distintos de los miembros que la componen; que se acreditó la titularidad del inmueble por parte de Degas S.A.; que la demandada no acreditó título alguno que justificara la ocupación; que las sociedades comerciales carecen de familiares y que la cuota alimentaria de $ 6000 para una menor de 11 años, contempla la búsqueda de vivienda. Al finalizar, consideran que no se probó un comodato a favor del Presidente del Directorio y de su familia, pero que se los considera comodatarios por una liberalidad de la administración de la sociedad. Por ello, la demandada y su hija no pueden ser consideradas intrusas, pues se mantuvieron allí con título suficiente hasta que se les exigió la restitución.
3º) Que del examen del expediente caratulado "Kahl, Amalia Lucía c/ Cermesoni, Jorge Raúl s/ alimentos", surge que en mayo de 1999 la denunciante inició una demanda contra el Sr. Cermesoni, solicitando la tenencia de la menor y la fijación de una cuota alimentaria por $ 30.000. Por otra parte, requirió que se estableciera una cuota de alimentos provisoria por el valor de $ 15.000. En la demanda, relató que el 14 de junio de 1991 nació la hija de ambos, habiendo convivido con el Sr. Cermesoni hasta 1998. En el escrito obra un relato pormenorizado del nivel de vida de la pareja y de la menor, incluyendo colegio, viajes, comidas, vestimenta, clases, etc. Resultó sorteado el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 83, a cargo de la Dra. Patricia Zabotinsky. La magistrada, previo a la producción de pruebas, fijó una cuota provisoria de alimentos de $ 7000, exigibles retraoactivamente desde la fecha de presentación de la demanda. El monto de los alimentos y la calidad de retroactivos fueron apelados por la parte demandada (fs. 301).

La Sala “G” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, resolvió reducir la cuota provisoria a $ 3000, teniendo en cuenta la edad de la menor y sus necesidades. No obstante, rechazó el planteo de irrectroactividad de los alimentos, imponiendo las costas en el orden causado (fs. 404/405).
Consta a fs. 414/415 del expediente judicial la pérdida de algunas fojas del expediente, lo que originó la instrucción de un sumario administrativo y la reconstrucción de las actuaciones. Esta circunstancia es advertida en el juzgado de primera instancia. La parte actora acompañó copias de las fojas faltantes. Se destaca que estas fojas corresponden a partes del escrito de inicio de demanda por la que se propone un consultor técnico contador, un reconocimiento judicial, la cita de derecho y jurisprudencia, la solicitud de cuota provisoria, autorizaciones, reserva de expediente y petitorio. A pesar de la pérdida, fue evaluada la pertinencia de la prueba ofrecida.

Al proveerla, la jueza de primera instancia denegó toda aquella que propuso la actora, que tuviera por objeto probar la participación del Sr. Cermesoni en sociedades comerciales. Durante el período probatorio, la Sra. Kahl interpuso un escrito denunciando "Hechos Nuevos": presentó gastos mensuales del demandado de altas sumas y la venta de acciones de Surrey S.A. y de Arco S.A., por un valor de u$s 42.500.000. Alegó la actora, sin aportar prueba indubitable, que el demandado tenía participación en el capital de esas sociedades. La Dra. Zabotinsky rechazó la presentación por considerar que la alegación de hechos nuevos no era una etapa procesal prevista en el juicio de alimentos.
Habiendo sido ello apelado, intervino en primer término el Defensor de Menores ante la Cámara, Dr. Molina, quien se excusó por las causales previstas en el artículo 17, inciso 1º, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (fs. 1085). En atención a ello, intervino la Defensoría de Menores Nº 7, que se expresó en favor de la aceptación de los hechos nuevos.

Nuevamente en la Sala “G”, el tribunal se expidió por la revocatoria de la decisión del a quo, haciendo lugar a la presentación de los hechos nuevos invocados, es decir, hizo lugar a lo solicitado por la Sra. Kahl (fs. 1084).
El 14 de marzo del año 2002 se dictó el fallo de primera instancia, por el cual se resolvió admitir la pretensión de alimentos por la suma de $ 6000 (fs. 1191/1194).
Principalmente, se reconoció el poder adquisitivo del demandado, pero con cita de doctrina, pacíficamente aceptada, en cuanto a que los alimentos no son donaciones que realizan lo alimentantes, sino que deben sólo contemplarse las necesidades del menor, de acuerdo con su nivel de vida. Las costas se impusieron a cargo del demandado. Esta sentencia fue apelada por ambas partes. La
Defensora Auxiliar de Menores ante la Cámara solicitó su confirmación (fs. 1258).
La Sala “G”, confirmó la sentencia recurrida, imponiendo las costas por su orden (fs. 1259/1260).

Al momento de realizarse la liquidación por pagos atrasados, se estimó la deuda en $ 109.955,08, admitiendo la jueza de primera instancia que se abonara en diez cuotas, sumadas a la ya establecida. La actora se agravió por ello, considerando que debía abonarse la suma en una sola oportunidad. El demandado recurrió, por considerar que la cuota suplementaria de $ 10.995,50 sumada a la de $ 6000, superaría el veinte por ciento de los ingresos.
La defensora de menores recomendó confirmar la sentencia, en atención a que, obligar a abonar todo lo adeudado de una sola vez, podría afectar el pago de la cuota alimentaria (fs. 1408).
La Sala “G” resolvió establecer la forma de pago en veinte cuotas de $ 5497.75 (fs. 1409). Todo ello con fundamento en las facultades conferidas en el artículo 645 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, sustentándose en que
la actora no argumentó una insuficiencia en la cuota establecida y que, de lo contrario, se podría ver afectado el normal cumplimiento de la sentencia.

Artículo 645 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Primer párrafo: Alimentos atrasados: respecto a los alimentos que se devengaren durante la tramitación del juicio, el juez fijará una cuota suplementaria, de acuerdo con las disposiciones sobre inembargabilidad de sueldos, jubilaciones y pensiones, la uqe se abonará en forma independiente.
4º) Que del expediente caratulado “Cermesoni, Jorge c/ Kahl, Amalia Lucía s/ régimen de visitas", surge que el 18 de marzo de 1999, el Sr. Cermesoni, tras el fracaso de la audiencia de mediación obligatoria, inició una demanda contra la Sra. Kahl, solicitando que se estableciera un régimen de visitas respecto de la hija de ambos. Al contestar la demandada la Sra. Kahl, se allanó a la pretensión, sugiriendo la previa intervención de un asistente social o de un psicólogo, para que verificaran el ambiente en donde se desenvolvería la menor.

Con la intervención de la defensora de menores, la Dra. Zabotinsky autorizó al actor a visitar a su hija -los días lunes, miércoles y jueves, en el horario de 18 a 21 horas y a retirarla del hogar materno un fin de semana por medio.

Finalmente, permitió la salida del país de la menor con cualquiera de los padres. Las costas se impusieron a cargo del
Sr. Cermesoni (fs. 32/33).

El actor apeló la decisión, agraviándose respecto de la imposición de las costas. La Sala “G”, el 8 de octubre de 1999, dispuso revocar el fallo, en cuanto fue materia de recurso, imponiendo las costas en el orden causado (fs. 59). Las motivaciones de los magistrados fueron dos: la proposición de la demandada, sin acogida de intervención previa de profesionales y, su falta de comparecencia a la etapa de mediación. En diciembre de 1999 el Sr. Cermesoni solicitó autorización para realizar un viaje junto con la menor a Punta del Este, República Oriental del Uruguay, entre el 7 y el 20 de
enero del año 2000. A ello se opuso la Sra. Kahl argumentando que la menor estaba enferma, circunstancia que no fue acreditada. El 30 de diciembre de 1999 la Dra. Zabotinsky, previa aceptación de la defensora de menores, autorizó la salida del país (fs. 91/92). En enero del año 2000 la Sra. Kahl apeló la resolución, solicitando habilitación de feria. El recurso fue denegado por la jueza de turno Dra. Myriam Rustan de Estrada, quien el 7 de enero de ese año dijo que no se había acreditado el gravamen irreparable, confirmando la autorización otorgada (fs. 99). En febrero de ese mismo año, el Sr. Cermesoni solicitó una nueva autorización para viajar con la menor a Punta del Este, desde el 20 de febrero al 3 de marzo. Ello por cuanto las primeras vacaciones se habían concretado con buenos resultados. La Sra. Kahl se opuso, argumentando que la menor tenía clases de apoyo previo al año escolar.
Corrida la vista a la defensora de menores, ésta se expresó en favor de confirmar la resolución, motivando su decisión en que era fundamental la preservación del vínculo de la menor con el progenitor no conviviente. Recomendó que la autorización se concediera desde el 25 de febrero, fecha en la cual finalizaban las clases de apoyo (fs. 110).
El 18 de febrero del año 2000 la Dra. Zabotinsky autorizó el viaje, de acuerdo con lo dictaminado por la defensora de menores (fs. 111). Apelada la decisión, el recurso fue denegado. En julio de ese año el Sr. Cermesoni vuelve a requerir autorización para concurrir con la menor a Estados Unidos de América durante las vacaciones de invierno. Esto fue motivo de oposición de la Sra. Kahl. Finalmente, ambas partes y la menor tuvieron una entrevista ante la defensora de menores, resolviendo la representante del Ministerio Público autorizar el viaje. Tal decisión fue confirmada por la Dra. Zabotinsky (fs. 152/154).
Recurrida la autorización por la Sra. Kahl, durante la feria judicial, intervino la Sala “E” de la Cámara (fs. 171). El 26 de julio del año 2000 los magistrados dan cuenta de que su participación devino abstracta pues el período de vacaciones había finalizado. No obstante, efectuaron un llamado de atención a la Sra. Kahl por su conducta obstruccionista en cada solicitud del Sr. Cermesoni, en detrimento de la menor, sin acreditar motivo alguno en sustento de sus oposiciones. Agrega que "(e)n lo que atañe a la aplicación de sanciones requerida por la actora, en realidad debe ser convenida en un llamado a la reflexión de la madre de la menor. Ello así, pues al hallarse inmersa en una situación más que conflictiva con el
actor ha olvidado que su rol en este juicio a su respecto es la de ejercer con toda amplitud, es decir los deberes-derechos, que le imponen la patria potestad(...). En otras palabras, los padres han de actuar como adultos, dándole a sus hijos la posibilidad de ocupar ese lugar, el de hijos".
5º) Que de la compulsa del expediente caratulado "Kahl, Amalia Lucía c/ Cermesoni, Jorge Raúl s/ incidente de familia", surge que el 31 de mayo del año 2002 la Sra. Kahl inició un incidente, solicitando $ 40.000 como cuota extraordinaria en concepto de fondo vacacional. El escrito contiene una larga lista de viajes realizados por la familia durante la convivencia de la pareja. La parte demandada interpuso un recurso de reposición contra el auto que ordenó el traslado, por entender que este concepto estaba contemplado en el juicio de alimentos. Contesta la demanda en subsidio. Al intervenir la defensora de menores, recomendó el rechazo de la pretensión, en atención a que los gastos de las vacaciones habían sido contemplados en la cuota de alimentos (fs. 44 vta.). La Dra. Zabotinsky resuelve, el 29 de agosto del año 2002, revocar su resolución y desestimar la petición de la actora (fs. 45).
La Sra. Kahl apeló esta resolución, pero el recurso fue rechazado por la Sala “G” (fs. 87).

6º) Que con el presente examen se debe determinar si los magistrados que componen la Sala “G” de la Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Civil han incurrido en alguna de las causales que autorizan su remoción. En primer lugar, procede destacar que la denuncia formulada por la Sra. Kahl no contiene un relato pormenorizado y ordenado de los hechos, como tampoco una imputación clara hacia los jueces. Su denuncia, básicamente, se reduce a considerar arbitrarias y parciales las decisiones de la Sala “G” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.
Sin embargo, y en contra de lo que se afirma, las decisiones de los magistrados cuestionados no siempre fueron contrarias a las peticiones de la dicente, tal como ella lo sostiene (fs. 1088 del expediente sobre alimentos).
En relación con la imposición de costas, los jueces siguieron los criterios establecidos en el código de forma y por la jurisprudencia (criterio general de la derrota y distribución en el orden causado).

De las piezas procesales que se tuvieron a la vista, sólo surge una pluralidad de expedientes iniciados, sin producción de prueba suficiente que sustentase las peticiones de las partes.
La defensora de menores no acompañó siempre las peticiones de la denunciante (fs. 1258 y 1408 del expediente sobre alimentos y fs. 110 del expediente sobre régimen de visitas).
La Sala “E” que intervino durante la feria, formuló un llamado de atención a las partes por la manera de conducirse respecto de la menor (fs. 171 del expediente sobre régimen de visitas).
En cuanto a la imputación formulada respecto del Defensor de Menores -Dr. Molina-, de los abogados de la contraparte y de la Sala “G”, surge la excusación formulada por el parentesco en cada una de sus intervenciones (expediente sobre desalojo, fs. 420; expediente sobre alimentos, fs. 1085).
7º) Que este Consejo ha expresado, en reiteradas oportunidades, que no es una instancia revisora de las sentencias frente a la mera disconformidad de las partes y en tanto no se acredite un apartamiento del derecho vigente.

