RESOLUCION I.G.J. Nº 127 «SAN ISIDRO GOLF CLUB» Buenos Aires, 28 de enero de 2005

I.G.J.: JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

Sumario: Transformación de una Sociedad Anónima en Asociación Civil - Art. 3º de la Ley 19.550: Asociación Civil bajo forma de una Sociedad Anónima - Readquisición de la verdadera identidad y naturaleza.

Y VISTAS: Las presentes actuaciones, que llevan el número C - 1727092, correspondiente a la asociación civil «SAN ISIDRO GOLF CLUB», de cuyas constancias surge: 1. A fs. 1/129, el 3 de Septiembre de 2003, se presentó la sociedad ‘San Isidro Golf Club Sociedad Anónima», con el dictamen profesional del escribano Martín Donovan, requiriendo la inscripción de la transformación de dicha entidad, que revestía el carácter de asociación civil bajo forma de una sociedad anónima, en los términos del artículo 3° de la ley 19550, en una asociación civil, pasándose a denominar «Asociación Civil San Isidro Golf Club», transformación que fuera resuelta en la Asamblea General Extraordinaria celebrada el 30 de Mayo de 2003 y su continuación por cuarto intermedio el 12 de Junio de 2003. 2. Presentado el expediente a esta INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA, la Inspectora del Departamento de Precalificación, la Dra. Graciela Junqueira, entendió aplicable al caso lo dispuesto por la ley 19550, por cuanto si bien la requirente es una asociación civil que adoptó la forma de una sociedad comercial, a ésta le resulta aplicable dicha normativa, requiriendo en consecuencia aquella funcionaria una serie de documentos y datos que fueron detallados a fs. 130 de las presentes actuaciones. Remitido el expediente al sector contable del aludido departamento, el 19 de Septiembre de 2003, el Inspector Contable Enrique Skiarski ordenó la acumulación, sin agregar, del expediente de estatutos del «San Isidro Golf Club Sociedad Anónima», lo cual fue dispuesto y ejecutado el día 29 de Septiembre de 2003, requiriéndose necesario acompañar un dictamen precalificatorio emanado de graduado en ciencias económicas y el balance de transformación al 1° de Septiembre de 2004, aconsejando remitir al sector legal el expediente, atento la circunstancia, a juicio del Inspector Skiarski, de que la transformación afecta derechos económicos de los accionistas a la distribución del remanente, consagrado en el vigente artículo 21 del estatuto de la sociedad rogante. Finalmente dicho funcionario requirió información sobre si la sociedad se encontraba al día en el pago de las tasas anuales de Inspección. 3. Por escritura 68 del 18 de Febrero de 2004, del protocolo del escribano Juan J. Barceló, fue protocolizada el acta de la Asamblea General Extraordinaria de la sociedad anónima «San Isidro Golf Club Sociedad Anónima», celebrada el día 20 de Noviembre de 2003, en la cual se ratificaron decisiones asamblearias adoptadas con anterioridad y en las cuales se había resuelto la transformación de dicha sociedad anónima en una asociación civil. De tal manera, se ratificó el estatuto de la asociación civil «SAN ISIDRO GOLF CLUB», asamblea que contó con la presencia de 370 accionistas, 67 por sí y 303 mediante apoderados, que representan un capital social de pesos 617.110, esto es, el 64% del capital social con derecho a voto. 4. A fs. 303, el día 4 de Marzo de 2004, el Inspector Precalificador Legal, el Dr. Enrique Skiarski, reiteró parcialmente las vistas conferidas a fs. 132, debiendo la sociedad detallar si se encontraba al día en el pago deas tasas anuales, ademas se le hizo saber a la entidad requirente que el balance especial de transformación debía contener el informe de auditoría con opinión profesional y se advirtió nuevamente que la transformación cuya inscripción es pretendida por la sociedad «San Isidro Golf Club Sociedad Anónima» afecta derechos económicos de los accionistas a la distribución del remanente consagrados por el artículo vigésimo del estatuto de la sociedad, disponiendo el pase del expediente al sector legal de esta INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA, donde la Inspectora de ese departamento, la Dra. Graciela Junqueira requirió otras precisiones sobre la composición del último capital social de la sociedad rogante, adhiriéndose dicha funcionaria al dictamen del Inspector Enrique Skiarski en lo que respecta a la distribución del remanente. 