CSJN: Previfort S.A. c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario" Sindicación de acciones

Buenos Aires, 15 de junio de 2010

Vistos los autos: "Recursos de hecho deducidos por la actora y la demandada en la causa: Previfort S.A. c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario", para decidir sobre su procedencia.

Considerando: Que esta Corte comparte los fundamentos expuestos por la señora Procuradora Fiscal en su dictamen al que cabe remitirse en razón de brevedad.

Por ello, se hace lugar a la queja deducida por la demandada, se declara admisible el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia con el alcance indicado. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por medio de quien corresponda, proceda a dictar un nuevo fallo con arreglo a lo expresado.

Asimismo, se declara inoficioso el recurso interpuesto por la actora.

Agréguense ambas quejas al principal, las que se acumulan en este acto. Reintégrense los depósitos efectuados por ambas partes. Notifíquese y remítase.

Fdo.: RICARDO LUIS LORENZETTI (según su voto)) - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAUL ZAFFARONI.

VO-//-
TO DEL SEÑOR PRESIDENTE DOCTOR DON RICARDO LUIS LORENZETTI

Considerando:

1) Que contra la sentencia de la Sala C de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial que revocó la sentencia de primera instancia y condenó al Banco de la Provincia de Buenos Aires a pagar a Previfort S.A. la suma de $ 524.351,30 con más intereses, por los perjuicios ocasionados por el incumplimiento de un contrato de sindicación de acciones de mando y bloqueo concertado entre todos los accionistas de "La Fortuna S.A. de Seguros de Retiro", tanto la parte actora como la demandada interpusieron sus respectivos recursos extraordinarios cuyas denegaciones motivaron sendas quejas.

2) Que para así decidir, el a quo sostuvo que la magistrada de grado había resuelto la cuestión desde una óptica societaria, en lugar de considerarlo como un incumplimiento contractual del que derivaría el derecho indemnizatorio pretendido. En este sentido, agregó que los pactos de sindicación de acciones, como contratos parasociales, presentaban perfiles que solamente concernían a quienes son parte en ellos y que, en tal contexto, las impugnaciones debían dirigirse contra las singulares actuaciones de los sindicados, sin que las decisiones adoptadas en el marco del sindicato adquieran relevancia en el plano societario en tanto no persiguiera un objeto ilícito, se agravie la causa societaria o el interés social o se constituya en un mero instrumento para el abuso del derecho o el fraude.

En lo que respecta a la responsabilidad de la demandada por su decisión de dejar de formar parte del sindicato, reconoció el derecho del banco a desvincularse de aquél -y correlativamente de la sociedad- y la regularidad de los actos societarios mediante los cuales fue resuelta la disolución y liquidación. Sin embargo, tuvo por acreditado un daño al normal funcionamiento del pacto y de la sociedad, situación que entendió configurada por la no () realización de reuniones del comité de sindicación entre febrero de 1992 y mayo de 1993 y la violación de la exclusividad pactada, al formar parte el banco de otra sociedad con los mismos fines, que competía con ella. En este sentido, sostuvo que la conducta de la demandada no podía ser considerada de buena fe, especialmente en atención a la fundamental importancia que la participación de la demandada tenía en el convenio de sindicación de acciones, ya que era ésta quien tenía el mercado, los medios y la capacitación para llevar a cabo el negocio, razón por la cual se había constituido en agente institorio exclusivo de la sociedad "La Fortuna" para la colocación de seguros de retiro.

Respecto de la vacancia de los consejeros representantes de la demandada y la omisión de su reemplazo, sostuvo que si bien por el carácter fundamental que tenía su participación esta vacancia habría ocasionado un perjuicio a la actora, el reclamo de ésta no parece atendible toda vez que las partes convinieron el modo de suplir tales vacancias ante la inacción del representado.

En consecuencia, consideró que existía pérdida de chance porque el núcleo del daño estaba dado por la perspectiva futura de obtener una utilidad en el proyecto tempranamente extinguido y fijó la reparación en función del capital integrado por la actora menos el dividendo de la liquidación y la pérdida de chance, con más intereses.

3) Que la recurrente sostiene que el pronunciamiento es arbitrario, ya que ha prescindido de pruebas relevantes y se fundamenta exclusivamente en la voluntad del juzgador.

Asimismo, afirma que la sentencia recurrida prescinde de la prueba conducente para la resolución del pleito y efectúa una valoración incorrecta de las probanzas rendidas en autos.

En este sentido, argumenta que no existe en autos prueba alguna que acredite la mentada simultaneidad de operaciones en la que el a quo fundó su sentencia. En particular, resalta que al momento en que Génesis S.A. fue inscripta en la Inspección General de Justicia, los socios sindicados de la sociedad "La Fortuna" ya habían resuelto la desactivación de dicho ente, el cual se encontraba en proceso de disolución atento a la nula rentabilidad que su funcionamiento reportaba a sus asociados. Asimismo, sostiene que Génesis S.A. recién comenzó su giro comercial entre los años 1997 y 1998, razón por la cual no habrían existido jamás actividades en competencia entre ambas sociedades.

Sin perjuicio de lo antes dicho, y en lo que respecta al establecimiento de una indemnización por "pérdida de chance", señala que este rubro no debe identificarse con la utilidad no percibida, sino con la chance misma, debiendo ésta ser apreciada judicialmente, según el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta, no pudiendo identificarse nunca con el eventual beneficio perdido. En consecuencia, cuestiona la determinación de la indemnización por infundada e irrazonable argumentando que La Fortuna nunca generó utilidades sino quebrantos y, por tanto, la pérdida de chance que se invoca aparece como meramente conjetural e hipotética, en tanto no encuentra respaldo alguno en las constancias probatorias rendidas en la causa.

Por último, se agravia por la imposición de costas a su parte en razón de que la demanda sólo prosperó en un 4,31% de lo pretendido, con lo cual la distribución debió realizarse conforme a la regla para el supuesto de vencimientos parciales y mutuos.

4) Que para descalificar una sentencia por causa de arbitrariedad en el razonamiento legal se debe efectuar un análisis de los defectos lógicos que justifican tan excepcionalísima conclusión. Este no tiene por objeto convertir a la Corte en un tribunal de tercera instancia ordinaria, ni corregir fallos equivocados o que se reputen tales, sino que atiende a cubrir casos de carácter excepcional, en que deficiencias lógicas del razonamiento o una total ausencia de fundamento normativo, impida considerar el pronunciamiento de los jueces del proceso como la "sentencia fundada en ley" a que hacen referencia los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional (conf. doctrina de Fallos: 311:786;; 312:696; 314: 458; 324:1378, entre muchos otros).

En este sentido, la arbitrariedad no puede resultar de la sola disconformidad con la solución adoptada, sino que requiere la constatación de un apartamiento de los criterios mínimos de la argumentación jurídica. Esta última requiere, a su vez, que la decisión contenga una precisa descripción de los hechos con relevancia normativa, y si no se aplica la regla, deben darse los fundamentos por los cuales resulta inaplicable, inválida o es corregida por razones de principios coherentes y consistentes, que resulten constitucionalmente fundados. Es que la magna labor de administrar justicia no se basa en la sola voluntad o en el derecho libremente aplicado, sino en leyes, ya que nadie está sobre ellas, siendo que nuestra Constitución estableció un Poder Judicial integrado por jueces que actúan conforme a reglas que la comunidad debe conocer, y a las que deben ajustarse para que las soluciones sean previsibles, todo lo cual esta Corte debe hacer respetar porque constituyen un elemento de la garantía constitucional del debido proceso.