8º) Que del examen de los expedientes no surgen irregularidades en la conducta de los integrantes de la Sala “G”, que configuren alguna de las causales de remoción previstas en el artículo 53 de la Constitución Nacional, por lo que corresponde -con acuerdo a lo propuesto por la Comisión de Acusación (dictamen 14/04)- desestimar la presente denuncia.
Por ello, SE RESUELVE:
1º) Desestimar el pedido de apertura del procedimiento de remoción de los Dres. Leopoldo Luis Víctor Montes de Oca, Roberto Ernesto Greco y Carlos Alfredo Bellucci, integrantes de la Sala "G" de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.
2º) Notificar a la denunciante y a los magistrados denunciados, y archivar las actuaciones. Regístrese.
Firmado por ante mí, que doy fe.
Fdo.: Bindo B. Caviglione Fraga - María Lelia Chaya - Joaquín
Pedro da Rocha - Juan Carlos Gemignani - Ricardo Gómez Diez - Claudio M. Kiper - Juan Jesús Minguez - Eduardo D. Orio - Lino E. Palacio - Luis Pereira Duarte - Miguel A. Pichetto - Carlos A. Prades - Victoria P. Perez Tognola - Humberto Quiroga Lavié Beinusz Szmukler - Pablo G. Hirschmann (Secretario General)

CNCom., sala D: "Kahl, Amalia L vs Yrk Air SA"

CNCom., sala D, 21/07/08, Kahl, Amalia Lucía c. York Air S.A. y otro s. medida precautoria.

Sociedad constituida en el extranjero (Panamá). Participación en sociedad local. Ley de sociedades: 123. Inscripción en la Inspección General de Justicia. Representante. Naturaleza jurídica. Carácter orgánico. Mandato. Medida cautelar. Intervención societaria. Veeduría. Procedencia.

2º instancia.- Buenos Aires, 21 de julio de 2008.-

1°) York Air S.A., codemandada en estas actuaciones, apeló la decisión de fs. 405/408 que dispuso su intervención societaria, con grado de veeduría (fs. 465 vta. pto. III).

Los fundamentos del recurso obran a fs. 595bis/599 y fueron respondidos a fs. 683/687.

2°) Esta causa fue promovida por la señora Amalia Lucía Kahl, en el marco de un conflicto de alcances mayores que mantiene con quien, según dijo, fue su pareja por más de una década, el señor Jorge Raúl Cermesoni. En tal sentido, a efectos de evidenciar la magnitud de la disputa, fue denunciado en el escrito de demanda que ella se ha desplegado en trece pleitos anteriores (fs. 377/378).

En el presente caso, la señora Kahl demandó a York Air S.A. (una sociedad constituida en Panamá, e inscripta en nuestro país ante la I.G.J. como accionista de la sociedad local Degas S.A. en los términos del art. 123 de la ley 19.550) reclamando se declare su nulidad e inmediata liquidación, en tanto la calificó de simulada y de ser un mero instrumento formal para encubrir el patrimonio del nombrado Cermesoni. Asimismo, demandó a este último a fin de que personalmente se le impute la actuación, actividad y patrimonio de York Air S.A., de acuerdo a lo previsto por el art. 54 in fine de la ley 19.550 (fs. 375 vta.).

3°) En una presentación ampliatoria, la demandante requirió la designación de un interventor informante a fin de que el funcionario "… dé noticia al Tribunal acerca de la existencia, actuación, patrimonio y regularidad del funcionamiento de la sociedad extranjera…" York Air S.A. Tal pedido fue fundado en el art. 224 del Código Procesal (fs. 403 vta.).

A despecho del marco procesal precedentemente indicado en el que la actora encuadró su pedido cautelar, la resolución de fs. 405/408 decretó la intervención societaria de York Air S.A., en el grado de veeduría, con fundamento concurrente en lo dispuesto por el art. 114 de la ley 19.550.

Contra esta decisión es que se interpuso el recurso de apelación que aquí se considera.

4°) El recurso deducido por York Air S.A. fue justificado con diversos argumentos:

a) Es improcedente intervenir una sociedad inscripta en los términos del art. 123 de la ley 19.550.

b) La señora Kahl carece de legitimación activa para pretender la veeduría impugnada. Ello en tanto no es socia de la intervenida.

c) No () aparecen reunidos los recaudos necesarios para tornar procedente la medida cautelar.

d) York Air S.A. cumplió los requerimientos informativos presentados por el señor veedor, aún cuando los entendió improcedentes.

e) Por último, y en forma subsidiaria, reclamó la adecuación de la contracautela conforme la trascendencia de la medida ordenada.

5°) A fin de brindar un discurso lógico, corresponde analizar con carácter preliminar lo atinente a la negada legitimación de la señora Amalia Kahl para pretender la cautelar admitida, ya que si no estuviera legitimada procedería directamente la revocación de la decisión apelada, tornándose innecesario ingresar en los restantes aspectos controvertidos.

Como fue destacado, la medida cautelar fue pedida por la actora con exclusivo sustento en el art. 224 del Código Procesal, pero la decisión apelada la decretó con fundamento concurrente en lo dispuesto por el art. 114 de la ley 19.550. Tal particularidad ha ampliado, en lo referido al marco normativo aplicable, el debate dado por las partes ante esta alzada, y a ese marco cabe estar.

En ese orden de ideas, la recurrente sostuvo que la cuestión sub examine está exclusivamente regida por el art. 114 de la ley societaria, pues se trata de una norma especial que desplaza la general prevista por el art. 224 del Código Procesal, siendo además que esta última no puede modificar aquélla otra (fs. 597).

Esta argumentación debe ser desechada por dos razones:

(a) En primer lugar, porque es contradictoria con el discurso de la apelante. Es que si se sostiene la impertinencia de intervenir una sociedad inscripta en los términos del art. 123 de la ley 19.550, no puede al mismo tiempo afirmarse que la única intervención admisible sería la reglada por el art. 114 de esa normativa.

(b) En segundo lugar, porque no existe la prevalencia normativa apuntada por la recurrente.

En tal sentido, es claro que la señora Kahl no es socia de York Air S.A. En momento alguno invocó semejante cosa. Y, desde esa perspectiva, no es un sujeto activamente legitimado para pedir la intervención con fundamento en el art. 114 de la ley 19.550, ya que esta norma exige la condición de "socio" en el peticionante.

Pero es del caso observar que la actora no ha fundado su pedido cautelar en esa norma societaria, sino –como se dijo- en lo dispuesto por el art. 224 del Código Procesal, y es a la luz de este último precepto que su legitimación resulta indiscutible.

En efecto, como lo ha destacado la doctrina, la restricción subjetiva contenida que resulta del art. 114 de la ley societaria, no es óbice para que los terceros, una vez suscitado un pleito entre ellos y la sociedad, puedan pretender las medidas cautelares que aseguren la satisfacción de su derecho –y con mayor razón si los actos de la sociedad, pudieran tener por fin inmediato defraudarlos-, sea alguna de las medidas reguladas por los arts. 223 y 224 del Código Procesal, o aquellas decretadas por aplicación del art. 232 del mismo código (conf. Pérez Peña, L., Intervención judicial de sociedades comerciales, Buenos Aires, 2005, p. 106; Cámara, H., Derecho Societario - Estudios relacionados con las leyes 19.550 y 22.903, Buenos Aires, 1985, p. 649; Roitman, H., Ley de Sociedades Comerciales, comentada y anotada, Buenos Aires, 2006, t. II, p. 704; Molina Sandoval, C., Intervención judicial de sociedades comerciales, Buenos Aires, 2003, ps. 56 y 58).

Así pues, el agravio de que se trata debe ser rechazado.

6°) Cabe ahora analizar si es factible intervenir una sociedad extranjera inscripta en el país en los términos del art. 123 de la ley 19.550.

Esta última norma regula el caso de una sociedad extranjera que integra una sociedad argentina en forma originaria (fundacional) o en forma derivada, estableciendo los requisitos necesarios para ello (conf. esta Sala, 20/7/78, "Saab Scania Argentina S.A.", ED t. 79, p. 730).

En punto a la posibilidad de intervenir una sociedad extranjera participante (socia) de una sociedad local, se ha afirmado que ello no es posible porque, de acuerdo a los efectos que derivan de la aplicación del art. 123 de la ley 19.550, la sociedad extranjera "… no va a formar parte del plexo de sociedades registradas en el país, sino que va a insinuar su existencia, acreditándola, para de ese modo permitir que el Estado Nacional verifique las características y condiciones de su inscripción, y así que esta sociedad extranjera participe ya sea como constituyente o como adquirente de tenencias societarias de sociedades argentinas. Así las cosas, mal puede interpretarse que esta sociedad extranjera podría recibir los efectos de una declaración de intervención como consecuencia de la realización de este acto de inscripción. En este supuesto, la sociedad extranjera solamente ha acreditado su existencia en los términos de la ley argentina, y ha realizado un acto puntual en la constitución de una sociedad nacional…" (conf. Coll, O., Intervención Judicial de Sociedades, Buenos Aires, 2005, p. 125).

Ahora bien, en el entendimiento de esta sala, este último criterio –expuesto por su autor con marcada generalidad y que parecería, sin otra indagación, dar razón a la apelante- no es aplicable simpliciter a todos los casos de intervención societaria, sino solamente a aquellos en los cuales se pretenda una intervención que conlleve ingerencia en la actuación del órgano natural de administración (coadministración), o directa sustitución de dicho órgano (administración judicial con desplazamiento). Por el contrario, el criterio es inaceptable tratándose de una intervención informativa o veeduría.

Ello es así, porque en los dos casos citados en primer término (coadministración y administración judicial con desplazamiento), la intervención societaria es improcedente no sólo, ciertamente, por las razones apuntadas por el autor citado, sino fundamental y particularmente porque ella sería de cumplimiento imposible, toda vez que la medida cautelar no recaería sobre órgano natural de administración alguno, que es lo jurídicamente apropiado y correcto.

En efecto, los representantes locales de una sociedad extranjera comprendida en el art. 123 de la ley 19.550, no pueden ser confundidos con el órgano natural de administración de ella, que es el único sobre el cual podría cernirse la intervención con los alcances indicados (coadministración y administración judicial con desplazamiento). A tales representantes locales no corresponde asignarles el carácter de representantes orgánicos. En rigor, los representantes legales a los que alude el citado art. 123 no son sino mandatarios convencionales de la sociedad extranjera participante en la sociedad local (conf. Boggiano, A., Sociedades y grupos multinacionales, Buenos Aires, 1985, p. 98; Cesaretti, O., Responsabilidad de los representantes de sociedades extranjeras ante la legislación nacional, en la obra colectiva "Sociedades ante la I.G.J." [dirig. por Vítolo, D.], Buenos Aires, 2005; Cabuli, E., Representación de sociedades constituidas en el exterior, LL 2008-B, p. 875: en sentido concordante, véase res. I.G.J. n° 551/05, 17/5/2005, caso "Tipiel S.A."). De ahí, consiguientemente, que no puedan ellos ser alcanzados por una intervención que tenga los referidos alcances.

Empero, distinto es el caso de la designación de un interventor veedor, con fines de control e información. Es que en esta hipótesis no hay ingerencia ni desplazamiento del órgano natural de administración de la sociedad, sino que su cometido se circunscribe a una función meramente informativa de la actividad cumplida por la representación legal (convencional) a la que se refiere el art. 123 de la ley 19.550. Y estando ausente toda ingerencia o desplazamiento del órgano natural de administración, la medida puede recaer sobre la apuntada representación legal (convencional) local, en el entendimiento de que ella podría ser útil para esclarecer cómo se desarrolla la participación de la sociedad extranjera (representada) en la sociedad argentina, así como cuál es el estado de los bienes, operaciones y actividades inherentes a tal participación. En la especial hipótesis de autos, ello se aprecia como particularmente pertinente, desde el punto de vista instrumental, respecto de la acción dirigida contra Jorge Raúl Cermesoni en los términos del art. 54 in fine de la ley societaria.

Con base en esta última perspectiva, corresponde el rechazo del agravio de la demandada.

7°) La recurrente sostuvo que no se habían reunido los recaudos que exige el dictado de toda medida cautelar.

La crítica también es desestimable.

Es notorio que en el caso el derecho de la pretensora es verosímil.

Es que las decisiones judiciales que antecedieron este proceso brindan apoyo fáctico a la medida en análisis.

Las diversas nulidades de asambleas de Degas S.A. revelan no sólo una evidente litigiosidad entre la señora Kahl y el señor Cermesoni, socios ambos de aquel ente, sino la posibilidad de un eventual conflicto económico con York Air S.A., en tanto esta habría suscripto un aumento de capital autorizado mediante una de las asambleas anuladas.

