Revista Electrónica de Derecho Societario Nº 22 -
Septiembre 2005
FECHA: 4/3/2005
SOCIEDAD ANÓNIMA – ASAMBLEA – NULIDADES ASAMBLEARIAS – CAPITAL SOCIAL – AUMENTO –
PRIMA DE EMISIÓN
En 1ª instancia se hizo lugar parcialmente a la demanda y, en consecuencia, se declaró la nulidad absoluta de las decisiones de ciertas asambleas celebradas en la SA demandada mediante las cuales se había dispuesto un aumento de capital, se rechazó la demanda de daños y perjuicios contra dicha sociedad y se decretó nula la suscripción e integración de las nuevas acciones por parte de los terceros co-demandados. Se entendió que aun cuando se habían cumplido las prescripciones legales referidas a la publicación de edictos, había existido mala fe de los administradores al ocultar la existencia de las asambleas impugnadas, en tanto no se había hecho mención de la fecha concreta en la que se llevarían a cabo. Se juzgó que en el caso había sido obligatoria la emisión de las nuevas acciones con prima, en virtud del defasaje existente entre el valor de la emisión y los valores reales del patrimonio social; y que la suscripción de tales acciones había sido un acto nulo y absolutamente simulado, por cuanto no había existido suscripción ni prueba de que los aportantes anteriores hubieran sido las personas físicas co-demandadas, a la vez que no había existido contraprestación simultánea. Se estimó innecesario expedirse sobre la cuestión del carácter justiciable de la conveniencia u oportunidad del aumento de capital, en tanto había quedado demostrado que tal maniobra había tenido por objeto licuar la participación accionaria de los actores, y no satisfacer necesidades empresarias, sin que el derecho de receso hubiera sido paliativo por no poder determinarse con precisión el valor de las participaciones. La Cámara confirmó la sentencia apelada. Se afirmó que el transcurso del plazo estipulado en el art. 251 LS no era óbice para impugnar la decisión asamblearia, cuando el vicio atribuido fuera susceptible de ser encuadrado dentro de los supuestos de nulidad absoluta contemplados por el art. 1047 C.Civ. Se explicó que el sólo hecho de que se hubieran cumplido los recaudos legales de citación no implicaba, por sí, la desestimación de la acción de nulidad, por cuanto una asamblea válidamente convocada podía igualmente adoptar resoluciones viciadas, entre otros motivos, por resultar violatorias del deber de lealtad. Se dijo que si bien en principio, la decisión asamblearia que resolvía aumentar el capital social era una política empresaria insusceptible de revisión judicial, ello cedía cuando se apreciaba que el único objeto de la medida había sido licuar las participaciones de los accionistas demandantes, sin que los demandados hubieran acreditado los motivos económicos, comerciales y financieros de la medida, pues en tal caso se configuraba un auténtico abuso de mayorías y se afectaba el interés social, al concederse ventajas a unos en detrimento de otros que no respondían al juego ordinario de los derechos sociales, a pesar de que ambos grupos de accionistas se encontraran equiparados en cuanto a sus participaciones. Se concluyó que el vicio en el objeto de la resolución impugnada, por ser ilícito o imposible, producía la nulidad inconfirmable e imprescriptible del acto. Se agregó que el bien jurídico tutelado por el instituto de la emisión con prima, que perseguía equiparar la situación de los nuevos socios con la de los antiguos en relación con las reservas acumuladas y las inversiones beneficiosas hechas por la sociedad antes del aumento de capital, había sido vulnerado, puesto que las nuevas acciones habían sido suscriptas por personas ajenas al elenco de accionistas existente al momento de disponerse el referido aumento.
XLVIII Encuentro de Institutos de Derecho Comercial
Azul, noviembre de 2008
Tema: Derecho Societario
EL GOBIERNO DE LAS MAYORÍAS Y EL INTERÉS SOCIAL[1]
Dr. E. Daniel Balonas
Instituto de Derecho Comercial del
Colegio de Abogados de Lomas de Zamora
“Ángel Mauricio Mazzetti”
PONENCIA: Si bien la Ley de Sociedades asigna el gobierno de las mismas a la mayoría, ello encuentra su límite en el interés social, ya que tal derecho ha sido concedido a efectos de utilizarlo exclusivamente en beneficio de ese interés, con lo que su utilización con otra finalidad constituye un ejercicio abusivo del mismo. En consecuencia las asambleas en las que, por mayoría, se tomen decisiones ajenas al interés social, son susceptibles de impugnación.
DESARROLLO:
1. Introducción. El Gobierno de las Mayorías.
La Ley ha otorgado el gobierno de las sociedades a las mayorías. Y todo accionista que se incorpora a una sociedad sabe que ello es así. Sin embargo esta regla del contrato de sociedad es una excepción al principio general del consentimiento de todas las partes como base de los contratos, y como tal debe interpretarse.