5) Que, si bien los agravios de la demandada remiten al examen de cuestiones de hecho, prueba e interpretación de normas de derecho común y procesal, regularmente ajenas a la instancia extraordinaria, corresponde hacer excepción a esa regla toda vez que la decisión del a quo se apoya en afirmaciones dogmáticas que le dan un fundamento sólo aparente (doctrina de Fallos: 312:683; 315:2514; 323:2314, entre muchos otros), prescinde de prueba conducente para la solución del litigio (Fallos: 319:3395; 327:5356, entre otros) e incurre en autocontradicción (Fallos: 317:167; 322:963) con grave afectación del derecho de defensa en juicio (art. 18 de la Constitución Nacional).

6) Que, en efecto, la contradicción del a quo se da al reconocer, primero, que el banco tenía derecho a desvincularse del sindicato, que los actos societarios se habían cumplido regularmente, y que la actora no había instado el mecanismo reglado en el mentado pacto para suplir las vacancias; para luego atribuirle responsabilidad por afectar el normal funcionamiento de ese órgano y de la sociedad, como consecuencia de la inexistencia de reuniones dentro de cierto período de tiempo. Este razonamiento revela un grave defecto de fundamentación que obliga a calificar como arbitraria a la sentencia en recurso.

En este sentido cabe destacar, que en el pacto de sindicación de acciones expresamente se acordó que en caso de que un sindicado no designase consejero titular, los votos y/o acciones que éste representara no se computarían para la determinación del quórum ni de las mayorías de las resoluciones que debieran adoptarse por el Consejo durante el tiempo de su vacancia. Por lo tanto, la no realización de reuniones entre febrero de 1992 y mayo de 1993 no puede atribuirse más que a la inactividad de la propia actora, quien no utilizó oportunamente los resortes que le proporcionaba el propio -8- mecanismo creado por el pacto ni el que le brinda el ordenamiento societario para suplir las omisiones de la demandada.

Pretender ahora en la instancia judicial superar tal omisión de la actora, después de haber producido efectos jurídicos, importaría admitir un comportamiento de ésta contrario al asumido al momento de celebrar el convenio de sindicación de acciones. Y nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos, ejerciendo una conducta incompatible con otra anterior, deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz (Fallos: 294:220; 307:1602; 313:367; 316:1802; 329:5424, entre muchos otros).

7) Que, por otra parte, el a quo arriba a la conclusión de que el banco se constituyó como agente institorio exclusivo y se obligó a no competir con "La Fortuna", sin examinar los agravios vertidos por la recurrente en lo relativo a la falta de acreditación de una violación al pacto de sindicación u otro convenio en base a las restantes pruebas producidas en la causa. En efecto, tal como lo admite la propia actora la distribución o colocación de los seguros de retiro a través de los canales de comercialización de los socios no quedó expresamente pactada ni establecida en el convenio de sindicación o en otro instrumento formal, sino que esto resultaría de cierta prueba testimonial e instrumental rendida en autos.

A mayor abundamiento cabe agregar que, aún en el caso de que el contrato de sindicación de acciones hubiera designado a la recurrente como agente institorio exclusivo, las decisiones de no iniciar nuevos emprendimientos y de desactivar "La Fortuna" fueron adoptadas con antelación a la constitución de la aseguradora "Génesis" por Provincia Seguros S.A., tal como surge de las constancias de la causa;; y aún en el caso de que esas supuestas violaciones hubieran existido, el propio convenio de sindicación de acciones establecía un procedimiento a seguir y las penalidades a aplicar. Ninguno de estos aspectos fueron analizados por el a quo.

8) En las condiciones expuestas, el fallo impugnado soslayó la consideración de argumentos relevantes para la solución del caso, incurriendo en serias contradicciones, razón por la cual debe ser descalificado con base en la doctrina de la arbitrariedad elaborada por esta Corte, en tanto ha sido demostrado el nexo directo e inmediato entre lo debatido y resuelto y las garantías constitucionales que se dicen vulneradas (art. 15 de la ley 48).

Como consecuencia de ello, deviene abstracto el tratamiento de las restantes cuestiones planteadas por las partes.

Por ello, y habiendo dictaminado la señora Procuradora Fiscal, se declara procedente la queja deducida por la demandada, admisible el recurso extraordinario interpuesto con los alcances indicados, y se deja sin efecto la sentencia apelada.

Con costas. Asimismo, se declara inoficioso el recurso interpuesto por la actora. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por intermedio de quien corresponda, se dicte una nueva sentencia con arreglo a lo expresado. Agréguense ambas quejas al principal, las que se acumulan en este acto. Reintégrense los depósitos.

Fdo.: RICARDO LUIS LORENZETTI.

IGJ: Sustitúyese parte dispositiva de la Resolución General Nº 10/2004, referida a la inscripción en el RPCom

Sustitúyese el texto de considerandos y parte dispositiva de la Resolución General Nº 10/2004, referida a la inscripción en el Registro Público de Comercio del cambio de sede social de las sociedades por acciones y de responsabilidad limitada. INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA Resolución General 12/2004 Sustitúyese el texto de considerandos y parte dispositiva de la Resolución General Nº 10/2004, referida a la inscripción en el Registro Público de Comercio del cambio de sede social de las sociedades por acciones y de responsabilidad limitada. Bs. As., 5/7/2004

B.O.: 7/7/2004

VISTO la Resolución General I.G.J. N° 10/04, y

CONSIDERANDO:

Que advirtiéndose algunos errores materiales en la inclusión de considerandos y en el tenor del texto de algunos de ellos como así también alguna omisión en la parte dispositiva de la citada Resolución General, no obstante no afectarse por ello la legitimidad del acto, resulta conveniente desde el punto de vista práctico, para favorecer la claridad de la norma, sustituir íntegramente sus considerandos y parte dispositiva por los que se transcriben en la presente resolución.Por ello y lo dispuesto por el artículo 11 de la Ley N° 22.315, EL INSPECTOR GENERAL DE JUSTICIA RESUELVE:

Artículo 1° -

Sustituir íntegramente el texto de considerandos y parte dispositiva de la Resolución General I.G.J. N° 10/04 de fecha 28 de junio de 2004, por el siguiente:

“1. Que la importancia que la certeza y efectividad de la sede social reviste para la transparencia del tráfico mercantil y el ejercicio de las funciones de fiscalización de este Organismo, determinan la necesidad de establecer, para los trámites registrales relativos a ella, recaudos apropiados para que tales finalidades puedan ser alcanzadas.

2. Que el artículo 11 del Decreto N° 1493/82, reglamentario de la ley 22.315 establece que tratándose de sociedades por acciones, los datos relativos a la sede social deberán publicarse de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley N° 19.550 e inscribirse conjuntamente con el acto constitutivo o su reforma, correspondiendo también que se inscriba todo cambio de la sede social que conste en instrumento separado conforme a lo que establezcan las reglamentaciones de esta INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA.

3. Que toda vez que la exigencia referida evidencia el propósito de una más efectiva publicidad de la sede social, la misma es exigible también, como expresamente se prevé en aquella norma, en el supuesto en que el cambio de la sede social conste en instrumento separado, en cualquier oportunidad en que dicho cambio se produzca, lo cual es acorde con las finalidades que la sede social debe satisfacer en el tráfico mercantil.

4. Que la importancia de la sede social para la sociedad, sus órganos e integrantes se manifiesta categóricamente en la Ley N° 19.550 a través de expresas normas legales, tales como los artículos 5°, 67, 77, 83, 88, 107, 233, 245, 251, 300 y 301, de las cuales surge claramente que es en la sede social donde la sociedad debe tener efectivamente la administración y dirección de sus negocios -aunque el patrimonio o los establecimientos de la entidad se hallen en otro lugar o lugares- a los fines del debido y oportuno cumplimiento de la normativa respectiva, criterio también sostenido doctrinariamente (cfr. HALPERIN, Isaac - BUTTY, Enrique M., Curso de derecho comercial, Ed.Depalma, Bs.As., 2000, vol I, pág.320).

