NEGOCIO EN PARTICIPACIÓN. Profesional universitario altamente calificado quien presta servicios como consultor. CONTRATO DE CONSULTORÍA celebrado entre el ingeniero especializado y el laboratorio. Proceso de fabricación de elementos que contienen sustancias sensibles. FALTA DE CONFIGURACIÓN DE UN VÍNCULO DE NATURALEZA LABORAL SD 85897 –
Causa 33461/07
“El contrato de consultoría no se encuentra regulado en nuestro ordenamiento, con excepción de lo normado por la ley 22.460 que contempla la celebración de esos contratos por parte de entes estatales. Se caracteriza porque mediante su suscripción, un consultor -puede ser una organización o una persona en forma individual- se obliga a suministrar a la otra parte -la consultante- una información o, más precisamente, un dictamen sobre alguna cuestión tecnológica, comercial, financiera, legal o de otro orden que requiera un análisis, evaluación y conclusión fundada en conocimientos científicos o técnicos. La guía de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD) toma en consideración, como comprensivas de este contrato, las actividades que pueden integrar la definición de “asesoramiento técnico” (ver Farina, Juan M., “Contratos comerciales modernos”, Ed.Astrea, pág.683).
También, a modo de lineamiento, es útil acudir a la definición de consultor incluida en el art.2, inc.3, de la ley 22.460, en tanto se trata de “todo profesional universitario altamente calificado que a título individual presta servicios de consultoría”.”
“Reitero que el sentenciante de grado concluyó que el actor es un empresario “asociado” al laboratorio demandado. Comparto parcialmente este criterio, con la siguiente puntualización: considero que nos hallamos frente a un negocio “en participación”. Me explico. El actor es un ingeniero especializado en el desarrollo de procesos de fabricación de elementos que contienen sustancias, para cuyo manejo es indispensable contar con una alta capacitación -por tratarse de materiales sensibles para el manejo en condiciones de seguridad-… Fue contratado inicialmente, según sus propios dichos, que lucen respaldados por las pruebas aportadas, para la construcción de un área específica del laboratorio demandado…”
“Todos los hechos nos remiten, una y otra vez, al desarrollo de un producto que constituye una unidad de negocios de laboratorio, y a las especiales características del actor. Según explica Nissen, “hay negocio en participación cuando una persona física o jurídica concede una participación en las utilidades de sus negocios a uno o más terceros, por toda la duración de la empresa o por un tiempo determinado” (ver Ley de Sociedades Comentada, Ed. Ad Hoc, To.III, pág.197), lo que concluyo ha sucedido en el caso de autos. Lo expuesto me lleva a concluir en sentido análogo al criterio que sustentara el Juez “a quo”, mas por los motivos que vengo desarrollando en este voto, y a considerar entonces que no ha mediado entre las partes una relación de naturaleza laboral.”
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 20 días del mes de Mayo de 2.010, reunida la Sala Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y de acuerdo a la correspondiente desinsaculación, se procede a votar en el siguiente orden:
El Doctor Vilela dijo:
I)-
Contra la sentencia de fs.583/588 apela la parte actora, presentando su memorial a fs.593/605. El perito contador apela sus honorarios a fs.591
II)-
La parte actora, luego de plantear la nulidad de la sentencia de grado bajo el argumento de ausencia de fundamentación, se queja porque se rechazó su reclamo indemnizatorio y salarial fundado en la Ley de Contrato de Trabajo. Insiste en que medió entre las partes una contratación de tal naturaleza, en virtud de los elementos arrimados a la causa. Destaca las tareas para las cuales fue contratado desde agosto de 1999 hasta marzo de 2002 y con posterioridad a esta última fecha, así como la circunstancia de que percibía una contraprestación de periodicidad mensual, que cumplía un horario estipulado, que el objeto de su contratación excedió "la realización de un invento", en síntesis, que no es un "empresario asociado" a la demandada sino un trabajador dependiente. Discurre en torno de la propiedad intelectual y/o industrial del invento de la semilla "braquibac-radiofarma I-125", destinado al tratamiento de una dolencia física, y el destinatario del rédito comercial que produjo ese descubrimiento. Hace hincapié en las declaraciones testimoniales, en la prueba contable, en la existencia de un organigrama que lo ubica como "jefe de mantenimiento de la línea braquibrac", en la prueba informativa, y en el fraude que habría implicado la suscripción –entre las partes- de un contrato de "consultoría". Finalmente, solicita se aplique el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re "Vizzotti, Carlos A. c/AMSA" a los fines de cuantificar la indemnización que, a su criterio, le corresponde por el despido indirecto en el que se colocara. Invoca un antecedente de este Tribunal, al que califica cómo "prácticamente IDENTICO" al presente (fs.604vta. in fine).-
