jueves, 23 de septiembre de 2010

RAMOS LUIS ALBERTO c/GAMBA DUVAL MARÍA CAROLINA s/PREPARA VÍA EJECUTIVA


PODER GENERAL Y ESPECIAL – ESCRIBANOS PÚBLICOS – CERTIFICACIÓN DE FIRMAS – REDARGUCIÓN DE FALSEDAD – –
Firmantes:DIAZ REYNA, JUNYENT BAS y LIENDO
Sumario:
1- La demandada basa su agravio en razón de que se desconoce la relatividad de la preparación de la vía ejecutiva. Alega que el sentenciante no tiene en cuenta que en el Auto por el que declaró preparada la vía ejecutiva dejó sentado que ello no implica expedirse sobre la legitimación sustancial de las partes ni sobre lo pactado. Al respecto sostuvo el Sr. Vocal que no es de recibo el agravio porque el a-quo se limita a referir que atento las constancias de autos el título es de aquellos que traen aparejada ejecución. Refiere en este sentido a la idoneidad formal del título para este tipo de juicio (arts. 518, inc.1°, 519, y 521 del C.P.C.C.). Hace constar que si está firme la resolución que declaró preparada la vía ejecutiva no hay dudas que el titulo habilita la promoción del juicio ejecutivo. Observa también, que no se descarta las excepciones, opuestas por el apelante sino que se trata de uno de los fundamentos de la sentencia de remate. Concluye que el recurrente ha sacado de contexto la afirmación del a-quo, y considera que se trata de uno de los fundamentos dados por el juzgador, pero no del único. El motivo del segundo agravio opuesto a que el juez da por supuesto lo que debe demostrar. Tal impugnación también se desestima. El Superior arguye que el juez ha considerado que el título habilita la vía ejecutiva, y que conforme a dicho instrumento resultan legitimados, actor y demandado, para estar en juicio. El sentenciante, analiza el título, para ver si formalmente corresponde con la acción intentada, y si las partes son las que prima facie surgen del mismo.
2- Prosigue el quejoso en sostener que el a-quo rechaza la defensa de que quien celebró el contrato de mutuo base de la acción, carece de poder para obligar a la demandada, argumentando que la firma esta certificada por escribano público y no fue argüida de falsedad. Expresa su agravio porque afirma que no era necesario argüir de falsedad, ya que el escribano sólo hace fe de lo que hubiera cumplido él mismo o de lo que hubiese pasado por sus sentidos. La impugnación antedicha no fue de recibo. Fundamenta el Sr. Vocal que la apelante no cuestiona la firma puesta al pie del contrato (...) sino que quien firmaba lo hicieron por la demandada, como su apoderado. Advierte el juzgador que la recurrente no consideró que el escribano certificó no sólo a quienes pertenecían las firmas, sino también (...) la existencia del poder. En este sentido afirma que no es función del escribano decidir si el poder es o no suficiente en caso de ser objetado el mismo, pero quien comparecía a suscribir invocando representación de un tercero acreditaba la existencia del mandato. El escribano se limita a verificar prima facie que el poder lo facultaba. Como operador jurídico verifica que el poder adjuntado sea idóneo. No implica que su opinión, en base a la cual autoriza el acto, haga cosa juzgada, o sea irrebatible. Sin dudas que su validez, su existencia, sus alcances, etc. pueden discutirse judicialmente. Por ello es que luego el a-quo pasa a considerar el texto del poder. Concluye: Este agravio debe desestimarse porque la intervención del escribano no fue argüida de falsedad, y por tanto cabe tener por suscripto el contrato por el apoderado invocando representación de la demandada. Asimismo agrega: la certificación es válida, y en base a ella esta acreditado que el instrumento base de la acción fue suscripto por el representante invocando ser apoderado de la demandada, exhibiendo poder.
3- Se agravia el recurrente porque el a-quo desconoce (...) la posibilidad de entrar a considerar la causa de la obligación. En el juicio ejecutivo no cabe debatir sobre la causa de la obligación. Se desnaturalizaría este proceso. Por ello es que la admisión de la consideración de la causa de la obligación en el proceso ejecutivo es de carácter excepcional. Asevera que en el caso no se dan las condiciones (...) ya que si hubo o no entrega efectiva del dinero, es cuestión que no es posible establecer con los elementos obrantes en la causa. Son suposiciones que demuestran que en el caso la inexistencia o invalidez de la causa no es patente. Así lo plantea la misma apelante cuando enrostra al a-quo la falta de prueba de un elemento negativo, señalando que la contraria esta en mejores condiciones de probar. Concluye que en el caso no hay motivos contundentes para apartarse de la regla general, siendo acertada la afirmación del a-quo de que el planteo excede el ámbito del juicio ejecutivo, y no hay prueba que evidencie la injusticia de la procedencia de la ejecución, que justifique rechazarla.
4- El agravio referido a las facultades del mandatario para suscribir el contrato de mutuo por su mandante, es técnicamente insuficiente. Alega la impugnante que se requería mandato especial. Señala al respecto el Sr. Magistrado que el mandato adjuntado a autos si bien es un poder general amplio, contiene entre las facultades expresas que otorgaba la demandada a su mandante, solicitar prestamos de dinero. La apelante no rebate los fundamentos por los cuales el juzgador, considera que el mandante permitía al mandatario tomar el mutuo. Agrega que la exigencia de poder especial no debe interpretarse en el sentido literal, sino que es aceptable y aceptado que una disposición específica en un poder general, cumple con la exigencia legal.
5- Respecto a la falta de tradición de los dólares y de que habría habido reconocimiento de obligaciones anteriores, destaca que hacen a la causa de la obligación. Por tanto, reitera, al no poder fundar la pretensión, y no contener crítica alguna de los fundamentos de la resolución, desestima el planteo deducido. 6- En relación a que la excepción se limita a los requisitos extrínsecos del título, entiende que se reduce a reproducir doctrina, sin rebatir la afirmación del a-quo, remitiendo a lo ya expresado con respecto a la causa de la obligación. Es principio legal que en el juicio ejecutivo el que excepciona debe probar, porque es él quien debe destruir la presunción de existencia de la obligación que emana del título ejecutivo. La invocada inversión de la carga probatoria, no hace sino reforzar que se esta pretendiendo discutir la causa de la obligación. Por ello, remite a lo ya dicho.
7- Apela el actor, por el rechazo al planteo de inconstitucionalidad de la ley 25561 y demás relativas a la “pesificación”. Expresa su agravio no por las razones en general dadas por el a-quo, sino por la aplicación de las mismas al caso concreto. Argumenta en que los inmuebles rurales y maquinaria agrícola no sólo mantuvieron su valor en dólares sino que incluso los aumentaron, por lo que la pesificación en el caso favorece al deudor en lugar de repartir las cargas. El agravio no puede recibirse porque del instrumento base de la acción no resulta que el apelante hubiera entregado inmueble alguno al demandado a cambio del dinero que le prestara. Advierte que no se trata de una compraventa, en el cual el ahora actor hubiera vendido al demandado un inmueble, y que este le hubiera quedado debiendo el precio, sino de un contrato de mutuo, de un préstamo de dinero. El apelante no entregó un inmueble a cambio de cien mil dólares, sino que entregó cien mil dólares, que equivalían a cien mil pesos, y se le debían devolver cien mil dólares, que eran equivalentes a cien mil pesos. Los beneficios o perjuicios resultantes al deudor del uso dado al dinero no pueden redundar ni en beneficio ni en perjuicio del acreedor, quien sólo tiene derecho a la devolución de lo prestado, o sea dinero. En otros términos, la deudora no recibió un inmueble, de manera que no debe el valor de un inmueble, sino dinero por lo que debe el dinero con los intereses que es el valor de uso del dinero. Ahora bien –prosigue- como el dinero recibido y debido era en dólares, la situación queda atrapada por la ley de pesificación, sin que el motivo esgrimido como agravio sea aplicable al caso de autos, porque parte de un supuesto que no se adecua al de la causa. En cuanto a la inconstitucionalidad solicitada de la normativa de emergencia, la Exma. Cámara adopta el criterio de la Corte Suprema en virtud del cual no debe recurrirse a la declaración de inconstitucionalidad sino cuando una estricta necesidad lo requiera la presunta conformidad de las leyes nacionales o provinciales con las normas constitucionales, principio cardinal de la división, limitación y coordinación de los poderes en nuestro régimen institucional, no debe ceder -por transgresión a ese principio y a esas normas- sino ante una prueba contraria tan clara y precisa como sea posible. Agrega en esa idea, que la declaración de inconstitucionalidad de un precepto de jerarquía legal solo es factible cuando el mismo conduce a la convicción cierta de que su aplicación conculca el derecho o la garantía comprometidos. Por las razones antedichas, se pronunció por la constitucionalidad de las leyes de emergencia que establecen la pesificación de las deudas entre particulares por entender que su razonabilidad se desprende de la relación motivo-medio-fin que presidió su sanción. En definitiva, -concluye- rechaza el agravio vertido por la actora.
8- En cuanto al pedido de aplicación de la sanción procesal (art. 83 del C.P.C.C.) considera que no se configura el supuesto previsto por la norma. No obstante una conducta manifiestamente maliciosa, temeraria, dilatoria o perturbadora del proceso. Ambas partes actuaron dentro de los límites del ejercicio del derecho de defensa. Destaca que o hay razones para considerar que hubo aviesas inteciones por la spartes litigantes. En suma concluye, no existe una conducta sostenida a lo largo del proceso como para aplicar sanción alguna. No parece que la demandada hubiera excedido en su actuación de lo que es el marco del ejercicio del derecho de defensa, ni que haya obstaculizado el proceso, ni que hubiera tenido esa intención.
Texto: SENTENCIA NUMERO:
En la Ciudad de Córdoba, a trece días del mes de Octubre de dos mil cinco se reunió la Excma. Cámara Octava de Apelaciones en lo Civil y Comercial integrada por los Sres. Vocales Doctores José Manuel Diaz Reyna, Graciela Junyent Bas y Hector Hugo Liendo con la asistencia del actuario Dr. José Antonio Sartori, con el objeto de dictar sentencia en los autos caratulados RAMOS LUIS ALBERTO C/ GAMBA DUVAL MARIA CAROLINA - P.V.E. – OTROS TITULOS – OTRAS CAUSAS DE REMISION EXP. Nº274417/36 con motivo del recurso de apelación interpuesto en contra del fallo de la Sra. Juez de Primera Instancia y Trigésimo Quinta Nominación Civil y Comercial, por el que resolvía: Sentencia Número Setecientos Diecisiete. Córdoba, Quince de Diciembre de dos mil tres. I. Rechazar la excepción de inhabilidad de título articulada por la demandada. II. No hacer lugar a los planteos de inconstitucionalidad de las Leyes 23.928, 25.561, Decreto 214/2002, sus modificatorios y complementarios, resoluciones y normas dictadas con relación a la llamada “pesificación” de las obligaciones contraídas en moneda extranjera y a la prohibición de utilizar índices de actualización monetaria, repotenciación o indexación de deudas, de conformidad con lo expresado en los pertinentes Considerandos de esta resolución. III. Mandar llevar adelante la ejecución promovida por Luis Alberto Ramos en contra de María Carolina Gamba Duval, hasta el completo pago de la suma de Pesos Doscientos ochenta mil ($280.000.-) con más los accesorios establecidos en el Considerando VII del presente decisorio, los que habrán de calcularse en la forma allí indicada. IV. Imponer costas a la demandada vencida (art. 130 del C.P.C. y C.). V. Regular los honorarios profesionales del Doctor Luis F. Guerchunoff en la suma de pesos Noventa y ocho mil cuatrocientos ($98.400). VI. Regular los honorarios profesionales de la Doctora Olga Mercedes Vivian en la suma de Pesos Diecinueve mil setecientos ($19.700). Protocolícese, hágase saber y dese copia. El tribunal se planteó las siguientes cuestiones a resolver:
A la Primera Cuestión: ¿Es justa la sentencia apelada?
A la Segunda Cuestión: ¿Qué resolución corresponde dictar?
De conformidad con el orden establecido por el sorteo para la emisión de los votos
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, EL SEÑOR VOCAL DOCTOR JOSE MANUEL DIAZ REYNA, DIJO:
1) Se encuentra radicada la causa en esta Sede, con motivo de la concesión de los recursos de apelación articulados por el actor (fs. 297) y la demandada (fs. 300), en contra de la Sentencia Número setecientos diecisiete, de fecha 15 de diciembre de dos mil tres (fs. fs. 275/284), cuya parte resolutiva ha sido transcripta. 2) En la estación procesal correspondiente, el actor apelante expresa agravios a fs. 318/320, por intermedio de su apoderado, de los que se corre traslado a la demanda, evacuándolo a fs. 322/324. Tratándose de una declaración de inconstitucionalidad se corrió traslado al Sr. Fiscal de Cámaras Civiles, quien lo evacua a fs. 367/372. En su oportunidad la demandada expresa agravios a fs. 341/354, que son contestados por el actor a fs. 360/366. Dictado y consentido el decreto de Autos queda la causa en estado de resolver.
3) La sentencia contiene una relación fáctica que satisface las exigencias del art. 329 CPCC, por lo que a ella me remito por razones de brevedad.