5. Que la efectividad del domicilio social y la prevalencia de aquél de carácter real sobre el ficticio, ha sido también destacada por la jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación en cuestiones de competencia en materia falencial, asignándola al juez del lugar de funcionamiento de la dirección y administración de la empresa cuando se hubiera comprobado la irrealidad del domicilio estatutario (CSJN, Octubre 27 de 1988, en autos “San Nicolás Refrescos S.A. s/pedido de quiebra por Lucro, H.”; ídem, Abril 18 de 1996 en autos “Cosmos SA sobre quiebra pedida por Sandra Patricia Molina y otros”; ídem, Agosto 10 de 1995, en autos “Salto Grande SA sobre quiebra”; ídem, Abril 9 de 1991 en autos “Trillagro SA pedido de quiebra por Finagri SA”, ídem, CNCom, Sala D, Noviembre 9 de 2001, en autos “ Hyspanográfica SA, pedido de quiebra por Anselmo L. Morvillo SA”; etc.).

6. Que siendo dable advertir la frecuente desvirtuación práctica de la efectividad de la sede social a través de la proliferación de sedes de carácter ficticio, con desmedro de la certeza y transparencia del tráfico mercantil y del ejercicio por esta INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA de sus funciones de fiscalización, corresponde establecer recaudos que, al menos en el plano preventivo, tiendan a reducir la anomalía señalada. Que en tal sentido y atendiendo a la finalidad del artículo 12 del Decreto N° 1493/82 y su difundido incumplimiento que conspira contra aquella, cabe explicitar la aplicación de sanciones pecuniarias por incumplimiento del deber de informar oportunamente el cambio de sede social previsto en la norma citada, como así también contemplar la posibilidad de alternativas a tales sanciones cuando la finalidad de publicidad pueda de todas formas lograrse en tiempo útil. Por ello y lo dispuesto por los artículos 4°, inciso a), 11, inciso c) y 21, incisos a) y b) de la Ley N° 22.315, 11 y 12 del Decreto N° 1493/82 y 35, segunda parte, de la Resolución General I.G.P.J. N° 6/80 (“Normas de la INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA”), EL INSPECTOR GENERAL DE JUSTICIA RESUELVE:

Artículo 1° - La inscripción en el Registro Público de Comercio del cambio de la sede social de las sociedades por acciones y de responsabilidad limitada que no comporte modificación estatutaria o contractual, requerirá del previo cumplimiento de la publicidad prevista en el artículo 11, párrafo segundo, del Decreto N° 1493/82.

Artículo 2° - Los dictámenes de precalificación correspondientes a todo cambio de sede social en cualquier tipo de sociedad, deberán contener manifestación del profesional dictaminante acerca de si su intervención comprendió la verificación del efectivo funcionamiento de la dirección y administración de los negocios sociales en la sede social cuyo cambio se solicite inscribir. En su defecto, deberá acompañarse declaración jurada sobre dicho extremo suscripta por representante legal de la sociedad y un integrante del órgano de fiscalización de la misma, si lo hubiere, cuyas firmas deberán estar certificadas notarialmente.

Artículo 3° - El incumplimiento de la información del cambio de la sede social prescripto por el artículo 12 del Decreto N° 1493/82 dentro del plazo allí previsto, hará aplicable a los administradores de la sociedad la sanción de multa prevista en el artículo 302, inciso 3°, de la Ley N° 19.550. La infracción se considerará también configurada en cualquier supuesto en el cual la falta de funcionamiento efectivo de la administración social en la sede comunicada o inscripta, haya impedido el cumplimiento de funciones de fiscalización o la recepción efectiva de notificaciones o requerimientos. La graduación de la multa atenderá a la gravedad de la infracción determinada por la extensión del lapso transcurrido sin cumplir con el deber informativo impuesto y por las circunstancias en que se verifique el incumplimiento y su incidencia sobre el ejercicio de funciones de fiscalización. La sanción no se aplicará o se dejará sin efecto, en su caso, si la sociedad solicitare directamente la inscripción registral correspondiente, dentro de los QUINCE (15) días de resuelto el cambio de la sede social.

Artículo 4° - Sin perjuicio de la aplicación de la sanción que se prevé en el artículo anterior, la INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA podrá, en la situación referida en el segundo párrafo de dicho artículo, promover acción de disolución en los términos del artículo 303 de la Ley N° 19.550, si entendiere que la falta de funcionamiento efectivo de la administración social en la sede comunicada o inscripta, juntamente con otros extremos resultantes de otras constancias existentes, autoriza a considerar suficientemente configurada la inactividad de la sociedad.

Artículo 5° - Los artículos 1° y 2° de esta resolución se aplicarán a los trámites de inscripción de cambios de sede social que se inicien o se hallen en curso al tiempo de su entrada en vigencia.

Artículo 6° - Esta resolución entrará en vigencia a los TREINTA (30) días de su publicación en el Boletín Oficial.

Artículo 7° - Regístrese como Resolución General. Publíquese. Dése a la DIRECCION NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL. Comuníquese al Ente de Cooperación Técnica y Financiera, encareciéndole la ponga en conocimiento de los Colegios Profesionales que participan en el mismo. Para los efectos indicados, pase al Departamento Coordinación Administrativa. Oportunamente, archívese”.

Art. 2° - Modificar el cómputo del plazo de entrada en vigencia de la resolución citada, disponiendo que el mismo se contará desde la fecha de publicación de la presente.

Art. 3° - Esta resolución entrará en vigencia el día de su publicación en el Boletín Oficial.

Art. 4° - Regístrese como Resolución General. Publíquese. Dése a la DIRECCION NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL. Comuníquese al Ente de Cooperación Técnica y Financiera, encareciéndole la ponga en conocimiento de los Colegios Profesionales que participan en el mismo.Para los efectos indicados, pase al Departamento Coordinación Administrativa. Oportunamente, archívese. - Ricardo A. Nissen.

RESOLUCION I.G.J. Nº 127 «SAN ISIDRO GOLF CLUB» Buenos Aires, 28 de enero de 2005

I.G.J.: JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

Sumario: Transformación de una Sociedad Anónima en Asociación Civil - Art. 3º de la Ley 19.550: Asociación Civil bajo forma de una Sociedad Anónima - Readquisición de la verdadera identidad y naturaleza.