El funcionamiento de las sociedades comerciales, especialmente las de capital, no deja otro recurso que el gobierno de las mayorías, con lo que cada accionista al incorporarse –en la constitución o posteriormente- acepta que el órgano asambleario adopte por mayoría, y de acuerdo a sus reglas de colegio, todas las decisiones de gobierno. Y entre estas decisiones, conforme el libre juego de los Arts. 234 y 235 de la L.S.C., la modificación del mismo estatuto.
Como contrapeso, en alguna medida[2], juega el derecho de receso, en los casos que la Ley ha estimado que la reforma del contrato es de tal entidad, que justifica volver a requerir el consentimiento de los socios[3].
En resumen, cuando una persona suscribe un contrato de sociedad anónima –en origen o por incorporación posterior- asume que el estatuto contenido en él podrá ser modificado por mayoría en la forma que lo establece la Ley.
2. El Límite al Gobierno de las Mayorías.
Sin embargo, ese sometimiento –voluntario- de la libertad individual a la decisión de las mayorías, tiene un límite, que no es otro que el interés social.
Surge del Art. 248 de la Ley que el ejercicio del derecho de voto individual, de cuya sumatoria surgirá la voluntad social, así como de los principios que emanan de los primeros párrafos del Art. 54, que el límite al gobierno de las mayorías es efectivamente ese interés social[4].
Por el contrario, postulé anteriormente[5] que para adoptar decisiones que modifiquen el contrato, pero no en interés social, sino en interés de los socios –todos o algunos- se requiere la unanimidad, porque tal decisión no incumbiría al órgano colegiado sino a la faz contractual[6].
Lo sometido por los socios a la voluntad de la mayoría es el gobierno de la sociedad, incluyendo en ello la posibilidad de modificar el estatuto como forma de mejor llevar los negocios adelante, pero no la reforma del contrato para satisfacer intereses personales de algunos o todos ellos.
En este último caso no hay justificativo alguno para apartarse del principio general del Código Civil que impone la voluntad positiva de todos los contratantes para dar nacimiento, modificar o resolver un contrato.
3. El Caso.
En el caso en análisis, una asamblea había resuelto por mayoría, modificar el estatuto, entre otros, y en lo que interesa a la ponencia, en los siguientes aspectos:
1) Incorpora limitaciones a la transferencia de acciones, prohibiendo hacerlo a “aquellas personas que estén comprendidas dentro de las inhabilidades legisladas por el Art. 264 de la Ley 19550 ni aquellas que tengan, tuvieren o hallan tenido juicio contra la sociedad[7], cualquiera sea el motivo del mismo, y de conformidad a las condiciones del Art. 13 y Art. 14 del Estatuto Social[8] …”
2) Incorpora limitaciones a la posibilidad del accionista de hacerse representar en asambleas, pudiendo hacerlo solo por otro accionista, cónyuge, ascendientes o descendientes.
Un grupo minoritario de accionistas, que había votado en contra en la asamblea, impugna la misma, fundando las cuestiones que aquí nos interesan en la violación no solo de esenciales normas del derecho societario y del derecho civil (arts. 953 y 1071 entre otros), sino esencialmente del derecho constitucional, ya que para mantener la aptitud de adquirir nuevas acciones y esencialmente para mantener el derecho de preferencia, se exige renunciar al derecho de acudir a la justicia ante otras violaciones de sus derechos.
Se discrimina también a quienes tengan causas penales en trámite, con lo que una mera denuncia bastaría para frustrar el derecho de preferencia de cualquier accionista.
En referencia a los límites a la representación, se cuestiona la nueva cláusula que impide al accionista hacerse representar por quien considere que mejor puede hacerlo, en muchos casos un profesional, y la considera violatoria del Art. 239 de la L.S.C., que a diferencia del Código de Comercio (Art. 355) no autoriza la limitación del derecho.
La demanda fue rechazada en primera y segunda instancia.
Entre los principales argumentos de la alzada podemos encontrar los siguientes:
1) “La anulación de las resoluciones asamblearias, deben ser evaluadas con criterio restrictivo, tanto por la magnitud de la declaración cuanto por la aplicación del principio de conservación de los actos jurídicos”.
2) El mismo fallo, en forma contradictoria con su conclusión, afirma que “la Ley de Sociedades ha impuesto el principio mayoritario como criterio rector en materia de adopción de negocios sociales. Empero la preponderancia de tal principio no es ilimitada desde que supone como recaudo imprescindible, que la decisión sobre la cual convino la mayoría resulte inspirada en el interés social”. Sin embargo, agrega a renglón seguido, con cita de Nissen, que la Ley le confiere a la mayoría el carácter de “único intérprete del interés social”.
3) El interés social debe entendérselo como “el fin perseguido por la sociedad según el objeto social y al que debe subordinarse el interés individual de los socios, y que desde un ángulo ciertamente simplista ha de interpretárselo como aquel que lleva a suprimir el interés común o colectivo de los socios para conseguir, por medio de la sociedad, la mayor utilidad con el mínimo aporte a tal efecto, sin que ello implique sacrificio del ente (cfr. De Gregorio “De las Sociedades y Asociaciones Comerciales” cit. en Vivante “Derecho Comercial” t. VI vol. Vol 1, pág. 582).