4) Se agravia la parte actora en cuanto la sentencia no hace lugar a los planteos de inconstitucionalidad de las leyes 23928, 25561 y dec. 214/02, y normas dictadas con relación a la llamada pesificación. El sistema jurídico impugnado, fundado en la emergencia ha arrasado lisa y llanamente con la garantía constitucional de la propiedad y destruido la seguridad jurídica, con olvido de que cuando se recurre a la emergencia se lo hace con el objeto de amparar y defender el orden preestablecido, pues no suprime la legitimidad constitucional, sino que la garantiza por vía de remedios extraordinarios. El efecto producido por las normas impugnadas excede el ejercicio válido de los poderes de emergencia, ya que no puede el estado trasponer el límite que señala el art. 28 de la Constitución Nacional. Las normas cuestionadas afectan los arts. 14 bis y 17 de la C.N. Dice que si nos atenemos a los fundamentos del fallo, si analizamos las circunstancias del caso, tenemos que se trata de un mutuo pactado en dólares estadounidenses, que se prestaron para la adquisición de un inmueble rural y maquinaria agrícola, lo que consta en el título, y la mutuaria se encontraba en mora antes de la crisis del año 2001. Si bien el colapso económico que vivió el país es público y notorio, también lo es que como resultado de la devaluación el valor de los bienes relacionados con las exportaciones, como son los inmuebles rurales y maquinaria agrícola, no sólo mantuvieron su valuación en dólares, sino que se incrementaron. Aún mandándose a pagar la deuda en dólares, su parte ya no lograría adquirir los bienes que se adquirieron con el préstamo dinerario efectuado. El fallo no logra su propósito de tratar de compensar la desigualdad producida por la pesificación, sino que por el contrario condena a su parte a sufrir una pérdida patrimonial de magnitud, directamente proporcional al beneficio económico en que se premia al actor moroso. No cabe otra alternativa que mandar pagar lo adeudado en la moneda pactada, lo que de por sí beneficia al deudor, toda vez que con el importe prestado, su parte no lograría en la actualidad adquirir ni la mitad de los bienes que adquirió el deudor al momento del préstamo. El agravio es que no hay esfuerzo compartido, sino que se hace recaer sobre sus espaldas la mayor parte del mismo. Sostiene que de los propios fundamentos de fallo resulta que la estricta aplicación de la teoría del esfuerzo compartido, para el caso concreto de autos, debe consistir en condenar a la deudora al pago de la obligación en la moneda pactada, esto es dólares con más intereses. Ello de por sí le otorga un beneficio económico trascendente a la deudora. Mantener la condena en los términos propuestos por el a-quo, implica una doble sanción para el actor: por una parte se lo sanciona con la pesificación y por otra, aún de mandarse a pagar dólares, su parte se vería perjudicada por el fuerte incremento en dólares que sufrieron los inmuebles rurales y afines. Conforme a la sentencia su parte cobraría solo el equivalente al cincuenta por ciento del valor de lo adeudado. Sólo podría adquirir mil doscientas sesenta hectáreas y no mil novecientas. Por el contrario si la deudora pusiera a la venta el inmueble adquirido con el dinero prestado por su parte obtendría trescientos mil dólares, con lo cual no sólo le alcanzaría para cancelar la obligación, sino que ganaría cien mil dólares. Lo expuesto demuestra que el esfuerzo no ha sido distribuido. Si el esfuerzo debe necesariamente castigar a una de las partes, debe serlo el deudor moroso.
5) La demandada contesta los agravios vertidos por el apelante, solicitando el rechazo de los mismos por las razones que esgrime en su escrito, al cual me remito en honor a la brevedad. El Sr. Fiscal de Cámara Civiles, se expide por la confirmación de la sentencia en cuanto rechaza el pedido de declaración de inconstitucionalidad de la ley 25561, dec. 214/02 y demás legislación respecto a la pesificación, por las razones que expresa en su dictamen al que brevitatis causa hacemos remisión.
6) La demandada comienza su extenso escrito de expresión de agravios con una relación de los hechos, de la excepción opuesta por su parte y de la contestación por la contraria, para luego recién en la carilla número trece abordar la sentencia recurrida. Dice que según la sentencia el título es de aquellos que traen aparejada ejecución por estar preparada la vía ejecutiva por Auto Interlocutorio Número ciento noventa del 05-04-02 afirmación que no se compadece con los términos del decisorio dictado en un procedimiento anómalo, refiere incidencias previas a dicho auto, y que lo incidentó de nulidad lo que no fue admitido. Señala que el resolutorio desconoce las relatividades de esta atípica preparación de la vía ejecutiva, solamente acotada en términos formales. Luego prosigue la sentencia mencionando lo relativo a la legitimación de las partes, comenzando su análisis con una petición de principio que implica dar por existente lo que esta pretendiendo demostrar. La afirmación del a-quo de que la certificación de firma puesta al pie del documento no fue argüida de falsa, aparece como infundado y contrario a derecho, omite el tratamiento de un punto integrativo de la litis. Sólo hace plena fe hasta ser argüido de falso la parte del instrumento referida a la existencia material de los hechos que el oficial público hubiese anunciado como cumplidos por él mismo, o que han pasado en su presencia, cita los arts. 993, 994 y 995 del Código Civil. Se pregunta si puede pensarse que encuadra en tales términos para adquirir fehaciencia la inserción obrante al pié del seudo contrato, de fs. 5 vta., la mención que realiza el escribano a las “facultades suficientes” del mandatario. Dice que es un despropósito la conclusión del a-quo al respecto. Efectúa citas doctrinarias. La afirmación de contar con “facultades suficientes”, no se trata ni de un hecho cumplido, ni narrado por el oficial público, sino de una mera apreciación que no requiere querella de falsedad alguna, no es fehaciente ni tiene efectos entre partes, ni mucho menos ante terceros. Por lo que aplicando la lógica elemental puede concluirse que el dicho de la escribana sobre la suficiencia de facultades no requiere ningún cuestionamiento por vía de argüir falsedad. Tampoco cabe redargüir esa actuación notarial por no hacer fe pública atento el tipo de documento de que se trata, únicamente tiene valor en cuanto a la prueba de la autenticidad de la firma. Efectúa citas. Tampoco se trata de actos cumplidos por el escribano en su protocolo contemplado por el art. 998 del Código Civil, sino que se encuentra incorporada al libro de intervenciones N° 14. Agrega que el escribano debe dar fe de que conoce a los otorgantes (art. 1001 CC). Ese artículo exige que el escribano efectúe el denominado juicio de capacidad y lo consigne en la escritura. Lo concreto es que en la certificación de autos la escribana omite cumplir con tal extremo, limitándose a consignar los documentos del supuesto mandatario otorgante, lo cual resta fe pública a ese instrumento sobre el tema. Finalmente el Código Civil prevé para casos en que los otorgantes fuesen representados por mandatarios, el notario expresará que se le han presentado los poderes y documentos habilitantes que anexara a su protocolo, cosa que no ha hecho en la certificación de firmas de autos. La función de calificación que cumple el escribano no consiste más que en una opinión del notario que no cuenta con fe pública, y por tanto, no requiere ser redargüida de falsedad, contrariamente a lo expresado por la sentencia recurrida. Luego se agravia porque al afirmar la sentenciante que la excepción de inhabilidad de título se limitará a los requisitos extrínsecos del título por lo que el planteo defensivo efectuado excede los supuestos contemplados por la norma, por que desconoce la jurisprudencia citada por su parte y emanada del Tribunal Superior de Justicia, que respecto a la posibilidad de ventilar cuestiones relativas a la existencia de la causa de la obligación en la ejecución de títulos valores abstractos, dijo “Hacen excepción a la regla expuesta los supuestos extremos en que la existencia del crédito surja irrefutable de las constancias de autos…” (Sala Civil y Comercial 23-02-98, Hormix S.A. c/ Celotti e Hijos, Luis, La Ley Córdoba, t. 2000, ps. 509 y sgtes.). Cita fallos, inclusive algunos de este Tribunal con su anterior integración. Consecuentemente, habiéndose propuesto, contestado y resuelto la discusión en autos aparece como ritualista y arbitraria la genérica afirmación del a-quo, que proporciona así al caso una solución aparente y ajena a las constancias de autos. Luego se agravia porque tiene debidamente incorporado al proceso la aseveración de que no existe mutuo porque no ha habido entrega de suma alguna, que el mandatario no contaba con facultades para la toma de dinero sino no lo era a los fines del cumplimiento de ese mandato y no tenía atribuciones para cualquier obligación. Dice el mandato que se discute que el mandatario puede “…ejercer los siguientes actos… solicitar créditos o préstamos en dinero en efectivo… con las cláusulas y condiciones que le sean requeridas pudiendo realizar todas las gestiones necesarias”, el inc. 9 del art. 1881 del C.C. establece que el mandatario requiere poderes especiales para tomar dinero prestado. La cláusula transcripta es la única referida a toma de préstamos que hay en el contrato y la mención legal es la que rige el caso. No existe elemento alguno en este caso concreto que permita afirmar que la toma de tal supuesto préstamo estaría referido a cuestiones que guardan alguna relación con el mandato o administración y de los existentes y mencionados resulta que no tiene razonabilidad alguna y contraria las reglas de la experiencia vincularlos a la operación de compra del inmueble, se adquiere en $ 100000, que se reconocen como abonados con anterioridad, y se pretende justificar con ese acto una acreencia de u$s 200000. Y pese a la introducción al debate de este cuestionamiento concreto a que, en su caso, se trataría de “deudas extrañas a la administración”, su replica en modo alguno excede de afirmaciones genéricas sin que resulte elemento concreto alguno que justifique tal toma de ese préstamo. Luego dice que se pretende otorgar al contrato, y habida cuenta de la carencia de comprobación alguna de la tradición de los dólares a efectos de concertación, como demostración de reconocimiento de obligaciones anteriores no obstante carecer el mandatario de tales atribuciones especialísimas. Por otra parte no obstante haberse constituido en un extremo de la litis lo relativo a haberse agravado la situación del deudor en el instrumento que se trajese pretendiendo hacerlo valer como de reconocimiento contrariamente a lo establecido por el art. 723 del Código Civil, no se pronuncia el tribunal en relación a ese punto. Se estaría ante una contratación verdaderamente leonina pues se habría pactado como accesorio de una obligación en dólares intereses compensatorios del cuatro por ciento mensual, punitorios del 0,4% anual, totalizando así tasas anuales del 192 por ciento anual, pactándose además la vía ejecutiva y renunciando a oponer otras excepciones que no fueran la de pago, todo ello por un mandatario que carecía de atribuciones expresas al respecto. Se asume por el a-quo el atajo de que las formalidades del juicio ejecutivo son suficientes para el acogimiento de la demanda y rechaza de la excepción por esta se limitará a los requisitos extrínsecos del título, correspondiendo al demandado la prueba de los hechos en que funde las excepciones, es decir argumentos fundados en el procedimiento. Se impone a su parte la acreditación de un hecho negativo que se encuentra en mucho mejor condición de acreditar la accionante, siendo hechos afirmados por el demandado y desconocidos por el actor, pues éste soporta la carga de reconocer a negar los hechos en que el ejecutado funda su defensa, bajo el apercibimiento del art. 192, en tanto tales hechos sean pertinentes, y sustento de una excepción admisible. Si el actor al contestar las excepciones no niega hechos afirmados por el demandado no existen hechos controvertidos, ello cuando tal carencia de negativa específica y circunstanciada no se entienda como genérica e incumpliente de las reglas del contradictorio, que pueda significar la admisión de esos extremos fácticos, tal el caso de autos.
7) Corrido traslado al actor, al evacuarlo solicita el rechazo de la apelación de la demandada, afirma que la apelante lo único que hace es demostrar su disconformidad con lo resuelto por el a-quo.
8) Puesto que la procedencia del recurso de apelación de la demandada tornaría abstracto el de la parte actora, trataré en primer término aquel recurso. La demandada se agravia porque el a-quo desconoce la relatividad de la preparación de la vía ejecutiva. Se agravia por que el sentenciante parte de la base de que el título base de la acción trae aparejada ejecución, sin tener en cuenta que en el Auto por el que declaró preparada la vía ejecutiva había dejado sentado que ello no implica expedirse sobre la legitimación sustancial de las partes ni sobre lo pactado. Las consideraciones sobre lo sucedido antes del auto que declaró preparada la vía ejecutiva, sobre las irregularidades que dice que existieron carecen de relevancia al haber sido resuelta ya la cuestión en resolución que se encuentra firme, ya que, según el mismo apelante dice, no ha sido admitido el incidente de nulidad que planteara. A fs. 180 obra decreto por el que se rechazó el planteo de nulidad. El agravio no es de recibo porque el a-quo se limita a referir que atento las constancias de autos el título es de aquellos que traen aparejada ejecución, esta haciendo referencia a la idoneidad formal del título para este tipo de juicio (arts. 518, inc.1°, 519, y 521 del C.P.C.C.), y si está firme la resolución que declaró preparada la vía ejecutiva no hay dudas que el titulo habilita la promoción del juicio ejecutivo. No esta diciendo que por ello sin mas descarta las excepciones, sino que se trata de uno de los fundamentos de la sentencia de remate, de hecho luego pasará a considerar las excepciones opuestas por el apelante. En otras palabras el agravio esta sacando de contexto la afirmación del a-quo. Se trata de uno de los fundamentos, que se apoya en la resolución que declaró preparada la vía ejecutiva, pero no del único.
9) Al segundo agravio referido a que el juez da por supuesto lo que debe demostrar, le cabe el mismo achaque, esta sacado de contexto. En efecto el juez luego de considerar que el título habilita la vía ejecutiva, antes de considerar las excepciones, determina que conforme a dicho instrumento resultan legitimados activo y pasivo, actor y demandado, es decir que las personas que están en juicio son las que surgen del instrumento base de la acción. Pero aún no ha concluido que por ello deba mandarse llevar adelante la ejecución, ni que se vayan a rechazar las excepciones. La sentencia debe interpretarse como una unidad, los aspectos a que se refieren los dos primeros agravios son parte de los elementos tenidos en cuenta por el sentenciante, que esta analizando el título, para ver si formalmente corresponde con la acción intentada, y si las partes son las que prima facie surgen del mismo. De hecho la cuestión de la legitimación de la demandada es motivo del siguiente agravio.