Y VISTAS: Las presentes actuaciones, que llevan el número C - 1727092, correspondiente a la asociación civil «SAN ISIDRO GOLF CLUB», de cuyas constancias surge: 1. A fs. 1/129, el 3 de Septiembre de 2003, se presentó la sociedad ‘San Isidro Golf Club Sociedad Anónima», con el dictamen profesional del escribano Martín Donovan, requiriendo la inscripción de la transformación de dicha entidad, que revestía el carácter de asociación civil bajo forma de una sociedad anónima, en los términos del artículo 3° de la ley 19550, en una asociación civil, pasándose a denominar «Asociación Civil San Isidro Golf Club», transformación que fuera resuelta en la Asamblea General Extraordinaria celebrada el 30 de Mayo de 2003 y su continuación por cuarto intermedio el 12 de Junio de 2003. 2. Presentado el expediente a esta INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA, la Inspectora del Departamento de Precalificación, la Dra. Graciela Junqueira, entendió aplicable al caso lo dispuesto por la ley 19550, por cuanto si bien la requirente es una asociación civil que adoptó la forma de una sociedad comercial, a ésta le resulta aplicable dicha normativa, requiriendo en consecuencia aquella funcionaria una serie de documentos y datos que fueron detallados a fs. 130 de las presentes actuaciones. Remitido el expediente al sector contable del aludido departamento, el 19 de Septiembre de 2003, el Inspector Contable Enrique Skiarski ordenó la acumulación, sin agregar, del expediente de estatutos del «San Isidro Golf Club Sociedad Anónima», lo cual fue dispuesto y ejecutado el día 29 de Septiembre de 2003, requiriéndose necesario acompañar un dictamen precalificatorio emanado de graduado en ciencias económicas y el balance de transformación al 1° de Septiembre de 2004, aconsejando remitir al sector legal el expediente, atento la circunstancia, a juicio del Inspector Skiarski, de que la transformación afecta derechos económicos de los accionistas a la distribución del remanente, consagrado en el vigente artículo 21 del estatuto de la sociedad rogante. Finalmente dicho funcionario requirió información sobre si la sociedad se encontraba al día en el pago de las tasas anuales de Inspección. 3. Por escritura 68 del 18 de Febrero de 2004, del protocolo del escribano Juan J. Barceló, fue protocolizada el acta de la Asamblea General Extraordinaria de la sociedad anónima «San Isidro Golf Club Sociedad Anónima», celebrada el día 20 de Noviembre de 2003, en la cual se ratificaron decisiones asamblearias adoptadas con anterioridad y en las cuales se había resuelto la transformación de dicha sociedad anónima en una asociación civil. De tal manera, se ratificó el estatuto de la asociación civil «SAN ISIDRO GOLF CLUB», asamblea que contó con la presencia de 370 accionistas, 67 por sí y 303 mediante apoderados, que representan un capital social de pesos 617.110, esto es, el 64% del capital social con derecho a voto. 4. A fs. 303, el día 4 de Marzo de 2004, el Inspector Precalificador Legal, el Dr. Enrique Skiarski, reiteró parcialmente las vistas conferidas a fs. 132, debiendo la sociedad detallar si se encontraba al día en el pago deas tasas anuales, ademas se le hizo saber a la entidad requirente que el balance especial de transformación debía contener el informe de auditoría con opinión profesional y se advirtió nuevamente que la transformación cuya inscripción es pretendida por la sociedad «San Isidro Golf Club Sociedad Anónima» afecta derechos económicos de los accionistas a la distribución del remanente consagrados por el artículo vigésimo del estatuto de la sociedad, disponiendo el pase del expediente al sector legal de esta INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA, donde la Inspectora de ese departamento, la Dra. Graciela Junqueira requirió otras precisiones sobre la composición del último capital social de la sociedad rogante, adhiriéndose dicha funcionaria al dictamen del Inspector Enrique Skiarski en lo que respecta a la distribución del remanente. 5. Tales observaciones y pedidos de aclaraciones fueron satisfechos por el escribano Martín Donovan, en su carácter de titular del Registro 1296 de la Capital Federal, dando precisiones sobre el último capital inscripto ( $ 1.853.210, dividido en 3.943 acciones ordinarias nominativas no endosables de pesos 470 y un voto por acción ), pero ilustrando que las acciones con derecho a voto a la fecha de la asamblea del 20 de Noviembre de 2003 ascendía a la cantidad de 2040 acciones, habiéndose celebrado dicho acto asambleario con un quórum del 63,2% de las acciones con derecho a voto. Del mismo modo se informó que la referida sociedad se encontraba al día en el pago de la tasa anual de Inspección y se acompañó un informe complementario de auditoría con opinión del profesional interviniente, con lo cual quedaron superadas las objeciones formuladas por el Inspector Skiarski. Finalmente, y en cuanto a los derechos económicos de los accionistas, supuestamente afectados por la transformación de la entidad, conforme lo dictaminado por los Inspectores Skiarski y Junqueira, el dictaminante ilustró que tanto en el estatuto de la sociedad anónima como en el estatuto de asociación civil, no hay derecho de los accionistas que pueda verse afectado, por cuanto en ambos casos se previó que el remanente social, en caso de disolución y liquidación de la entidad, debe destinarse al Hospital de Pediatría - Servicio de Atención Médica Integral para la Comunidad, o a una entidad de bien público, exenta en los términos de la ley de impuesto a las ganancias, en caso de que dicha entidad no revistiese tal carácter o no pudiese aceptar el remanente. Finalmente, explicó el escribano Donovan que «A mayor abundamiento debe tenerse presente que el San Isidro Golf ha sido siempre, en su esencia, una asociación civil, lo que explica la inclusión de ciertas cláusulas que son impropias de una sociedad anónima común.Este carácter fue expresamente reconocido en la Resolución Nº 1093 de ese Organismo, por la que se aprobó la reforma al artículo 20 del estatuto social. Esto explica también que la distribución de cualquier tipo de remanente o reintegro a los socios sea incompatible con la naturaleza de la asociación civil del club, razón por la cual una eventual modificación de ese aspecto tampoco podría dar motivo a agravio por parte de los socios». 6. En fecha 27 de Mayo de 2004, la Inspectora Calificadora Legal, la Dra. Graciela Junqueira insistió en la necesidad de aclarar, por parte del escribano dictaminante, ciertas diferencias entre el capital social inscripto del «San Isidro Golf Club Sociedad Anónima» y las acciones con derecho a voto, girando el expediente al Departamento Contable de este Organismo, en lo que respecta a las manifestaciones efectuadas por el escribano Martín Donovan, en lo que respecta a la afectación de los derechos económicos de los accionistas. No obstante tal dictamen, el 2 de Julio de 2004, el Inspector Octavio Vita, del Departamento de Precalificación de esta INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA, tuvo por subsanada la observación efectuada por la Inspectora Junqueira en torno al capital social y al quórum de la asamblea del 20 de Noviembre de 2003, remitiendo entonces el expediente al sector contable, en donde la Inspectora Mónica E. de Groppo, en fecha 2 de Agosto de 2004, a fs. 345, dispuso que en la faz contable correspondía reiterar a la entidad la observación referente a la afectación de los derechos económicos de los accionistas por motivo de la transformación con relación a la distribución del remanente que se establecen en el artículo 20 del estatuto de la sociedad anónima. Ello motivó un extenso escrito firmado por el escribano Martín Donovan, en carácter de profesional dictaminante, quien reiteró, entre otras consideraciones, que ningún derecho se vería afectado con motivo de la transformación de la entidad, pues las disposiciones estatutarias de «San Isidro Golf Club SA», siempre funcionó como una asociación civil bajo forma de sociedad, conforme lo dispuesto por el artículo 3º de la ley 19550, y el mejor ejemplo de ello lo constituye, a juicio del dictaminante, la restricción de las acciones que puede ser titular cada accionista - no más del 1% del capital - , la imposibilidad de distribuir utilidades y fundamentalmente la circunstancia de que jamás, en 90 años de vida, dicha sociedad jamás distribuyó ninguna clase de dividendos a sus accionistas. Sostuvo finalmente el escribano Martín Donovan, no sin antes efectuar un repaso del estado de la doctrina y jurisprudencia sobre la figura de la asociación civil bajo forma de sociedad prevista en el artículo 3º de la ley 19550, que la sociedad «San Isidro