Pero, en lo que hace específicamente a York Air S.A. y el objeto de esta demanda, las decisiones dictadas por la Justicia Nacional en lo Penal Económico (fs. 278/283 y fs. 344) abonan prima facie lo postulado por la actora en punto a que aquella sociedad extranjera podría ser una pantalla destinada a encubrir bienes de propiedad de Cermesoni. No desconoce la sala que tales decisiones no son definitivas en tanto abren una etapa de mayor investigación. Sin embargo, ellas dan cuenta del preliminar bonus fumus iuris necesario para el dictado de la cautelar de que se trata.

Demás está decir que esta conclusión es sustancialmente provisoria, como ocurre en todas las sentencias que disponen medidas precautorias. Así esta verosimilitud que hoy abona la confirmación de la decisión de grado, podrá ser revertida si eventualmente se incorporasen a la causa elementos probatorios que la desdibujen.

En punto al peligro en la demora, este recaudo también aparece evidente.

Es que la demanda fundada en el art. 54 in fine de la ley 19.550 podría carecer de toda utilidad si no se alegarán en tiempo próximo los elementos de juicio (informes) que podrían dar cuenta de la situación denunciada en la demanda, o sea, de la utilización de la forma societaria para encubrir una distinta realidad patrimonial.

8°) En lo concerniente a la contracautela fijada (anotación de embargo preventivo sobre las acciones que la actora posee en Degas S.A.), no se aprecia que la información requerida por el auxiliar fuera susceptible de generar perjuicio o gravamen alguno que no pudiere ser resarcido con la caución real exigida al demandante; aspecto sobre el cual precisamente, el memorial carece de una crítica concreta y acabada en los términos del CPr 265, constituyendo sólo una mera discrepancia con la solución adoptada por el primer juzgador para dirimir la cuestión.

9°) Antes de cerrar esta decisión, estima la sala apropiado destacar que la cautelar que queda confirmada focalizará su actividad en la representación local de York Air S.A.

Y en esos límites cabrá al señor juez a quo meritar la pertinencia de los requerimientos que haga el veedor y el consecuente cumplimiento que concrete la representación legal (convencional) local.

En tal sentido, cabe recordar, una vez más, que el objeto de este pleito es indagar sobre la realidad de la sociedad extranjera y la propiedad de sus activos; y por las razones ya explicitadas, la intervención (que es sólo veeduría) no debe interferir en los actos de administración o disposición que cumpla su representación legal (convencional) en el país, sino sólo informar al juez acerca de esos aspectos.

Al respecto, no deja de ser apreciado por el Tribunal que en el requerimiento efectuado por el veedor oportunamente designado, se solicitó el: "… 1) detalle preciso de toda la documentación habida y existente en relación a la sociedad York Air S.A., en este país …; 2) detalle de todos los libros, ya sea contables y/o societarios y/o cualquier otro tipo, que lleve la sociedad supuestamente inscripta en la Inspección General de Justicia (IGJ) conforme los términos del art. 123 de la ley 19550…; 3) detalle de las operaciones comerciales y/o financieras y/o bancarias realizadas por la sociedad York Air S.A. en este país…; 4) detalle de todas las inversiones y/o participaciones societarias que tiene la sociedad York Air S.A. en el país, como así también, los trámites y/o tratativas que pudieran existir en torno a la constitución de cualquier sociedad en la República…; 5) detalle de los procesos judiciales y/o administrativos en trámite y/o concluidos que tenga y/o haya tenido la sociedad York Air S.A. en el país; 6) detalle de las presentaciones contables y/o impositivas, ya sean nacionales y/o provinciales y/o municipales que haga y/o haya hecho la sociedad York Air S.A.…" (fs. 456).

Pero, como fue adelantado, tales requerimientos deben ser objeto de especial análisis por parte del señor juez a quo, en particular frente a la eventual resistencia de la intervenida.

10°) Por todo lo expuesto, y sin que el presente implique adelantar o emitir juicio de valor sobre la admisibilidad de la acción de fondo, la sala resuelve: Confirmar el pronunciamiento recurrido. Distribuir las costas de Alzada en el orden causado, atento las particularidades que exhibe el caso. Devuélvase sin más trámite, confiándose al magistrado de primera instancia proveer las diligencias ulteriores (CPr 36:1) y las notificaciones pertinentes. Es copia fiel de fs. 688/695.- G. G. Vassallo. J. J. Dieuzeide. P. D. Heredia

CNCom., sala E: "Kahl, Amalia L vs Degas SA"

Sociedades (en particular). Sociedad anónima. Asamblea. Impugnación. Interés de la sociedad. Nulidad. Participación de un accionista
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala E


28 de agosto de 2008




Kahl, Amalia L. v. Degas S.A

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala E





2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, agosto 28 de 2008.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 915/918?



El Dr. Arecha dijo:

1. Amalia L. Kahl promovió demanda contra Degas S.A por nulidad de la asamblea ordinaria del 17/5/2001 y de sus resoluciones, explicó que como accionista notificó asistencia (art. 238 LSC.) y también solicitó la asistencia al acto de inspectores de justicia, pero el día fijado para la celebración de la asamblea, a su apoderado se le impidió el acceso, alegando que la Sra. Kahl no figuraba registrada como accionista, circunstancia expuesta por el síndico de la sociedad Dr. Eduardo Crespón y el presidente del directorio Sr. Jorge R. Cermesoni. Sigue explicando los antecedentes del conflicto, retrotrayéndose a la asamblea del 23/4/1999, indicando que hasta entonces la sociedad contaba con dos socios la actora y el nombrado Cermesoni, entre ellos había mediado una relación personal por 20 años, de la cual nació una hija, explicando que con motivo de cierta desavenencia el Sr. Cermesoni dejó el hogar, originándose una fuerte disputa patrimonial, a raíz de la cual le fue desconocida a la actora su participación societaria en Degas S.A y en otras sociedades. Señala que en esa asamblea del año 1999, Cermesoni que contaba con el 50% del capital de Degas, logró incrementar muy sustancialmente su participación al aumentar el capital -sin anoticiarla de la celebración de ese acto- explicando que impugnó esa decisión, agregando que con posterioridad a ese incremento del capital, le fue desconocida su calidad de socia, negándosele en varias asambleas su derecho a participar, afirmando que también impugnó las decisiones que en cada caso se adoptaron. Sobre tales bases, y desde que también le fue denegado el derecho a participar de la asamblea del 17/5/2001 pide se decrete su nulidad.

Tras algunas alternativas procesales, Degas S.A contestó pidiendo el rechazo, desconoció la documentación acompañada salvo el instrumento público y negó los hechos, salvo los que fueron reconocidos, y en tal orden admitió la convocatoria a la asamblea, pero desconoció la calidad de accionista de la Sra. Kahl, también que ésta hubiera cumplido con notificar su asistencia, reconoció que el apoderado de la actora se presentó el día de la asamblea en la sede y le fue negado el ingreso por no revestir su mandante el carácter de socia. Luego se reconoce que la Sra. Kahl y el Sr. Cermesoni estuvieron unidos por una relación afectiva -una unión de hecho- de la que nació una hija. Negó que el Sr. Cermesoni hubiera abandonado el hogar y afirmó que el conflicto patrimonial que mantenían "...la Sra. Kahl y Degas S.A y/o el Sr. Cermesoni..." se hubiera originado en el desconocimiento de los derechos societarios de la actora. Pasó seguidamente a negar diversas conductas atribuidas al Sr. Cermesoni (fs. 306 vta.) y que la actora fuera accionista en partes iguales con Cermesoni en Degas S.A y afirmó que no procedió indebidamente en la asamblea del 23/4/1999 ni arbitrariamente en la del 17/5/2001, sosteniendo que las asambleas celebradas por la sociedad no se encuentran viciadas. Refirió luego los antecedentes de la constitución de Degas S.A, en 1989, resultando el capital distribuido por partes iguales entre Ángel G. De Bari y Carlos A. Espinoza -ambos prestanombres-, las acciones fueron nominativas no endosables y no se emitieron; en 1991 se modificó el estatuto y las acciones se convirtieron en "al portador", esta vez se emitieron y quedaron en poder de Jorge R. Cermesoni. En 1996 para dar cumplimiento a la ley 24587, se cancelaron los títulos existentes y se emitieron acciones nominativas no endosables: el titulo n. 1 a nombre de Amalia L. Kahl y el n. 2 a nombre de Jorge R. Cermesoni, sólo este último fue emitido. Siguió diciendo que en junio 1999 el nombrado Cermesoni, trasfirió a su hijo -Jorge Pablo- las acciones 1501 a 3000, por último señaló que en septiembre 1999 se emitieron los nuevos títulos como consecuencia del aumento de capital dispuesto el 23/4/1999 y el mismo quedó distribuido así: i) Jorge R. Cermesoni, acciones n. 1 a 1500 y 3001 a 57.099.998.500; y ii) Jorge P. Cermesoni acciones n. 1500 a 3000, afirmando que los nombrados Sres. Cermesoni resultan ser los titulares del 100% del capital de la sociedad. Alegó falta de acción en la actora, que pidió se resuelva en la sentencia, sosteniendo esa defensa en que la Sra. Kahl no es ni fue accionista ni directora de la sociedad, y dice que sólo fue directora suplente. Afirmó que la Sra. Kahl fue sólo "socia aparente" por mandato de Jorge R. Cermesoni, y ello se originó en la estrecha vinculación entre ellos. Señaló que la pretensora no acompañó los títulos en base a los cuales alega su condición de socia y sigue argumentando que no hubo adquisición de ellos por parte de la Sra. Kahl -por título oneroso o donación- los que dice no configurados. Explicó que la actora, sólo se limitó a firmar las actas de las asambleas, sin reclamar ningún derecho en la sociedad, insistiendo en que no es socia. También alegó que no hay en esta impugnación, cumplimiento de los requisitos de ley, desde que el art. 251, LSC. es viable cuando se afecte el interés de la sociedad y no cuando lo sea el individual o particular del accionante, y afirma que no se ha alegado ni probado que lo decidido en esa asamblea ordinaria, pueda afectar el interés de la sociedad que fue ordinaria y destinada a cumplir con la ley, y sigue refiriendo que el aumento del capital de Degas, resultó beneficioso para la entidad. Señaló que no existe en la asamblea impugnada vicio nulificante, que fue debidamente convocada cumpliendo las publicaciones del art. 237, LSC., y por último afirmó que las decisiones asamblearias sobre aumento de capital, no deben ser objeto -como principio- de revisión judicial, por no ser esa una cuestión justiciable citando el caso "Pereda, Rafael v. Pampagro S.A" de la C. Nac. Com., sala B, del 22/8/1989 y en tal orden dice que no se ha demostrado que el aumento dispuesto por la sociedad pudiera ser invalidado -con referencia a la asamblea del 23/4/1999-.

2. Pidió, en definitiva, el rechazo de la demanda.

La sentencia de fs. 915/8, tras referir las posiciones asumidas por las partes, inició el análisis del caso ingresando a indagar sobre la calidad de socia de Degas S.A de la actora, remitiéndose a lo decidido en autos "Kahl, Amalia L. v. Degas S.A s/sumario" (expte. 36736) y en orden a la nulidad de la asamblea del 17/5/2001, consideró que ello tenía vinculación estrecha con lo decidido en la asamblea de Degas del 23/4/1999, cuya nulidad fue decretada en la causa mencionada, agregando que resultaba relevante en el derecho societario el debido resguardo de los derechos de los socios, considerando probado que le fue negado a la actora el ingreso al acto impugnado, aspecto que se consideró dirimente, y concluyó en disponer la nulidad de aquella decisión asamblearia del 17/5/2001.

Agregó que resultaba innecesario ingresar a considerar las demás cuestiones planteadas, imponiendo las costas a la demandada vencida.

Fue agregada copia de la sent. dictada el 8/3/2005 en el expte. 36736.

3. Apeló Degas S.A.; fundó su recurso con la presentación de fs. 956/65, la que fue respondida a fs. 967/71.

4. Aclara la sociedad recurrente que en tanto la sentencia se remite a los fundamentos de la dictada en el expte. 36736, tendrá que referirse a lo decidido en aquel otro proceso. Continúa afirmando que la Sra. Kahl no era socia de Degas S.A, que lo decidido en la asamblea del 17/5/2001 no afecto el "interés social... verdadero interés tutelado mediante la acción de impugnación (art. 251, LSC.)", que no hay similitud entre la asamblea del 23/4/1999 y la aquí impugnada. Sostiene que la actora debió haber "depositado" las acciones conforme al art. 238, LSC.; afirma que la sentencia dictada en el caso al que se remite la sentencia se contradice con lo decidido en una causa penal en la que se estableció que la actora no era socia de Degas. Tampoco se tuvo en cuenta el carácter de socia aparente que revistió la actora y se omitió analizar que la decisión impugnada resultaba beneficiosa para la sociedad.