10) El tercer agravio gira en torno a que el a-quo rechaza la defensa de que quien celebró el contrato de mutuo base de la acción, carece de poder para obligar a la demandada, argumentando que la firma esta certificada por escribano público y no fue argüida de falsedad. El apelante se agravia porque afirma que no era necesario argüir de falsedad, ya que el escribano sólo hace fe de lo que hubiera cumplido él mismo o de lo que hubiese pasado por sus sentidos. El agravio no puede recibirse porque no esta en duda que la firma puesta al pie del contrato pertenece a la persona que el escribano dice que pertenece, ya que de ello da fe, y se trata de algo que ha pasado en su presencia. Esto no lo cuestiona la apelante. Sino que cuestiona que quien firmaba lo hiciera por la demandada, como su apoderado, pero es el caso que la apelante omite considerar que el escribano certificó no sólo a quienes pertenecían las firmas, sino que Jean Claude Coelho “lo hace en nombre y representación de la señora María Carolina Gamba Duval… según Poder Gral. Amplio otorgado a su favor con facultades suficientes, en escritura N° 35 del 28 de junio de 1997…cuyo testimonio en legal forma tengo a la vista. Doy fue.” (fs. 5 vta.) La existencia del poder es también certificada por el notario, quien señala que lo tiene a la vista, es decir que pasa ante sus sentidos. A partir de la certificación del escribano, cuya intervención no ha sido argüida de falsedad como señala el a-quo, y el mismo apelante reconoce, afirmando que no era necesario hacerlo, resulta que Jean Claude Coelho firmó invocando la representación de María Carolina Gamba Duval, carácter que acreditaba mediante poder que exhibió al escribano. Obviamente que no es función del escribano decidir si el poder es o no suficiente en caso de ser objetado el mismo, pero quien comparecía a suscribir invocando representación de un tercero acreditaba la existencia del mandato, y a ello se refiere cuando señala con “facultades suficientes”, el escribano se limita a verificar prima facie que el poder lo facultaba. El escribano como operador jurídico verifica que el poder adjuntado sea idóneo, pero no implica que su opinión, en base a la cual autoriza el acto, haga cosa juzgada, o sea irrebatible. Sin dudas que su validez, su existencia, sus alcances, etc. pueden discutirse judicialmente. Por ello es que luego el a-quo pasa a considerar el texto del poder. Este agravio debe desestimarse porque la intervención del escribano no fue argüida de falsedad, y por tanto cabe tener por suscripto el contrato por el Sr. Coelho invocando representación de la Sra. Gamba Duval. Si el poder lo habilitaba o no es otra cuestión, que ya consideraremos. Las consideraciones con respecto al incumplimiento de lo normado por el art. 1001 del Código Civil, que sería de aplicación analógica al acta, puesto que la norma se refiere a las escrituras públicas, no constan en autos por cuanto el acta, mencionada en la certificación, no ha sido ofrecida como prueba, con lo que la apelante no acredita que la misma tenga los defectos que señala, por lo que la certificación no puede ponerse en dudas según lo que obra en el expediente. "Un acta notarial es la relación fehaciente que extiende el notario de uno o más hechos que presencia o autoriza. Cuando se labra con intervención de oficial público idóneo y competente, tiene valor de instrumento público y, consecuentemente, hace plena fe de la existencia material de los hechos allí registrados, salvo redargución y prueba de su falsedad (art. 993 CC)" (Cámara 8ª CC Sent. N° 34, 25-6-02 - Publicado en Revista Foro de Córdoba, Año XIV, N° 81 -2003, pag. 259 síntesis de jurisprudencia, N° 36). En síntesis el agravio no es de recibo, la certificación es válida, y en base a ella esta acreditado que el instrumento base de la acción fue suscripto por el Sr. Coelho invocando ser apoderado de la demandada, exhibiendo poder.
11) Luego se agravia bajo el punto d) (fs. 349 vta.) porque el a-quo desconoce jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia con respecto a la posibilidad de entrar a considerar la causa de la obligación. Cabe señalar que no es discutible que la regla es que en el juicio ejecutivo no cabe debatir sobre la causa de la obligación, porque ello desnaturalizaría este proceso, por eso mismo es que subsiste la posibilidad de promover el proceso ordinario (art. 557 C.P.C.C.) que permitirá en amplio debate discutir aquello que estuvo vedado en el restringido proceso ejecutivo. Por ello es que la admisión de la consideración de la causa de la obligación en el proceso ejecutivo es de carácter excepcional, y cuando surja patente que admitir la ejecución será una injusticia, ante la evidencia de que la causa es inexistente o inválida. “En principio, las defensas fundadas en la causa de la obligación no tienen cabida dentro del estrecho marco de discusión propio del proceso ejecutivo. Discutir la causa de la obligación significaría desvirtuar la índole sumaria del juicio ejecutivo y subordinar la pretensión que constituye objeto de éste a contingencias probatorias que deben ser materia del juicio de cognición posterior” (TSJ Sala Civil y Comercial, Sent. 147, 29-11-04 (Publicado en revista Foro de Córdoba, Nº 96, pag. 146). En el caso no se dan las condiciones para aplicar la excepcional jurisprudencia que invoca el apelante, ya que si hubo o no entrega efectiva del dinero, es decir si hubo tradición que perfeccionara el mutuo, es cuestión que no es posible establecer con los elementos obrantes en la causa. Si el mandato facultaba o no a tomar un préstamo de dinero, también hace a la causa de la obligación, y con los elementos obrantes en la causa, como veremos luego, no sólo no parece patente que el Sr. Coelho careciera de facultades para tomar el mutuo por la mandante, sino que por contrario podemos afirmar que si lo estaba. Quizás en un proceso ordinario amplio se podría adjuntar elementos probatorios que pudieran llevar a desentrañar la verdadera intención de las partes en otro sentido, o probar que Coelho no estaba autorizado para esta gestión en concreto y que todo ello era conocido por Ramos. Son suposiciones que demuestran que en el caso la inexistencia o invalidez de la causa no es patente. Tan es así que la misma apelante enrostra al a-quo que le endilga la falta de prueba de un elemento negativo, señalando que la contraria esta en mejores condiciones de probar, lo evidencia que no es patente que mandar llevar adelante la ejecución sea hacerlo en base a un título carente de causa. "El art. 856, CPC (actual 547) procura vedar el ingreso de toda cuestión sustancial al debate cognoscitivo limitado del proceso compulsorio, resguardando la teleología de este tipo de procesos, cual es brindar el medio idóneo para hacer efectivo un crédito que ya viene establecido en el documento (autosuficiencia)... La autonomía de la acción ejecutiva se traduce en la imposibilidad de remitirse a piezas extrañas al título para extraer de ellas alguna particularidad con influencia decisiva en el documento base de la acción. Tal exploración sólo puede efectuarse dentro de la órbita de garantías que ofrece un proce so acorde a este tipo de cuestiones; específicamente las que concede el juicio declarativo." (TSJ Sala CC Cba. 27-2-97. Sentencia 13, Publicado en Semanario Jurídico Número 1036 del 10-4-97, pag. 411 - corresponde a tomo 76-1997/A). "Es posible introducirse en la causa de la obligación en el juicio ejecutivo, si el tema no requiere de prueba que exceda el estricto margen del tipo de juicio de que se trata." (C 1ª CC CBa, 15-12-92. Sentencia 129 -SEMANARIO JURÍDICO Nro.934 PAG.460, 17-5-94). En el caso no hay motivos contundentes para apartarnos de la regla general, siendo acertada la afirmación del a-quo de que el planteo excede el ámbito del juicio ejecutivo, y no hay prueba que evidencie la injusticia de la procedencia de la ejecución, que justifique rechazarla. 12) El siguiente agravio (punto e fs. 352), gira en torno a las facultades del mandatario para suscribir el contrato de mutuo por su mandante, ya que alega que es de aplicación el art. 1881 inc. 9 del Código Civil y que se requería mandato especial, y en el invocado por Coelho es general. Pero lo cierto es que el mandato adjuntado a fs. 197/198 si bien es un poder general amplio como la señala el juez de primera instancia, contiene entre las facultades expresas que otorgaba la demandada a Coelho, solicitar prestamos de dinero, dice el mandato: “Para que pueda solicitar créditos o préstamos en dinero efectivo y otorgar escrituras de obligaciones hipotecarias…pudiendo realizar todas las gestiones necesarias” (fs. 197 in fine). Cabe señalar que la apelante hace consideraciones pero ninguna de ellas rebate los fundamentos por los cuales el juzgador, considera que dicha disposición del mandante permitía al mandatario tomar el mutuo. En este aspecto el agravio es técnicamente insuficiente. Agregaremos que la exigencia de poder especial no debe interpretarse en el sentido literal, sino que es aceptable y aceptado que una disposición específica en un poder general, cumple con la exigencia legal, tal que lo que sucede en el caso. “El art. 1881 señala que son necesarios poderes especiales para una serie de actos. En doctrina se coincide en que se refiere a poderes expresos, más que especiales, porque podría un mandato general contenerlos expresamente.” (“Código Civil y Normas Complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, Bueres – Dirección, Highton – Coordinación, Tomo 4 D, pag. 229). “La sala 1ª de la Cámara Civil y Comercial de San Isidro revocó el 4 de noviembre de 1999, en Pettinari, Tomás, la resolución de primera instancia por la que se exigió poder especial para aceptar herencia de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 1881, inciso 16, del Código Civil. …Los apelantes, si bien otorgaron un poder general, lo hicieron con expresa facultad para aceptar herencia pura y simplemente y con beneficio de inventario, por lo que la Cámara concluyó que teniendo en cuenta que las facultades contenidas en poderes generales constituyen poder especial, no puede sino concluirse que el requisito del artículo 1881, inciso 16, está cumplido, con fundamento en la doctrina y jurisprudencia, que desde antiguo sostienen que para que exista poder especial no es necesario que la facultad de que se trate se otorgue en un acto separado, sino que basta con incluirla en una cláusula en un poder general (J. A. del 15-3-2000, p. 86).” (Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2000-1 “Sociedades Anónimas”, Sección Jurisprudencia, Sucesiones, punto VII, pag. 444). “Lo que realmente quiere la ley en el art. 1881 del código, civil, es la existencia poderes expresos, y no especiales como allí se dice, pudiendo, perfectamente, tales facultades o poderes estar acordados dentro de un poder concebido en términos generales “(CNCiv., Sala C, Marzo 5 1968 ED, 24-45).
13) Lo expresado en el punto f) respecto a la falta de tradición de los dólares y de que habría habido reconocimiento de obligaciones anteriores, hacen a la causa de la obligación por lo que conforme lo ya expresado no pueden fundar la pretensión, al margen de que no constituyen agravio, porque no contienen crítica alguna de los fundamentos de la resolución.
14) En el punto g), fs. 353, con respecto a que la excepción se limita a los requisitos extrínsecos del título, se reduce a reproducir doctrina, pero no rebate la afirmación del a-quo, que se encuentra respaldada por lo ya expresado con respecto a la causa de la obligación. Lo que hace a la carga de la prueba, es principio legal que en el juicio ejecutivo el que excepciona debe probar (art. 548 del C.P.C.C.), porque es él quien debe destruir la presunción de existencia de la obligación que emana del título ejecutivo. La invocada inversión de la carga probatoria, no hace sino reforzar que se esta pretendiendo discutir la causa de la obligación, por ello me remito a lo ya dicho.
15) Las costas del recurso de la demandada, le son impuestas a la apelante por aplicación del principio del vencimiento, y se establece como porcentaje regulatorio para los honorarios del Dr. Luis F. Guerchunoff, atento constancias de autos y pautas del art. 36 ley 8226, y lo dispuestos por los arts. 25, 34, 37 y concordantes de la misma ley, en el cuarenta y cinco por ciento del punto medio de la escala del art. 34 ley 8226.
16) Corresponde considerar el recurso de apelación del actor, quien se agravia porque el a-quo ha rechazado el planteo de inconstitucionalidad de la ley 25561 y demás relativas a la “pesificación”. En realidad no se agravia de las razones en general dadas por el a-quo, sino de la aplicación de las mismas al caso concreto, haciendo girar su argumentación en que los inmuebles rurales y maquinaria agrícola no sólo mantuvieron su valor en dólares sino que incluso los aumentaron, por lo que la pesificación en el caso favorece al deudor en lugar de repartir las cargas. El agravio no puede recibirse porque del instrumento base de la acción no resulta que el apelante hubiera entregado inmueble alguno al demandado a cambio del dinero que le prestara. En efecto no se trata de una compraventa, de un negocio inmobiliario en el cual el ahora actor hubiera vendido al demandado un inmueble, y que este le hubiera quedado debiendo el precio, sino de un contrato de mutuo, de un préstamo de dinero. El apelante no entregó un inmueble a cambio de cien mil dólares, sino que entregó cien mil dólares, que equivalían a cien mil pesos, y se le debían devolver cien mil dólares, que eran equivalentes a cien mil pesos. El uso que hiciera la tomadora del préstamo con el dinero es otra cuestión, quizás hizo un buen negocio, o no. Los beneficios o perjuicios resultantes al deudor del uso dado al dinero no pueden redundar ni en beneficio ni en perjuicio del acreedor, quien sólo tiene derecho a la devolución de lo prestado, o sea dinero. Dicho de otro modo la deudora no recibió un inmueble, de manera que no debe el valor de un inmueble, sino dinero por lo que debe el dinero con los intereses que es el valor de uso del dinero. Ahora bien como el dinero recibido y debido era en dólares, la situación queda atrapada por la ley de pesificación, sin que el motivo esgrimido como agravio sea aplicable al caso de autos, porque parte de un supuesto que no se adecua al de la causa.
17) Agregaremos en cuanto a la inconstitucionalidad solicitada de la normativa de emergencia, conforme ya lo tiene dicho este tribunal cuadra decir que es criterio reiteradamente establecido por la Corte Suprema que no debe recurrirse a la declaración de inconstitucionalidad sino cuando una estricta necesidad lo requiera (Fallos: 248:398); agregando, que la presunta conformidad de las leyes nacionales o provinciales con las normas constitucionales, que es el principio cardinal de la división, limitación y coordinación de los poderes en nuestro régimen institucional, no debe ceder -por transgresión a ese principio y a esas normas- sino ante una prueba contraria tan clara y precisa como sea posible (Fallos, 207:249). En esa idea, la declaración de inconstitucionalidad de un precepto de jerarquía legal solo es factible cuando el mismo conduce a la convicción cierta de que su aplicación conculca el derecho o la garantía comprometidos (Fallos, 315:923). La CSJN ha sostenido que juzgar acerca del acierto técnico-social de una ley impugnada, exige una regla de auto limitación o presunción de constitucionalidad que implica considerar los siguientes aspectos:
a) la necesidad de que la contradicción entre la ley y la Constitución sea absoluta, palmaria, clara;
b) la necesidad de que antes de declarar la inconstitucionalidad de una ley el juez debe tratar de darle una interpretación que sea compatible con la Constitución (interpretación constructiva);
c) la carencia de atribuciones de los jueces para juzgar de la oportunidad, conveniencia, utilidad o eficacia social de la ley (v. Linares, "Razonabilidad de las leyes ", Ed. Astrea, 2ª. Edición actualizada, Buenos Aires, 1970, pág. 137).