Golf Club Sociedad Anónima» dio cumplimiento a todos los pasos requeridos por la ley, los que incluyeron las publicaciones de convocatoria a asamblea para tratar la transformación de la entidad y aquellas referidas al tenor de la resolución adoptada. Asimismo y a pedido de este Organismo, se celebraron dos nuevas asambleas con sus respectivas publicaciones, lo que aseguró la difusión más amplia de lo que sería tratado por ellas. Del mismo modo, informó que ningún accionista ejerció el derecho de receso, ni fue notificada la sociedad de ninguna acción de impugnación contra las decisiones sociales vinculadas con la transformación de la entidad en asociación civil, a pesar de haber transcurrido al tiempo de ese nuevo y final dictamen - 10 de Noviembre de 2004 - varios meses desde la última asamblea que ratificó dicha transformación en el mes de Noviembre de 2003, es decir, ya largamente vencido el plazo de impugnación previsto en el artículo 251 de la ley 19550. Finalmente, fue acompañada a dicha presentación una certificación contable, expedida por el contador Alejandro Piazza en fecha 24 de Noviembre de 2004 y certificada su firma por el Consejo Profesional de Ciencias Económicas, mediante la cual y en base a la revisión selectiva de los libros contables y sociales detallados en ese mismo instrumento, certificó que la sociedad «San Isidro Golf Club Sociedad Anónima» no ha distribuido dividendos ni utilidades no ha asignado honorarios a los componentes directorio. 7. Ante dicha presentación, el Inspector Califi cador Legal, el Dr. Octavio Vita no formuló objeciones a la inscripción solicitada y remitido el expediente al Departamento Contable de este Organismo, el Inspector Enrique Skiarski tampoco encontró objeciones para formular, recomendando el primero de ellos la aprobación de la transformación de la entidad. Y CONSIDERANDO. 8. Que el suscripto comparte plenamente las conclusiones expuestas por la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en el caso «Arce Hugo contra Los Lagartos Country Club Sociedad Anónima sobre nulidad de asamblea», dictado en fecha 4 de Mayo de 1995, en cuanto se sostuvo, en ese trascendente caso, que la figura prevista por el artículo 3º de la ley 19.550 padece de una fuerte asistematicidad, en tanto resulta conceptualmente incompatible con el campo delimitativo que para la materia societaria emrcantil determina el artículo 1º del ordenamiento legal societario. No se desconoce que, conforme lo expuesto en la Exposición de Motivos de la Ley 19.550, la inclusión de la «original» solución del artículo 3º de dicha normativa, respondió a la necesidad de solucionar el problema que se planteó, ante de la vigencia de la ley 19.550, con determinadas entidades civiles, en especial clubes de campo, que habían obtenido la autorización de la Inspección General de Justicia, para constituirse como sociedades, pero en la cual sus socios carecían de toda finalidad de lucro, pero lo cierto es que, transcurridos más de 30 años de sanción de dicho ordenamiento legal, el artículo 3º de la ley 19550 solo ha aportado confusión al problema organizacional de ciertas entidades y nunca ha sido herramienta adecuada para la solución de los problemas que presentan los clubes de campo, los cuales constituyen el ámbito donde la figura legal en análisis ha sido utilizada casi con exclusividad. 9. En primer lugar, resulta imposible compatibilizar a las sociedades comerciales con las asociaciones civiles, pues ellas sólo tienen en común su carácter de contrato asociativo o contrato plurilateral de organización. Pero allí termina toda semejanza, en tanto la causa final de una y otra figura legal es sustancialmente diferente y por lo tanto incompatible. Basta reparar en las diferencias que presentan las sociedades con las asociaciones civiles - causa final y objeto, régimen de aportes, destino del patrimonio social en caso de disolución y formación de la voluntad social (Cracogna Dante, «Las asociaciones bajo forma de sociedad. Polémica no resuelta» en JA 1996-II-61) - para comprender, con suma facilidad, los motivos por las cuales ha fracasado la utilización de la forma societaria para vestir a una asociación civil, a punto tal que la jurisprudencia de nuestros tribunales comerciales ha debido apartarse de ciertos criterios uniformes en torno a determinados institutos previstos en la ley de sociedades ( forma de computar el voto abstenido en el régimen de mayorías en las sociedades anónimas ), cuando se trata de una asociación civil bajo forma de sociedad (CNCom, Sala D, Junio 30 de 1999 en autos «Castro Vicente Francisco contra Alto de los Polvorines SA sobre sumario» ), pues el interés que inspira la actuación de los socios en una y otra institución es totalmente diferente, precisamente, por la radical diferencia que exhibe la causa final de ambos contratos asociativos. 10. En segundo lugar, tampoco puede coincidirse con el argumento de que la solución prevista por el artículo 3° de la ley 19550 constituye una variante de la simulación lícita bajo la técnica del negocio jurídico indirecto (ver el trabajo de Roitman Horacio, «Asociaciones bajo forma de sociedad comercial», en Suplemento Especial de la Revista Jurídica La Ley, «Sociedades Comerciales», Diciembre de 2004, página 138/145 ), pues si bien la discutible figura de la «simulación lícita» aparece mencionada en el artículo 957 del Código Civil, mal puede derivarse de lo dispuesto por esta norma, un argumento exclusivo y mucho menos decisivo para justificar la legitimidad de las asociaciones bajo forma de sociedad. Debe tenerse muy en consideración que el artículo 957 del Código Civil dispone que « La simulación no es reprobada por la ley cuando a nadie perjudica ni tiene un fin lícito», lo cual indica que dicha norma no consagra a la simulación lícita como una categoría legal ni alienta la celebración de semejante tipo de operaciones, sino que sólo se abstiene de reprobarla, lo cual sí constituye dato que a mi juicio resulta decisivo. De manera tal que, así entendidas las cosas, no resulta admisible partir de la simulación, reprobada o no por la ley, para efectuar una construcción jurídica ni para fundamentar la legalidad de un determinado instituto, pues la simulación es siempre un engaño. Así lo ha precisado Mosset Iturraspe en su clásico libro «Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios» ( Ed. Ediar, 1974, tomo I, página 40), cuando, precisando las diferencias entre las llamadas simulación lícita e ilícita, sostuvo con respecto a la primera que «... en la simulación lícita hay engaño pero no perjuicio...». 11. Coincido con la Inspectora Dra. Graciela Junqueira, en cuanto a que a las asociaciones civiles constituidas con la forma de una sociedad comercial le son aplicables las normas que sobre transformación contiene la ley 19550, pues ello es consecuencia exclusiva de la «forma» que ha adoptado el ente sustancialmente civil ( ver asimismo Biagosch Facundo Alberto, «Asociaciones Civiles», Ed. Ad Hoc, página 227 y siguientes ), de manera tal que se admitirá la pretensión de la sociedad anónima requirente, pues no se trata de otra cosa que readquirir aquella de su verdadera identidad y naturaleza, que no es otra que una asociación civil. La mejor prueba de ello lo encontramos en el hecho de que la entidad «San Isidro Golf Club Sociedad Anónima» nunca ha distribuido utilidades entre sus socios y que jamás ha remunerado a sus administradores, lo cual constituyen dos notas típicas que caracterizan a las entidades previstas en los artículos 30 a 50 del Código Civil. 12. Por todo lo expuesto, encontrándose satisfechos los requerimientos establecidos por el artículo 33, segunda parte, inciso 1° del Código Civil, y encuadrándose en las facultades conferidas al Sr. Inspector General por los artículos 10 inciso a), 21 inciso a) y concordantes de la ley 22.315, EL INSPECTOR GENERAL DE JUSTICIA RESUELVE Artículo 1°: Apruébase la transformación del «SAN ISIDRO GOLF CLUB SOCIEDAD ANONIMA» en la «ASOCIACION CIVIL SAN ISIDRO GOLF CLUB» en las condiciones indicadas en las piezas obrantes a fs. 1/54 y 133/158, cuyas copias obran a fs. 70/124 y 159/185, dispuesta por las Asambleas Generales Extraordinarias de fechas 30 de Mayo de 2003 y 16 de Junio de 2003, ratificada por la Asamblea General Extraordinaria de fecha 20 de Noviembre de 2003. Artículo 2º: Gírese al Departamento Registral para que se realice la registración pertinente referida a la sociedad «SAN ISIDRO GOLF CLUB SOCIEDAD ANONIMA» en razón de lo dispuesto en el artículo que antecede. Artículo 3º: Regístrese, notifíquese y entréguense los instrumentos de fs. 1/54 y 133/158. Oportunamente archívese. DR. RICARDO AUGUSTO NISSEN. INSPECTOR GENERA