Tras esa introducción pasa a expresar agravios, reiterando y ampliando lo expuesto en la introducción y refiere las quejas en concreto a los siguientes puntos: i) inexistente calidad de socia de la actora, agregando en ese aspecto lo referido por los Sres. De Bari y Espinoza prestanombres del Sr. Cermesoni; ii) inexistencia de aportes y falta de presentación de títulos; iii) ausencia de lesión al interés social e inexistencia de vicio nulificante.

5. Como ha sido sostenido en los autos de igual carátula (expte. 39074) en sentencia dictada en la misma fecha, el debido encuadre del caso lleva a establecer que los sujetos de este proceso son la Sra. Amalia L. Kahl y la demandada Degas S.A; se trata de un conflicto intra societario entre esas dos personas, una física y otra jurídica. Por otra parte, los agravios aquí vertidos son sustancialmente similares a los que la sociedad formuló en aquel otro expediente, sin que en éste se introduzcan cuestiones distintas o novedosas.

Y así por remisión a lo decidido en aquella causa -de lo cual se agrega copia certificada a la presente- se debe concluir que conforme fue tratado en 6.a de ese pronunciamiento, quedó probada la calidad de socia de la actora, lo cual resulta del derecho que tiene al título que se le asignó al nominativizarse las acciones, dispuesta la emisión según acta de directorio n. 25, acta que acompañó la misma demandada en aquella causa (a fs. 288), sin haberse acreditado la calidad de "socia aparente" que se le atribuyó. Tampoco se consideró dirimente la falta de presentación de los títulos para demostrar la calidad de socia.

De otro lado, se demostró -al igual que lo considerado en el expediente 39074 que la actora notificó que asistiría a la asamblea -en este caso del 17/5/2001- y que le fue negado el acceso a su apoderado (actas copiadas a fs. 2 y 6/7), lo que no ha sido controvertido ni impugnada la autenticidad de esas diligencias notariales. Por lo demás esa negativa al ingreso, constituye un ilegítimo proceder de quién era el presidente del directorio de la demandada, tal como ha sido referido en aquel otro caso.

Y respecto de lo decidido en la causa penal -seguida por la actora contra el Sr. Jorge R. Cermesoni y no contra Degas S.A-, cabe formular la misma remisión a lo tratado en aquel pto. 6.b y lo mismo ocurre respecto del supuesto requisito que afirma la recurrente debe cumplirse para deducir la impugnación del art. 251, LSC., esto es que lo decidido en la asamblea afecte el interés de la sociedad, lo que no es un requisito de la acción de impugnación -por lo que ya se expuso- y de todos modos una asamblea ordinaria como la del 17/5/2001, no queda exenta de ser impugnada.

Reitero, pues, la remisión a los mismos fundamentos expuestos en aquel pronunciamiento -del día de la fecha- que son plenamente aplicables en el caso.

Y desde que la actora fue privada de participar como socia en la asamblea que impugnó, resultando ilegítimamente privada de ese derecho, corresponde confirmar la sentencia que decretó la nulidad.

6. Por lo expuesto, propongo al acuerdo, desestimar el recurso de apelación interpuesto por la demandada y confirmar la sentencia de fs. 915/8 con costas de esta segunda instancia a cargo de la recurrente vencida (art. 68, CPCCN.).



El Dr. Sala dijo:

Voto en igual sentido.



El Dr. Ramírez adhiere a los votos anteriores.



Y Vistos:

I. Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: desestimar el recurso de apelación interpuesto por Degas S.A y confirmar la sentencia de fs. 915/8 con costas de esta segunda instancia a cargo de la recurrente vencida (art. 68, CPCCN.).

II. La revisión de los honorarios apelados debe efectuarse teniendo en cuenta el objeto del juicio y de acuerdo a las pautas establecidas por la ley arancelaria.

Ello sentado, no puede soslayarse que la pretensión deducida por la actora -nulidad de una asamblea- no tiene contenido patrimonial directamente ponderable, aun cuando lo decidido en aquella reunión de socios incluyera temas relacionados con la aprobación de los estados contables, retribución del directorio o el aumento de la reserva legal. Por lo tanto, el pleito carece -en cuanto a ella concierne- de monto concreto en los términos del art. 6, inc. a, ley 21839, t.o. ley 24432.

En efecto, tiene dicho esta sala que en los casos de nulidad de asamblea no es posible contar con un monto determinado a los fines retributivos en los términos del art. 6, inc. a, ley arancelaria (ver "N.L. S.A.", del 13/3/1998 y su cita).

Nótese, por lo demás, que la jueza de grado cuantificó los estipendios considerando al juicio como de monto indeterminado (fs. 915/918) y ello no fue materia de agravios concretos por parte de los apelantes (ver fs. 919, 921, 923 y 925).

Por ello, el emolumento debe calcularse con arreglo a las pautas previstas en los incs. b y ss. de la norma citada, sin desatender, asimismo, la trascendencia económica del juicio para las partes en la particular cuestión planteada.

En mérito a lo expuesto, atento la labor profesional cumplida, apreciada por su calidad, eficacia y extensión, así como la naturaleza del proceso y los valores económicos comprometidos, por la totalidad de las labores, se confirman los honorarios regulados a favor del ex-letrado patrocinante, luego apoderado de la parte actora, doctor Pedro A. Albitos; los regulados a favor de los doctores Jorge Luchia Puig y Juan C. Rawson Paz, letrados patrocinantes de la parte actora a partir de fs. 863 y hasta fs. 901; y los regulados a favor de los doctores Ricardo A. Nissen, Ricardo L. Tedesco y Marta Pardini, por sus presentaciones de fs. 901 y 903 (ley cit.: art. cit., 7, 9, 37 y 38).

Por las actuaciones de alzada que dieron lugar al dictado de la presente sentencia, se fijan en $ ... los honorarios del doctor Ricardo A. Nissen.- Martín Arecha.- Ángel O. Sala.- Rodolfo A. Ramírez. (Sec.: Sebastián I. Sánchez Cannavó).

TSJCordoba: Morata Franco s/lesiones culposas agravadas

RECURSO DE CASACIÓN - SUSPENSIÓN DE JUICIO A PRUEBA - RECURSO DE CASACIÓN CONTRA RESOLUCIÓN QUE DENIEGA LA PROBATION - MINISTERIO PÚBLICO FISCAL - DICTAMEN - CARÁCTER VINCULANTE - PRONÓSTICO DE PELIGROSIDAD DE FUTURA COMISIÓN DELICTIVA - CONDENA CONDICIONAL - PROCEDENCIA -
SENTENCIA NUMERO: DOSCIENTOS VEINTISEIS