4) “El abuso de las mayorías … existe cuando se produce la ruptura de la igualdad entre todos los accionistas, pero es necesario que además se la haya provocado intencionalmente (elemento subjetivo) y la intención culpable existirá cuando se tenga conciencia de obtener una ventaja”[9]
5) “paréceme atinado recordar que no cualquier decisión adoptada por la mayoría puede ser impugnada o en rigor revisada, con el argumento del perjuicio del interés social: ello implicaría tanto como otorgar al Juez un examen de mérito sobre cada uno de los acuerdos sociales, inmiscuyéndose permanentemente en la gestión de la sociedad, lo cual llevaría a trasladar en definitiva el gobierno de ella a las autoridades judiciales”
6) Así como existen cuestiones llamadas “no justiciables” según ha dicho la Corte Suprema Nacional refiriéndose a los actos de gobierno o de la administración de los poderes estatales … no debe inmiscuirse el órgano jurisdiccional que dejaría su función específica para convertirse en una suerte de órgano superior de administración de los negocios privados y revisor de los actos de administración, comerciales y financieros cumplidos por el órgano natural de la sociedad de que se trate”
7) … tampoco encuentro infracción alguna a la ley societaria ni menoscabo a derechos constitucionales, habida cuenta que el artículo 214 del cuerpo normativo social avala dicha posibilidad de las acciones nominativas o escriturales, sin que ello importe la prohibición absoluta … el agravio formulado deviene abstracto toda vez que el accionante no ha demostrado un interés cierto –o perjuicio necesario- que legitime su accionar, transformando a la queja en un reproche dotado de aptitud solo en apariencia, dado su carácter meramente potencial.
8) En cuanto a la limitación a hacerse representar en la asamblea, “la limitación allí contemplada de ningún modo vulnera lo prescripto por el artículo 239 ... habida cuenta que no se prohíbe el derecho de representación del accionista, sino que se lo circunscribe a un ámbito más acotado … máxime atendiendo a que la posibilidad de verse asesorado por personal idóneo, según el tema que se trate, queda cubierto con el cumplimiento de lo normado en los artículos 236 y siguientes de la Ley Societaria, pues al indicarse los temas a tratar en la convocatoria a asamblea ello posibilitará al actor contar previamente con el asesoramiento profesional que estime más conveniente para el caso … por lo demás, el agravio formulado tórnase asimismo virtual, ya que –como ha quedado expuesto más arriba- este no produce un perjuicio cierto que habilite la acción impugnatoria de nulidad deducida.
4. Nuestra Crítica.
El fallo se funda en conceptos genéricos, paradigmas que se repiten en doctrina y jurisprudencia sin analizar mínimamente su correcta aplicación al caso.
Por un lado el lugar común de “las cuestiones no justiciables”, para evitar que la autoridad judicial se convierta en una suerte de administrador de intereses privados. Sin embargo, puede observarse que en este caso, las cuestiones en debate no eran decisiones de gobierno societario, sino propias de la relación contractual entre los socios. No había ninguna decisión comercial, económica, financiera o de gestión en juego.
El otro lugar común, “el perjuicio debe ser concreto”. Desde que se discute la validez de una reforma estatutaria, la restricción de derechos, aún en sentido potencial, es un perjuicio concreto.
Lo contrario llevaría a que ninguna reforma estatutaria sería revisable, ya que en el momento el perjuicio es aún potencial, y cuando se vuelve concreto ya han transcurrido con creces los tres meses de caducidad previstos por la L.S.C. para la acción de impugnación de asamblea.
El último paradigma, es suficiente el asesoramiento que el accionista puede obtener fuera de la asamblea y en forma anterior a la misma. Cualquier persona que haya presenciado una sola asamblea con algún mínimo grado de conflicto sabe que el accionista lego, que no tiene debido asesoramiento en ese momento, está imposibilitado de ejercer adecuadamente sus derechos[10].
La primera argumentación del fallo iba en el buen sendero, la distinción el interés social como límite al gobierno de las mayorías. Pero luego naufragó en los paradigmas repetidos, sin analizar siquiera someramente su aplicación al caso concreto, y llegando con ello a la convalidación del abuso de la mayoría, que impuso una decisión en interés propio y no social, modificando en tal sentido el contrato social sin siquiera existir derecho de receso, dadas las cuestiones en análisis.
5. Conclusiones.
Entre las decisiones que puede adoptar la asamblea debemos distinguir los actos de gobierno de las modificaciones contractuales. Si bien en los primeros podemos entender que la revisión judicial solo puede darse en casos de clara violación de la Ley, en los segundos, al modificarse el contrato la revisión no puede ser eludida.
Aún la reforma del contrato, obviamente, es decidida por las mayorías. Sin embargo en este caso, debe ser más estricto el análisis de su sujeción al interés social, ya que si la reforma del contrato no tiene como finalidad satisfacer el interés social, deja de estar delegada al gobierno de las mayorías, para recaer, como todo contrato, en la autonomía de la voluntad de todos y cada uno de los contratantes.