CNCom., sala C: «FULGI, PABLO VALENTIN Y OTROS C/ FULGI, MARIA DEL CARMEN Y OTRO S/ SUMARIO»

En Buenos Aires, a los 31 días del mes de julio del año dos mil nueve reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por: «FULGI, PABLO VALENTIN Y OTROS C/ FULGI, MARIA DEL CARMEN Y OTRO S/ SUMARIO» y las actuaciones acumuladas «FULGI, MARIA AMELIA C/ FULGI, MARIA DEL CARMEN Y OTRO S/ SUMARIO», en los que según el sorteo practicado votan sucesivamente los jueces Miguel F. Bargalló, Bindo B. Caviglione Fraga y Ángel O. Sala.

Se deja constancia que los doctores Bargalló y Caviglione Fraga, actúan de conformidad con lo dispuesto en los Acuerdos de esta Cámara del 22.07.08 pto. III y del 27.08.08 pto. VI, respectivamente. El doctor Ángel 0. Sala no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109 RJN).

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 761/70?

El juez de Cámara, Miguel F. Bargalló dice:

Vienen estos autos para resolver las APELACIONES que ambas partes interpusieron contra la sentencia única dictada en el presente.

I. Antecedentes de la causa N° 28.757/99:

1. PABLO VALENTIN FULGI (P. V. Fulgi), MARIA TERESA FULGI (M. T. Fulgi) y MARIA ESTELA FULGI (M. E. Fulgi) promovieron demanda contra MARIA DEL CARMEN FULGI (M. C. Fulgi) y ALBERTO MARCOS BUSICO (Busico) por rendición de cuentas y disolución de sociedad de hecho.

Sostuvieron que su padre Valentín Fulgi, fundó y administró durante 50 años un negocio unipersonal que funcionó en el local sito en Independencia 2939, también de su propiedad, que giró bajo el nombre «Casa Mary».

Explicaron que la principal actividad del negocio era la confección de uniformes escolares y equipos deportivos para uso escolar, que es la actividad actual de la empresa.

Adujeron que a la muerte de su padre lo sucedieron en la explotación del negocio y la copropiedad del inmueble, sus 9 hijos y su segunda esposa Elena H. La Biunda (La Biunda).

Expusieron que la sociedad se desenvolvió normalmente durante diez años, pero que en sus últimos tres Períodos a partir del año 1995 no hubo rendición de cuentas ni reparto de utilidades, cuando lo usual era efectuarlo en el mes de abril atento la característica estacional de la actividad.

Afirmaron que las ganancias que se distribuían, oscilaban entre $ 10.000 a cada socio en años buenos y $ 5.000 a $ 7.000 en aquellos «más flojos», y que en todos los casos se le reconocía a M.C. Fulgi el doble sin perjuicio del sueldo.

Añadieron que el ingreso de Busico, volvió insostenible la situación, por cuanto ambos decidieron no distribuir arguyendo ante los reclamos de rendición de cuentas, la necesidad de efectuar reservas para futuras inversiones de material.

Refirieron la prueba que acredita la existencia de la sociedad de hecho y solicitaron su disolución.

2. A fs. 121/9 MARÍA DEL CARMEN FULGI respondió a la demanda solicitando su rechazo, con costas.

Explicó que su padre llevó a cabo el emprendimiento en forma unipersonal, y que luego de su fallecimiento su cónyuge intentó sucederlo en la explotación del comercio abandonándolo después. Dijo que posteriormente tres de las hermanas intentaron remontar el negocio, pero que desistieron cuatro meses después.

Relató que en el año 1985, La Biunda efectuó compensación y permuta con todos los hermanos de su parte indivisa de la propiedad de la calle Independencia 2939, poniendo de resalto que en dicho contrato no se hacía mención alguna al fondo de comercio de la finca.

Sostuvo, que las hermanas que se habían involucrado en el emprendimiento, tomaron rumbos laborales distintos y que ella, habitando el inmueble, decidió emprender un negocio similar al de su padre pero girando la actividad hacia los uniformes colegiales.

Dijo que debido a la falta de capital, escasez de medios, el reducido volumen de operaciones del comercio y la inseguridad de los resultados del nuevo emprendimiento, sus hermanos aceptaron la propuesta de que en caso de resultar el mismo rentable les abonaría un canon locativo sobre el local. De tal manera, continuó, quedó convenido un «comodato oneroso» pasando a poseer la titularidad de la habilitación sobre el mismo. Ello con la total conformidad de todos sus hermanos, porque se correspondía con la realidad ya que era la única que asumía los riesgos del negocio y ponía su trabajo personal.

Adujo en relación a la distribución de dividendos invocada que ello no se condice con la realidad, que lo que le abonaba a sus hermanos era un canon locativo anual, consecuente con el tipo de explotación que calificó como «estacional», y que año tras año fue cumpliendo con el pago del canon sin recibir objeción alguna de sus hermanos.

Precisó que el 231285 pasó a su nombre la habilitación del local, explotando la actividad durante diez años y conservando el nombre de “Casa Mary”, como recordatorio permanente a su padre, pero dedicándose con exclusividad a los uniformes escolares.

Afirmó que cumplió anualmente con el pago del canon hasta que en el año 1995 no pudo hacer frente al mismo como consecuencia de la crisis que sufrió el ramo, hasta el punto de verse ante la necesidad de tener que hipotecar su vivienda, y que dicha situación fue comunicada a sus hermanos, quienes accedieron a suspender el pago del canon hasta tanto mejorara su fortuna.

Posteriormente, su hermana María Cecilia decidió vender su parte indivisa del inmueble otorgando poder a favor de Busico; decisión que luego adoptó su hermana María Claudia, otorgando poder a favor de todos los hermanos con excepción de María Cecilia.

Resaltó que en ninguno de los documentos se hace referencia al fondo de comercio, lo que confirma la inexistencia de emprendimiento empresario lucrativo como los actores intentan hacer aparecer.

Relató que el 201297, se produjo una fuerte discusión con su hermana María Amelia causando un paulatino distanciamiento con sus hermanos María Teresa, María Estela y Pablo.

Finalmente sostuvo que nunca se le requirió que rindiera cuentas ni que pusiera libros de comercio a disposición de persona alguna y reconoció adeudar el canon correspondiente a los últimos cuatro años por la suma de $ 14.400, correspondiéndole a cada uno de los reclamantes $ 4.800.

3. A fs. 159/60 ALBERTO MARCOS BUSICO opuso excepción de falta de legitimación pasiva sosteniendo no tener relación con el negocio y argumentando desempeñarse como taxista desde el año 1982.

II. Antecedentes de la causa Nº 74.412/03:

1. MARÍA AMELIA FULGI (M.A. Fulgi) entabló demanda contra MARÍA DEL CARMEN FULGI y ALBERTO MARCOS BUSICO por rendición de cuentas, disolución de sociedad de hecho y cobro de pesos.

Reiteró los hechos expresados en la causa 28.757/99 y, en particular, que con posterioridad a la muerte de su padre el negocio siguió funcionando bajo la administración de su hermana Maria del Carmen, quien ya se desempeñaba como empleada.

Que en un primer momento la habilitación municipal estuvo a nombre de las tres hermanas mayores pasando luego solo a nombre de María del Carmen, tras alegar problemas de tipo contable.

Explicó que más allá de que ésta se inscribió unipersonalmente como contribuyente, siguió rindiendo cuentas anualmente y reconoció la existencia de un patrimonio común por ella administrado.

Afirmó que doce años atrás comenzó a trabajar en el negocio el cónyuge de M. C. Fulgi y a partir de ese momento la situación comenzó a cambiar lentamente, presentándose demoras en brindar información, la que resultaba contradictoria sobre el resultado de la actividad.