III)-
Liminarmente, he de destacar que el precedente sobre el cual tanto se insiste en la apelación, in re "Mittelman, Susana Raquel c/Laboratorios Bacon SA s/despido" [Fallo en extenso: elDial -AA4598] (SD. 84966 del 26-12-2007), transitó, tal como se desprende de mi voto en esa causa, sobre facetas de hecho y prueba, puesto que se debatió –eso sí, al igual que en el sub-examine- la existencia o no () de un contrato de trabajo, concluyéndose allí en sentido favorable a la actora. Esta circunstancia revela que la suerte de esta causa –sin que esto implique adelantar criterio alguno- no se encuentra ligada a la del antecedente tan fervorosamente invocado por el apelante, puesto que –reitero- deberemos desentrañar las características de la relación que vinculara a las partes de este pleito, para luego concluir sobre la naturaleza de esa relación.-
Puntualizada esta cuestión, memoro que el actor, de profesión ingeniero, sostuvo en el escrito inicial que en agosto de 1999 fue contratado para realizar "inicialmente tareas referidas a un proyecto y posterior dirección de construcción del laboratorio de control de calidad para los productos de medicina nuclear que el laboratorio elaborara… Junto con esa tarea y al poco tiempo también se le encomendó el armado de un sistema de transporte de muestras, y otro proyecto y dirección de acceso de producción al control de calidad. Por su eficacia y empeño puesto en las tareas indicadas, las autoridades del Laboratorio le asignan la responsabilidad técnica de la "odanisición" del grupo electrógeno para la alimentación eléctrica de todo el laboratorio… todas estas tareas apuntaban al diseño de un nuevo laboratorio, capaz de competir con laboratorios de primer nivel….se colocó bajo la tutela técnica del doctor Gregorio Baró, entrenándose en la fabricación de generadores de Tc-99m para uso médico, fabricación de semillas de yodo 125 para braquiterapia….". Respecto de esto último, señaló que es "coautor del producto conocido como "braquibac radiofarma de semilla de YODO 125… habiéndosele encomendado desarrollar y construir la instalación del prototipo para la fabricación de esas semillas, adecuándolo a las normas sanitarias vigentes y a las impuestas a su vez por la autoridad regulatoria nuclear…" (los destacados me pertenecen).
Explicó que cumplía un horario de 9 a 17 hs., el que se extendía permanentemente debido a las tareas encomendadas, y que su remuneración mensual se liquidaba por comisión (fs.4vta.), a razón del 11,11% sobre el precio de cada unidad vendida del producto respecto del cual se atribuyera la coautoría, que el laboratorio comercializaba y cuyo "desarrollo de fabricación fuera patentado en parte por el actor…". También relató que ante las promisorias expectativas de venta de aquel producto, "…se lo convoca para que continuara… en la atención de la línea de producción…." y se le encomendó la gestión relativa al manejo de ese material, ante la autoridad de Regulación Nuclear, la CNEA y el Ministerio de Salud Pública (fs.5vta.). Dijo haber sido obligado a firmar un contrato de consultoría, que intentaba ocultar la relación laboral que venía desarrollándose desde el año 1999, a emitir facturas por la prestación de sus servicios, y el que denomina "vaciamiento salarial" habría sido la causa que lo llevara a disolver el vínculo habido con la empresa demandada. Sobre esto último, refirió que hacia septiembre u octubre de 2006 se intentó eliminar el pago de sus comisiones, o reducirlas, en relación a la venta de la semilla I-125, y que no obstante sus exitosas gestiones tendientes a la venta de ese producto, "la mayoría de los países" exige para adquirirlo la presentación de un certificado al que identifica como "NIST" (fs.8vta.). A pesar de sus constantes reclamos para que la demandada cumpliera con ese requisito de certificación, no lo logró, lo que hizo que mermaran considerablemente las operaciones de venta del producto, todo lo cual lo condujo al intercambio telegráfico transcripto a fs.9vta/10 y a considerarse despedido ante el desconocimiento de la relación laboral invocada, el 14 de septiembre de 2007.-