Aclarando, que en la tarea de control de razonabilidad de las leyes, al Poder Judicial sólo le está permitido analizar la razonabilidad de los medios previstos por el legislador, o sea, el grado de adecuación existente entre las obligaciones que la ley impone y los fines cuya realización procura (Fallos, 98:20; 171:348; 199:485). En esa dirección ha de tenerse en cuenta, que "...La interpretación dinámica de la realidad posibilita la valoración actual de las normas en función de las circunstancias presentes." (TSJ, en pleno, in re: "Otero Miguel y otros c/ Municipalidad de Córdoba -demanda-recurso directo-hoy revisión", voto del Dr. Sesin); y ello así, dado que "... las leyes no pueden ser interpretadas sólo históricamente, sin consideración a las nuevas condiciones y necesidades de la comunidad, porque toda ley, por su naturaleza, tiene una visión de futuro, está predestinada a recoger y regir hechos posteriores a su sanción. Con mayor fundamento la Constitución, que es la ley de las leyes y se halla en el cimiento de todo el orden jurídico positivo, con virtualidad necesaria para poder gobernar las relaciones jurídicas nacidas de circunstancias sociales diferentes a las que existían en tiempos de su sanción..." (C.S.J.N., "Kot" Fallos: 241:291 del 05-09-1958); concebida para proyectarse hacia el porvenir y, adaptarse a las distintas "crisis" de los asuntos humanos (Chief Justice Marshall, "McCulloch v. Maryland", 17 U.S. 316, 1819) (Sent. n° 24, 01/12/99, in re: "Risco, Julia c/ Provincia de Córdoba y otra - Acción de Inconstitucionalidad"). En el punto, y analizando las normas de emergencia en su integridad, cuadra decir que la Ley 25.561 declaró la emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria; situación coyuntural que afecta aspectos esenciales de la organización del estado creando una situación de peligro colectivo, que autoriza la adopción de estas medidas (Cfr. Lorenzetti, “La emergencia económica y los contratos”, Ed. 2.002, pág. 74). No resulta necesario reiterar aquí las opiniones doctrinarias y la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación acerca de la emergencia desde sus orígenes, no obstante, a los efectos del caso conviene repasar los requisitos establecidos para declarar la constitucionalidad de las legislaciones de emergencia, y que -a nuestro juicio- corresponde trasladar al presente:
a) que exista una situación de emergencia definida por el Congreso;
b) la persecución de un fin público;
c) la transitoriedad de las medidas adoptadas;
d) razonabilidad, o sea, adecuación del medio empleado al fin público perseguido (CSJN fallos: 172:21, cit. por Lorenzetti en “La emergencia económica y los contratos”, pág. 60;asimismo Confr. Derecho Constitucional Argentino, Tomo II, pág. 747 -Quiroga Lavie Benedetti- Cenicacelaya-, Ed. Rubinzal-Culzoni). Precisamente, todos estos presupuestos, autorizan ratificar la habilidad constitucional de la normativa de emergencia conocida como leyes de pesificación, incluidas las leyes 25.561 y 25.820, ya que en tanto se admita: a) la configuración de la emergencia económica como supuesto de hecho, y que la misma Corte ha reconocido, al decir que “es evidente que existe esa situación” (CSJN Banco de Galicia y Bs. As. s/ Solicita Interv. urgente en Smith Carlos c/ PEN s/ Sumarísimo LL 4-02-02); b) que haya sido declarada directamente por el Congreso; c) una aplicación limitada, esto es: a obligaciones nacidas en tiempo anterior a su dictado (y no posteriores a ella), y d) que su fundamento es la necesidad de poner fin o remediar situaciones de gravedad que obligan a intervenir en el orden patrimonial. Por esas razones, y siguiendo el criterio de esta Excma. Cámara, me pronuncio por la constitucionalidad de las leyes de emergencia que establecen la pesificación de las deudas entre particulares por entender que su razonabilidad se desprende de la relación motivo-medio-fin que presidió su sanción. En definitiva, estimo que corresponde rechazar el agravio vertido por la actora.
18) Corresponde imponer las costas por su recurso a la actora, ya que el mismo es rechazado. Atento lo dispuesto por los arts. 25, 34, 36, 37 de la ley 8226, y conforme constancias de autos, se establecen los honorarios de la Dra. Olga M. Vivian en el treinta por ciento del punto medio de la escala del art. 34 citado.
19) Por último cabe expedirse sobre el pedido de la aplicación de la sanción prevista por el art. 83 del C.P.C.C. que formula el apoderado de la actora, con respecto a la demandado y/o su letrada.- Entiendo que no se configura el supuesto previsto por la norma, mas allá del resultado del pleito. En efecto no parece que hubiera existido por parte de la demandada una conducta manifiestamente maliciosa, temeraria, dilatoria o perturbadora del proceso, de hecho en autos hubo incidencias promovidas por ambas partes con resultados diversos así las resoluciones de fs. 51 y 149/153 fueron favorables a la parte actora, mientras que en la resolución de fs. 64 resulta vencedora la demandada. No puede afirmarse que alguno de los planteos fuera manifiestamente improcedente, y cuando así lo declaró el a-quo (rechazo in límine de la nulidad impetrada, mediante decreto de fs. 180), la demandada no insistió. En cuanto la segunda instancia, encontramos que ambas partes apelaron, dentro de los límites del ejercicio del derecho de defensa, aunque a mi entender por las razones dadas, ambos recursos deben rechazarse, pero sin que quepa considerar que hubo aviesas intenciones al recurrir. La cuestión suscitada en torno al pago de la tasa y aportes, no permite por sí sólo achacar inconducta a la demandada, posiblemente se trató sólo de un error en la apreciación de las constancias de autos. En suma no existe una conducta sostenida a lo largo del proceso como para aplicar sanción alguna. No parece que la demandada hubiera excedido en su actuación de lo que es el marco del ejercicio del derecho de defensa, ni que haya obstaculizado el proceso, ni que hubiera tenido esa intención. "Las sanciones por malicia o temeridad que menciona el C.P.C.C., han de imponerse con suma cautela para no afectar el legítimo derecho de defensa de las partes; por ello el propósito obstruccionista o dilatorio debe ser manifiesto y evidente, de modo tal que no todo desconocimiento del derecho de la contraria ha de reputarse como malicioso, caso éste para el cual la sanción usual es le pago de las costas para quien ha resistido indebidamente el progreso de una demanda justa." (Cámara 7ª CC "AI N° 342, 1-9-00 en Foro de Córdoba, Suplemento de Derecho Procesal, Año I, N°1, pag. 157, Síntesis de Jurisprudencia N° 6). A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA, LA SEÑORA VOCAL DOCTORA GRACIELA JUNYENT BAS, DIJO: Adhiero a la solución propiciada por el Sr. Vocal preopinante, expidiéndome en igual sentido. A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA, EL SEÑOR VOCAL DOCTOR HECTOR HUGO LIENDO, DIJO: La cuestión debe resolverse conforme lo propicia el Dr. Diaz Reyna, expidiéndome en el mismo sentido.- A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA, EL SEÑOR VOCAL DOCTOR JOSE MANUEL DIAZ REYNA, DIJO: Corresponde: 1) Rechazar el recurso de apelación deducido por la parte actora, con costas. Establecer el porcentaje a los fines de la regulación de honorarios de la Dra. Olga M. Vivian en el treinta por ciento del punto medio de la escala del art. 34 ley 8226. 2) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, con costas. Establecer el porcentaje a los fines de la regulación de honorarios del Dr. Luis F. Guerchunoff, en el cuarenta y cinco por ciento del punto medio de la escala del art. 34 ley 8226. ASI VOTO. A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA, LA SEÑORA VOCAL DOCTORA GRACIELA JUNYENT BAS, DIJO: Adhiero a la solución propiciada por el Sr. Vocal preopinante, expidiéndome en igual sentido. A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA, EL SEÑOR VOCAL DOCTOR HECTOR HUGO LIENDO, DIJO: La cuestión debe resolverse conforme lo propicia el Dr. Diaz Reyna, expidiéndome en el mismo sentido. Por lo expuesto; SE RESUELVE:
1) Rechazar el recurso de apelación deducido por la parte actora, con costas. Establecer el porcentaje a los fines de la regulación de honorarios de la Dra. Olga M. Vivian en el treinta por ciento del punto medio de la escala del art. 34 ley 8226. 2) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, con costas. Establecer el porcentaje a los fines de la regulación de honorarios del Dr. Luis F. Guerchunoff, en el cuarenta y cinco por ciento del punto medio de la escala del art. 34 ley 8226. PROTOCOLICESE Y BAJEN.

fallo Córdoba GARCÍA RODRÍGUEZ ENRIQUE Y OTRA

Texto: SENTENCIA NUMERO:191
En la Ciudad de Córdoba a los veintiocho días del mes de octubre de dos mil cinco se reunieron en Acuerdo Público los Señores Vocales de la Excma. Cámara Quinta de Apelaciones en lo Civil y Comercial, Dr. Abraham Ricardo Griffi, Dra. Nora Lloveras y Dr. Abel Fernando Granillo, a los fines de dictar sentencia en autos caratulados: “GARCÍA RODRÍGUEZ ENRIQUE Y OTRA C/ ZURICH SEGUROS – ORDINARIO – DAÑOS Y PERJUICIOS – OTRAS FORMAS DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL”, venidos del Juzgado de Primera Instancia y Cuarenta Y Seis Nominación en lo Civil y Comercial de esta Ciudad, con motivo del recurso de apelación deducido por la parte demandada, en contra de la sentencia número seiscientos treinta y tres del seis de octubre de dos mil tres, que en su parte dispositiva dice:
RESUELVO: 1º) Rechazar el incidente de redargución de falsedad de las escrituras públicas nº 183,184 y 194 obrantes a fojas 248/259, con costas a la parte actora a cuyo fin regulo los honorarios del Dr. Gerardo Viramonte Otero y Marcelo A.. Schvartzman en la suma de pesos dos mil novecientos veinte a cada uno y los del Dr. Miguel A. Dujovne en la suma de pesos ochocientos ochenta.
2º) Rechazar la demanda articulada por la Sra. Julieta Amanda Ferreira en contra de Zurích Argentina Compañía de Seguros SA, con costas a la actora a cuyo fin regulo los honorarios del Dr. Gustavo Viramonte Otero, Gerardo Viramonte y Gabriel Fuster, en conjunto y proporciones de ley, en la suma de pesos Dies Mil Cien y los del Dr. Miguel Dujovne y Horacio Dujovne, en conjunto y proporciones de ley, en la suma de pesos un mil cuatrocientos cuarenta.
3º) Hacer lugar a la demanda articulada por el Sr. Enrique García Rodríguez y en consecuencia condenar a Zurích Argentina Compañía de Seguros SA a abonar al nombrado, en el término de diez días y bajo apercibimiento, la suma de pesos treinta y seis mil cuatrocientos ochenta y cuatro con ochenta y cuatro centavos ($ 36.484,84), con mas intereses calculados en la forma establecida en el considerando XII), con costas a la demandada a cuyo fin regulo los ,honorarios de los Dres. Miguel Dujovne y Horacio Dujovne en conjunto y proporciones de ley en la suma de pesos Diez Mil cien y lo de los Dres. Gustavo Viramonte Otero, Gerardo Viramonte y Gabriel Fuster, en conjunto y proporciones de ley en la suma de pesos un mil cuatrocientos cuarenta.
4º) Emplazar a la parte actora para que en el término de dos días cumplimente el pago de la tasa de justicia faltante, bajo apercibimiento del art. 86 del C. de PC..
5º) Regular los honorarios de los peritos oficiales Doris Marina Calla, Ricardo Hortensio Pons y Juan Manuel Brandan en la suma de pesos cuatrocientos noventa y dos para cada uno de ellos, siendo a cargo de la demandada el pago del cincuenta por ciento y el otro cincuenta por ciento a cargo de la Sra Julieta Amanda Ferreira, atento el resultado de la controversia.
6º) Regular los honorarios de los peritos de control Felipe Clebañer, Elena T. Scaglioi de D’Andrea y Alberto Adolfo Dujovne en la suma de pesos doscientos cuarenta y cinco para cada uno de ellos, siendo su pago a cargo de la parte que lo propuso. 7º) Tener presente la reserva de caso federal. Protocolícese, hágase saber y dese copia. Fdo Dr. Rafael Aranda Juez. Realizado el sorteo de ley la emisión de los votos resultó en el siguiente orden: Dr. Abel Fernando Granillo, Dra. Nora Lloveras y Dr. Abraham Ricardo Griffi.
Este Tribunal en presencia de la Actuaria se planteó las siguientes cuestiones para resolver: 1. ¿Es procedente el recurso de apelación deducido por la actora?. 2. ¿Es procedente el recurso de apelación deducido por la demandada?. 3. ¿Que pronunciamiento corresponde dictar?. EN ORDEN AL TRATAMIENTO DE LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL DOCTOR ABEL FERNANDO GRANILLO DIJO:
1. La sentencia apelada contiene una adecuada relación de causa, a la que me remito en homenaje a la brevedad, por cumplir con los requerimientos del rito (Art. 329 CPC).
2. En contra del decisorio impugnado, recurre el actor mediante presentación que corre a fojas 434 de autos, que luego de su elevación a esta Alzada es fundamentado a fojas 476 y respondido por la contraria a fojas 490 y 500, por lo que la causa queda en estado de ser resuelta.