A modo de ejemplo, la Ley Uruguaya de Sociedades Comerciales[11], en su artículo 365 incorpora entre los supuestos de impugnación de la asamblea, además de la violación de la Ley, estatuto o reglamento, que la resolución adoptada en la misma que sea lesiva al interés social, lo que ha llevado a un autor del vecino país a sostener que “el hecho de que se decida por mayoría no significa que el poder y la discreción de las mayorías sea ilimitada … los límites están fijados por el interés de la sociedad, el interés social”[12].
Si bien nuestra Ley no contiene tan interesante previsión, el Art. 1071 del Código Civil la suple. Es claro que la finalidad con que se dio a la mayoría el derecho a gobernar la sociedad es el de ejercerlo en función del interés social. Un ejercicio contrario o con otra finalidad resulta irregular y por ende no amparado por la Ley.
[1] A propósito del fallo, firme, de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Lomas de Zamora, Sala II de fecha 19/5/2005 en la causa 32916 “VIANO, Claudio c/ Expreso Lomas S.A. s/ Impugnación de Asamblea”. Por carecer del archivo en soporte digital se transcriben en el punto 3, entre los argumentos que justificaron la sentencia, los párrafos más importantes del fallo.
[2] Digo en alguna medida, ya que son conocidas las grandes deficiencias de nuestra Ley en materia de valuación de las partes del socio ante el receso, deficiencias que en muchos casos tornan al receso como una alternativa económicamente inviable.
[3] Consentimiento prestado en forma relativa, ya que surge del propio silencio y en los brevísimos plazos que fija el Art. 245 de la L.S.C.
[4] Que he definido en trabajos anteriores, a modo de ejemplo ponencias presentados en el pasado XLVII Encuentro de Institutos de Derecho Comercial de la Provincia de Buenos Aires, como la obtención de utilidades mediante el cumplimiento del objeto social, sin dejar de lado la supervivencia de la sociedad.
[5] “Modificación a Cláusulas Limitativas a la Transferencia de Acciones”, ponencia presentada en el XLVII Encuentro de Institutos de Derecho Comercial, Quilmes mayo de 2008, página 147 del libro de ponencias.
[6] RICHARD, EFRAÍN HUGO, en “Derecho Societario”, Astrea, Bs. As., 1998, p. 467 y 468 hace una clara distinción entre la naturaleza de la asamblea, de la del negocio constitutivo de una sociedad. En esos párrafos, sostiene que “desde el I Congreso de Derecho Societario intentamos que se diferenciara lo que podía resolverse por contrato (constitutivo o decisión unánime de los socios) y lo que podía resolverse por acto colegial (o asamblea no unánime)”
[7] Con lo que de hecho prohíben comprar nuevas acciones al grupo minoritario, que ya había impugnado asambleas anteriores, muchos de los cuales eran también ex empleados despedidos y forzados con ello a iniciar juicios laborales. También se frustra de este modo el ejercicio por parte de ellos del derecho de preferencia que estaba pactado en el estatuto.
[8] El Artículo 13 es el que establece el derecho de preferencia en la compra de acciones para los demás accionistas, y el 14 incorpora como requisito para “incorporarse a la sociedad adquiriendo acciones” el “acreditar buena conducta comercial, y laboral, y no tener antecedentes penales o causas penales pendientes. Asimismo no podrán adquirir menos cantidad de acciones nominativas que las que determine el directorio … deberán presentar comprobantes de estar al día con las obligaciones fiscales que rijan en el momento de la incorporación, y tendrán que depositar la suma que fije el directorio acorde al Balance General Anual … en concepto de garantía, importe que podrán integrar en dinero en efectivo y/o valores, el que no producirá interés alguno y será devuelto a valor nominal al momento de retirarse de la sociedad siempre que no existan montos adeudados por el accionista a la sociedad. El Directorio será el órgano competente para autorizar su ingreso previo haber constatado el cumplimiento de todos los requisitos exigidos dentro de los 30 días …”
[9] O sea que no basta con probar que lo decidido escapa al interés social, sino que, siguiendo la línea del sentenciante, el impugnante debe probar la intencionalidad de perjudicar al grupo minoritario.
[10] Solo cabe recordar que entre las principales incumbencias que las Leyes de Ejercicio de la Profesión asignan a los abogados, está la de patrocinar a sus clientes y defender sus intereses en asuntos judiciales o extrajudiciales (Art. 56 inc. a Ley 5177), y que el ejercicio del derecho de voto debe ser una libre exteriorización de la voluntad, lo que requiere, como requisito sustancial, el debido discernimiento.
[11] Ley 16060 de 1989, que aún basada en nuestra Ley 19550 la mejoró sustancialmente.
[12] Luis LAPIQUE, “El Accionista en la Sociedad Anónima”, Fundación Cultura Universitaria, Montevideo, 2008, pág. 203.