La demandada, a su turno y luego de negar pormenorizadamente las circunstancias invocadas por Kiefer (fs.137/140), explicó que se trata de un profesional independiente de extensa trayectoria, que trabajó en la Comisión Nacional de Energía Atómica hasta el año 2000 aproximadamente, que en 1996 –junto con otras personas- constituyó la firma Dimalcom SRL, de la cual era socio gerente, dedicada a realizar por sí o por terceros prácticas médicas de diagnóstico de alta complejidad, todo lo cual llevó al Sr. Nicolini –codemandado y ex presidente del laboratorio demandado- a entablar relaciones comerciales tanto con el actor como con la sociedad de la cual era cuotapartista. Sostuvo que en marzo de 2002 arrimó al laboratorio un contrato de consultoría, entre cuyas cláusulas destaca aquella en la cual se pactaron comisiones sobre el monto bruto de la facturación, y otra en la cual "…impone la transferencia "post mortem" de los derechos del contrato a favor de su hija y su esposa" (fs.140vta.). Explicó que el laboratorio y el actor trabajaron en el desarrollo del producto (objeto del contrato), el que fue inscripto en el INPI obteniendo así la patente de invención. En el año 2003, según su versión de los hechos, Kiefer habría solicitado a la autoridad regulatoria nuclear el permiso individual para importar el iodo 125 y así fabricar y vender semillas para uso de braquiterapia, lo que habría hecho "por su cuenta o por medio de la sociedad que representa", circunstancia que habría constituido una violación de la confidencialidad y franca competencia con la demandada. Con relación a la invención por la cual se reclama una compensación económica de monto indeterminado, la accionada expresó que la invención de que se trata no se corresponde con un producto determinado, sino que se trató de "un procedimiento para la fabricación de semillas radioactivas del isótopo 125 del iodo para la braquiterapia…", y que fue función del laboratorio desarrollarlo y patentarlo.-
IV)-
Una breve reseña sobre la historia laboral, comercial y fiscal del actor, tanto previa como contemporáneo a los hechos que aquí se ventilan, revela que trabajó en la Comisión Nacional de Energía Atómica hasta el 9 de diciembre de 1996 (ver informe de ese organismo a fs.364/366), momento en el que se acogió a un régimen transitorio de retiro voluntario. Ya en agosto de ese año constituyó la firma Dimalcom SRL, junto con otros dos socios (que fue inscripta el 30/8/1996), de acuerdo a las constancias registrales que surgen del informe de la Inspección General de Justicia, en los términos del contrato social obrante en copia a fs.346/354, cuyo objeto –según resulta de la cláusula tercera- es el desarrollo de prácticas médicas y de diagnóstico de alta complejidad, importación, exportación y diversas modalidades de comercialización de implementos, materiales, etc., relacionados con esa actividad;; y en términos generales, construcción y refacción de inmuebles. De acuerdo a la documentación acompañada por la parte actora con la impugnación del testimonio de Delle Chiae Humberto (ver fs.329/vta.), la firma Dimalcom SRL explotó un centro de diagnóstico y prácticas médicas, habilitado en el año 1997 –en la localidad de San Pedro, provincia de Bs.As., cuya actividad como usuario de material radioactivo, cesó el 9 de mayo de 2001, por renuncia de quien fuera la responsable de la seguridad radiológica, quien a su vez, y de acuerdo al texto adjuntado en copia a fs.326, señaló que en octubre de 2000 cerró sus puertas el centro médico explotado por esa firma. Según constancia de fs.325, se dio la baja municipal de oficio en junio de 2001, por falta de actividad comercial, no surge, sin embargo, la cancelación de la inscripción (previo proceso de liquidación y disolución, arts. 94 y conc. de la ley 19550) de la firma Dimalcom SRL. (ver nuevamente informe de I.G.J.).-
También formó parte, en calidad de socio, de la firma "Tecnología XXI SRL", cuyas cuotas cedió en febrero de 1999 (contrato obrante a fs.317/318), cesión a través de la cual se instrumentó también el pago –por dos años- por parte de los cesionarios, de un porcentaje sobre la venta futura de equipos de braqui-terapia.-
Conforme a lo informado por AFIP, Kiefer se encuentra inscripto ante esa administración desde agosto de 1996, en época coincidente con la constitución de Dimalcom SRL, habiendo denunciado como actividad económica "servicios de asesoramiento, dirección y gestión empresarial realizados por integrantes de cuerpos de dirección en sociedades excepto las anónimas" (ver fs.291).-