3. Primer Agravio – Incidente de Redargución de Falsedad. Luego del proemio, introduce el actor el primer motivo de agravio, aduciendo que el sentenciante, apartándose de las constancias de la causa y realizando una renuncia conciente de la verdad jurídica objetiva que se desprende de las piezas probatorias, ha rechazado el incidente de redargución de falsedad de las escrituras nº 183/4 y 194. Sostiene que en referencia a la escritura identificada con el número 183, su parte oportunamente rechazó enfáticamente lo manifestado por el escribano actuante por ser falsas y mendaces sus manifestaciones. Ha destacado que no es real que persona alguna se presentara frente al actor y menos aún que se le efectuara una compra de alimentos de quince kilogramos de peso. Adita que donde se dice es el domicilio del Sr. García Rodríguez funciona la semillería García Agustín y que una grave presunción de la falsedad denunciada es que el escribano no solicitó la identificación del Sr. García Rodríguez al momento del acto, ni le dejó copia de la escritura. En referencia al acta identificada bajo el número 184 se arguyó de falsa la misma, pues los padres del actor negaron haber participado de una conversación con una persona de apellido Martín y mucho menos con el escribano. También se aduce que es falso lo que consta como declarado por la señora, sobre la permanencia de su hijo en el local luego de su despido y reafirma que una prueba de la falsedad, esta dada por el hecho de que no se acreditara la identidad de los presentes en el lugar del procedimiento ni se dejara copia del acta, como se desprende del texto literal de la misma. En punto a la escritura 194, sostiene que las afirmaciones del Dr. Gerardo Viramonte son falsas y las conclusiones que éste pretende insertar en el texto también lo son, ya que el notario jamás hubiera podido constatar lo allí afirmado. Es imposible constatar nuevamente lo que originariamente no pudo hacerlo. Dice que las actitudes arteras y maliciosas del escribano y abogado actuante en los procedimientos, se habrían cumplido en el domicilio del Km 10 del Camino a Jesús María, que dista quinientos metros del domicilio donde se requirió su actuación. La falsedad de la escritura se demuestra in re ipsa, por que no puede realizarse el mismo acto, en el mismo momento y dos lugares diversos. Ello surge no solo de lo confesado en la propia acta, sino de la prueba presuncional, grave y concordante, constituida por la actuación del funcionario en todos los procedimientos, quien no requirió la identificación de las personas presentes y menos del actor. Corrobora lo antes dicho los testimonios rendidos en autos, donde se reconoce que el testigo Gabriel Alejandro Martín trabaja con el Dr. Gerardo Viramonte, como asociado a su estudio, remunerado a precio fijo, lo que motivó la impugnación del deponente, lo cual no fue valorado por el a quo. También achaca al decisorio, la falta de valoración a la impugnación de la testimonial receptada a fojas 296 de autos y de la restante prueba diligenciada, ya que el juzgador esta obligado a formar su convicción en la prueba producida en la causa, permitiéndole arribar a un pronunciamiento lógica y legalmente sustentado. Al desmerecer el testimonio brindado por la Sra. María Rodríguez Díaz de García, el Inferior ha omitido de consignar la fuente de dicha convicción, colocando a su parte en una situación de desventaja, por desconocimiento de los motivos en que se cimenta el pronunciamiento del Juez. Pido se haga lugar al incidente de redargución de falsedad, con costas a la contraria.
Segundo Agravio – Imposición de Costas del Incidente. Afirma el quejoso, que el a quo ha omitido de valorar los importantes motivos que ha tenido su parte para deducir el incidente, que hubiera motivado la imposición de costas por su orden. Que el sentenciante silencia los motivos por los que decidió la imposición de las costas y las normas que ha aplicado para la regulación de los honorarios, motivo por lo cual deja pedido una nueva regulación con base en lo dispuesto por el Art. 80 inc. 2 de la ley 8226. Pido en definitiva y subsidiariamente a lo que se resuelva del primer motivo de agravio, que las costas sean impuestas por su orden.
Tercero Agravio – Rechazo de la demanda de Julieta Amanda Ferreira. Dice el recurrente que el Tribunal de Conocimiento, sin considerar siquiera la impugnación de la póliza de seguro acompañada como documental por la contraria, rechaza la demanda, violando el principio de congruencia por no haberse pronunciado sobre uno de los puntos de la litis. Este error en la sentencia, al que califica de tremendo, resulta de gran relevancia para la suerte de la acción deducida, toda vez que es un hecho no controvertido que la Sra. de García se encontraba cubierta por la misma póliza y por ende tenia la misma cobertura que el actor. La póliza no fue notificada a su parte y de la pericial surge que ambas partes accionantes abonaban prima de igual cantidad, lo que abona su postura de que la cobertura era similar. Achaca que el a quo no ha valorado la testimonial del Gerente de Recursos Humanos de La Voz del Interior SA, Sr., Gustavo Testa, en cuanto ha manifestado que los riesgos cubiertos por la póliza era iguales para ambos actores y que ha llegado a esa conclusión por imperio de lo contenido en la póliza impugnada. La cláusula en que funda el decisorio, es abusiva y no debe desvirtuar el derecho del accionante a tenor de lo establecido por la ley de defensa de consumidor, agrega el apelante, por lo que le agravio no haberse tenido en cuenta lo contenido por el Art. 37 de la ley 24240, conculcando el derecho de propiedad de la Sra. de Ferreira. El fallo que ataca presenta un rigor formal excesivo y rayano en lo absurdo, poniendo a ambas partes en un pie de igualdad al momento de tratar las condiciones del seguro, cuando los asegurados no han conocido o siquiera podido conocer las cláusulas de la póliza. No haber notificado las cláusulas del seguro a los asegurados, haberles cobrado una prima igual y no entregarles copia del servicio contratado, impone una severa restricción al derecho de los actores que da pábulo al recurso que se intenta. El Juez ha seguido un camino de suposiciones en su razonamiento, adita el quejoso y con su manera de sentenciar no haría falta crear un derecho protectorio del consumidor, ya que no existiría asimetría entre los co contratantes que lo justifique. Alega que el seguro se ha contratado mediante contrato predispuesto o de adhesión, donde el sinalagma queda atenuado, por la imposibilidad de modificar las cláusulas predispuestas. Se trata de negocios globales, donde una parte tiene una posición dominante dentro del esquema contractual, lo que permite el abuso de una parte sobre la otra. Esto ha sido desconocido en la sentencia que ataca, pues el Juez no logra ver toda la problemática de los contratos de adhesión, manteniéndose dentro de la orbita individualista del contrato y negándose a la realidad. En el mismo sentido el consumidor se encuentra en una condición de desventaja, por tener que arribar a un consentimiento por resignación, no solo por lo predispuesto del acuerdo, sino también por la falta de conocimientos específicos, que le permitan evaluar razonablemente el producto que se le ofrece. Esta desigualdad económica, técnica, científica y cultural de una parte en relación a otra, que a juicio del apelante se da en autos, se proyecta en el ámbito jurídico generando una marcada disparidad negocial, sacudiendo los presupuestos de igualdad y libertad de los sujetos contratantes que sostienen el andamiaje contractual clásico. En esa línea de pensamiento, arguye el recurrente que la consagración de la protección al consumidor se encuentra proyectada por el Art. 16 de la CN, cuyo alcance ha sido reiteradamente delineado por la CSJN en igualdad de trata a quienes se hayan en iguales condiciones. Ergo, frente a una situación de desigualdad, el legislador ha colocado en cabeza del proveedor una serie de deberes, obligaciones y cargas, disponiendo que en caso de duda, debe estarse a favor del consumidor (Art. 37 ley 24240). Ello constituye un deber impuesto al Juez, aun cuando el consumidor no lo plantee, lo cual guarda relación con lo dispuesto por el Art. 65 de la ley 24240. Continuando con su fundamentación el quejoso postula la invalidez de todo acto que afecte el derecho del consumidor, afectando a la cláusula abusiva sin perjuicio de la validez del negocio principal y en ese sentido mención aparte merece el derecho a la información del consumidor, que se ha convertido en piedra angular de todo el sistema en pos de lograr una igualdad destruida por la condición de cada uno de los contratantes del seguro. Este deber de información, agrega el recurrente, implica que quienes presten servicio deben suministrar a los consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva, información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales del servicio que se ofrece. Concluye afirmando que desoyendo a todos estos principios, el sentenciante afirma que la cláusula obsta al reclamo, es decir que el iudex invierte el principio contenido en la ley 24240 y pone en cabeza de los actores el deber de informarse previo a contratar. Pide que se revoque la sentencia y se haga lugar al reclamo de la Sra. Ferreira con intereses y costas.
Cuarto Agravio – Imposición de Costas por Demanda Sra. Ferreira. Se agravia pues el inferior no fundó la imposición de costas dispuesta y que subsidiariamente no haya encontrado el Magistrado que existió mérito suficiente para eximir de costas a tenor de lo declarado por el Sr. Testa, lo que así pide decida esta Sede en el hipotético caso de que confirme lo resuelto por el Inferior en orden a la demanda de la Sra. Ferreira.
Quinto Agravio – Pago de Tasa de Justicia. Ataca el decisorio opugnado por que lo ha emplazado a depositar el saldo insoluto de tasa de justicia, bajo apercibimiento de ley, cuando la demandada también ha sido condenada, por lo que hubiera correspondido que ésta enfrente el pago de la gabela. Que en el decisorio no se respetó, al momento del emplazamiento, la proporción del éxito de cada parte, motivo por lo cual debe revocarse la resolución.
Sexto Agravio –Intereses. Se queja por que el A quo ha mandado a pagar intereses a la tasa pasiva mas el uno por ciento, cuando la doctrina sentada por el caso Hernández del Máximo Tribunal y ratificada por Juárez Juan Carlos c. Cotapal, han fijado la misma en el dos por ciento a partir de la vigencia de la ley 25561. Pide la modificación de la tasa, por aplicación de la doctrina obligatoriamente establecida por el Máximo Tribunal Provincial. Corrido traslado a la contraria, la misma lo evacúa a fojas 490, pidiendo el rechazo del recurso interpuesto con costas, quedando la causa en estado de ser resuelta. 4. Ingresando en la consideración del plexo recursivo introducido por la actora, adelanto mi opinión en el sentido del rechazo del mismo y doy los fundamentos. En lo que hace al rechazo del incidente de redargución de falsedad de las actas notariales adjuntas a autos, la expresión de agravios introducida por el apelante dista sobremanera de cumplir con el imperativo legal que hace a la crítica razonado de la sentencia.