5. Tales observaciones y pedidos de aclaraciones fueron satisfechos por el escribano Martín Donovan, en su carácter de titular del Registro 1296 de la Capital Federal, dando precisiones sobre el último capital inscripto ( $ 1.853.210, dividido en 3.943 acciones ordinarias nominativas no endosables de pesos 470 y un voto por acción ), pero ilustrando que las acciones con derecho a voto a la fecha de la asamblea del 20 de Noviembre de 2003 ascendía a la cantidad de 2040 acciones, habiéndose celebrado dicho acto asambleario con un quórum del 63,2% de las acciones con derecho a voto. Del mismo modo se informó que la referida sociedad se encontraba al día en el pago de la tasa anual de Inspección y se acompañó un informe complementario de auditoría con opinión del profesional interviniente, con lo cual quedaron superadas las objeciones formuladas por el Inspector Skiarski. Finalmente, y en cuanto a los derechos económicos de los accionistas, supuestamente afectados por la transformación de la entidad, conforme lo dictaminado por los Inspectores Skiarski y Junqueira, el dictaminante ilustró que tanto en el estatuto de la sociedad anónima como en el estatuto de asociación civil, no hay derecho de los accionistas que pueda verse afectado, por cuanto en ambos casos se previó que el remanente social, en caso de disolución y liquidación de la entidad, debe destinarse al Hospital de Pediatría - Servicio de Atención Médica Integral para la Comunidad, o a una entidad de bien público, exenta en los términos de la ley de impuesto a las ganancias, en caso de que dicha entidad no revistiese tal carácter o no pudiese aceptar el remanente. Finalmente, explicó el escribano Donovan que «A mayor abundamiento debe tenerse presente que el San Isidro Golf ha sido siempre, en su esencia, una asociación civil, lo que explica la inclusión de ciertas cláusulas que son impropias de una sociedad anónima común.Este carácter fue expresamente reconocido en la Resolución Nº 1093 de ese Organismo, por la que se aprobó la reforma al artículo 20 del estatuto social. Esto explica también que la distribución de cualquier tipo de remanente o reintegro a los socios sea incompatible con la naturaleza de la asociación civil del club, razón por la cual una eventual modificación de ese aspecto tampoco podría dar motivo a agravio por parte de los socios». 6. En fecha 27 de Mayo de 2004, la Inspectora Calificadora Legal, la Dra. Graciela Junqueira insistió en la necesidad de aclarar, por parte del escribano dictaminante, ciertas diferencias entre el capital social inscripto del «San Isidro Golf Club Sociedad Anónima» y las acciones con derecho a voto, girando el expediente al Departamento Contable de este Organismo, en lo que respecta a las manifestaciones efectuadas por el escribano Martín Donovan, en lo que respecta a la afectación de los derechos económicos de los accionistas. No obstante tal dictamen, el 2 de Julio de 2004, el Inspector Octavio Vita, del Departamento de Precalificación de esta INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA, tuvo por subsanada la observación efectuada por la Inspectora Junqueira en torno al capital social y al quórum de la asamblea del 20 de Noviembre de 2003, remitiendo entonces el expediente al sector contable, en donde la Inspectora Mónica E. de Groppo, en fecha 2 de Agosto de 2004, a fs. 345, dispuso que en la faz contable correspondía reiterar a la entidad la observación referente a la afectación de los derechos económicos de los accionistas por motivo de la transformación con relación a la distribución del remanente que se establecen en el artículo 20 del estatuto de la sociedad anónima. Ello motivó un extenso escrito firmado por el escribano Martín Donovan, en carácter de profesional dictaminante, quien reiteró, entre otras consideraciones, que ningún derecho se vería afectado con motivo de la transformación de la entidad, pues las disposiciones estatutarias de «San Isidro Golf Club SA», siempre funcionó como una asociación civil bajo forma de sociedad, conforme lo dispuesto por el artículo 3º de la ley 19550, y el mejor ejemplo de ello lo constituye, a juicio del dictaminante, la restricción de las acciones que puede ser titular cada accionista - no más del 1% del capital - , la imposibilidad de distribuir utilidades y fundamentalmente la circunstancia de que jamás, en 90 años de vida, dicha sociedad jamás distribuyó ninguna clase de dividendos a sus accionistas. Sostuvo finalmente el escribano Martín Donovan, no sin antes efectuar un repaso