En la Ciudad de Córdoba, a los trece días del mes de setiembre de dos mil diez, siendo las once horas, se constituyó en audiencia pública la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, presidida por la señora Vocal doctora Aída Tarditti, con asistencia de las señoras Vocales doctoras María Esther Cafure de Battistelli y María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, a los fines de dictar sentencia en los autos "MORATA, Franco p.s.a. lesiones culposas agravada -Recurso de Casación-" (Expte. "M", 46/2010), con motivo del recurso de casación interpuesto por la defensa del acusado Franco Moratta, en contra del Auto número cincuenta y nueve, del veinticuatro de junio de dos mil diez, dictado por el Juzgado Correccional de Cuarta Nominación de esta ciudad. Abierto el acto por la Sra. Presidente, se informa que las cuestiones a resolver son las siguientes: I. ¿Ha aplicado erróneamente la resolución impugnada lo dispuesto por el art. 76 bis, 1ro y 4to párrafo, del Código Penal? II. ¿Qué resolución corresponde dictar? Las señoras Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden: Dras. Aída Tarditti, María Esther Cafure de Battistelli y María de las Mercedes Blanc G. de Arabel. A LA PRIMERA CUESTION: La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo: I. Por Auto n° 59, del 24 de junio de 2010, el Juzgado Correccional de Cuarta Nominación de esta ciudad, en lo que aquí concierne, resolvió no hacer lugar a la suspensión del juicio a prueba solicitada por el imputado Franco Morata (art. 76 bis, cuarto párrafo) (fs. 1448 a 1458). II. Contra la decisión aludida los Dres. Marcelo Brito y Alejandro Dragotto deducen recurso de casación a favor del acusado Franco Morata, invocando el motivo sustancial de la referida vía impugnativa (art. 468 inc. 1ro. del C.P.P.) (fs. 1469 a 1473). Consideran que, la presente vía impugnativa procede pues la sentencia ha incurrido en un yerro jurídico al interpretar que la ausencia del consentimiento del Fiscal Correccional importa un óbice insalvable a la concesión de la probation. Afirman que el Juez de mérito se encuentra habilitado a prescindir de la conformidad del representante del Ministerio Público Fiscal y conceder el beneficio en cuestión, cuando el aludido dictamen, por su irrazonabilidad o su falta de fundamento, constituye un ejercicio arbitrario de la función requirente propia de los órganos encargados de la acusación. Citan jurisprudencia en abono de su posición. Advierten que el Fiscal Correccional asienta su negativa respecto de la concesión del beneficio, en dos aspectos: 1) las circunstancias del hecho y 2) en el pronóstico de peligrosidad futura. En función de tales consideraciones –prosiguen-, culmina augurando la futura imposición de una pena de cumplimiento efectivo, al vaticinar que "es muy posible su recaída en el delito, concretamente que se reitere en el futuro un obrar peligroso en la conducción de vehículos, con probables consecuencias dañosas, principalmente para las personas". Tamaña especulación no se condice con los parámetros interpretativos destacados por el Tribunal Superior de Justicia respecto del aludido "pronóstico de peligrosidad futura" que autoriza a aplicar de manera efectiva una condena a pena privativa de la libertad de tres años, o menor. Luego de reparar en el marco punitivo del delito atribuido, repara que el Fiscal Correccional alude a la posibilidad de una ulterior modificación de la conducta atribuida al acusado, lo que valga señalarlo, constituye una hipótesis a todas luces conjetural, absolutamente ajena al hecho por el que ha sido perseguido penalmente. Consecuentemente, su ponderación vulnera el principio de inocencia y, por ello, corresponde excluirlas del análisis de procedencia de la medida solicitada. El augurio de una condena de cumplimiento efectivo por el que se pronuncia el acusador público, no sólo contraría, sin brindar argumento plausible alguno, la fundada prognosis efectuada por el Fiscal de Instrucción al disponer la recuperación de la libertad del asistido, sino que además desatiende las pautas interpretativas que respecto de la condenación condicional proporciona la doctrina judicial de la Sala Penal. Sólo en caso contrario, cuando existe un pronóstico desfavorable de que habrá de cometer nuevos delitos, la suspensión se presenta como inconveniente, y es entonces la efectividad del cumplimiento de la pena la respuesta punitiva más adecuada. Conviene aclarar que el mentado concepto de peligrosidad delictiva acuñado por la citada doctrina, se vincula con el riesgo de "continuidad en el delito", lo que difiere sustancialmente del pretendido peligro de "recaída en conductas peligrosas en la conducción de vehículos", al que alude el Fiscal Correccional en esbozo de motivación de su dictamen. Sentado ello, el augurio de una condena de cumplimiento efectivo por el que se pronuncia el acusador público, no sólo contraría, sin brindar argumento plausible alguno, la fundada prognosis efectuada por el Fiscal de Instrucción, al disponer la recuperación de la libertad de nuestro asistido, sino que además desatiende las pautas interpretativas que respecto de la condenación condicional proporciona la doctrina de este Tribunal. Destacan que Franco Morata es una persona joven, con educación secundaria completa, con actividad laboral estable y que carece absolutamente de antecedentes penales, lo que descarta de plano una eventual proclividad delictiva. Señalan que la continuidad de la actividad en la que se produjo el actuar descuidado del imputado, bien puede ser salvaguardado mediante la imposición de una regla de conducta que, justamente, conmine al imputado la abstención de desarrollar la actividad en la cual se desplegó un comportamiento descuidado para la vida en comunidad. En lo que concierne al acusado, dicha abstención la viene cumpliendo con estricta observancia, desde hace más de dos años, no sólo en relación con la conducción de vehículos automotores, en la vía pública sino respecto a todo vehículo motorizado, en virtud de la condición oportunamente impuesta por el Fiscal de Instrucción, al disponer la recuperación de la libertad. III. En lo que aquí interesa, la Juez a quo no hizo lugar a la suspensión del juicio a prueba solicitada en la presente causa al considerar que, el dictamen del Ministerio Público es una condición insoslayable para que proceda la suspensión del juicio a prueba. Aún cuando la posibilidad de prescindir en forma excepcional de la verificación de ese requisito legal y conceder la suspensión del juicio a prueba cuando el Fiscal se haya expedido en sentido contrario. Ello sólo cuando el dictamen fiscal evidencia una palmaria irrazonabilidad o una total falta de fundamentación, equivalente al ejercicio arbitrario de la función requirente, propia de su condición de acusador. Esto, resulta evidente pues se compadece con la exigencia constitucional y legal de fundamentar o motivar sus conlusiones, bajo pena de nulidad (arts. 155, Const. Prov. y 154 CPP). Obligación que deriva del sistema republicano del gobierno (art. 1 CN). El Sr. Representante del Ministerio Público, al igual que el querellante particular, se ha expedido negativamente a la concesión de la suspensión del juicio a prueba solicitada por el imputado. Al hacerlo ha brindado una serie de razones que, en el caso concreto la hacen inviable. Menciona diversas circunstancias que considera relevantes a la hora de evaluar la posibilidad de hacer lugar al Instituto solicitado y, en consecuencia, a la aplicación del principio de oportunidad con relación al ejercicio de la acción penal, que el mismo supone, tras lo cual pide su rechazo. De este modo, la ausencia de uno de las condiciones del beneficio de procedencia del Instituto, cual es el consentimiento fiscal ya impide al Tribunal decidir la concesión del beneficio. IV.1.A. Jurisprudencia reiterada de este Tribunal Superior de Justicia sostiene que el consentimiento del Fiscal resulta insoslayable para habilitar la suspensión del juicio a prueba del art. 76 bis, 4to. párrafo C.P. (T.S.J., Sala Penal, "Oliva", S. n° 23, 18/4/2002; "Gómez", S. n° 160, 7/11/2006; "Smit", S. n° 35, del 14/3/2008). Ello es así, pues el enunciado normativo que proclama el referido requisito, contiene una regla semánticamente autosuficiente, exenta de vaguedades o ambigüedades que lleven a confusión. De consiguiente, la gramaticalidad de la norma perjudica insanablemente una interpretación distinta y se erige en vallado insalvable que impide la apelación a todo otro canon de interpretación en procura de arribar a una télesis diferente. Tal tesitura, es consecuencia de la vinculación de este instituto con el principio procesal de oportunidad. Evidentemente, puesto que rigen aquí los criterios de política criminal que hacen a la oportunidad de mantener la persecución penal, "deben quedar en manos exclusivas del órgano promotor de la acción y no de quien ejerce la jurisdicción, y el tribunal no está habilitado para examinar la razonabilidad del pedido o de la oposición" (cfr. GARCÍA, Luis M., "La suspensión del juicio a prueba según la doctrina y la jurisprudencia", Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Año II, nros. 1 y 2, Ad Hoc, Buenos Aires, 1996, p. 365; en igual sentido, DE OLAZÁBAL, Julio, Suspensión del proceso a prueba, Astrea, Buenos Aires, 1994, p. 75). B. Lo dicho no empece que, en caso en que el dictamen fiscal, debido a su palmaria irrazonabilidad o su total falta de fundamentación, consolida el ejercicio arbitrario de una función que le es propia al acusador -la requirente-, el tribunal pueda prescindir, en forma excepcional, de la verificación del requisito legal y conceder la probation aun cuando el representante del Ministerio Público se haya expedido en sentido contrario. Es que, la ley procesal penal de la provincia -n° 8123-, en su artículo 154, se ocupa de la forma de actuación de los representantes del Ministerio Público, estableciendo, en lo que aquí interesa, que los mismos formularán motivadamente sus conclusiones, bajo pena de nulidad. C. En ese contexto, se ha dicho que el referido dictamen del Ministerio Público Fiscal puede versar sobre si se trata de un caso excluido del beneficio -v.gr., por el monto y clase de pena, o por que en el delito hubiese participado un funcionario público-, o si por las condiciones del imputado y del hecho acusado, no sería procedente la condena condicional. Además, la vinculación de la suspensión del juicio a prueba con el principio procesal de oportunidad justifica que el representante del órgano público de la acusación dictamine sobre la procedencia de la probation solicitada en casos particulares, haciendo hincapié en razones no estipuladas de conveniencia y oportunidad político criminales (Bovino, Alberto, La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código Penal argentino, Del Puerto, Bs. As., 2001, p. 165) (T.S.J. "Sala Penal", "Cordera, S. n° 31, 4/10/2010). Pero este último extremo no permite que, el dictamen pueda estar fundado de cualquier modo, y tampoco impide que su decisión pueda ser sometida a control judicial sobre su legalidad y razonabilidad. Repárese que, para un ejercicio adecuado de la mentada función, las razones político criminales que el Ministerio Público puede alegar deben versar sobre la conveniencia de la persecución respecto al caso particular que se analiza y deben ser razones que, según el ordenamiento jurídico, puedan ser tomadas en cuenta para una decisión de ese carácter (Bovino, Alberto, La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código Penal argentino, cit, p. 161) (T.S.J. "Sala Penal", "Cordera", supra cit.) No resulta ocioso recordar aquí que, las razones que puede alegar el Fiscal al pronunciarse sobre la procedencia de la probation no deben apartarse de la doctrina sentada por el Tribunal de Casación, sin desarrollar argumentos que, por su carácter novedoso, no hayan sido considerados aún por este último Cuerpo y revistan potencial idoneidad para modificar la concepción sostenida por tal Tribunal Superior (T.S.J., Sala Penal, "Etienne", S. n° 103, 17/10/2003; "Rodríguez", S. n° 46, 31/05/2004; "Brunelli", S. n° 143, 16/12/2005; "Melchior", S. n° 2, 10/2/2006, “Pérez” supra cit., entre otros). 2. La conclusión fiscal contraria a la procedencia de la suspensión condicional del juicio, se construye, por un lado, en la prognosis acerca de que en caso de condena la misma no será de ejecución condicional; y por el otro, en la necesidad de mantener la persecución penal hasta la sentencia, por las especiales características del hecho, las circunstancias que rodearon al mismo, y la personalidad del imputado. A.a. Así, en lo que respecta al pronóstico de una eventual condena de prisión efectiva el Fiscal Correccional, primeramente, consideró las circunstancias de hecho, que el imputado: a) se encontraba disminuido físicamente (reciente operación en pierna izquierda con impedimento de conducir un vehículo), b) se conducía a excesiva velocidad, con 2 pasajeras a bordo del rodado en el sector delantero que tiene capacidad para un solo acompañante en esa parte, c) inobservancia de las normas de tránsito sin respectar señal lumínica del semáforo ni tampoco la prioridad de peatones, d) embistió con el vehículo al joven Gonzalo Nicolás Sánchez Márquez que cruzaba caminando, e) se dio a la fuga del lugar a toda velocidad. Sostiene que todo ello, indicaría un actuar indiferente del acusado Morata, con consecuencias gravísimas. Destaca el menoscabo físico y psíquico producido en la víctima Gonzalo Nicolás Sánchez. Al respecto señala las conclusiones de la última pericia médica (fs.1341/1343, Cuerpo VII), de la que se desprende que "...concurren circunstancias descriptas en el art. 91 (C. Penal) ya que las lesiones produjeron una enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente incurable, y la inutilidad permanente para el trabajo. Además de una debilitación permanente de la salud, de un órgano, y de un miembro, con dificultad permanente de la palabra, poniendo en peligro la vida del ofendido... padece varias dolencias, siendo la principal su deterioro neurocognocitivo que le impedirá no solo la continuación de sus estudios sino que también dificultará sus actividades de vida cotidiana para todo tipo de tareas intelectuales y no intelectuales. A ello agrega la parálisis motora parcial de su hemicuerpo izquierdo con todas las limitaciones que ello implica (caminar, subir, bajar escaleras, higiene personal, vestimenta, etc). Tales actividades están dificultadas no sólo por la pérdida de fuerza y coordinación sino, en este caso, principalmente por la falla de la organización intelectual o déficit cognitivo, que se requiere para realizar las mismas: volición, programación, secuenciación, esquema corporal, síntesis, memoria, praxis. También presenta una leve a moderada disartria (dificultad para articular la palabra) y una disfasia leve (dificultad para el uso del lenguaje con sustitución de una palabra por otra, pérdida del significado de alguna palabra y/u olvido de las mismas)", "se estima una incapacidad como gran invalido del orden del 100% (cien por ciento) y la necesidad de una tercera persona a permanencia. La incapacidad es de tipo total y permanente". Enfatiza también lo informado en la pericia psicológica practicada en la persona de Gonzalo Nicolás Sánchez Márquez, que concluye: "presenta secuelas emocionales y cognitivas asociadas al accidente padecido. Las afectaciones cognitivas, a su vez potencian y agravan las emocionales. Dentro de las primeras puede señalarse el déficit de la Memoria de Trabajo, el de Memoria de Corto Plazo y el de Memoria a Largo Plazo (factores que de por sí lo inhabilitan para el trabajo y el estudio). Otro de los elementos lo constituye la perseveración de conductas (probablemente de origen neurotraumático) que generan situaciones malestar familiar, la impulsividad (del mismo origen) con consecuencias riesgosas para su salud física por los actos autoagresivos que desencadena. Respecto de los emocionales, todos ellos pueden encuadrarse dentro del concepto de devastación psíquica. La frustración, el enojo, y la depresión sobreviniente como efecto de las secuelas padecidas no alcanzan a ser atemperadas por su perseverancia... haber sido dañado, destrozado, desarticulado por la pérdida de su vida anterior, de sus proyectos y de la habilidades con las que contaba han devastado su psiquismo. Presenta ideación suicida y conductas autoagresivas... y existen altas probabilidades de concretarla... el estado emocional y cognitivo actual tendría directa relación con el accidente padecido con fecha 31/05/08... la vida actual de Nicolás (Sánchez Márquez) se circunscribe a las actividades de rehabilitación que ocupan entre 8 y 10 horas diarias, quedando en segundo plano cualquier otra actividad de esparcimiento o de socialización, con las consabidas limitaciones por sus déficit motores y cognitivos... dicho menoscabo representa una incapacidad psíquica del 100% de la T.O... Se estima necesario por el momento y dada la situación de crisis emocional, una frecuencia no inferior a tres veces semanales. Si pudiera atravesarla, se considera que deberá continuar bajo tratamiento, contención y orientación psicológica al menos durante los próximos años..."; "Asimismo resulta imprescindible abordaje familiar en tanto Nicolás ha sufrido cambios en su personalidad a los que su familia debe aprender a sobrellevar, con las consecuencias que eso genera para cada uno de los miembros a nivel emocional" (fs. 1354/1360, Cuerpo Siete). Agrega que todo este cúmulo de circunstancias objetivas dan cuenta de este hecho de inocultable gravedad. Destaca el daño causado y la magnitud de las lesiones del joven Gonzalo Sánchez. También lo que significa para sus padres y demás familiares esta situación. b. En lo que atañe al segundo aspecto, esto es el pronóstico de peligrosidad futura, de comisión de futuros delitos, recuerda que la pieza acusatoria de fs.1007/1011 de autos -cuerpo V-, le atribuye al imputado Franco Morata, la supuesta comisión del delito de Lesiones Culposas agravadas (art. 94 C.P.) en perjuicio de Gonzalo Nicolás Sánchez, cuya pena privativa de libertad conminada en abstracto oscila entre un mínimo de 6 meses y un máximo de 3 años de prisión (art. 94, 2do. párrafo del C.P.). Aclara que esto es, sin perjuicio, de que ulteriormente en el juicio, surgiere de la prueba a rendirse, una reubicación de la conducta del imputado Morata en un grado más alto de responsabilidad penal del que se encuentra. Afirma que la particular construcción de la personalidad del acusado se infiere no sólo de la conducta asumida conforme a las circunstancias de tiempo, modo y lugar que quedaran plasmadas en la plataforma fáctica del hecho trascripta en la Acusación, sino fundamentalmente por las características relevantes de la personalidad del imputado Franco Morata, que consigna la Pericia Psicológica de fs. 1413 y ss practicada en la persona del nombrado. Con relación a la misma destaca que "...presenta una estructura de personalidad configurada a predominio de funcionamiento neurótico, de características inmaduras y rasgos histeropsicopáticos... Los rasgos psicopáticos se evidencian en la inclinación a la inversión de lugares y roles, tendiendo a la manipulación con el fin de manejar las situaciones, así como también a cierta despreocupación por el semejante, con escasa capacidad de empatía, esto es, capacidad de identificarse con lo que le sucede al semejante con sus necesidades y/o sufrimiento... La organización yoica apela a mecanismos defensivos tales como la negación, la evasión y la proyección lo que se habría expresado también en su posición y respuesta frente al accidente esto es, manteniendo distancia, evitando y evadiendo, así como también negando las consecuencias que tuvo para el damnificado los hechos ocurridos; todo lo cual daría cuenta de la escasa implicancia subjetiva y de fallas en la intersubjetividad o responsabilidad que le alcanza... tendería a la actuación como modo de liberarse de emociones displacenteras... presenta capacidad para comprender y dirigir sus acciones". Agrega que la Encuesta Social, practicada con relación a la persona del acusado Franco Morata (fs. 1379/1380 Cuerpo Siete), del ítem Ámbito Vecinal en lo referente a la familia Morata, se refiere "...buena gente...". A Franco Morata lo caracterizan como un "...joven de salir con el auto arrancando fuerte... después es un buen chico...". Otro lo caracteriza también como... un joven educado que corría... bueno de hecho corría en la carrera". Señala también como abono de tal personalidad moral, la conducta del prevenido Morata inmediatamente después del hecho, al haberse fugado del lugar y luego ocultado elementos probatorios, con lo que habría dificultado la actuación de la ley. Sobre esto último considera elocuente la declaración de la novia de Morata Florencia Bernardi (fs. 719/721) quien relata que días después del hecho, el imputado estuvo en Buenos Aires reparando el vehículo Mini Cooper, pero que ella no lo acompañó. Que en ese viaje se traslado -Morata- en el mismo rodado. Luego de ello, Morata se fue al Uruguay, y a ese lugar días posteriores viajó ella. Agrega -Bernardi- que en todo ese tiempo ella no pudo ver el vehículo, lo que prueba que Morata lo tenía oculto. Alude el Sr. Fiscal también a la factura extendida por la firma Bremer Automotores S.A. -Orden de Reparación- de fecha 06/06/08 (repárese que el hecho que resulta acusado en la presente causa ocurrió el 31/05/08) con motivo del pedido de presupuesto de Franco Morata para arreglar el Mini Cooper (fs. 419). c. Respecto a su actitud de eludir la acción de la justicia señaló: a) que Morata desde el 07/06/08 habría conocido que se procuraba el secuestro de un rodado como aquél en que él se conducía; b) que el 10/06/08 Franco Morata salió del país con destino a la República Oriental del Uruguay; c) desde el 12/06/08, fecha en que se llevó a cabo un allanamiento en su domicilio, habría conocido que se procuraba específicamente el secuestro del vehículo Mini Cooper que él conducía en la oportunidad del hecho, sin que lo haya presentado; d) desde esa última fecha se procura su comparendo sin resultado alguno, circunstancia que evidencian que el nombrado Morata elude la acción de la justicia; e) el 19/06/2008 Franco Morata se presentó en sede de la Fiscalía interviniente (fs. 445). Opina que su presentación ante el órgano judicial competente aparece "prima facie" como producto de las evidencias (fs. 442) del esfuerzo investigativo que llegó a ordenar su detención y no de su voluntad de someterse al proceso. d. En cuanto a su conducta durante el proceso judicial, destacó sus comparendos irregulares sin justificación. Recordó que al recuperar su libertad se le impusieron al imputado Morata una serie de obligaciones a cumplir, la que estaban destinadas a ejercer el necesario control de su persona en el sometimiento al proceso (fs. 651/652, Cuerpo IV). Señaló que a fs. 1108, debió solicitar la observancia de la condición impuesta de concurrir mensualmente a la sede del Tribunal, al advertir que no cumplía con ello. Que ante petición por proveído de fecha 07/08/09 (ver fs. 1125) el Tribunal resolvió ordenar el inmediato cumplimiento de las condiciones impuestas por el Sr. Fiscal de Instrucción a fs. 651/652, bajo apercibimiento de ordenar su inmediata detención y hacer efectiva la caución. También puso de relieve la inasistencia de Morata al acto de la Pericia Psicológica de la que fuera debidamente notificado, lo que derivó en un nueva advertencia del Tribunal, mediante decreto de fecha 17/03/10 (fs. 1362), de hacer efectivo aquel apercibimiento. Agrega que si bien Morata no registra antecedentes penales, posee un cúmulo de infracciones a la ley de tránsito Municipal en la conducción de vehículos (fs.750/771). También Sumario labrado en el Departamento Alcaidía de la Policía de la Provincia de Córdoba, por infracción al art. 61, del Código de Faltas del que resulta acusado Franco Morata y en contra de la Seguridad Vial (fs. 773/778). Aduce que aunque estas últimas no tienen incidencia sobre la forma de ejecución de una condena futura, revela aspectos de la conducta y personalidad de Franco Morata. En especial en cuanto a la conducción de vehículos. Insiste que en este caso concreto debe continuarse con la persecución penal, en base a lo expresado y especialmente teniendo en cuenta la personalidad moral del imputado Morata, conforme a la cual es muy posible su recaída en el delito. Agrega que conforme a lo previsto en el artículo 26 del Código Penal, no resultaría procedente la condena de ejecución condicional, sino efectiva y con tratamiento penitenciario, en el que resultaría de interés un adecuado abordaje psicoterapéutico con relación a lo consignado en la Pericia Psicológica de fs.1413/1414 de autos. Reitera que las circunstancias mencionadas, valoradas en su conjunto y demás constancias de autos permiten formular y fundar un pronóstico de peligrosidad de futura comisión delictiva, no resultando procedente la condena de ejecución condicional y en cambio sí, la aplicación efectiva de la pena con tratamiento penitenciario. B. De otro costado, el Sentenciante también se expide en contra de la procedencia del beneficio al considerar que existen razones de conveniencia y oportunidad que aconsejan mantener la persecución penal respecto del caso bajo examen, para ello destacada la suma gravedad del hecho producido, la necesidad de sostener el derecho de la víctima a la tutela judicial efectiva con la significación social que ello representa y por, otro lado, por todas las circunstancias que rodearon el hecho y la personalidad moral del imputado a la que hiciera referencia. 3. La lectura de las referidas razones permiten sostener que, contrariamente a lo sostenido por los impugnantes, el representante del Ministerio Público ha construido un dictamen sin incurrir en una palmaria arbitrariedad que autorice al Tribunal de mérito a prescindir del mismo. a. Ello es así, pues con base a los extremos fácticos que ilustran sobre la naturaleza del hecho, su actitud posterior al delito y -específicamente- los que dan cuenta de la personalidad moral del imputado Morata, que según el Fiscal Correccional indicarían "que es muy posible su recaída en el delito", se pronosticó que -en caso de una eventual condena- no será procedente que la misma se deje en suspenso, por la necesidad de un "tratamiento penitenciario, en el que resultaría de interés un adecuado abordaje psicoterapéutico con relación a lo consignado en la pericia sicológica". Es cierto que el aserto del Fiscal Correccional en orden a que las resultas del juicio puede originar un cambio en la atribución de la conducta que se le achaca al acusado desborda del hecho contenido en la acusación, pero no lo es menos que la impugnación al descontextualizar y analizar aisladamente esta y otras afirmaciones contenidas en el aludido dictamen no logran demostrar el absurdo necesario para prescindir del mentado dictamen. Así, se critica, por un lado, la aseveración vinculada a que la conducta y personalidad de Franco Morata revela un riesgo en cuanto a la conducción de vehículos y, por el otro, que se le quitó trascendencia a la ausencia de antecedentes penales, omitiendo que las mismas se insertan en un exhaustivo análisis de los elementos de convicción agregados a la causa que lo llevaron a aquél a realizar una prognosis que agravia a la defensa del acusado. La misma suerte corre los argumentos construidos a partir de las razones vertidas por el Fiscal de Instrucción al momento de disponer el recupero de la libertad de Franco Morata, pues si bien en la referida decisión se alude -de manera lacónica, por cierto- a la improcedencia de una eventual sanción condicional, el argumento decisivo para ordenar el cese de la medida cautelar fue la inexistencia del peligro procesal (fs. 651 a 652). b. Sin perjuicio de lo expresado precedentemente debe señalarse que, el dictamen negativo a la procedencia del beneficio se mantiene también en el juicio de conveniencia y oportunidad respecto a la persecución penal que ha realizado el Fiscal en el caso concreto, al ponderar el sentido político-criminal de la suspensión del juicio a prueba, tópico que no ha sido objeto de reproche por parte de los defensores del acusado. Este último extremo resultaba decisivo, pues, como ya se expusiera, los referidos argumentos resultan aptos para fundar -per se- un dictamen negativo acerca de la procedencia del beneficio aludido. 4. De tal manera que, al no advertirse una palmaria irrazonabilidad en el dictamen emitido por el Fiscal Correccional, la pretensión de la defensa no puede ser acogida, habida cuenta que el Tribunal de mérito, al resolver como lo hizo, actuó conforme a Derecho. Incumplido uno de los requisitos de procedencia de la suspensión del juicio a prueba, no tenía el Tribunal a quo alternativa distinta a la que adoptara, por lo que dispuso adecuadamente negar el beneficio. Así voto. La señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli, dijo: La señora Vocal preopinante da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido. La señora Vocal doctora María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, dijo: Estimo correcta la solución que da la señora Vocal del primer voto, por lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual forma. A LA SEGUNDA CUESTION: La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo: Atento al resultado de la votación que antecede, corresponde rechazar el recurso de casación deducido por los Dres. Marcelo Brito y Alejandro Dragotto a favor del acusado Franco Morata. Con costas (CPP, 550/551). Así voto. La señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli, dijo: La señora Vocal preopinante da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido. La señora Vocal doctora María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, dijo: Estimo correcta la solución que da la señora Vocal del primer voto, por lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual forma. En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal; RESUELVE: Rechazar el recurso de casación deducido por los Dres. Marcelo Brito y Alejandro Dragotto a favor del acusado Franco Morata. Con costas (CPP, 550/551). Con lo que terminó el acto que, previa lectura y ratificación que se dio por la señora Presidente en la Sala de Audiencias, firman ésta y las señoras Vocales de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, todo por ante mí, el Secretario, de lo que doy fe.