En ese momento uno de los hermanos se retiró de la sociedad, adquiriendo los restantes su parte proporcional sobre la propiedad y los derechos sobre el negocio; y posteriormente se retiró María Cecilia entrando en su lugar en la sociedad Busico.

Sostuvo que todo se desarrolló con normalidad hasta que en el año 1995 la demandada no efectuó ninguna rendición ni reparto de utilidades.

Circunscribió su demanda no sólo a la rendición de cuentas y disolución de la sociedad de hecho, sino a la compensación económica por la apropiación del fondo de comercio por parte de los demandados.

2. A fs. 56/7 ALBERTO M. BUSICO, opuso excepción de falta de legitimación pasiva bajo los mismos argumentos expuestos en la causa n° 28.757/99.

3. A fs. 73/6 MARIA DEL CARMEN FULGI manifestó allanarse, sin reconocer hechos ni derecho, al pago de la suma de $ 10.000 por todo concepto y como máximo.

En subsidio, contestó a la demandada bajo similares términos a los expresados en el expediente n° 28.757/99.

A fs. 85/89 se desestimó el allanamiento formulado.

III. La sentencia definitiva de primera instancia, única para ambos expedientes y dictada en fs. 475/92 de la causa N° 28.757/99, declaró disuelta y en estado de liquidación la sociedad de hecho constituida entre las partes al 151298, condenando a M.C. Fulgi a rendir cuenta, con costas. Por el contrario, admitió la defensa de falta de legitimación pasiva opuesta por Busico, rechazando la demanda en su contra con costas a los actores.

IV. El fallo fue apelado por los accionantes y por la codemandada Fulgi. Los primeros mantuvieron su recurso con la expresión agravios de fs. 515/9 de la causa n° 28757/99, que no fueron contestados. La accionada sostuvo su recurso con la presentación de fs. 253/9 de la causa n° 27.960/01, que fue replicada a fs. 264/6.

Los demandantes se agravian de que el primer sentenciante admitiera la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el codemandado Busico, en base a una interpretación parcial e incompleta de la prueba testimonial y documental.

De su lado, la demandada se agravia, sustancialmente, del erróneo mérito que se hizo de la prueba con la que se tuvo por probada la existencia de la sociedad de hecho entre los hermanos Fulgi y de la distribución de utilidades entre ellos.

Razones de orden lógico imponen examinar en primer término el recurso interpuesto por la parte demandada, en tanto pretende la revocación íntegra de la condena.

V. 1. Las partes concuerdan en que eran condóminos del inmueble ubicado en la calle Independencia 2939 de esta ciudad. Asimismo, admiten que allí funcionaba un fondo de comercio destinado a la venta de uniformes escolares, cuya habilitación se hallaba inscripta a nombre de la codemandada M.C. Fulgi.

La controversia se centra en que,

mientras los actores, en ambos juicios, sostienen que ese fondo de comercio era explotado, en realidad, por una sociedad de hecho que conformarían junto a los demandados, la coaccionada M.C. Fulgi afirma también en ambos expedientes, que sin perjuicio de ser condóminos, la actividad comercial allí desarrollada era unipersonal y propia.

2. Ahora bien, el Magistrado de la anterior instancia hizo lugar a la demanda por considerar que: i) Se acreditó la existencia de una sociedad de hecho en la explotación del comercio de titularidad de los hermanos Fulgi; ii) dicha sociedad perduró hasta el 151298, fecha en que los demandantes comunicaron la voluntad de disolverla; iii) la administración de la sociedad estuvo a cargo del M.C. Fulgi y; iv) quien administra los bienes debe rendir cuentas de la gestión realizada.

Para reconocer la existencia de la sociedad invocada, el Juez a quo apreció, en primer lugar, incontrovertido que los herederos de Valentín Fulgi lo habían sucedido a este último en la explotación del negocio que fundó y administró bajo el nombre de «Casa Mary».

3. a) Si bien la apelante lleva razón en que lo consignado en su contestación a la demanda no revela que hubiera manifestado tal expreso reconocimiento, opino que ello no resulta argumento idóneo que permita formar una convicción diversa a la del primer juzgador.

Ello, en tanto de los elementos de las citadas causas surge:

i) la cesión de derechos hereditarios que el 080684 efectuó La Biunda a favor de los hijos de V. Fulgi en virtud de la cual les cedió la totalidad de los derechos y acciones de carácter patrimonial que le correspondían respecto del establecimiento comercial propiedad del causante, con habilitación para la venta de ropa femenina, de niños, y uniformes escolares (fs. 11/12 expte. n° 28.757/99) y;

ii) que la reclamada sí reconoció expresamente en su responde, que luego del infructuoso intento de dirigir el negocio de su madrastra La Biunda, las tres hermanas mayores «trataron de levantarlo» (fs. 123 seg. párrafo del expte. n° 28.757/99), inscribiéndose el 070885 en la Municipalidad de Buenos Aires como responsable de ingresos brutos junto a sus hermanas María Amelia y María Teresa, como sociedad de hecho (solicitud de inscripción de fs. 62 y peritaje contable de fs. 242vta.).

Dichos elementos revelan no sólo la existencia del derecho de los hijos de V. Fulgi sobre el fondo comercial que había explotado el causante y continuado La Biunda, sino también la voluntad de éstos o de alguno de ellos, de mantener la actividad comercial que se desarrollaba en la propiedad de su titularidad.

b) Por otra parte, no se acreditó –ni tampoco fue invocado por la accionada- que en algún momento, previo a la carta documento enviada por los accionantes, los socios hubieran efectuado o exteriorizado voluntad efectuado o exteriorizado voluntad disolutoria y cumplido el iter liquidatorio.

Como señaló el primer sentenciante, la LS., 22 exige comunicación fehaciente de la pretensión de disolver. Es decir, es necesario que tal anoticiamiento esté dirigido a los otros socios y recibido por éstos, así como que sea expreso e inequívoco en cuanto al conocimiento que adquieren los últimos de la voluntad del primero de concluir la sociedad (CNCom., Sala A, «Moreno, Ramón Enrique c/ Kelly, Ronaldo Santiago s/ Liquidación Judicial», del 191191).

Por lo que alegada por M.C. Fulgi la disolución de la sociedad de hecho continuadora de la explotación del fondo de comercio iniciado por V. Fulgi y seguido por La Biunda, fundada en el cierre del local y abandono de la actividad, era su carga acreditarlo o producir prueba en torno a la voluntad de los socios dejar de desarrollar la actividad en conjunto de disolver y liquidar la sociedad (CPr., 377).

Por el contrario, es insuficiente para presumir que la sociedad se hubiera disuelto, la modificación producida el 231285 a nombre exclusivo de la codemandada Fulgi, en la habilitación municipal del comercio.

Cabe destacar que la apelante no logra desacreditar la consideración del primer sentenciante relativa a que la habilitación municipal no importa titularidad del comercio, en tanto no excluye la posibilidad de que, por diversas circunstancias, la sociedad resulta integrada también por diferentes personas, no incluidas en la inscripción.

De modo que lo hasta aquí expuesto evidencia que: i) los hijos de V. Fulgi eran cesionarios de los derechos sobre el fondo de comercio ubicado en un inmueble de su propiedad; ii) que se continuó la actividad comercial en aquel local, solicitando la habilitación municipal a nombre de una sociedad de hecho; y iii) que aunque después se modificó tal inscripción quedando a nombre exclusivo de la accionada, no se probó que hubiera existido decisión disolutoria de parte de los integrantes de la sociedad.

c) Si bien ello bastaría para concluir que no se produjo la disolución de la sociedad cuestionada, existen otros elementos que, en concordancia con los supra mencionados, coadyuvan a formar convicción sobre la subsistencia de la misma.