Septiembre 2005
FECHA: 4/3/2005
SOCIEDAD ANÓNIMA – ASAMBLEA – NULIDADES ASAMBLEARIAS – CAPITAL SOCIAL – AUMENTO –
PRIMA DE EMISIÓN
En 1ª instancia se hizo lugar parcialmente a la demanda y, en consecuencia, se declaró la nulidad absoluta de las decisiones de ciertas asambleas celebradas en la SA demandada mediante las cuales se había dispuesto un aumento de capital, se rechazó la demanda de daños y perjuicios contra dicha sociedad y se decretó nula la suscripción e integración de las nuevas acciones por parte de los terceros co-demandados. Se entendió que aun cuando se habían cumplido las prescripciones legales referidas a la publicación de edictos, había existido mala fe de los administradores al ocultar la existencia de las asambleas impugnadas, en tanto no se había hecho mención de la fecha concreta en la que se llevarían a cabo. Se juzgó que en el caso había sido obligatoria la emisión de las nuevas acciones con prima, en virtud del defasaje existente entre el valor de la emisión y los valores reales del patrimonio social; y que la suscripción de tales acciones había sido un acto nulo y absolutamente simulado, por cuanto no había existido suscripción ni prueba de que los aportantes anteriores hubieran sido las personas físicas co-demandadas, a la vez que no había existido contraprestación simultánea. Se estimó innecesario expedirse sobre la cuestión del carácter justiciable de la conveniencia u oportunidad del aumento de capital, en tanto había quedado demostrado que tal maniobra había tenido por objeto licuar la participación accionaria de los actores, y no satisfacer necesidades empresarias, sin que el derecho de receso hubiera sido paliativo por no poder determinarse con precisión el valor de las participaciones. La Cámara confirmó la sentencia apelada. Se afirmó que el transcurso del plazo estipulado en el art. 251 LS no era óbice para impugnar la decisión asamblearia, cuando el vicio atribuido fuera susceptible de ser encuadrado dentro de los supuestos de nulidad absoluta contemplados por el art. 1047 C.Civ. Se explicó que el sólo hecho de que se hubieran cumplido los recaudos legales de citación no implicaba, por sí, la desestimación de la acción de nulidad, por cuanto una asamblea válidamente convocada podía igualmente adoptar resoluciones viciadas, entre otros motivos, por resultar violatorias del deber de lealtad. Se dijo que si bien en principio, la decisión asamblearia que resolvía aumentar el capital social era una política empresaria insusceptible de revisión judicial, ello cedía cuando se apreciaba que el único objeto de la medida había sido licuar las participaciones de los accionistas demandantes, sin que los demandados hubieran acreditado los motivos económicos, comerciales y financieros de la medida, pues en tal caso se configuraba un auténtico abuso de mayorías y se afectaba el interés social, al concederse ventajas a unos en detrimento de otros que no respondían al juego ordinario de los derechos sociales, a pesar de que ambos grupos de accionistas se encontraran equiparados en cuanto a sus participaciones. Se concluyó que el vicio en el objeto de la resolución impugnada, por ser ilícito o imposible, producía la nulidad inconfirmable e imprescriptible del acto. Se agregó que el bien jurídico tutelado por el instituto de la emisión con prima, que perseguía equiparar la situación de los nuevos socios con la de los antiguos en relación con las reservas acumuladas y las inversiones beneficiosas hechas por la sociedad antes del aumento de capital, había sido vulnerado, puesto que las nuevas acciones habían sido suscriptas por personas ajenas al elenco de accionistas existente al momento de disponerse el referido aumento.
XLVIII Encuentro de Institutos de Derecho Comercial
Azul, noviembre de 2008
Tema: Derecho Societario
EL GOBIERNO DE LAS MAYORÍAS Y EL INTERÉS SOCIAL[1]
Dr. E. Daniel Balonas
Instituto de Derecho Comercial del
Colegio de Abogados de Lomas de Zamora
“Ángel Mauricio Mazzetti”
PONENCIA: Si bien la Ley de Sociedades asigna el gobierno de las mismas a la mayoría, ello encuentra su límite en el interés social, ya que tal derecho ha sido concedido a efectos de utilizarlo exclusivamente en beneficio de ese interés, con lo que su utilización con otra finalidad constituye un ejercicio abusivo del mismo. En consecuencia las asambleas en las que, por mayoría, se tomen decisiones ajenas al interés social, son susceptibles de impugnación.
DESARROLLO:
1. Introducción. El Gobierno de las Mayorías.
La Ley ha otorgado el gobierno de las sociedades a las mayorías. Y todo accionista que se incorpora a una sociedad sabe que ello es así. Sin embargo esta regla del contrato de sociedad es una excepción al principio general del consentimiento de todas las partes como base de los contratos, y como tal debe interpretarse.