Si como lo indican Angelina Ferreyra de De la Rua y Cristina de la Vega de Opl en Código Procesal Civil y Comercial, tomo II Pág. 666, “ La expresión de agravios debe contener un mínimo de técnica recursiva por debajo de la cual las consideraciones o quejas carecen de entidad jurídica como agravios, resultando insuficiente la mera disconformidad con lo decidido por el Juez, sin hacerse cargo de los fundamentos de la resolución apelada”. Dicho en otras palabras “la apelación difiere de la casación, por no ser una impugnación residente: la segunda instancia no esta creada por verificar si hay vicios o errores en la decisión apelada, sino para juzgar la causa de nuevo, para hacer efectivo el principio del doble grado según el cual todo litigante tiene derecho a que la causa sea juzgada dos veces” (Rogelio Ferrer Martínez y otros Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba Pág. 702). Ello determina, como obligación inexcusable para el apelante, que al fundamentar su queja, efectúe una crítica razonada de la resolución, sin remitirse a otras presentaciones efectuadas en forma previa a la sentencia que cuestiona. No es procedente por vía recursiva, efectuar una reedición de las argumentaciones vertidas al deducir el incidente, sino que es menester siempre la crítica fundada contra las motivaciones específicas de todo el fallo. De lo contrario los pleitos podrían reeditarse eternamente, mediante análisis dogmáticos y genéricos, sin expresión de gravámenes ni descalificación razonada de la decisión jurisdiccional anterior, con grave menoscabo de la economía jurisdiccional y con riesgo de pronunciamientos solo doctrinarios y ajenos a la continencia del caso específico (Cam. 8ª CC Córdoba A:I: nº 135 l9.04.01 citado por Matilde Zavala de González en Doctrina Judicial, Solución de Casos tomo 4 Pág. 306). A mayor abundamiento, cito el excelente trabajo de Mario Cismondi Etulian en Foro de Córdoba, nº 24 Pág. 230, cuando afirma que:”Advertido de lo que es atacable mediante la apelación, el recurrente debe dirigir a ello la fundamentación del recurso, pues es sabido que es carga inexcusable para quien pretende la revisión de un fallo, rebatir y poner de manifiesto los errores que pueda contener el decisorio respecto del cual se intenta el recurso. Y este es el momento realmente trascendente para la suerte de la apelación, desde que el escrito de expresión de agravios debe dirigirse con sus argumentos a dar por tierra con los elementos fácticos y la aplicación del derecho que el sentenciante tiene en cuenta en la resolución recurrida”. No obstante ello y en beneficio de la doble instancia he de compulsar los argumentos que sostiene el apelante, siendo conveniente delimitar claramente el concepto de fé pública, que traducen los actos impugnados, a los fines de su consideración final. Azpeita Esteban (Legislación notarial, p. 8) "la fe pública ni es convicción ni es creencia sino imposición que coactivamente obliga a todos para estimar como autenticidad y verdad oficial lo que ella ampara". Spota (Tratado de Derecho Civil, t. 1, Parte General, vol. 9, p. 379, Nº 2062) sostiene que la fe pública que el derecho objetivo confiere al instrumento, se refiere a los hechos percibidos o comprobados por sí mismo por el oficial público, o que han pasado ante él, en ejercicio de su competencia real. "De Visu et Auditu Suis Sensibus", esa fe sólo concierne al hecho de que las declaraciones se formularon tal como el oficial las relata, y no en cuanto atañe a la sinceridad. Mengual y Mengual (Elementos de derecho notarial, t. 2, vol. 2, ps. 105 y 106) auspició una definición de fe pública diciendo que es el asentimiento que con carácter de verdad y certeza se presta a lo manifestado por aquellos a quienes el poder público reviste de autoridad asignándole una función. Las partes, comparecen ante el notario para hacer una declaración, un contrato, y éste, quien es un profesional del derecho, toma los hechos que le exponen y los traduce en derecho. El, da fe de la relación jurídica por ante él pasada, y el instrumento por él autorizado, será admitido no sólo entre las partes, sino también ante terceros, como válido e irrefutable. Y quien sostenga lo contrario, no sólo deberá probarlo, sino redargüirlo de falsedad. Ahora bien, en relación al valor probatorio de lo contenido en el acta notarial, de acuerdo al sistema legal vigente, los hechos pasados en presencia del oficial público: son hechos percibidos por el oficial. Se da fe de algo, ese algo es un hecho, y éste debe ser percibido por el sujeto fedante. Ej.: presencia física de los intervinientes en el acto. Los ojos del notario son los ojos del Estado. Quedan estos hechos autenticados, y si se falta a la verdad, se incurre en falsedad (art. 993, párr. 2ª). Lo declarado queda autenticado en cuanto al hecho de haber percibido el oficial la declaración. Resulta esencial distinguir entre el hecho de la declaración, que es el objeto de la autenticación, de la sinceridad de su contenido, que no es objeto de fe pública. Cuando se denuncia la falsedad del acto, la misma puede ser material o ideológica, comprendiendo aquella a las irregularidades formales y externas del acto, mientras que éstas son las inexactitudes que el acto presenta. Pues bien la prueba de dicha falsedad, no puede consistir en meras presunciones, sino que debe tratarse de material que lleve a la absoluta convicción al juzgador de que lo afirmado por el notario en el acta carece en absoluto de veracidad. En el sub lite el agraviado solo se limita a reiterar como fundamentos de la falsedad que atribuye, la existencia de meros indicios que ni siquiera alcanzan valor presuncional, tal como la constancia de la identificación de la persona con la que se labró el acto y la falta de entrega de un ejemplar a la misma a la conclusión del procedimiento. Mas aún reconoce que los hechos ocurrieron, aunque alega que lo fueron en un domicilio distinto del consignado en el acta. Pero veamos, cada acto en particular. En la escritura nº 183, el Dr. Martín solicita la presencia del escribano en la semillería Garcia Agustín y allí son atendidos por una persona que el notario afirma que se identifica como el actor y luego constata el propio escribano, que realiza la carga de la mercadería. Pues bien, el Doctor Martín al momento de declarar en autos (fs. 321) ratifica el contenido del acta y reconoce al actor que se encontraba presente en el acto de la audiencia, como la persona que lo atendió al momento de confeccionar el acta. Si bien el testigo es impugnado por el apelante en el acto de la audiencia, por que a su juicio ha surgido de manera clara la intencionalidad de beneficiar a la demandada en pos de un objetivo económico, no se advierte en autos que se haya ejercido en tiempo y forma la prerrogativa del Art. 314 del CPC y que hubiere permitido conocer y controvertir por la contraria los motivos de la impugnación. A todo evento, señalo que el testimonio prestado por el Doctor Martín aparece como verosímil, congruente con las demás piezas procesales agregadas y en especial con la instrumental cuya falsedad se pretende. En cuanto hace al acta 184 la misma es labrada en presencia de los padres del actor, también identificados por el actuario, quien relata el dialogo mantenido por los mismos con el Dr. Martín, en sentido coincidente con lo afirmado por el citado profesional que testificó en autos. Por último, el acta nº 194, labrada varias días después, se confecciona en presencia del propio actor Sr. Enrique García Rodríguez, quien incluso se identifica con el DNI 16082145, relatando luego el notario la actividad cumplida al cargar las bolsas, el trayecto cubierto y que se le ofrece la entrega de una copia del acta, negándose a firmarla. La falta de medición expresa del trayecto para cargar las bolsas en modo alguno puede permitir inferir de ello, la falsedad que se denuncia de los instrumentos, careciendo de toda relevancia el achaque insinuado en contra de los mismos. Frente al valor fedatario de los instrumentos públicos referidos, el apelante solo introduce hechos que a su juicio desnaturalizan los dichos, pero sin agregar prueba convincente de la falsedad de lo contenido en el documento. Ello sella la suerte de la redargución de falsedad aplicando doctrina especifica en el tema. Es asi que Guillermo Borda en Tratado de Derecho Civil Parte General Tomo II sostiene que “Los instrumentos públicos gozan de autenticidad vale decir, prueban su contenido por sí mismos sin necesidad de reconocimiento previsto por la parte interesada, como es menester en los privados“. Este privilegio singular se justifica plenamente. Ellos emanan ordinariamente de un oficial público, llevan su sello y su firma que, por ser conocida, puede legalizarse fácilmente; están sujetos a severas formalidades; en fin, quien se aventure a falsificarlos, y particularmente si es el oficial público, es pasible de graves sanciones de carácter penal. Parece lógico, por lo tanto, confiar en su autenticidad. Y al atribuírsela, la ley contempla una sentida necesidad social. Es necesario contar en las relaciones jurídicas con algo que merezca fe por sí mismo, sin necesidad de demostración; algo que deba ser creído, que asegure a quien lo otorgó conforme a la ley que cuando precise esgrimirlo en defensa de su derecho le será útil de inmediato, sin que deba soportar la siempre pesada carga de la prueba. De no existir documentos dotados de autenticidad, se introduciría un factor de zozobra y de inseguridad en el mundo de los negocios, con el consiguiente retraimiento de los interesados (Véase sobre este punto, DEMOLOMBE, t. 29, nº 270). En suma, el Inferior ha resuelto de acuerdo a lo colectado en autos, el incidente de redargución de falsedad introducido por el actor y en contraposición, el apelante no ha logrado demostrar la falsedad denunciada de los actos cumplidos y menos aún, ha conmovido la resolución que ataca mediante el recurso que intenta. La redargución de falsedad de un instrumento público no puede fundarse solo en meras presunciones, sino que requiere el acompañamiento de piezas probatorias que permitan forman en el juzgador, en base al sistema legal de valoración de pruebas, la íntima y firme convicción de la falsedad denunciada, lo que en autos en modo alguno se vislumbra. Corresponde en consecuencia confirmar la resolución en este aspecto. El agravio se rechaza. Igual suerte debe correr la queja enderezada a la aplicación de las costas por el incidente de redargución de falsedad que se ha rechazado. En primer lugar, por cuanto el principio general que regla el proceso civil, es la asunción del pago de las costas por quien resulte vencido en su pretensión, debiendo considerarse a las mismas como aquellos gastos que las partes deban efectuar como consecuencia directa de la sustanciación del proceso (TSJ Cba Sala CC Sent. 105 1.7.98). Este es el norte que debe guiar la resolución del juzgador y para su apartamiento se deberán aportar razones de peso que abonen la postura. La exoneración de las costas al vencido es una excepción a la regla solo aplicable a casos excepcionales. Dice Rogelio Ferrer Martínez en Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba que “El principio de imponer las costas al vencido tiene su origen en la Constitución de Zenón, en donde se establecía que las costas del proceso se imponen al vencido si tener en cuenta la conducta que éste hubiere asumido dentro del proceso, que es el llamado principio objetivo de la derrota. La regla es la condena en costas y la excepción debe ser, como toda salvedad, manifiestamente fundada.”. La condena conduce objetivamente al pago de las costas, pudiendo solo aplicarse un criterio subjetivo para eximirlas, cuando ello surja de manera indubitable de autos, lo que en modo alguno acontece en el sub lite. Pretender que solo en base a las presunciones, que ha manifestado en base al incidente de redargución, pueden distribuirse las mismas por el orden causado, constituye solo una aspiración carente de todo asidero. El pedido de aplicación del Art. 80 de la ley 8226, no puede ser considerado toda vez que es la norma aplicada por el Tribunal de Conocimiento, de acuerdo a lo que luce en el considerando XIV de la sentencia y por cuanto los honorarios lo han sido dentro de los parámetros fijados por la ley arancelaria. El agravio se rechaza. Ingresando en la consideración del agravio vertido con sustento en la queja por el rechazo de la demanda deducida por la Sra. Julieta Amanda Ferreira, me parece oportuno que en primer lugar dejemos debida constancia del alcance del riesgo asegurado. En tal sentido dice la póliza en SEGURO ADICIONAL DE CÓNYUGES que 1. Esta cláusula comprende a los cónyuges de los asegurados principales de esta póliza y cubre única y exclusivamente el riesgo de muerte. A su vez se advierte de la lectura del documento de fs. 29 que la incorporación del cónyuge fuera automática sino que debía ser requerida dentro de los sesenta días y alcanzaba al cincuenta por ciento del capital asegurado sobre la vida del asegurado principal (puntos 3 y 4). Frente a la agregación de la póliza, el hoy apelante afirma, no haber conocido la misma con la amplitud consagrada por la ley de defensa del consumidor (fs.47), pero en ese momento no se advierte que en modo alguno se refiera con precisión a la limitación de cobertura que denuncia al agraviarse. De otro costado es dable destacar que resulta altamente cuestionable que el actor pretenda ampararse en la póliza para el reclamo de un derecho y luego escudarse en el desconocimiento de la misma, cuando dicho derecho no le es reconocido. Si bien es cierto que se trata de un contrato predeterminado o de adhesión, donde las cláusulas pueden ser objeto de revisión por la jurisdicción para evitar abusos, pues el exceso nunca puede ser objeto de protección judicial, no es menos cierto que en la actividad de seguro, por imperio de las leyes 17418 y 20091, la potestad de la asegurado se encuentra sumamente restringida. La póliza se emite en base a condiciones contractuales previamente aprobadas por la Superintendencia de Seguros de la Nación, entidad que preserva a todo evento el carácter fundamental del contrato o sea la buena fé. El contrato de seguro no esta concebido para el beneficio de una parte y detrimento de la otra, sino que tiende a restañar los daños sufridos por una parte a consecuencia de un evento futuro, mediante el pago de una prima o cotización. No existe abuso alguno denunciado, sino carencia de cobertura en el riesgo que pretende el apelante, motivo por lo cual la defensa de falta de acción luce procedente como lo ha declarado el Inferior. Reiteradamente esgrime el apelante en cuanto a que el vínculo jurídico que unió a las partes, que por ser un contrato predispuesto, debe ser analizado a la luz de la ley 24240. Iterando al respecto, debemos partir de la base, tantas veces denunciada, de que el contrato de seguro es un convenio de buena fé, lo que implica que la conducta de las partes debe ser analizada finamente por la jurisdicción, pero sin llegar al extremos de considerar al seguro como una raza contractual especial, pues ello sería lo mismo que aceptar que el resto del marco convencional pueda ser catalogado como de mala intención y con subterfugios, lo cual es, ciertamente, todo un exceso. La protección que el Art. 37 de la ley de defensa del consumidor le acuerda al asegurado, lo protege en contra de cláusulas abusivas contenidas en la póliza, con renuncia de derechos que la ley general le acuerda o con la imposición de condiciones gravosas para viabilizar su derecho, pero en modo alguno autoriza al asegurado a pretender una cobertura suplementaria a la contratada. El riesgo como elemento del contrato de seguro es el detallado en el contrato, sin que el mismo pueda ser extendido a situaciones no contempladas. Considerando la falta de información que denuncia el agraviado, debo merituar que no se ha agregado constancia que demuestre la reclamación de ejemplar en copia de la póliza y con fecha anterior al de la demanda. A mas de ello, el testigo Testa (fs 222) nos informa que cada empleado era puesto en conocimiento de las condiciones del seguro contratado por La Voz del Interior con la demandada y que en caso de inclusión de los cónyuges, los empleados debían contratarlo en forma personal, lo que garantizaba