Mennah, Cristina Liliana c. Fernández Sarcone, Claudia Aída y otros - Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F - 17/11/2010

Mennah, Cristina Liliana c. Fernández Sarcone, Claudia Aída y otros - Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F - 17/11/2010

Citas Legales: leyes 21.165 (Adla, XXXV-D, 3594); 24.240 (Adla, LIII-D, 4125); 24.432 (Adla, LV-A, 291); decretos leyes 7887/55 (Adla, XVI-A, 67); 16.638/57 (Adla, XVII-A, 988).


Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F

Mennah, Cristina Liliana c. Fernández Sarcone, Claudia Aída y otros

17/11/2010

Voces
ACCION QUANTI MINORIS ~ COMPRAVENTA ~ COMPRAVENTA DE INMUEBLE ~ DEFENSA DEL CONSUMIDOR ~ INMUEBLE ~ LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR ~ PRESCRIPCION ~ VENTA DE INMUEBLE

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F

Fecha: 17/11/2010

Partes: Mennah, Cristina Liliana c. Fernández Sarcone, Claudia Aída y otros

Publicado en: Exclusivo Doctrina Judicial Online;
Cita Online: AR/JUR/75885/2010

Hechos

Quien había adquirido diversas unidades funcionales "a estrenar", construidas y publicitadas por un emprendimiento urbano, interpuso una acción quanti minoris contra los responsables del emprendimiento debido a que aparecieron humedades en los inmuebles. Los accionados opusieron excepción de prescripción. El juez de primera instancia hizo lugar a la defensa. La Cámara, considerando aplicable la ley 24.240, desestimó la excepción y admitió la demanda.

Sumarios

1 - La acción quanti minoris interpuesta por el adquirente de una unidad funcional contra el responsable del emprendimiento urbano, debe ser encuadrada en las disposiciones de la ley 24.240, aun cuando la aplicación de dicha norma no hubiera sido invocada, ya que se encuentra acreditado que el accionado hizo construir el edificio a su costo para su posterior venta, constituyendo a tal fin una sociedad accidental y ofreciendo el negocio a personas indeterminadas a través de una red inmobiliaria

Abrir Jurisprudencia y Doctrina Vinculada
Jurisprudencia Vinculada (*)
Ver También
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F, “Barletta, Raúl Alberto c. Gijon S.A.”, 15/09/2009, LLO, AR/JUR/36228/2009
Doctrina Vinculada (*)
ARIAS CAU, Esteban Javier, “Interpretación judicial en torno al consumidor inmobiliario dentro de la relación de consumo”, LLPatagonia 2008 (diciembre), 544 ; GREGORINO CLUSELLAS, Eduardo L., “Las acciones del adquirente o locador de obra de un inmueble con vicios”, DJ 05/03/2008, 536DJ 2008-I, 536LA LEY 2008-C, 179
(*) Informacion a la época del fallo.



2 - Es procedente la acción quanti minoris interpuesta por el adquirente de una unidad funcional contra la constructora de un emprendimiento urbano, si se ha probado la existencia de una destacable cantidad de deficiencias técnicas que han provocado vicios en el inmueble —en el caso, filtraciones y humedad— y un menor valor de éste.

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Jurisprudencia Vinculada (*)
Ver También
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F, “Barletta, Raúl Alberto c. Gijon S.A.”, 15/09/2009, LLO, AR/JUR/36228/2009
Doctrina Vinculada (*)
ARIAS CAU, Esteban Javier, “Interpretación judicial en torno al consumidor inmobiliario dentro de la relación de consumo”, LLPatagonia 2008 (diciembre), 544 ; GREGORINO CLUSELLAS, Eduardo L., “Las acciones del adquirente o locador de obra de un inmueble con vicios”, DJ 05/03/2008, 536DJ 2008-I, 536LA LEY 2008-C, 179
(*) Informacion a la época del fallo.