En el desarrollo del trámite concerniente a la obtención de un permiso ante la Autoridad Regulatoria Nuclear, tema sobre el cual volveré más adelante, Kiefer indicó que se desempeñó desde el año 1980 en la Comisión de Energía Atómica, llegando a cubrir el cargo de Gerente de Radioisótopos y Radiaciones, y que fue reconocido por la Secretaría de Ciencia y Técnica como integrante del grupo de desarrollo de Mo-99 de fisión (fs.265).-V)-
Sentado lo expuesto sobre sus cualidades profesionales y el desarrollo de actividades comerciales –por intermedio de participaciones societarias-, cabe examinar la prueba testimonial.-
Declararon a propuesta del actor los Sres.Briozzo (fs.207/209), Quiñones (fs.213/214), Lucci (fs.279/281), y Mittelman (fs.295/296). El primero de los nombrados dijo haber sido empleado de la Comisión Nacional de Energía Atómica, lugar de donde conoce a Kiefer por haber trabajado juntos desde el 90 en el Centro Atómico de Ezeiza, y conocer al laboratorio demandado por haber tenido relación con ellos desde su trabajo en la Comisión, y desde mayo de 1999 por haber trabajado allí hasta el año 2002. Ubicó al actor hacia agosto o septiembre de 1999 en la demandada, por haber estado a cargo de la construcción de un laboratorio y la instalación de un grupo electrógeno, y luego en el desarrollo de unas semillas de titanio con iodo 125 en su interior que se utilizan para cáncer de próstata, y la construcción de unas celdas calientes para el procesamiento del iodo 125. Sostuvo que "quien llevaba el proyecto era el actor", y que no hay otro laboratorio que produzca las semillas de iodo, y que el desarrollo fue para evitar la importación. Lucci es operario calificado y trabajaba en el laboratorio (hasta diciembre de 2007) haciendo líquido para esterilizar instrumental médico, dijo no saber qué tareas hacía el actor, que no vio que le dieran directivas, desconoce el horario, y ubicó al actor como "jefe de producción de mantenimiento" porque en su sector hicieron un arreglo y el actor dio las directivas para hacer todas las instalaciones de desagüe, cómo tenían que hacer los pisos. Quiñones trabajó en tareas de albañilería y luego de instalación de un equipo electrógeno, señaló que era el actor quien le daba órdenes como su jefe de mantenimiento, entre septiembre u octubre del año 1999, aunque el encargado era Adrián Aloma, y "supone" que recibía órdenes del actor, y dijo que después siguió trabajando haciendo otra cosa aunque no pudo precisar en qué consistía esa supuesta tarea. Por último, la Sra. Mittelman refirió que el actor se ocupaba de tareas de mantenimiento puesto que así figuraba en el organigrama, que por lo que le comentaba Kiefer –a quien también ubica como responsable del área de braquiterapia- estaba más en la parte mecánica por ser "..el ingeniero del desarrollo de esta semilla" y fue "…el que diseñó el área donde se producían estas semillas, que primero fue un área pequeña y después más tarde hicieron un área mayor…", que el producto fue patentado por el Dr. Baró –a quien señala como el jefe del actor-, el Dr. Nicolini, Ricardo Hugetti, y el actor. Dijo también que una vez que estuvo el producto –comercializado bajo el nombre de "braquibrac", se encargó de posicionarlo en el mercado y venderlo.-
Por la parte demandada, prestaron declaración testimonial los Sres. Ciliberto a fs.210/212- por la actora lo hizo como testigo de reconocimiento-, Pegasano (fs.282/284), Delle Chiae Humberto (fs.285/286), Gerace (fs.287/288), Baro Gregorio (fs.299/300), Espinosa de los Monteros (fs.301/303), Gutiérrez (fs.307/311), Iesu (fs.312/313), y Delle Chiae Cristina (fs.314/315). Ciliberto es director médico del laboratorio desde hace 30 años, dijo que Kiefer asesoró en lo que se refiere a semillas de braquiterapia, que para su comercialización era necesario institucionalizarlo, a través de la autoridad sanitaria y de la autoridad regulatoria nuclear. Se explayó sobre las certificaciones que se requieren para ello a nivel local e internacional, explicó que se trata de un producto que se importa, y que en el país sólo lo fabrica la demandada. Delle Chiae Humberto fue compañero del actor y del codemandado Nicolini en la Comisión Nacional de Energía Atómica (en adelante, CNEA), formó con el actor la sociedad "Tecnología XXI SRL", hacia el año 1994, dijo que eran proveedores de Bacon y le vendían radioisótopos, molideno, que por esa actividad visitaban el laboratorio demandado. Relató que Kiefer también formó una sociedad llamada Dimalcom que era un consultorio de medicina nuclear en la localidad de San Pedro. La impugnación ensayada a fs.329/vta. no altera los dichos que he considerado relevantes de su testimonio, puesto que en el establecimiento explotado por Dimalcom SRL –tal como se extrae