El funcionamiento de las sociedades comerciales, especialmente las de capital, no deja otro recurso que el gobierno de las mayorías, con lo que cada accionista al incorporarse –en la constitución o posteriormente- acepta que el órgano asambleario adopte por mayoría, y de acuerdo a sus reglas de colegio, todas las decisiones de gobierno. Y entre estas decisiones, conforme el libre juego de los Arts. 234 y 235 de la L.S.C., la modificación del mismo estatuto.
Como contrapeso, en alguna medida[2], juega el derecho de receso, en los casos que la Ley ha estimado que la reforma del contrato es de tal entidad, que justifica volver a requerir el consentimiento de los socios[3].
En resumen, cuando una persona suscribe un contrato de sociedad anónima –en origen o por incorporación posterior- asume que el estatuto contenido en él podrá ser modificado por mayoría en la forma que lo establece la Ley.
2. El Límite al Gobierno de las Mayorías.
Sin embargo, ese sometimiento –voluntario- de la libertad individual a la decisión de las mayorías, tiene un límite, que no es otro que el interés social.
Surge del Art. 248 de la Ley que el ejercicio del derecho de voto individual, de cuya sumatoria surgirá la voluntad social, así como de los principios que emanan de los primeros párrafos del Art. 54, que el límite al gobierno de las mayorías es efectivamente ese interés social[4].
Por el contrario, postulé anteriormente[5] que para adoptar decisiones que modifiquen el contrato, pero no en interés social, sino en interés de los socios –todos o algunos- se requiere la unanimidad, porque tal decisión no incumbiría al órgano colegiado sino a la faz contractual[6].
Lo sometido por los socios a la voluntad de la mayoría es el gobierno de la sociedad, incluyendo en ello la posibilidad de modificar el estatuto como forma de mejor llevar los negocios adelante, pero no la reforma del contrato para satisfacer intereses personales de algunos o todos ellos.
En este último caso no hay justificativo alguno para apartarse del principio general del Código Civil que impone la voluntad positiva de todos los contratantes para dar nacimiento, modificar o resolver un contrato.
3. El Caso.
En el caso en análisis, una asamblea había resuelto por mayoría, modificar el estatuto, entre otros, y en lo que interesa a la ponencia, en los siguientes aspectos:
1) Incorpora limitaciones a la transferencia de acciones, prohibiendo hacerlo a “aquellas personas que estén comprendidas dentro de las inhabilidades legisladas por el Art. 264 de la Ley 19550 ni aquellas que tengan, tuvieren o hallan tenido juicio contra la sociedad[7], cualquiera sea el motivo del mismo, y de conformidad a las condiciones del Art. 13 y Art. 14 del Estatuto Social[8] …”
2) Incorpora limitaciones a la posibilidad del accionista de hacerse representar en asambleas, pudiendo hacerlo solo por otro accionista, cónyuge, ascendientes o descendientes.
Un grupo minoritario de accionistas, que había votado en contra en la asamblea, impugna la misma, fundando las cuestiones que aquí nos interesan en la violación no solo de esenciales normas del derecho societario y del derecho civil (arts. 953 y 1071 entre otros), sino esencialmente del derecho constitucional, ya que para mantener la aptitud de adquirir nuevas acciones y esencialmente para mantener el derecho de preferencia, se exige renunciar al derecho de acudir a la justicia ante otras violaciones de sus derechos.
Se discrimina también a quienes tengan causas penales en trámite, con lo que una mera denuncia bastaría para frustrar el derecho de preferencia de cualquier accionista.
En referencia a los límites a la representación, se cuestiona la nueva cláusula que impide al accionista hacerse representar por quien considere que mejor puede hacerlo, en muchos casos un profesional, y la considera violatoria del Art. 239 de la L.S.C., que a diferencia del Código de Comercio (Art. 355) no autoriza la limitación del derecho.
La demanda fue rechazada en primera y segunda instancia.
Entre los principales argumentos de la alzada podemos encontrar los siguientes:
1) “La anulación de las resoluciones asamblearias, deben ser evaluadas con criterio restrictivo, tanto por la magnitud de la declaración cuanto por la aplicación del principio de conservación de los actos jurídicos”.
2) El mismo fallo, en forma contradictoria con su conclusión, afirma que “la Ley de Sociedades ha impuesto el principio mayoritario como criterio rector en materia de adopción de negocios sociales. Empero la preponderancia de tal principio no es ilimitada desde que supone como recaudo imprescindible, que la decisión sobre la cual convino la mayoría resulte inspirada en el interés social”. Sin embargo, agrega a renglón seguido, con cita de Nissen, que la Ley le confiere a la mayoría el carácter de “único intérprete del interés social”.
3) El interés social debe entendérselo como “el fin perseguido por la sociedad según el objeto social y al que debe subordinarse el interés individual de los socios, y que desde un ángulo ciertamente simplista ha de interpretárselo como aquel que lleva a suprimir el interés común o colectivo de los socios para conseguir, por medio de la sociedad, la mayor utilidad con el mínimo aporte a tal efecto, sin que ello implique sacrificio del ente (cfr. De Gregorio “De las Sociedades y Asociaciones Comerciales” cit. en Vivante “Derecho Comercial” t. VI vol. Vol 1, pág. 582).