3 - Debe desestimarse la excepción de prescripción opuesta por el responsable de un emprendimiento urbano en una acción quanti minoris, pues cuando la actora exteriorizó su reclamo al accionado, en su calidad de constructor y promotor del complejo edilicio, no habían transcurrido aún los tres años de la prescripción prevista por la ley 24.240.




TEXTO COMPLETO:

2ª Instancia.-Buenos Aires, noviembre 17 de 2010.

El doctor Zannoni, dijo:

1. Por escrituras públicas autorizadas por la Escribana A. M. B. R. con fecha 9 de febrero de 2005 y 13 de enero del mismo año, agregadas en copia a fs. 19/25 y 26/35, respectivamente, Cristina Liliana Mennah adquirió de las demandadas Claudia Aída Fernández Sarcone, Marcela Silvia Fernández Sarcone y Aída Celina Sarcone las Unidades Funcionales n° 1 y 7 y una quinta ava parte indivisa de la Unidad Complementaria I, destinada a espacio guardacoches del edificio de José Pedro Varela 3068/70, Villa del Parque, de esta Capital Federal. El precio fue de $ 27.000 para la Unidad 1 y de $ 49.500 para la Unidad 7 y la parte indivisa de la Unidad Complementaria I. En ambos casos, se dejó constancia en las escrituras públicas que las cantidades de dinero señaladas fueron recibidas por la parte vendedora en el mismo acto, en efectivo, de lo que la notaria dio fe.

Explicó la actora que las unidades adquiridas corresponden al emprendimiento denominado "Terrazas del Parque" que se enajenaron "a estrenar" y conforme a la publicidad realizada por "Grupo Mega (Red Inmobiliaria)" —ver folleto de publicidad, en copia, a fs. 48—. Lo cierto es que aún cuando en la publicidad se aludía a la excelencia del equipamiento y calidad constructiva aparecieron humedades que fueron constatadas por el arquitecto R. V. a pedido de la actora quien llegó a la conclusión de que resultaba evidente una falla importante en la construcción y terminaciones de las aislaciones de todo tipo (de techo, de canaletas, bajadas y verticales de mampostería) así como en el amurado de las aberturas externas, que sumado a la insuficiente sección de los perfiles empleados posibilita que no cumplan con las condiciones básicas de estanqueidad requeridas para una obra nueva.

En base a ello, después de un intercambio epistolar infructuoso, la actora ejerció la acción quanti minoris invocando en su favor los arts. 1414, 2164 y siguientes del Cód. Civil a fin de que se bajare del precio habida cuenta del menor valor de las unidades por los vicios redhibitorios (conf. art. 2174). Estimó dicha mengua de valor en la suma de $ 50.000 respecto de ambas Unidades Funcionales y Unidad Complementaria. Señaló que las unidades se escrituraron en pesos aunque se vendieron en dólares, por lo que el precio que figura en las escrituras equivale a la tercera parte del realmente pagado.

2. Las demandadas en sus respectivas contestaciones de demanda, niegan que las unidades se hayan escriturado por un precio menor al real, o en moneda distinta a la expresada en las escrituras; apuntan que la actora realizó una muy buena inversión aprovechando los bajos precios de los inmuebles que imperaban a principios de 2005 y afirman que el edificio se construyó según las reglas del arte. Amén de negar la existencia de vicios redhibitorios, opusieron al progreso de la acción la prescripción de tres meses que establece el art. 4041 del Cód. Civil tiempo que se computa desde que el vicio oculto se hizo aparente, o fue o debió ser conocido por el adquirente, circunstancia ésta que debería ser probada por la actora, pues a las vendedoras les bastaría con probar el transcurso del plazo para liberarse de toda responsabilidad.

3. La sentencia dictada a fs. 532/535, después de hacer un minucioso análisis de circunstancias fácticas que apuntan a establecer en qué momento la actora tuvo o debió tener conocimiento de los vicios ocultos, hace lugar a la defensa de prescripción opuesta por las demandadas.

Apeló la actora de lo resuelto y vierte agravios en el memorial agregado a fs. 582/590, contestados a fs. 592/598.

4. Me veo menester señalar que, dadas las circunstancias fácticas, el caso está regido por las disposiciones de la ley 24.240 de 1993, denominada de defensa del consumidor en su redacción original, esto es, sin las reformas que en 1998 le introdujo la ley 26.361 (por ser este caso anterior a dichas reformas). Aunque la aplicabilidad de la ley 24.240 no fue invocada por las partes en la anterior instancia, y en el memorial se alude tímidamente a ella en la parte final, juzgo que debo hacerlo no sólo en virtud del iura novit curia, sino porque se trata de una ley de orden público (art. 65). Como el art. 50 de la ley establecía que las acciones emergentes de ella prescribían en el término de tres años, debe comenzarse por el análisis de las citadas normas de protección al consumidor a fin de establecer si había transcurrido dicho plazo [tres años, no tres meses] desde que razonablemente fueron conocidos los vicios de los que informa la pericia extrajudicial del arquitecto R. V. Digo así porque ya según dicha ley quedaban comprendidas en sus disposiciones "la adquisición de inmuebles nuevos destinados a vivienda [...] cuando la oferta sea pública y dirigida a personas indeterminadas", y además porque la propia ley contemplaba —y aún contempla— una suerte de acción quanti minoris en favor del consumidor (art. 17, inc. "c") sin perjuicio de la subsistencia de la garantía legal por vicios redhibitorios que prevé el art. 18 (aunque con la prevención de que el art. 2170 del Cód. Civil no puede ser opuesto al consumidor).

El caso en análisis encuadra en la situación fáctica descripta. Si bien hay cierto sector de la doctrina —que comparto— para la cual no toda venta de inmuebles nuevos cuya oferta haya sido hecha públicamente y a personas indeterminadas queda sometida a las disposiciones de la ley "sino sólo cuando el enajenante sea una empresa constructora o promotora de venta de viviendas" [ello para sustraer de su ámbito a los particulares que ofrecen mediante avisos en un diario un departamento nuevo que no llegaron a ocupar] (conf., Farina, Juan M., en Belluscio-Zannoni, Código Civil comentado, comentario al art. 1° de la ley 24.240, § 5), debo advertir que las demandadas hicieron construir el edificio a su costo para su venta, según lo expresan las propias escrituras públicas, de manera que conforme al art. 361 y concordantes de la ley 19.550 (t.o.) acordaron llevar a cabo, a esos fines, una sociedad accidental o en participación que, aunque carece de personalidad jurídica y no se inscribe en el Registro Público de Comercio, tuvo por objeto la realización del negocio inmobiliario que, a mayor abundamiento fue ofrecido a personas indeterminadas a través de una red inmobiliaria denominada "Grupo Mega", lo cual amén del folleto agregado en copia a fs. 48 está reconocido por la codemandada Aída Celina Sarcone (fs. 408). Nótese que según la letra del art. 2° de la ley 24.240 en su texto original, quedaban obligados a su cumplimiento, todas las personas físicas o jurídicas de naturaleza pública o privada que en forma profesional, aún ocasionalmente, produjeren, importaren, distribuyeren o comercializaren cosas a consumidores o usuarios (conf., sobre esto, Lorenzetti, Ricardo, La relación de consumo: conceptualización dogmática, LA LEY, 1996-E, 1303, especialmente, pág. 1314 y 1315).

Como atinadamente apunta Cifuentes, la ley de defensa de los derechos del consumidor ha modificado gran parte de las exigencias impuestas por el art. 2164, Cód. Civil, aunque ha mantenido vigente el régimen de los vicios redhibitorios en la tutela de los consumidores. Los arts. 11 y 18 de la ley 24.240 —aplicable al presente caso— que no se requiere que los vicios sean ocultos, e incluso pueden aplicarse de pleno derecho la responsabilidad y el resarcimiento del art. 2176 (Cifuentes, Santos en Belluscio-Zannoni, Código Civil Comentado, t. 9, comentario al art. 2164, pág. 783, § 12).

Es evidente, entonces, que cuando la actora exteriorizó su reclamo a las demandadas, en su calidad de constructoras de las "Torres del Parque" que habían publicitado como complejo edilicio destinado a vivienda "a estrenar", no habían transcurrido aún los tres años de la prescripción prevista por la ley 24.240, cualesquiera sea el tiempo que se compute desde que se conocieron los vicios y la promoción de estas actuaciones judiciales.

En consecuencia, discrepo con el criterio de la sentencia apelada, y propicio que la sentencia sea revocada en cuanto a este aspecto.

5. Si se comparte mi criterio corresponde analizar la cuestión de fondo. Al respecto he de valorar especialmente el dictamen del perito ingeniero, M. A. N., que se agrega a fs. 428/441.

Ante todo, cuadra recordar que la opinión de los litigantes no puede prevalecer sobre el dictamen del perito en cuestiones que atañen a su incumbencia técnica, máxime cuando tal opinión carece de fundamentos técnicos y no tienen entidad suficiente para enervar los fundamentos del dictamen, máxime cuando estuvo presente en la diligencia llevada a cabo por el perito de oficio su consultor técnico que no lo observó ni cuestionó.

Téngase presente que aun cuando el dictamen pericial no tenga carácter vinculante para el juez, éste para apartarse de sus conclusiones debe encontrar apoyo en razones serias, objetivamente demostradas o que se infieren de las circunstancias del caso de acuerdo a los hechos comprobados de la causa reveladores de que el dictamen se halla reñido con principios lógicos o máximas de la experiencia o contradice el restante material probatorio objetivamente considerado –arg. art. 477 del CPCC- (conf., Palacio, Derecho Procesal Civil, t. IV, pág. 720; Sala E, R. 1159 del 20/9/83; Sala A, R. 3556 del 13/3/84; esta Sala en sentencia libre del 132.097 del 28/2/94, sentencias libres 156.750 y 164.398, ambas del 11/5/95; sentencia libre del 29/2/96, entre otros).

Aunque las reglas de la sana crítica permiten establecer cuándo el examen pericial debe ser estimado o dejado de lado por el Tribunal, a los jueces les está vedado sustituir la opinión de los peritos por sus propios conocimientos técnicos, artísticos o científicos o rechazar la pericia correctamente fundada a la que no cabe oponer pruebas de igual o mejor fuerza de convicción. Cualquiera que sean los conocimientos que pueda tener el juez, éste no puede actuar como perito (Falcón, Tratado de la prueba, Bs. As., 2003, t. 2, pág. 85, § 429; Palacio, La prueba en el proceso penal, Bs. As., 2000, pág. 152).

6. Centrando la atención en el dictamen y las fotografías que lo ilustran (de fs. 411 a 427), y las aclaraciones que se efectúan a fs. 465/475, es destacable la cantidad de deficiencias técnicas que han provocado los vicios que se denunciaron en la demanda. Lo resume el perito al responder la pregunta de la demandada acerca de la antigüedad de las humedades que presentan las unidades funcionales objeto de examen y el estado de las paredes medianeras. Señaló el experto que "las humedades producidas por filtraciones líquidas se manifiestan en la mampostería inmediatamente, luego que se encuentran vencidas o superadas, por deficientes, las aislaciones, barreras hidrófugas u otros elementos constructivos que pueden hallarse en el bloque del macizo sólido[...] Las paredes medianeras y hacia el exterior de las unidades funcionales de la actora, según verificaciones efectuadas, carecen de una debida aislación hidrófuga, no tienen la capa aisladora vertical con que todo muro debe contar para evitar las humedades de cimientos...".

Por otra parte el informe del perito señala que las deficiencias constructivas —en cielorrasos, interiores de placares, desagües pluviales, membranas aislantes del techo de chapas, medianeras, etcétera— ponen en evidencia que los materiales usados y la mano de obra aplicada no se corresponden con una edificación de categoría regular, donde las deficiencias y soluciones constructivas aplicadas se alejan de la más elemental aplicación de la ciencia y arte de la edificación de obras civiles [...]. La falta de capas aisladoras se agrava en esta propiedad, en virtud que muchas de las paredes exteriores son de un edificio antiguo, cuyos materiales de revestimiento en revoques, por filtraciones, por la calidad de los morteros aplicados en su tiempo, han perdido condiciones físicas. La solución en los muros exteriores será muy grave y ello implica cortar por tramos los muros y efectuar las capas aisladoras verticales en ambas caras hasta el cimiento y efectuar la capa aisladora horizontal; así, de tal forma, se evita de manera absoluta la humedad ascendente en muros. La falta de una debida aislación hidrófuga en muros elevados implicará picar los revoques hasta el ladrillo y efectuar un nuevo revoque completo con jaharro incluyendo hidrófugo...".