el conocimiento. Luego el mismo testigo, como Gerente de Recursos Humanos de la sociedad periodística informa que la póliza original que obra en poder de la empresa, se encuentra a disposición de todos los empleados, a quienes se les entrega copia simple a su requerimiento. De ello puedo colegir que el actor no ha logrado demostrar, con grado de certidumbre valorada de acuerdo al sistema de merituación de las pruebas, que se le haya negado información, que torne aplicable la ley de defensa del consumidor como lo requiere. La cobertura del riesgo asumido por la demandada en relación a la esposa del actor es clara, la póliza ha sido contratada en forma voluntaria por el empleado, hoy actor, pues la ampliación de la cobertura original era absolutamente voluntaria y por tal motivo aparece como ajeno a la realidad de autos, lo sustentado por el apelante. Para mejor ilustración e interpretación del alcance de la cobertura, obra en autos –fs. 187– el informe de la Superintendencia de Seguros de la Nación, mediante la cual, en respuesta a un informe requerido por la demandada, la supervisora informa que “Sobre la consulta realizada acerca de si las pólizas de seguro colectivo de vida permiten asegurar a los cónyuges de los trabajadores beneficiarios por incapacidad absoluta, se aclara que esto dependerá de lo que se establezca en la póliza al respecto”. Ergo, si existe una cláusula predeterminada que establece la cobertura solo por el riesgo de muerte, no puede ser la misma extendida a otro tipo de cobertura. (ver punto 877.1.. póliza de fs. 29). Ello de manera alguna implica el ejercicio de un exceso ritual manifiesto, pues siempre hemos acordado con que la interpretación de las normas procesales no pueden prevalecer sobre la necesidad de acordar primacía a la verdad jurídica objetiva, que es concordante con el adecuado servicio de justicia y compatible con la garantía de la defensa en juicio. Pero ello de manera alguna puede ser extendido al extremo de arribar a un pronunciamiento superando y violentado lo contratado por las partes, como pretende el agraviado. El rechazo de la demanda, con base en la carencia de cobertura constituye una justa aplicación de la normativa vigente y de la contratada por las partes, motivo por lo cual debe confirmarse el decisorio. La aplicación de costas que ha decidido el Inferior, por el rechazo de la demanda, significa la aplicación del ya reseñado principio objetivo de la derrota en juicio, motivo por lo cual no puede ser modificado. Los argumentos que sustenta el quejoso, únicamente comprenden aspectos subjetivos que debió haber considerado en forma previa a demandar. No hacerlo significa asumir los riesgos de la contienda judicial como expresamente lo determina el Art. 130 del CPC. El agravio se rechaza. Por último, no puede correr distinta suerte la queja enderezada a cuestionar el emplazamiento formulado por el Tribunal de Conocimiento en orden al pago de la diferencia de tasa de justicia. Es sabido que al momento de introducir la demanda, debe el actor obrar la tasa de justicia y los aportes profesionales, sumas que le han de ser reintegradas por el demandado, de ver satisfecha su pretensión en el juicio. Pues bien el Tribunal de Conocimiento, advertido de que se ha abonado una suma menor a la que corresponde, intima al obligado al pago a hacerlo, bajo los apercibimientos fijados en la ley. El éxito que le ha correspondido a cada parte en el sentencia dictada y cuya consideración realiza la Alzada, de manera alguna puede modificar la situación, pues la resolución no se encuentra firme ni ha pasado en autoridad de cosa juzgada. El agravio se rechaza. Por todo lo expuesto corresponde rechazar el recurso de apelación deducido por el actor, con costas a su cargo por haber resultado vencido. A la primera cuestión voto por la negativa. EN ORDEN AL TRATAMIENTO DE LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA LA SEÑORA VOCAL DOCTORA NORA LLOVERAS DIJO: Que adhiere en un todo al voto emitido precedentemente. EN ORDEN AL TRATAMIENTO DE LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DOCTOR ABRAHAM RICARDO GRIFFI DIJO: Que adhiere en un todo al voto emitido por el Señor Vocal Doctor Abel Fernando Granillo. EN ORDEN AL TRATAMIENTO DE LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DOCTOR ABEL FERNANDO GRANILLO DIJO: 5. Primer Agravio – Rechazo de defensa opuesta por la demandada. En contra del decisorio que se trata, deduce recurso de apelación la demandada, mediante presentación que corre a fojas 436 y que fundamenta a fojas 505 de autos. Se agravia el demandado, aduciendo que la sentencia opugnada ha rechazado su defensa en orden a los incumplimiento en que incurriera García Rodríguez en relación a las obligaciones contenidas en la póliza. Sostiene que el actor no denunció el siniestro, ni presentó constancias médicas ni se sometió a los controles médicos de la aseguradora. Dice el apelante, que el Juez ha prescindido de la cláusula que dispone que las relaciones entre las partes – asegurador y asegurado – se desarrollan siempre por intermedio de la contratante, en este caso La Voz del Interior SA. Por tal motivo, el requerimiento que se le hace a la asegurado de que suministre los formularios para el reclamo, resulta a todas luces improcedente, dado que debió haberse dirigido a su empleador. Siendo ello así la carta documento de fs. 99/100 es absolutamente improcedente y en modo alguno acredita la pretendida negativa injustificada que allí se menciona. La falta de cumplimiento de la obligación contractual a cargo del asegurado, ha privado a la demandada de ejercer los derechos que la póliza le confiere, motivo por lo cual ello en modo alguno puede ser considerado un rigor formal excesivo, sino una clara necesidad de cumplir con una carga colocada en cabeza del asegurado. Agrega que no se le puede atribuir la supuesta omisión en que podría haber incurrido la Voz del Interior en informar a sus empleados, pues la demandada es ajena a dicha relación. Ataca la sentencia por la presunción que hace derivar el Inferior del hecho de que la accionada se haya negado al pago de la indemnización, pues ello solo constituye una postura defensiva que en modo alguno puede perjudicar su posición. La falta de información aducida por el actor, constituye, a juicio del apelante, solo una torpeza a su cargo, que por ello no la puede alegar, pues conforme al Art. 14 de la ley 17418, la documental del seguro se encontraba a su disposición. Al haberse sentenciado con apartamiento de las normas aplicables al caso, se ha agraviado los intereses de la demandada, lo que torna procedente el recurso. Segundo Agravio – Rechazo de Defensa de Caducidad. Dice Zurich que este agravio se encuentra íntimamente vinculado al anterior, toda vez que si el actor no cumplió con las obligaciones a su cargo, le privó a su representada de poder verificar la existencia de las condiciones establecidas en la póliza para la procedencia del reclamo. Sostiene que las condiciones de viabilidad del reclamo son que se trate de una incapacidad total y permanente a cargo de enfermedad o accidente; que se hubiere iniciado durante la vigencia del seguro; que se hubiere mantenido por el término de tres meses como mínimo; que le impidan realizar por cuenta propia o de terceros actividad remunerada y que se haya manifestado antes de cumplir sesenta y cinco años de edad, terminando la cobertura al retirarse del servicio activo en la contratante. Adita que si bien la pericia médica determina que las dolencias constatadas en el actor se encontraban instaladas en él desde el año 1990, el a quo ha obviado tal dato y su parte no ha tenido la posibilidad de control, por falta de cumplimiento de las cargas por el actor. Dice que existe un abuso de derecho por el actor, que pretende el cobro por incapacidad, cuando trabajó con una cobertura por solo un año y medio. Ello demuestra que el actor ha incurrido en reticencia, al no declarar el estado de invalidez al tiempo de incorporarse al seguro, lo que torna nulo el contrato por aplicación del Art. 5 de la ley 17418. Tercer Agravio – Desestimación de las Impugnaciones a Periciales Médicas. Argumenta que el Juez con un dogmatismo apabullante ha desestimado la impugnación al dictamen pericial médico del Dr. Brandan en lo tocante a la enfermedad pulmonar obstructiva crónica. Agrega el quejoso que la pericial referida carece de legalidad por defectos de calidad del elemento probatorio, falta de debida fundamentación, ya que se ha arribado a conclusiones sin estudio especializados que avalen el diagnóstico. No se le ha practicado al actor un estudio espirométrico computarizado o una prueba de respiración forzada o medición de ventilación pulmonar ni los estudios necesarios para concluir en el diagnostico de una patología audiológica. Igual consideración realiza en relación al saturnismo, ya que la contratante ha abandonado el uso del plomo desde hace mas de veinte años. En suma, sostiene que la prueba pericial no pasa por el tamiz de la sana critica racional, por no poder sortear las reglas de experiencia. Cuarto Agravio – Inexistencia de las condiciones necesarias para obtener el beneficio. Reitera el apelante las condiciones necesarias para acceder al beneficio y dice que solo se ha acreditado que el actor no tenia 65 años de edad al momento del reclamo. En primer término, pues como lo tiene dicho las dolencias no se iniciaron durante la vigencia del seguro sino con suma antelación y que en caso de estar incapacitado, ello no le impedía realizar una tarea remunerada.En ese, sostiene que existen constancias definitivas que acreditan la tarea que cumplía García Rodríguez en el negocio de sus padres, vendiendo alimentos para animales y que además desistió de la demanda por incapacidad laboral, habiendo sido despedido sin causa (fs. 228). La conjunción de todos estos elementos necesariamente debieron haber conducido a una conclusión diversa al Inferior. Quinto Agravio – Fecha de Consolidación de las Dolencias. Ataca el decisorio por haber considerado procedente lo contenido en la pericial médica en el sentido de que las enfermedades se encontraban consolidadas al 31.7.98, sin que para ello el facultativo haya dado otro fundamento que su conocimiento nosológico de las patologías, su historia natural, los datos anamnésicos y los estudios complementarios. No alcanza a avizorar el apelante, el iter del razonamiento del galeno para arribar a tal conclusión, cuando no ha expuesto en su estudio el método adoptado.. Debió, por ende y a su juicio, desestimar la consideración de la prueba el Inferior, lo que deja solicitado a la Alzada. 6. Adelanto mi opinión en orden a la recepción del recurso de apelación deducido por la demandada y doy los fundamentos de ello. La accionada, al momento de contestar el traslado de la demanda –fs. 74– ha contradicho el reclamo de la actora, denunciando la caducidad derecho, fundado en el incumplimiento de las obligaciones contractualmente asumidas. Al respecto debemos decir que del contrato de seguro surgen para el asegurado obligaciones y cargas, sean de información como de conducta. La obligación es un mandato jurídico cuyo incumplimiento es violación de la ley, puesta en interés ajeno, con sanción jurídica especifica y susceptible de coerción para requerir su cumplimiento. Mientras tanto la carga, es un regla de conveniencia para el asegurado, puesta en interés propio, cuyo incumplimiento impide la obtención del resultado previsto y sin posibilidad de ejecución coactiva. La carga de información debe cumplirse de acuerdo a lo previsto en la cláusula, con la salvedad de que póliza no puede incorporar una obligación informativa mas gravosa que la fijada por la propia ley (Art. Art. 158 ley 17418 y ley 24240)). Además de la obligación de pagar la prima, el asegurado tiene en su cabeza una serie de cargas legales y convencionales. Tanto las obligaciones como las cargas son deberes jurídicos. La diferencia entre ambas reside en las consecuencias del incumplimiento. El incumplimiento de una obligación da derecho a su ejecución forzada. Por el contrario, el incumplimiento de una carga no faculta a exigir su cumplimiento coercitivamente, sino que produce la pérdida de un derecho. Es decir que las cargas son imperativas del propio interés de la persona sobre la cual recaen. Conceptualizando a las cargas, se ha dicho que "La carga resulta ser una imposición objetiva que regula la forma y modo de ejercer un derecho subjetivo o medio de defensa, cuya inobservancia hace caducar el derecho o torna ineficaz la oposición" (Schiavo, C.A., en Revista Jurídica Argentina del Seguro, la Empresa y la Responsabilidad, ts. XXIXII, pág. 385). En el ámbito del derecho de los seguros, el incumplimiento de una carga por el asegurado produce la caducidad de sus derechos en relación al siniestro respecto del cual no la ejercitara. Las cargas en el seguro constituyen un mecanismo que en su estructura lógicojurídica anuncian un presupuesto de hecho (la conducta que se requiere del asegurado: v.gr. denunciar el siniestro) y una consecuencia, pérdida de derechos; normalmente la pérdida del derecho a ser indemnizado por el siniestro si el asegurado no lleva a cabo la conducta que se le requiere (Meilij, G. R. Barbato, N. H., Tratado de Derecho de Seguros, Rosario, 1975, pág. 13). (Garro José E – Castro Sanmartino – Seguros ). Siguiendo a Gimenes Andrea en La Caducidad en el contrato de seguro y el derecho del consumidor podemos decir que puede resultar útil recordar el concepto de caducidad de un derecho. Más allá de la naturaleza jurídica de la misma, ha de decirse que la caducidad sucede habitualmente como consecuencia del incumplimiento de una carga jurídicamente impuesta. Al contrario que en el caso de una obligación, en que el deudor y recíproco acreedor está interesado en el cumplimiento del dar, hacer, o no hacer del otro y, más aún, si el mismo entra en mora puede hacer jugar los efectos del art. 509 CC. En la carga, si quien debe llevarla a cabo no lo hace, su cocontratante puede liberarse de la obligación asumida, aunque la misma sea pura y simple (desde su origen o por el cumplimiento de una condición suspensiva). Todavía: no puede compelir al cumplimiento de la carga, lo que por otro lado, resultaría contradictorio, desde que de esa manera, estaría tratando de reunir las condiciones para que le fuera exigible el cumplimiento de la prestación a que se ha obligado. Confrontado el sub lite a lo contenido en la póliza y la ley de seguro vemos que el actor ha incumplido con la carga impuesta legalmente y por ende se ha producido la caducidad de su derecho, lo cual el Inferior no considera en su resolución y traduce el agravio del quejoso. Así la póliza agregada a fojas 26 de autos en la cláusula 873 punto 4 impone al asegurado la carga de informar sobre la ocurrencia del siniestro, presentar las constancias médicas y testimoniales de su comienzo y causa y facilitar cualquier comprobación que requiriese la aseguradora. De su parte el Art. 46 de la ley de seguro obliga al mismo a comunicar el acaecimiento del siniestro dentro de los tres días de conocerlo y le impone específicamente la carga contenida en la póliza, esto es la información sobre la dolencia que le permita a la aseguradora el ejercicio del control necesario. El incumplimiento de dicha carga produce la caducidad del derecho del asegurado, a tenor de lo dispuesto por el Art. 47 de la ley 17418, salvo la acreditación de circunstancias eximentes que la ley nomina. De su lado la cláusula 874.4 de la póliza amplia el plazo legal al de quince días, aunque la misma es referida al caso de accidente, estimo que no existe razón alguna que impide tener por ampliado el plazo legal a este. Pues bien, dice el perito médico Dr. Brandán – fs 151 – que la dolencia constatada se encontraba consolidada al treinta y uno de julio de mil novecientos noventa y ocho, de lo que se desprende que a dicha fecha el actor no le podía ser extraña la existencia de una dolencia que le afecte en grado sumo, como es el porcentaje de incapacidad total y permanente que le fuera otorgado por el estudio médico. No se trata de una fecha colocada al antojo, sino que es el momento donde se produce el egreso del actor de su empleo, que constituye una causal suficiente para la denuncia de su dolencia, sin verse compelido a afectación alguna de su derecho laboral. Avizórese que al momento del egreso del actor de su trabajo, la comunicación del siniestro adquiere especial relevancia, toda vez que le permite a la aseguradora constatar la dolencia denunciada a la fecha del cese de la cobertura. Finalizada la relación laboral cesa la cobertura, de acuerdo a la póliza (punto 7) y por ello, la carga incumplida por el asegurado adquiere en el caso en examen, especial consideración. No se trata de un rigorismo formal inadmisible, ni de abjurar del principio básico del indubio pro asegurado que subyace en todo el articulado de la ley 17418 (ver Art. 158), sino en la exigencia del cumplimiento de una carga específica dispuesta por el contrato y fijada por la ley. Dejamos sentado nuestro criterio en el sentido de que la carga de información se cumple mas allá de todo rigorismo formal, con actos que traduzcan ciertamente la voluntad del asegurado de haber comunicado a la aseguradora la existencia de síntomas que revelen la existen de la incapacidad, pero ni siquiera ello fue cumplido por el actor o al menos acreditado. Así lo ha declarado la jurisprudencia cuando se afirma que “El art. 46 pone al asegurado la carga de comunicar al asegurador el acaecimiento del siniestro, denuncia que tiene por objeto poner a este último en condiciones de controlar las circunstancias en que aquél se produjo, para establecer si realmente está incluido en la garantía comprometida. Para esta declaración de voluntad la ley no prevé forma específica alguna, por lo que basta con un simple aviso, pues si bien toda información adicional puede resultar útil, no es necesaria para considerar incumplida la carga señalada y recién surge la obligación de suministrar mayor información a pedido de la aseguradora.