del estado de la doctrina y jurisprudencia sobre la figura de la asociación civil bajo forma de sociedad prevista en el artículo 3º de la ley 19550, que la sociedad «San Isidro Golf Club Sociedad Anónima» dio cumplimiento a todos los pasos requeridos por la ley, los que incluyeron las publicaciones de convocatoria a asamblea para tratar la transformación de la entidad y aquellas referidas al tenor de la resolución adoptada. Asimismo y a pedido de este Organismo, se celebraron dos nuevas asambleas con sus respectivas publicaciones, lo que aseguró la difusión más amplia de lo que sería tratado por ellas. Del mismo modo, informó que ningún accionista ejerció el derecho de receso, ni fue notificada la sociedad de ninguna acción de impugnación contra las decisiones sociales vinculadas con la transformación de la entidad en asociación civil, a pesar de haber transcurrido al tiempo de ese nuevo y final dictamen - 10 de Noviembre de 2004 - varios meses desde la última asamblea que ratificó dicha transformación en el mes de Noviembre de 2003, es decir, ya largamente vencido el plazo de impugnación previsto en el artículo 251 de la ley 19550. Finalmente, fue acompañada a dicha presentación una certificación contable, expedida por el contador Alejandro Piazza en fecha 24 de Noviembre de 2004 y certificada su firma por el Consejo Profesional de Ciencias Económicas, mediante la cual y en base a la revisión selectiva de los libros contables y sociales detallados en ese mismo instrumento, certificó que la sociedad «San Isidro Golf Club Sociedad Anónima» no ha distribuido dividendos ni utilidades no ha asignado honorarios a los componentes directorio. 7. Ante dicha presentación, el Inspector Califi cador Legal, el Dr. Octavio Vita no formuló objeciones a la inscripción solicitada y remitido el expediente al Departamento Contable de este Organismo, el Inspector Enrique Skiarski tampoco encontró objeciones para formular, recomendando el primero de ellos la aprobación de la transformación de la entidad. Y CONSIDERANDO. 8. Que el suscripto comparte plenamente las conclusiones expuestas por la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en el caso «Arce Hugo contra Los Lagartos Country Club Sociedad Anónima sobre nulidad de asamblea», dictado en fecha 4 de Mayo de 1995, en cuanto se sostuvo, en ese trascendente caso, que la figura prevista por el artículo 3º de la ley 19.550 padece de una fuerte asistematicidad, en tanto resulta conceptualmente incompatible con el campo delimitativo que para la materia societaria emrcantil determina el artículo 1º del ordenamiento legal societario. No se desconoce que, conforme lo expuesto en la Exposición de Motivos de la Ley 19.550, la inclusión de la «original» solución del artículo 3º de dicha normativa, respondió a la necesidad de solucionar el problema que se planteó, ante de la vigencia de la ley 19.550, con determinadas entidades civiles, en especial clubes de campo, que habían obtenido la autorización de la Inspección General de Justicia, para constituirse como sociedades, pero en la cual sus socios carecían de toda finalidad de lucro, pero lo cierto es que, transcurridos más de 30 años de sanción de dicho ordenamiento legal, el artículo 3º de la ley 19550 solo ha aportado confusión al problema organizacional de ciertas entidades y nunca ha sido herramienta adecuada para la solución de los problemas que presentan los clubes de campo, los cuales constituyen el ámbito donde la figura legal en análisis ha sido utilizada casi con exclusividad. 9. En primer lugar, resulta imposible compatibilizar a las sociedades comerciales con las asociaciones civiles, pues ellas sólo tienen en común su carácter de contrato asociativo o contrato plurilateral de organización. Pero allí termina toda semejanza, en tanto la causa final de una y otra figura legal es sustancialmente diferente y por lo tanto incompatible. Basta reparar en las diferencias que presentan las sociedades con las asociaciones civiles - causa final y objeto, régimen de aportes, destino del patrimonio social en caso de disolución y formación de la voluntad social (Cracogna Dante, «Las asociaciones bajo forma de sociedad. Polémica no resuelta» en JA 1996-II-61) - para comprender, con suma facilidad, los motivos por las cuales ha fracasado la utilización de la forma societaria para vestir a una asociación civil, a punto tal que la jurisprudencia de nuestros tribunales comerciales ha debido apartarse de ciertos criterios uniformes en torno a determinados institutos previstos en la ley de sociedades ( forma de computar el voto abstenido en el régimen de mayorías en las sociedades anónimas ), cuando se trata de una asociación civil bajo forma de sociedad (CNCom, Sala D, Junio 30 de 1999 en autos «Castro Vicente Francisco contra Alto de los Polvorines SA sobre sumario» ), pues el interés que inspira la actuación de los socios en una y otra institución es totalmente diferente, precisamente, por la radical diferencia que exhibe la causa final de ambos contratos asociativos. 