de fs.329vta. y de la documental allí acompañada- la Dra. H. Guibourg estaba autorizada para el uso de radioisótopos y radiaciones ionizantes, y era "responsable ante la autoridad nuclear". Gerace, al igual que el testigo anterior, conoce al actor y a Nicolini de la CNEA, y (el testigo) entró en el proyecto del laboratorio para fabricar la semilla del iodo 125 para el cáncer de próstata, actividad que desarrolló junto con un socio llamado Jorge Alfano, y con relación al actor, refirió que iba al laboratorio y controlaba la tarea que ellos realizaban. Pegasano (fs.282/284), jefa de ventas del laboratorio, ubica a Kiefer como asesor desde el año 2002, entrando y saliendo con libertad, tomando vacaciones cuando él lo decidía, sin cumplir horario ya que no fichaba, y generalmente lo veía en la sala de reuniones. Esto se condice con lo expuesto por la responsable de recursos humanos, Sra. Delle Chiae Cristina, quien refirió que los empleados del laboratorio fichan la entrada y la salida, solicitan vacaciones mediante un formulario, y deben justificar ausencias mediante la entrega de certificados, nada lo cual hacía el actor. Reconoció la documentación individualizada bajo el Nro.17 en el Anexo Nro.1521 consistente en un certificado de un curso que hizo el actor firmado por la testigo, y un intercambio de mails a través del cual el actor solicita autorización para que tres personas hagan un curso de seguridad radiológica, por considerarlo necesario para la manipulación de los productos que utilizan. Espinosa de los Monteros dijo conocer al laboratorio demandado desde 1993, cuando prestaba servicios para otra empresa de productos medicinales, de la cual se desvinculó en el año 2001 y ofreció sus servicios para la demandada. Ubica al actor como asesor del laboratorio en la parte de braquiterapia de semillas, y viajó con él a un congreso en Córdoba en el año 2005 para conocer un poco más el mercado de radioterapia en próstata, fue como asesora comercial y el actor como asesor en la parte de conocimiento de semilla, luego lo vio ocasionalmente, y explicó que no tenía un espacio físico determinado sino que los asesores utilizan cualquier espacio libre, y que la misma libertad tienen en el manejo de su tiempo, no tienen obligaciones en cuanto a horario y días. Gutiérrez, técnico nuclear, dijo haber asesorado al laboratorio desde noviembre de 2001, que pasó a formar parte del staff permanente en enero de 2006, ubica al actor colaborando con el Dr. Baro en el proyecto de investigación de las semillas. Señaló que Kiefer no tenía días ni horarios fijos, y cuando el testigo le comentó que había ingresado como personal permanente, el actor le dijo que no tenía interés en ello puesto que él había firmado un contrato que le otorgaba mayores beneficios –en caso de fallecimiento, seguían cobrando su esposa e hijas-. El testigo explicó que a su ingreso el semillero era pequeño, y que luego se puso en un lugar nuevo, describió la construcción realizada, con bastante más lugar para los trabajos, con un sistema de extracción de celda y ventilación y aire acondicionado. La declaración de Baro Gregorio revela que se conocían también de trabajar en la CNEA, que veía al actor en el laboratorio, en la parte técnica, que participó del proyecto para desarrollar la semilla de iodo 125, y que fue el testigo quien lo capacitó para la producción de semillas, tal como surge del documento de fs.2 del Anexo Nro.1521 allí reconocido. Por último, el testigo Iesu, empresario, también conoció al actor en la CNEA, y hizo trabajos para el laboratorio en el año 2001, de validación de áreas estériles, filtro para retención de iodo, ventilación del laboratorio de las semillas de iodo, describió que con el actor se hizo la ingeniería, él la aprobó, y luego hicieron la provisión y el montaje, que él los supervisaba e inspeccionaba el trabajo que el testigo hacía. La impugnación del testimonio de Pegassano y Espinosa de los Monteros (ver fs.330/331) se limita a cuestionar que las testigos sostuvieron haber visto al actor desde el año 2001 o 2002, fundándose en el organigrama que acompaña a la prueba documental, mas observo que ese instrumento luce fechado en 2 de julio del año 2003 (fs. 1 del Anexo 1521).-
VI)-