El perito ingeniero realizó un muy prolijo análisis (fs. 438 vta./440) para determinar el valor del mercado de las unidades en las condiciones que se encuentran y cuál sería el valor de mercado en estado óptimo. Sin perjuicio de remitirme, aquí, a las consideraciones del informe destaco que es muy claro el perito en cuanto a que "las deficiencias constructivas, falencias y defectos que presenta el edificio, con relación a las unidades de vivienda que son objeto de esta peritación [...] algunas de las cuales de difícil solución para que la habitabilidad de la vivienda tenga condiciones regulares, determina un menor valor de tales inmuebles que se estima en un 51% del valor que estas unidades tendrían si su estado fuese, como se consideró en el párrafo precedente, como óptimo, inmejorable y perfecto". Pero "si en la tasación de las unidades de vivienda se descuenta la incidencia del valor del terreno, el menor precio del valor de tales inmuebles es de un 61,33% sobre el valor de la construcción". Considero que éste es el porcentaje que corresponde aplicar porque se trata del menor valor "puro", diría, ya que el terreno el valor del terreno se mantiene con independencia de lo construido y por ende debe ser descontado de la estimación del menor valor a los fines de la acción.

7. Señaló la actora al demandar que el precio que se hizo constar en las escrituras públicas de adquisición de las unidades lo fue en pesos cuando en realidad se pagaron en dólares estadounidenses por igual cantidad. Esta alegación no puede ser atendida porque, cualesquiera fuesen las razones que habrían mediado para escriturar por la tercera parte del valor real de los inmuebles, el escribano autorizante de ambas operaciones dio fe que las sumas en pesos se pagaban efectivamente ante él en su presencia, de lo cual dio fe, de manera que al imperio de los arts. 993/995 y concordantes del Cód. Civil las circunstancias del pago no pueden ser controvertidas sino en un proceso por redargución de falsedad que no se ha deducido.

En consecuencia entiendo que corresponde hacer lugar a la acción quanti minoris intentada descontando del precio total que consta pagado en la escritura —esto es, $ 76.500— el 61,33% con lo que propongo a los distinguidos colegas que la sentencia apelada sea revocada y se haga lugar a la demanda por la suma de $ 46.917,45 que es, precisamente el descuento en el porcentaje estimado por el perito a que conduce la reducción del precio total. La suma deberá ser pagada por las demandadas dentro del plazo de diez días de quedar firme la presente. Si se comparte mi criterio propongo se apliquen a dicha suma, intereses a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina de conformidad a la doctrina legal vigente en el fuero a partir del fallo plenario dictado por esta Cámara en autos "Samudio de Martínez, Ladislaa c./ Transportes Doscientos Setenta S.A. s./ Daños y perjuicios", el 20/4/2009. Dichos intereses deberán computarse desde la mora producida por el requerimiento en la etapa de mediación judicial previa a este juicio de que dan cuenta las actas glosadas a fs. 2 y 3 de autos hasta el efectivo pago por cuanto el capital de condena se expresa en los valores de escrituración originales y no ha sufrido actualización alguna.

Si se comparte este voto las costas de ambas instancias se impondrán a las demandadas por aplicación del principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCC).

Por análogas razones a las aducidas por el vocal preopinante, los doctores Galmarini y Posse Saguier votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se revoca la sentencia apelada y se hace lugar a la demanda por la suma de $ 46.917,45,que deberá ser pagada por las demandadas dentro del plazo de diez días de quedar firme la presente. Se aplicarán a dicha suma, intereses a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina de conformidad a la doctrina legal vigente en el fuero a partir del fallo plenario dictado por esta Cámara en autos "Samudio de Martínez, Ladislaa c. Transportes Doscientos Setenta S.A. s./ Daños y perjuicios", el 20/4/2009, y deberán computarse del modo indicado en el punto 7 de este pronunciamiento. Las costas de ambas instancias se impondrán a las demandadas por aplicación del principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCC).

Toda vez que a fs.601/605 se ha modificado lo decidido por el Sr. Juez "a-quo", deberán adecuarse los honorarios de los profesionales intervinientes de conformidad con lo dispuesto por el art. 279 del Código Procesal.

Por ello, en atención al monto del proceso (capital e intereses), trabajos realizados, apreciados por su importancia, extensión y calidad, resultado obtenido, etapas cumplidas y lo dispuesto por los arts. 6, 7, 9, 10, 33, 37, 38 y concs. de la ley 21.839 y en lo pertinente por la ley 24.432, se fijan los honorarios de los dres. E. M. DE D. y K. L. G., letrados apoderados de la parte actora, en conjunto, en pesos dieciseis mil ($ 16.000) y los del DR. L. M., letrado apoderado de la parte demandada en pesos nueve mil quinientos ($ 9.500). Asimismo, se regulan los honorarios del DR. E. M. DE D. por los incidentes de fs. 307 vta., 308 vta., 319 vta. y 369 en la suma de pesos tres mil doscientos ($ 3.200) y los del DR. L. M., por el incidente resuelto a fs. 319, en la suma de pesos ochocientos ($ 800).

En atención a los trabajos realizados, apreciados por su importancia y calidad, y lo dispuesto por el decreto ley 16.638/57, decreto ley 7887/55 (modif. por el dec. ley 16.146/57 y ley 21.165) y en lo pertinente por la ley 24.432 se fijan los honorarios del perito ingeniero M. A. N.en la suma de pesos tres mil doscientos ($ 3.200).

Por la labor de alzada (art. 14 del arancel), se regulan los honorarios del DR. E. M. DE D. , letrado apoderado de la actora, en la suma de pesos cinco mil seiscientos ($ 5.600) y los del DR. L. M., letrado apoderado de la parte demandada en pesos dos mil trescientos sesenta y cinco ($ 2.375).- Eduardo A. Zannoni.- José Luis Galmarini.- Fernando Posse Saguier


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CNATrab - Sala V: Bauman Gloria E c/Lucio SRL s/despido

Fecha: 17-11-2010
Cita: IJ-XLII-288



Buenos Aires, 17 de Noviembre de 2010.-

El Dr. Oscar Zas dijo:
I) Llegan las presentes actuaciones ante esta alzada con motivo de los recursos de apelación interpuestos por las partes demandada y actora fs. 247/ 250 vta. y 251/ 253, respectivamente, contra la sentencia de primera instancia obrante a fs. 240/ 246. El segundo memorial es respondido por la demandada a fs. 266/ 268.

II) Corresponde tratar, en primer término, el recurso de la parte demandada.
El art. 243 de la LCT establece, para configurar el supuesto de despido con justa causa, que tal extremo sea comunicado al trabajador "...con expresión suficientemente clara de los motivos en que se funda la ruptura..." (el resaltado me pertenece), ello con basamento en el derecho de defensa consagrado en el art. 18 de nuestra Ley Suprema. Desde tal perspectiva, deben individualizarse las circunstancias objetivas que den sustento a la configuración de la causal invocada para garantizar la posibilidad del trabajador de conocer certeramente las mismas y así poder esgrimir las defensas pertinentes en lo referido al hecho imputado.
La comunicación deficiente de las causales no podrá suplirse por la intervención jurisdiccional (art. 243, in fine). En este sentido, observo que del intercambio telegráfico aportado por la demandada a fs. 30/33, el cual reconoce la contraparte a fs. 61, se desprende la causal invocada para el despido. A saber, "...insultar a un superior jerárquico, sumado a sus antecedentes de igual conducta con clientes, omisiva de su débito laboral..." (ver CD fs. 11 y 31), sin dar razón de la situación en que se habría desarrollado el supuesto incidente, impidiendo así ofrecer más defensa que la simple negativa (telegrama de fs. 12 y 32).

Aun cuando se admitiera el cumplimiento de la exigencia impuesta por el art. 243, LCT, igualmente correspondía a la demandada acreditar que la actora había proferido insultos "a un superior jerárquico" conforme describe laxamente en su comunicación rescisoria, extremo éste que no se puede considerar acreditado mediante los elementos arrimados a la causa. Las declaraciones a las que hace referencia la recurrente (Gaspar -fs. 183/ 185- y Ruiz -fs. 216/ 218-), no logran clarificar el supuesto de hecho al que refiere el despido.

En efecto, el testimonio de Gaspar basa todas las aseveraciones sobre las supuestas inconductas de la actora en comentarios del demandado y terceros, a los cuales no identifica ("...lo sabe porque se lo contó el mismo dueño (...) los empleados del dicente (los supervisores) que veían el desempeño de la actora (...) él (por Ricardo Camache)le contaba a su madre y ésta le contaba al dicente..."). Asimismo, refiere a una serie de e- mails quejosos que tampoco son aportados. Por su parte, la testigo Ruiz respecto de las causales del despido señala "...que desconoce el motivo del despido..."

Lo expuesto es a todas luces insuficiente para considerar acreditada la causal del despido invocada por la demandada.

Propicio, en consecuencia, la confirmación de la sentencia de primera instancia en este aspecto.

III) Seguidamente, trataré el agravio de la parte actora que refiere al encuadre de la relación laboral en el marco del C.C.T. 24/ 88 y a la categorización de la misma como cajera. Anticipo que el mismo no tendrá favorable acogida por las razones que expondré.

Sin perjuicio del convenio colectivo que resulte aplicable por el tipo de tareas desarrolladas por la demandada, lo relevante es que la actora no acredita los presupuestos fácticos fundantes de su pretensión, esto es, las tareas a cargo de un jefe de brigada.

En efecto, el art. 9 del convenio colectivo precitado establece: "...Funciones, especialidades y reglamentación de tareas...Jefe de brigada: es el responsable del funcionamiento de la cocina y tiene a su cargo la confección del menú de toda la brigada de la cocina bajo su dirección, incluidas gambuzas y demás elementos para la cocina, debiendo realizar los pedidos de mercaderías y dirigir en las categorías especial "A" a los jefes de partida saucier, entremetier, poissonier, garder manger, rottissoire, fiambrero, pastelero y "le abouyer"..."

Por tanto, en encuadramiento en esta categoría requiere la acreditación de las tareas pertinentes, carga procesal que la actora no cumplió (conf. arts. 377 C.P.C.C.N. y 155 L.O.). De las declaraciones de Martínez (fs. 140/141) y Fernández (fs. 186/189) no se puede inferir cabalmente el desarrollo de las tareas que describe la actora en su escrito de demanda (fs. 15/20).

Sin perjuicio de lo referido a la incumbencia de la carga probatoria, cabe señalar que los testimonios de Gaspar y Ruiz contribuyen a desestimar la fundabilidad del reclamo de categorización como Jefe de brigada, toda vez que esto exigiría crear convicción respecto de una serie de tareas que no se logran acreditar.
Por las razones expuestas, propicio desestimar el agravio interpuesto por la parte actora en este aspecto y confirmar lo resuelto al respecto por la jueza de primera instancia.

IV) Conforme los términos en que fue trabado y resuelto el litigio, y que en la materia no cabe atenerse a criterios aritméticos, sino jurídicos, estimo justo y equitativo modificar lo resuelto en la instancia anterior en cuanto a las costas y distribuirlas en la siguiente proporción: el 40% a cargo de la actora y el 60% restante a cargo de la demandada (conf. arts. 68 y 71, C.P.C.C.N. y 155, L.O.).

V) Teniendo en cuenta el monto del proceso, la calidad, complejidad y relevancia de las tareas profesionales cumplidas, no considero reducidos los honorarios regulados a la representación y patrocinio letrado de la parte actora y del perito contador, por lo que propicio la confirmación de las regulaciones respectivas, dando tratamiento al recurso de fs. 249 vta. En base a las mismas pautas, estimo reducidos los honorarios regulados a la representación y patrocinio letrado de la parte demandada, por lo que postulo su elevación a la suma de $ 2.500, calculada a valores actuales, dando tratamiento al recurso de fs. 250 vta. (conf. arts. 38, L.O.; 6, 7, 9, 11, 19, 37, 39 y concs., Ley Nº 21.389; 3 inc. b) y g) y 12, dec.-Ley Nº 16.638/ 57).

VI) Propicio distribuir las costas de alzada en el orden causado (conf. arts. 68 C.P.C.C.N. y 155, L.O.) y regular los honorarios de la representación de la actora y demandada en las sumas de $ 800 y $ 750, respectivamente, calculadas a valores actuales (conf. arts. 38, L.O. y 14, Ley Nº 21.839).

La Dra. María C. García Margalejo manifestó: Que por análogos fundamentos adhiero al voto del Sr. Juez de Cámara preopinante.

En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el Tribunal Resuelve: 1) Confirmar la sentencia de primera instancia en todo lo que fue materia de recursos y agravios, con excepción de las costas que se serán distribuidas en la siguiente proporción: el 40% a cargo de la actora y el 60% restante a cargo de la demandada, y de los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la demandada que serán fijados en la suma de $ 2.500, calculada a valores actuales. 2) Costas y honorarios de alzada según lo sugerido en el considerando VI) del primer voto. 3) Reg., not. y dev. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe. Conste que la vocalía tercera se encuentra vacante (art. 109 RJN).
Oscar Zas - María C. García Margalejo