4) “El abuso de las mayorías … existe cuando se produce la ruptura de la igualdad entre todos los accionistas, pero es necesario que además se la haya provocado intencionalmente (elemento subjetivo) y la intención culpable existirá cuando se tenga conciencia de obtener una ventaja”[9]
5) “paréceme atinado recordar que no cualquier decisión adoptada por la mayoría puede ser impugnada o en rigor revisada, con el argumento del perjuicio del interés social: ello implicaría tanto como otorgar al Juez un examen de mérito sobre cada uno de los acuerdos sociales, inmiscuyéndose permanentemente en la gestión de la sociedad, lo cual llevaría a trasladar en definitiva el gobierno de ella a las autoridades judiciales”
6) Así como existen cuestiones llamadas “no justiciables” según ha dicho la Corte Suprema Nacional refiriéndose a los actos de gobierno o de la administración de los poderes estatales … no debe inmiscuirse el órgano jurisdiccional que dejaría su función específica para convertirse en una suerte de órgano superior de administración de los negocios privados y revisor de los actos de administración, comerciales y financieros cumplidos por el órgano natural de la sociedad de que se trate”
7) … tampoco encuentro infracción alguna a la ley societaria ni menoscabo a derechos constitucionales, habida cuenta que el artículo 214 del cuerpo normativo social avala dicha posibilidad de las acciones nominativas o escriturales, sin que ello importe la prohibición absoluta … el agravio formulado deviene abstracto toda vez que el accionante no ha demostrado un interés cierto –o perjuicio necesario- que legitime su accionar, transformando a la queja en un reproche dotado de aptitud solo en apariencia, dado su carácter meramente potencial.
8) En cuanto a la limitación a hacerse representar en la asamblea, “la limitación allí contemplada de ningún modo vulnera lo prescripto por el artículo 239 ... habida cuenta que no se prohíbe el derecho de representación del accionista, sino que se lo circunscribe a un ámbito más acotado … máxime atendiendo a que la posibilidad de verse asesorado por personal idóneo, según el tema que se trate, queda cubierto con el cumplimiento de lo normado en los artículos 236 y siguientes de la Ley Societaria, pues al indicarse los temas a tratar en la convocatoria a asamblea ello posibilitará al actor contar previamente con el asesoramiento profesional que estime más conveniente para el caso … por lo demás, el agravio formulado tórnase asimismo virtual, ya que –como ha quedado expuesto más arriba- este no produce un perjuicio cierto que habilite la acción impugnatoria de nulidad deducida.
4. Nuestra Crítica.
El fallo se funda en conceptos genéricos, paradigmas que se repiten en doctrina y jurisprudencia sin analizar mínimamente su correcta aplicación al caso.
Por un lado el lugar común de “las cuestiones no justiciables”, para evitar que la autoridad judicial se convierta en una suerte de administrador de intereses privados. Sin embargo, puede observarse que en este caso, las cuestiones en debate no eran decisiones de gobierno societario, sino propias de la relación contractual entre los socios. No había ninguna decisión comercial, económica, financiera o de gestión en juego.
El otro lugar común, “el perjuicio debe ser concreto”. Desde que se discute la validez de una reforma estatutaria, la restricción de derechos, aún en sentido potencial, es un perjuicio concreto.
Lo contrario llevaría a que ninguna reforma estatutaria sería revisable, ya que en el momento el perjuicio es aún potencial, y cuando se vuelve concreto ya han transcurrido con creces los tres meses de caducidad previstos por la L.S.C. para la acción de impugnación de asamblea.
El último paradigma, es suficiente el asesoramiento que el accionista puede obtener fuera de la asamblea y en forma anterior a la misma. Cualquier persona que haya presenciado una sola asamblea con algún mínimo grado de conflicto sabe que el accionista lego, que no tiene debido asesoramiento en ese momento, está imposibilitado de ejercer adecuadamente sus derechos[10].
La primera argumentación del fallo iba en el buen sendero, la distinción el interés social como límite al gobierno de las mayorías. Pero luego naufragó en los paradigmas repetidos, sin analizar siquiera someramente su aplicación al caso concreto, y llegando con ello a la convalidación del abuso de la mayoría, que impuso una decisión en interés propio y no social, modificando en tal sentido el contrato social sin siquiera existir derecho de receso, dadas las cuestiones en análisis.
5. Conclusiones.
Entre las decisiones que puede adoptar la asamblea debemos distinguir los actos de gobierno de las modificaciones contractuales. Si bien en los primeros podemos entender que la revisión judicial solo puede darse en casos de clara violación de la Ley, en los segundos, al modificarse el contrato la revisión no puede ser eludida.
Aún la reforma del contrato, obviamente, es decidida por las mayorías. Sin embargo en este caso, debe ser más estricto el análisis de su sujeción al interés social, ya que si la reforma del contrato no tiene como finalidad satisfacer el interés social, deja de estar delegada al gobierno de las mayorías, para recaer, como todo contrato, en la autonomía de la voluntad de todos y cada uno de los contratantes.