Continuaré por reseñar que la Autoridad Regulatoria Nuclear informó a fs.266/267 que el actor tramitó y obtuvo el permiso individual para la fabricación de fuentes selladas del isótopo I-125 en forma de semillas, aclarando a fs.266vta. que dicho permiso "es otorgado al Sr. Kiefer en forma personal, no en nombre del laboratorio demandado". Del trámite llevado a cabo ante dicha autoridad, se extrae que Kiefer expuso en la misiva que obra en copia a fs.265 –remitida al organismo informante como consecuencia de una primigenia denegatoria del permiso requerido- que formó parte del grupo –junto con el Dr. Baro y el Dr. Nicolini- que desarrolló el producto Semillas de I-125 para implantes de próstata, figurando en la patente de invención. Sobre esto último, tenemos que el Instituto Nacional de Propiedad Industrial informó que la solicitud de patente de invención Nro.P020101884 fue concedida para la "procedimiento para la fabricación de semillas radioactivas del isótopo 125 del iodo", a Laboratorios Bacon SA (fs.231).-
El perito contador acercó copias del proyecto presentado por el laboratorio ante el FONTAR (Agencia Nacional de Promoción Científica y Tecnológica, ver fs.515/522) para el "Desarrollo de la tecnología de producción de semillas con el isótopo 125 de iodo, para braquiterapia de cáncer", con la finalidad de obtener un crédito –el que finalmente fue acordado, contra la constitución de una hipoteca-, en el cual el actor figura como "coordinador de ingeniería". El préstamo obtenido fue utilizado para modificar la planta de producción y acondicionarla a los requerimientos de la elaboración del producto. El detalle de fs.538 ilustra sobre las etapas del proyecto. La pericia contable (fs.473/485 con anexos de fs.465/472, impugnada por el actor a fs.489/491, fs.508/509 y fs.550/552; impugnada por la demandada a fs.494/495, fs.504/506 y fs.547/549; perito responde a observaciones a fs.498/501 y completa informe a fs.534/544) también da cuenta de que, de acuerdo a las constancias del libro IVA Compras, el actor presentó facturas desde febrero de 2000 hasta septiembre de 2007, por los importes que se detallan a fs.465/466, las que en un primer momento –hasta abril de 2002- se observan por sumas fijas, y a partir de esa fecha se componen de un importe fijo y otro variable (ver totales con mayor claridad a fs.468/469).-
El Centro Oncológico del Litoral informa a fs.294 sobre tres notas de pedido de semillas, que fueron adquiridas con la intervención de Kiefer (Anexo 1521), y que corresponden a los años 2002, 2006 y 2007.-
El examen y valoración de los elementos reseñados, conforme a la sana crítica (art.386, CPCCN), revela que el actor desarrolló su actividad profesional, desde el año 1999, vinculado al laboratorio demandado, y que conocía al codemandado Nicolini desde tiempo pretérito, al haber compartido su trabajo en un organismo del Estado dedicado a un área muy específica de actividad: la Comisión Nacional de Energía Atómica. Corresponde determinar en qué carácter se estableció la relación, que aquí se pretende laboral.-
Resulta útil a esta altura del análisis recordar que las partes celebraron un contrato al que denominaron de "consultoría", y que según la versión brindada por el actor, sus cláusulas le fueron impuestas, y fue obligado a suscribirlo, por lo que sostiene que sus condiciones violarían la ley laboral. Contiene una cláusula por cierto llamativa, de estar a su postura: la cuarta. Su texto reza lo siguiente: "El MONTO y/o porcentaje que corresponda al consultor por ventas de BRAQUIBAC-RADIOFARMA según cláusula SEGUNDA, serán transferibles a la esposa y a las hijas del CONSULTOR por partes iguales (cincuenta por ciento a la esposa y cincuenta por ciento a las hijas según Ley), en caso de impedimento físico o muerte del CONSULTOR, a la fecha de dicho suceso, por el término de 5 años". En la cláusula segunda se contempló el caso particular del producto "registrado con la marca BRAQUIBAC-RADIOFARMA (semillas de Iodo-125)", por el cual se pactó el pago de un importe fijo revisable en forma cuatrimestral, y un importe variable calculado en base al 11,11% sobre el total de la facturación, por cada semilla vendida. Difícil es pensar, máxime a esta altura del análisis de los hechos que aquí se ventilan, que la cláusula cuarta del contrato hubiera sido impuesta por la demandada, y menos aún que refleje la realidad de un trabajador dependiente, puesto que la percepción del salario va unida a la subsistencia del contrato de trabajo, y no se ha visto contrato de trabajo en el que se prevea que luego del fallecimiento del dependiente, su viuda y su descendencia continúen percibiendo ese salario. Por otro lado, de estar a los términos del contrato, tampoco es dable suponer que el pago de los importes fijos y variables allí pautados responda a modo de compensación económica por un invento, ya que nada de ello se plasmó en sus cláusulas, y de acuerdo al detalle de la pericia contable, ese producto comenzó a comercializarse en abril de 2002 (ver fs.469).-