Ello pues no es materia de controversia que:

i) la inscripción municipal en ingresos brutos no obstante el cambio de nombre continuó bajo el número originalmente otorgado a la sociedad denunciada por las hermanas Fulgi (fs. 135/9 y 242vta);

ii) la explotación de la actividad se mantuvo en la misma ubicación y con igual designación comercial Casa Mary con el que giró durante varias décadas;

iii) la accionada reconoció haber realizado aunque a diferente título que el alegado por los demandantes, pagos anuales desde 1985 a 1995.

Tales circunstancias evidencian sin perjuicio de que la administración del negocio se encontrara en manos de M.C. Fulgi la continuidad de la misma actividad comercial.

d) Los argumentos de la accionada referidos a la falta de valoración de los elementos arrimados para probar el cese de la actividad, los pagos realizados en concepto de cánones locativos, el cambio de rubro, y la circunstancia de que fue la única que explotó el negocio realizando aportes y soportando pérdidas no permiten arribar a una solución diversa.

i)En lo que respecta a la prueba del cierre del establecimiento y de la imputación de los pagos que realizaba, únicamente se produjo prueba testimonial, la cual resulta contradictoria en función de qué parte propuso a cada testigo.

Evidentemente, el valor probatorio de unas y otras declaraciones es sólo puede ser relativo en tanto diversos hechos se afirman en sentidos abiertamente contrarios. Por lo que su eficacia probatoria quedó neutralizada.

ii) En lo atinente al cambio de giro comercial que habría tenido el negocio desde que M.C. Fulgi obtuvo la habilitación cabe apuntar que:

Por un lado, la modificación de los letreros frontales del comercio (según planos de fs. 58 y fs.59) indicativa del cambio de rubro de «Lencería, Medias,

Artículos de puntos, Bebes» a «Uniformes escolares» data del 260296, mientras que la demandada dijo haber comercializado exclusivamente dichos artículos desde fines de 1985.

Y, por otro, la circunstancia de que la explotación se hubiere inclinado únicamente por la comercialización de tales prendas, no demuestra la finalización de la actividad que venía desarrollando la sociedad, sino una mera decisión del cambio de esa actividad, producto, presumiblemente, de una variación de las demandas del mercado.

Repárese, además, que en la cesión de créditos efectuada por La Biunda (del 080684), se dejó expresa constancia de que la misma abarcaba la «totalidad de los derechos y acciones de carácter patrimonial que le correspondían referidos al establecimiento comercial propiedad del causante, con habilitación para la venta de ropa femenina, de niños, y uniformes escolares» (el subrayado me pertenece), por lo que no puede afirmarse que el rubro del negocio hubiera sufrido el cambio invocado.

iii) Señalo, asimismo, que el hecho de que en el documento del 030785 por medio del cual La Biunda se obligó a transferir las partes indivisas que le correspondían del inmueble de la calle Independencia, y en aquellos en los que se instrumentó la venta de las partes indivisas del inmueble pertenecientes a María Cecilia y María Claudia Fulgi, no se aludiera a la explotación comercial que se desarrollaba en el inmueble, no constituye prueba de su inexistencia, por cuanto la ausencia de alusión al fondo de comercio sólo permite sostener su ajenidad respecto del objeto de las operaciones que se realizaban.

iv) En cuanto a la falta de aportes de los socios alegada por la accionada, debe señalarse cuanto sigue.

Conforma una sociedad de hecho la actividad de

un grupo de personas, enderezada a trabajar en conjunto, habiéndose obligado previamente a realizar aportes para la formación de un fondo común operativo y comprometiéndose, en condiciones de igualdad jurídica, a distribuir las ganancias o a soportar las pérdidas que pudieran resultar de ello, creándose todo un haz atributivo de responsabilidad que presupone la personalidad jurídica (Etcheverry, Raúl, «Sociedades irregulares y de hecho», Ed. Astrea, Buenos Aires, 1981, pág. 198).

Dichas contribuciones económicas se hallan orientadas a obtener utilidades traducibles en dinero en los términos de la L.S., 1. De modo que el aporte hecho a la sociedad es uno de los elementos fundamentales del contrato, sin el cual éste no puede tenerse por acreditado.

De acuerdo a lo precedentemente expuesto, adquiere especial importancia la prueba de los aportes, esto es, las contribuciones económicas de quienes alegan ser socios.

En el caso, es evidente que el capital social quedó conformado con la parte proporcional que a cada

socio le correspondía respecto del negocio, y por el derecho a la utilización del inmueble en que se desplegaba la actividad que revela su empleo por un prolongado lapso, sin objeción de sus copropietarios.

v) La distribución de ganancias debe tenerse por justificada a partir d las entregas periódicas de dinero durante los años 1985 a 1995, en tanto la pretensión de que esos pagos se imputaba a cancelar cánones locativos, no fue probada.

vi) Respecto a las pérdidas que la reclamada alegó haber soportado en forma exclusiva, no aprecio que los elementos obrantes en autos permitan vincular el préstamo que contrajo con garantía hipotecaria sobre su propiedad, con la actividad del emprendimiento comercial.

Sin perjuicio de lo cual, en oportunidad de rendir cuentas la demandada podrá justificar el eventual ingreso de esa suma a la sociedad en concepto de aporte, si esto es lo que en definitiva está alegando, debiendo hacer lo propio en lo relativo a la retribución y el doble pago de las «ganancias» que los demandantes adujeron que se reconocía a la accionada (fs. 32 vta).

Por todo lo expuesto, cabe concluir entonces en la insuficiencia de los elementos probatorios aportados a los fines de acreditar la disolución de la sociedad de hecho, que constituye el objeto de los agravios de la demandada, los cuales deben desestimarse.

5. Por último, resta tratar el recurso de los demandantes contra la admisión de la excepción de falta de legitimación opuesta por el codemandado Busico.

Las quejas vertidas, relativas al erróneo mérito de las declaraciones testimoniales y al escaso «peso» de la documental aportada por el accionado, no resultan eficaces para adoptar un temperamento distinto al del primer sentenciante.

Ello, en tanto el contenido de los testimonios rendidos también ha sido contrapuesto en punto a la actuación del cónyuge de M.C. Fulgi en la administración del negocio social, y la prueba informativa resulta insuficiente a fin contrarrestar la prueba documental aportada por el excepcionante, con la cual se corroboró la actividad de taxista que alegó al contestar ambas demandas.

Recuérdase, además, que al promoverse la acción se le endilgó al nombrado calidad de socio en base a la compra de una parte indivisa del inmueble, circunstancia ésta que resultó improcedente, toda vez que en la compra no se hallaba incluida la transmisión de derechos del fondo de comercio, ni fue expresada voluntad de vincularse societariamente.

Consecuentemente, cabe desestimar el recurso de los demandantes.

6. Las costas de Alzada por el recurso de la demandada se impondrán a dicha apelante, por haber resultado vencida (CPr., 68).

En igual sentido se impondrán las relativas al recurso de la actora, toda vez que no median razones que justifiquen apartarse del principio objetivo de la derrota (art. 68 citado).

VI. Como corolario de lo expuesto, propongo al Acuerdo: desestimar los recursos de ambas partes con el efecto de confirmar la sentencia apelada, con costas a los recurrentes.

Así voto.

E1 Señor Juez de Cámara, doctor Bindo B.Caviglione Fraga dice:

Comparto los fundamentos vertidos por el Señor Juez preopinante por lo que adhiero a la solución por él propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido.

Con lo que termina este Acuerdo, que firman los Señores Jueces de Cámara doctores

MIGUEL F. BARGALLÓ

BINDO B. CAVIGLIONE FRAGA

Siguen firmas///

///al dorso.

SEBASTIÁN SÁNCHEZ CANNAVÓ

Secretario de Cámara