A modo de ejemplo, la Ley Uruguaya de Sociedades Comerciales[11], en su artículo 365 incorpora entre los supuestos de impugnación de la asamblea, además de la violación de la Ley, estatuto o reglamento, que la resolución adoptada en la misma que sea lesiva al interés social, lo que ha llevado a un autor del vecino país a sostener que “el hecho de que se decida por mayoría no significa que el poder y la discreción de las mayorías sea ilimitada … los límites están fijados por el interés de la sociedad, el interés social”[12].
Si bien nuestra Ley no contiene tan interesante previsión, el Art. 1071 del Código Civil la suple. Es claro que la finalidad con que se dio a la mayoría el derecho a gobernar la sociedad es el de ejercerlo en función del interés social. Un ejercicio contrario o con otra finalidad resulta irregular y por ende no amparado por la Ley.
[1] A propósito del fallo, firme, de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Lomas de Zamora, Sala II de fecha 19/5/2005 en la causa 32916 “VIANO, Claudio c/ Expreso Lomas S.A. s/ Impugnación de Asamblea”. Por carecer del archivo en soporte digital se transcriben en el punto 3, entre los argumentos que justificaron la sentencia, los párrafos más importantes del fallo.
[2] Digo en alguna medida, ya que son conocidas las grandes deficiencias de nuestra Ley en materia de valuación de las partes del socio ante el receso, deficiencias que en muchos casos tornan al receso como una alternativa económicamente inviable.
[3] Consentimiento prestado en forma relativa, ya que surge del propio silencio y en los brevísimos plazos que fija el Art. 245 de la L.S.C.
[4] Que he definido en trabajos anteriores, a modo de ejemplo ponencias presentados en el pasado XLVII Encuentro de Institutos de Derecho Comercial de la Provincia de Buenos Aires, como la obtención de utilidades mediante el cumplimiento del objeto social, sin dejar de lado la supervivencia de la sociedad.
[5] “Modificación a Cláusulas Limitativas a la Transferencia de Acciones”, ponencia presentada en el XLVII Encuentro de Institutos de Derecho Comercial, Quilmes mayo de 2008, página 147 del libro de ponencias.
[6] RICHARD, EFRAÍN HUGO, en “Derecho Societario”, Astrea, Bs. As., 1998, p. 467 y 468 hace una clara distinción entre la naturaleza de la asamblea, de la del negocio constitutivo de una sociedad. En esos párrafos, sostiene que “desde el I Congreso de Derecho Societario intentamos que se diferenciara lo que podía resolverse por contrato (constitutivo o decisión unánime de los socios) y lo que podía resolverse por acto colegial (o asamblea no unánime)”
[7] Con lo que de hecho prohíben comprar nuevas acciones al grupo minoritario, que ya había impugnado asambleas anteriores, muchos de los cuales eran también ex empleados despedidos y forzados con ello a iniciar juicios laborales. También se frustra de este modo el ejercicio por parte de ellos del derecho de preferencia que estaba pactado en el estatuto.
[8] El Artículo 13 es el que establece el derecho de preferencia en la compra de acciones para los demás accionistas, y el 14 incorpora como requisito para “incorporarse a la sociedad adquiriendo acciones” el “acreditar buena conducta comercial, y laboral, y no tener antecedentes penales o causas penales pendientes. Asimismo no podrán adquirir menos cantidad de acciones nominativas que las que determine el directorio … deberán presentar comprobantes de estar al día con las obligaciones fiscales que rijan en el momento de la incorporación, y tendrán que depositar la suma que fije el directorio acorde al Balance General Anual … en concepto de garantía, importe que podrán integrar en dinero en efectivo y/o valores, el que no producirá interés alguno y será devuelto a valor nominal al momento de retirarse de la sociedad siempre que no existan montos adeudados por el accionista a la sociedad. El Directorio será el órgano competente para autorizar su ingreso previo haber constatado el cumplimiento de todos los requisitos exigidos dentro de los 30 días …”
[9] O sea que no basta con probar que lo decidido escapa al interés social, sino que, siguiendo la línea del sentenciante, el impugnante debe probar la intencionalidad de perjudicar al grupo minoritario.
[10] Solo cabe recordar que entre las principales incumbencias que las Leyes de Ejercicio de la Profesión asignan a los abogados, está la de patrocinar a sus clientes y defender sus intereses en asuntos judiciales o extrajudiciales (Art. 56 inc. a Ley 5177), y que el ejercicio del derecho de voto debe ser una libre exteriorización de la voluntad, lo que requiere, como requisito sustancial, el debido discernimiento.
[11] Ley 16060 de 1989, que aún basada en nuestra Ley 19550 la mejoró sustancialmente.
[12] Luis LAPIQUE, “El Accionista en la Sociedad Anónima”, Fundación Cultura Universitaria, Montevideo, 2008, pág. 203.