El contrato de consultoría no se encuentra regulado en nuestro ordenamiento, con excepción de lo normado por la ley 22.460 que contempla la celebración de esos contratos por parte de entes estatales. Se caracteriza porque mediante su suscripción, un consultor –puede ser una organización o una persona en forma individual- se obliga a suministrar a la otra parte –la consultante- una información o, más precisamente, un dictamen sobre alguna cuestión tecnológica, comercial, financiera, legal o de otro orden que requiera un análisis, evaluación y conclusión fundada en conocimientos científicos o técnicos. La guía de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD) toma en consideración, como comprensivas de este contrato, las actividades que pueden integrar la definición de "asesoramiento técnico" (ver Farina, Juan M., "Contratos comerciales modernos", Ed.Astrea, pág.683). También, a modo de lineamiento, es útil acudir a la definición de consultor incluida en el art.2 inc.3 de la ley 22.460, en tanto se trata de "todo profesional universitario altamente calificado que a título individual presta servicios de consultoría".-
Reitero que el sentenciante de grado concluyó que el actor es un empresario "asociado" al laboratorio demandado. Comparto parcialmente este criterio, con la siguiente puntualización: considero que nos hallamos frente a un negocio "en participación". Me explico. El actor es un ingeniero especializado en el desarrollo de procesos de fabricación de elementos que contienen sustancias para cuyo manejo es indispensable contar con una alta capacitación –por tratarse de materiales sensibles para el manejo en condiciones de seguridad-, tal lo que se desprende de los documentos por él mismo acompañados, en cuanto a su elevado nivel de calificación (ver especialmente el Anexo 1512). Fue contratado inicialmente, según sus propios dichos, que lucen respaldados por las pruebas aportadas, para la construcción de un área específica del laboratorio demandado, donde pudiera llevarse a cabo la fabricación del producto que tenían en miras desarrollar: la semilla I-125, elemento necesario para el tratamiento del cáncer de próstata. Se extrae de las pruebas arrimadas a la causa que el actor tuvo a cargo el proyecto y la dirección de esa obra –recordemos que Kiefer es, según figura en las facturas por él emitidas, un ingeniero en construcciones-. Luego de alcanzado ese objetivo, esto es, de logrado el espacio hábil para desarrollar el producto en el país –según se extrae de los elementos colectados, la finalidad era producirlo en forma local para dejar de importarlo, y luego comenzar –a su vez- a exportarlo-, aparece la suscripción del contrato antes analizado. Siguiendo con el hilo temporal de la descripción del actor, la vinculación con el laboratorio luego versó sobre el desarrollo del procedimiento para producir la semilla I-125, por cuya invención reclama una compensación, con fundamento en el art.82 de la LCT. Como vimos, intervino activamente en la invención, tal como consta en el patentamiento otorgado, en definitiva, a favor del laboratorio demandado, mas solicitó un permiso individual para la manipulación de las sustancias utilizadas en su producción, de acuerdo a lo informado por la Autoridad Regulatoria Nuclear, quien aclaró que ese permiso no fue otorgado en representación del laboratorio. Percibió desde el momento en el cual la semilla comenzó a comercializarse, una suma fija que fue incrementada con el correr del tiempo, y un porcentaje en concepto de comisiones que dependían en forma directa de la facturación de ese producto, tal como se desprende de la pericia contable, y de acuerdo a lo pactado en el contrato, como anticipara, del 11,11%, lo que revela que la entidad de su participación en el proyecto que consistió primero en el diseño y la construcción de un área destinada a la producción de este elemento utilizado en el tratamiento del cáncer de próstata, y luego en el desarrollo de la semilla I-125. De estar al total del "precio" pactado a favor de Kiefer por el producto mencionado en la cláusula segunda del contrato obrante a fs.130, esto es, tomando el total de su facturación (incluyendo el importe fijo), éste alcanzó entre el 12,51% y el 18,06%. Me permito efectuar esta relación incluyendo la suma fija facturada, porque así surge de la cláusula contractual examinada –la segunda-. Estos porcentajes, o incluso de estar al 11,11%, lucen bastante elevados desde la perspectiva de un trabajador dependiente que percibe una comisión por ventas, y se vislumbran más bien como la ganancia propia de una participación en una unidad de