(C. Nac. Com., sala C, 10/2/89). LL 1991A505. De otro costado el actor, no ha probado la existencia de fuerza mayor, caso fortuito ni imposibilidad de cumplir con la carga, pues la intimación a la entrega de formularios recién es diligenciada con fecha 3 de septiembre de 1998 –ver fs. 99 cuando el plazo se encontraba absolutamente vencido. El siniestro puede aparecer como indefinido en este caso, pues las dolencias detectadas por los estudios médicos nos informan de una etiología en el tiempo pasado, sensación que se ve robustecida por el hecho de que el actor no haya tenido prolongadas licencias médicas durante su permanencia laboral. Partimos de la base que el siniestro debe reunir para su conformación tres requisitos: debe resultar del desarrollo del estado contractual del riesgo, producir una necesidad en el sentido expresado y ocurrir durante la vigencia del seguro. De ahí que quepa definirlo así: el acontecimiento con cuyo acaecimiento da fundamento a la obligación del asegurador de indemnizar. Pues bien existiendo las dolencias a la época del distracto laboral, el actor no comunicó las mismas a la aseguradora para que esta pudiere ejercer su debido derecho de control y en su consecuencia, aceptar o rechazar la denuncia. Es cierto que bien pudo el actor no conocer a ciencia cierta, al momento de su desvinculación, la magnitud de su incapacidad, pero también lo es que pudo haber puesto en conocimiento de la aseguradora la existencia de dolencias, a los fines de su control, estudio y cuantificación. Dice al respecto el Maestro Isaac Halperin en Lecciones de Seguro, Ed Hamurabi, que la carga de información del asegurado “Tiene por objeto poner al asegurador en condiciones de controlar la circunstancia en que se produjo para establecer si condice con la garantía asumida....Es una declaración de conocimiento, puede ser cumplida por el obligado o por un tercero, lo que importa es el conocimiento del asegurador..... es libre la forma, aunque el contrato fije una forma determinada, la violación es indiferente si el asegurador tomó conocimiento...La inejecución por omisión o por retardo, se sanciona con la caducidad del derecho a la indemnización. Continua diciendo que el asegurado acreditará la existencia del accidente (o dolencia) por presunciones, es decir que le bastará presentar su pretensión como probable o verosímil, por lo que será bastante que ninguna circunstancia desvirtúe la naturaleza accidental del hecho o que las comprobaciones materiales no lo contradigan. Culmina diciendo el Tratadista que “La ley no fija una forma especial para informar el siniestro en este seguro: el plazo se computa desde que puede apreciarse la gravedad de las consecuencias del accidente. Es así porque la existencia del siniestro depende de que se produzcan ciertas consecuencias y no del mero hecho del cual nacen o puedan nacer los daños a la persona del asegurado. (p. 103 ob cit.) En el sub examine, el actor no podía desconocer la existencia de las dolencias que padecía, atento a la magnitud y gravedad de las mismas, aunque es dable suponer que tratándose de enfermedades contraídas a lo largo del tiempo, bien pudo no haberlas dimensionado con exactitud a la fecha del despido. El cumplimiento de la carga impuesta por ley y contrato, hubiera quedado satisfecha con la notificación de la existencia de dolencias, aunque fuera de una manera imprecisa y genérica en su gravedad y etiología, lo cual no cumplió; por tal motivo se ha producido la caducidad del derecho indemnizatorio que denuncia el demandado al contestar la demanda y que el A quo no considera. El argumento del actor fundado en la protección de que goza en su condición de consumidor no alcanza a cubrir el incumplimiento de la carga que tiene impuesta por el contrato, pues la ley 24240 lo preserva frente a cláusulas abusivas del contrato, lo que cual en autos no aparece. El término concedido por la póliza para el cumplimiento de la carga informativa, triplica al normado por la legislación general y lo requerido al asegurado en modo alguno exorbita la facultad de investigación y conocimiento que tiene la aseguradora para la aceptación o rechazo del siniestro que se le denuncia. Entonces, y en relación a este tema, debemos preguntarnos qué sucede cuando la cláusula en sí no puede ser considerada abusiva, pero su interpretación o su aplicación sí lo son. Es que resulta sumamente difícil pensar, en abstracto, que las cláusulas del contrato de seguro, puedan resultar abusivas. Se trata en el caso de cláusulas predispuestas, sí, pero que reciben un examen previo de la autoridad de contralor, la que entonces, si seguimos la línea de pensamiento, sería tan responsable como la aseguradora que pretendió incluir una cláusula abusiva en el contrato. ¿Podríamos calificar de abusivo el plazo dentro del cual el asegurado debe denunciar el siniestro? ¿O la carga de comunicación de la valuación de los daños? Seguramente no, pero lo que sí puede ser abusiva es su interpretación o aplicación, cuando, desviándose de la finalidad del contrato y de la buena fe, la aseguradora pretende aferrarse a la letra de aquél para desentenderse de sus obligaciones. En el sub lite ello no aparece, toda vez que la aseguradora, al momento de defender su posición en el litigio, ha denunciado el incumplimiento de la carga impuesta en cabeza del aseguradora, destacando la afectación a su derecho que ello le trae aparejado, por la imposibilidad cierta de poder constatar la dolencia tardíamente denunciada, por quien, a la fecha de su distracto y de acuerdo a los dictámenes médicos agregados a autos y que el actor no ha contradicho, ya conocía o debía conocer. Por último al momento de responder a los agravios el actor ataca la queja del demandado, pues aduce que nunca se denunció antes la reticencia del asegurado, cuando ello no es lo que se discute en autos. La reticencia es la falsa información y lo que se atribuye al actor es carencia de notificación de la incapacidad con la finalidad de permitir el adecuado control de la aseguradora. El agravio se recepta. Si bien, con lo antes expuesto, el resto de los agravios pueden haber devenido abstractos y en especial el segundo que ha quedado inmerso dentro de lo antes considerado, he de compulsar la queja referida a la falta de condiciones necesarias para obtener el beneficio. Era condición de admisibilidad del reclamo indemnizatorio, que el actor presentare una incapacidad que lo invalide para efectuar tareas por cuenta propia o en relación de dependencia y en autos, mas allá de la opinión médica, existe prueba contundente que demuestra que dicha condición no se ha cumplido. Así el acta nº 183 (fs.254) cuya autenticidad fue discutida y resuelta en autos, demuestra claramente que el actor pudo en ese momento realizar una tarea especifica, cargando una bolsa de quince kilogramos sin molestia alguna. Mas aún, el mismo Sr. García Rodríguez manifestó en ese acto, que a la tarde se encontraba en el local para cumplir igual función. Los padres del actor afirman que a los fines de la carga de la mercadería que expiden en su negocio, siempre esta su hijo, lo que corrobora lo anterior (ver acta 184 de fs. 257). Por último, el acta 194 de fs. 250 reitera y reafirma lo sostenido por el actor en ese momento, en el sentido de que podía realizar una tarea de carga de peso, mas allá de que lo realice en beneficio del negocio de sus padres, demuestra acabadamente que la incapacidad constatada por el perito médico oficial, en modo alguno impide el cumplimiento de actividad personal en cuenta propia o en relación de dependencia. Se ha dicho que "el juez debe admitir las conclusiones del perito, cuando no existan pruebas que lo contradigan y cuando el técnico fue designado por el Tribunal con todas las garantías de imparcialidad"; agregándose que "cuando el peritaje es formalmente inobjetable y apoyado en ciencia y lógica y no existe prueba de igual jerarquía que lo contradiga, no puede el juzgador apartarse de sus conclusiones" (C.3ª.CCCba, "C y J", XVI69 y XXI108); no siendo suficiente para restar valor probatorio a una pericia la sola objeción de una de las partes, pues toda impugnación debe estar fundada en la prueba de los errores o defectos que se le atribuyen" (ClCCCba. "Reseñas de J.A." 1970440). En el sub lite, no ha existido una mera discrepancia de la parte con la conclusión del perito, sino la comprobación in situ e incontrovertible, de que la incapacidad constatada en modo alguno traduce la imposibilidad laboral denunciada y que autoriza al reclamo del pago indemnizatorio. No puede mantenerse el criterio expuesto por el Inferior en el sentido de que la constatación no logre conmover el dictamen pericial, pues la comprobación arrimada, de cuya verosimilitud no puede dudarse por el medio usado, lo que si permite comprobar es que por encima de la existencia o no de las dolencias, el actor no se encontraba incapacitado al mes de mayo de dos mil uno. Ergo las dolencias denunciadas por el perito oficial no se mantuvieron en un plazo que supera con largueza el fijado por la póliza. El dictamen pericial es ilustrativo para el Tribunal pero en modo alguno obliga al juzgador a seguir las conclusiones en forma ciega e irreflexiva. Es por ello que Hernando Devis Echandía en Compendio de la Prueba Judicial nos dice que “El Juez es libre para valorarlo mediante el sistema de la sana crítica. Es absurdo ordenarle al Juez que acepte ciegamente las conclusiones del perito, sea que lo convenzan o que les parezcan absurdas o dudosas, por que se desvirtúan las funciones de aquel y se constituiría a éstos en los Jueces de la causa. Si la función del perito se limita a ilustrar el criterio del juez y a llevarle el conocimiento sobre hechos, como actividad probatoria, debe ser éste quien decide si acoge o no sus conclusiones. En el sub examine, frente a la incapacidad laborativa que dice haber constatado el perito, que asciende al setenta y uno por ciento de la total obrera y por otra parte, se encuentra probado en autos, mas allá de toda duda razonable, que el propio actor realiza en forma cotidiana tareas en su propio beneficio, no cabe otra conclusión que la que he referido precedentemente. El agravio debe ser recibido y por ende también corresponde acoger el recurso por inexistencia de las condiciones de procedencia del reclamo indemnizatorio intentado por el actor. Por ello estimo que corresponde acoger el recurso de apelación deducido por el demandado, sin ingresar en el resto de los agravios sustentados, por devenir abstractos. Las costas deben ser impuestas al actor por haber resultado vencido.(Art. 130 CPC). EN ORDEN AL TRATAMIENTO DE LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA LA SEÑORA VOCAL DOCTORA NORA LLOVERAS DIJO: Que adhiere en un todo al voto emitido precedentemente. EN ORDEN AL TRATAMIENTO DE LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DOCTOR ABRAHAM RICARDO GRIFFI DIJO: Que adhiere en un todo al voto emitido por el Señor Vocal Doctor Abel Fernando Granillo. EN ORDEN AL TRATAMIENTO DE LA TERCERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DOCTOR ABEL FERNANDO GRANILLO DIJO: Propongo: 1. Rechazar el recurso de apelación deducido por los actores Señores Enrique García Rodríguez y Julieta Amanda Ferreira, en contra de la sentencia número seiscientos treinta y tres, confirmando los puntos primero, segundo y cuarto del decisorio, que fueron objeto del recurso, con costas a los actores apelantes. Fijar los honorarios del Dr. Gerardo Pío Viramonte Otero en el treinta por ciento del punto medio de la escala del Art. 34 (Art. 34 y 37 ley 8226). Fijar los honorarios del Dr. Marcelo A. Schvartzman en el tres por ciento de la misma base (Art. 80 y 37 ley 8226). No se regulan los honorarios de los Dres Miguel y Horacio Dujovne por aplicación, contrario sensu del Art. 25 de la misma ley. 2.Hacer lugar al recurso de apelación deducido por el demandado Zurich Argentina Compañía de Seguros SA y en su mérito revocar el punto tercero de la sentencia número seiscientos treinta y tres, disponiendo el rechazo de la demanda deducida en contra de la demandada, con costas a cargo de los actores(Art. 130 CPC).El Inferior deberá proceder a nuevas regulaciones de honorarios por las tareas de primera instancia de acuerdo al presente decisorio. Fijar los honorarios por las tareas en la Alzada, del Dr. Gerardo Pío Viramonte Otero en el treinta por ciento del punto medio de la escala del Art. 34 (Art. 34 y 37 ley 8226). No se regulan los honorarios de los Dres Miguel y Horacio Dujovne por aplicación, contrario sensu del Art. 25 de la misma ley. EN ORDEN AL TRATAMIENTO DE LA TERCERA CUESTIÓN PLANTEADA LA SEÑORA VOCAL DOCTORA NORA LLOVERAS DIJO: Que adhiere en un todo al voto emitido precedentemente. EN ORDEN AL TRATAMIENTO DE LA TERCERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DOCTOR ABRAHAM RICARDO GRIFFI DIJO: Que adhiere en un todo al voto emitido por el Señor Vocal Doctor Abel Fernando Granillo. Por el resultado de la votación precedente, SE RESUELVE: 1. Rechazar el recurso de apelación deducido por los actores Señores Enrique García Rodríguez y Julieta Amanda Ferreira, en contra de la sentencia número seiscientos treinta y tres (N°633), confirmando los puntos primero, segundo y cuarto del decisorio, que fueron objeto del recurso, con costas a los actores apelantes. Fijar los honorarios del Dr. Gerardo Pío Viramonte Otero en el treinta por ciento del punto medio de la escala del Art. 34 (Art. 34 y 37 ley 8226). Fijar los honorarios del Dr. Marcelo A. Schvartzman en el tres por ciento de la misma base (Art. 80 y 37 ley 8226). No se regulan los honorarios de los Dres Miguel y Horacio Dujovne por aplicación, contrario sensu del Art. 25 de la misma ley. 2.Hacer lugar al recurso de apelación deducido por el demandado Zurich Argentina Compañía de Seguros SA y en su mérito revocar el punto tercero de la sentencia número seiscientos treinta y tres (N°633), disponiendo el rechazo de la demanda deducida en contra de la demandada, con costas a cargo de los actores(Art. 130 CPC). El Inferior deberá proceder a nuevas regulaciones de honorarios por las tareas de primera instancia de acuerdo al presente decisorio. Fijar los honorarios por las tareas en la Alzada, del Dr. Gerardo Pío Viramonte Otero en el treinta por ciento del punto medio de la escala del Art. 34 (Art. 34 y 37 ley 8226). No se regulan los honorarios de los Dres Miguel y Horacio Dujovne por aplicación, contrario sensu del Art. 25 de la misma ley. Protocolícese, hágase saber y bajen.

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