10. En segundo lugar, tampoco puede coincidirse con el argumento de que la solución prevista por el artículo 3° de la ley 19550 constituye una variante de la simulación lícita bajo la técnica del negocio jurídico indirecto (ver el trabajo de Roitman Horacio, «Asociaciones bajo forma de sociedad comercial», en Suplemento Especial de la Revista Jurídica La Ley, «Sociedades Comerciales», Diciembre de 2004, página 138/145 ), pues si bien la discutible figura de la «simulación lícita» aparece mencionada en el artículo 957 del Código Civil, mal puede derivarse de lo dispuesto por esta norma, un argumento exclusivo y mucho menos decisivo para justificar la legitimidad de las asociaciones bajo forma de sociedad. Debe tenerse muy en consideración que el artículo 957 del Código Civil dispone que « La simulación no es reprobada por la ley cuando a nadie perjudica ni tiene un fin lícito», lo cual indica que dicha norma no consagra a la simulación lícita como una categoría legal ni alienta la celebración de semejante tipo de operaciones, sino que sólo se abstiene de reprobarla, lo cual sí constituye dato que a mi juicio resulta decisivo. De manera tal que, así entendidas las cosas, no resulta admisible partir de la simulación, reprobada o no por la ley, para efectuar una construcción jurídica ni para fundamentar la legalidad de un determinado instituto, pues la simulación es siempre un engaño. Así lo ha precisado Mosset Iturraspe en su clásico libro «Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios» ( Ed. Ediar, 1974, tomo I, página 40), cuando, precisando las diferencias entre las llamadas simulación lícita e ilícita, sostuvo con respecto a la primera que «... en la simulación lícita hay engaño pero no perjuicio...». 11. Coincido con la Inspectora Dra. Graciela Junqueira, en cuanto a que a las asociaciones civiles constituidas con la forma de una sociedad comercial le son aplicables las normas que sobre transformación contiene la ley 19550, pues ello es consecuencia exclusiva de la «forma» que ha adoptado el ente sustancialmente civil ( ver asimismo Biagosch Facundo Alberto, «Asociaciones Civiles», Ed. Ad Hoc, página 227 y siguientes ), de manera tal que se admitirá la pretensión de la sociedad anónima requirente, pues no se trata de otra cosa que readquirir aquella de su verdadera identidad y naturaleza, que no es otra que una asociación civil. La mejor prueba de ello lo encontramos en el hecho de que la entidad «San Isidro Golf Club Sociedad Anónima» nunca ha distribuido utilidades entre sus socios y que jamás ha remunerado a sus administradores, lo cual constituyen dos notas típicas que caracterizan a las entidades previstas en los artículos 30 a 50 del Código Civil. 12. Por todo lo expuesto, encontrándose satisfechos los requerimientos establecidos por el artículo 33, segunda parte, inciso 1° del Código Civil, y encuadrándose en las facultades conferidas al Sr. Inspector General por los artículos 10 inciso a), 21 inciso a) y concordantes de la ley 22.315, EL INSPECTOR GENERAL DE JUSTICIA RESUELVE Artículo 1°: Apruébase la transformación del «SAN ISIDRO GOLF CLUB SOCIEDAD ANONIMA» en la «ASOCIACION CIVIL SAN ISIDRO GOLF CLUB» en las condiciones indicadas en las piezas obrantes a fs. 1/54 y 133/158, cuyas copias obran a fs. 70/124 y 159/185, dispuesta por las Asambleas Generales Extraordinarias de fechas 30 de Mayo de 2003 y 16 de Junio de 2003, ratificada por la Asamblea General Extraordinaria de fecha 20 de Noviembre de 2003. Artículo 2º: Gírese al Departamento Registral para que se realice la registración pertinente referida a la sociedad «SAN ISIDRO GOLF CLUB SOCIEDAD ANONIMA» en razón de lo dispuesto en el artículo que antecede. Artículo 3º: Regístrese, notifíquese y entréguense los instrumentos de fs. 1/54 y 133/158. Oportunamente archívese. DR. RICARDO AUGUSTO NISSEN. INSPECTOR GENERA