negocio del laboratorio –la fabricación de la semilla I-125-. La pericia contable indica a fs. 476 cuál es la "participación" del producto en cuyo desarrollo intervenía activamente Kiefer, en el global que conforma el abanico de productos comercializados por la demandada. El proyecto en el que participara Kiefer constituye una unidad de negocios, que apareció, o mejor dicho de desarrollo, desde que se inició la vinculación: comenzó con la construcción y acondicionamiento del espacio físico necesario para desarrollar la semilla I-125. Luego se desarrolló el proceso necesario para fabricarla, lo que –en atención a los elementos que se manipulan- requirió la obtención de permisos ante la autoridad administrativa pertinente, la capacitación del personal de la demandada (solicitada por el actor a Delle Chiae Cristina), la promoción para la comercialización (viaje a un congreso médico, descripto por Espinosa de los Monteros), la posterior ampliación de las instalaciones (crédito mediante concedido por el FONTAR), y la percepción de un porcentaje considerable de la facturación de ese producto. Todos los hechos nos remiten, una y otra vez, al desarrollo de un producto que constituye una unidad de negocios de laboratorio, y a las especiales características del ingeniero Kiefer. Según explica Nissen, "hay negocio en participación cuando una persona física o jurídica concede una participación en las utilidades de sus negocios a uno o más terceros, por toda la duración de la empresa o por un tiempo determinado" (ver Ley de Sociedades Comentada, Ed. Ad Hoc, To.III, pág.197), lo que concluyo ha sucedido en el caso de autos.-
Por último, con respecto a las alegaciones vertidas en el memorial relativas a la ubicación de Kiefer en el organigrama de la empresa, su elevadísima calificación profesional y la jerarquía de su actividad, lo colocan muy por encima de la categoría de "jefe de mantenimiento", "encargado de desarrollo de productos" o "responsable de producción de implantes activos", que invocara en el intercambio telegráfico, y que se observa en el organigrama que se acompaña a fs.1 del Anexo 1521. La realidad de los hechos aquí comprobados supera esa categorización del actor, y en el sub-examine, diluye los efectos de lo plasmado en ese documento, el que carece de valor decisivo frente a los elementos obrantes en autos. Por otra parte, y de acuerdo al testimonio de Gutiérrez (fs.310, no impugnado), debió ser elaborado como parte del proceso tendiente a la obtención de la calificación ISO 9000.-
Lo expuesto me lleva a concluir en sentido análogo al criterio que sustentara el Juez "a quo", mas por los motivos que vengo desarrollando en este voto, y a considerar entonces que no ha mediado entre las partes una relación de naturaleza laboral.-
Propongo pues confirmar lo resuelto en origen.-VII)- En cuanto a los honorarios regulados en el decisorio recurrido al perito contador, atendiendo al mérito y extensión de los trabajos realizados, facultades conferidas por el art.38 LO y normativa legal aplicable, estimo que los mismos no son reducidos y deben ser confirmados (art. 38 LO; ley 21839 y ley 24432; dec.16.638/57).-
No han sido materia de apelación la imposición de las costas a cargo del actor, ni los honorarios regulados a los letrados intervinientes por ambas partes.-
VIII)-
En definitiva, de prosperar mi voto, correspondería:
a)- Confirmar la sentencia en todo cuanto fuera materia de apelación y agravios;
b)- Declarar las costas de Alzada en el orden causado, atento a la complejidad de los hechos debatidos (art.68, segundo párrafo, CPCCN);
c)- Regular los honorarios por la actuación en esta instancia, para la representación y patrocinio del actor y de las demandadas (en forma conjunta), en el 25% respectivamente, de lo que les corresponda percibir por sus trabajos en la anterior instancia (art.38, LO; leyes 21.839 y 24.432).-
La Dra. González dijo:Que adhiere al voto que antecede.-
A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, SE RESUELVE:
a)- Confirmar la sentencia en todo cuanto fuera materia de apelación y agravios; b)- Declarar las costas de Alzada en el orden causado, atento a la complejidad de los hechos debatidos (art.68, segundo párrafo, CPCCN); c)- Regular los honorarios por la actuación en esta instancia, para la representación y patrocinio del actor y de las demandadas (en forma conjunta), en el 25% respectivamente, de lo que les corresponda percibir por sus trabajos en la anterior instancia (art.38, LO;; leyes 21.839 y 24.432).-
Regístrese, notifíquese y devuélvase.//-Fdo.: Julio Vilela – Graciela GonzálezAnte mí: Elsa Isabel Rodriguez, Prosec
