En Buenos Aires, a los 24 días del mes de febrero de dos mil nueve, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos seguidos por «ROPALL INDARMET S.A. C/JEAN GALLAY S.A.» (expte. N° 22519/1994), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Monti, Ojea Quintana, Caviglione Fraga.
Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver.
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 1351/1365?
El Señor Juez de Cámara Doctor José Luis Monti dice:
I. Viene apelada la sentencia de fs. 1351/1365 por la cual la primer sentenciante hizo lugar a la excepción de falta de personería opuesta por Mag Plastic South América S.A. y rechazó la demanda deducida por Ropall Indarment S.A. contra Jean Gallay por daños y perjuicios.
II. La actora dirigió su demanda contra «Jean Gallay S.A. (departamento MagPlastic), con casa matriz en (...) Ginebra, Suiza, y con filial en Argentina Mag Plastic South América S.A., en (...) Buenos Aires» (fs 5). Expresó que se trata de una empresa dedicada a la representación de fábricas de maquinarias y máquinas herramientas de EEUU y Europa occidental, por lo que el 12.8.91 habría celebrado un acuerdo provisorio con Jean Gallay S.A. para representarla en el país, introduciendo al mercado argentino las maquinarias fabricadas por esa firma suiza. Ese acuerdo contemplaba un plazo inicial de prueba de 12 a 18 meses, habiéndose pactado que a su vencimiento se firmaría un contrato formal de agencia. En marzo de 1993, Jean Gallay le habría notificado la creación de una subsidiaria en Buenos Aires, Mag Plastic, manifestándole que esta firma se encargaría del marketing y apoyo técnico en la región sudamericana. Poco después, en mayo de 1993 la empresa suiza le habría propuesto un acuerdo defnitivo, cuyos términos no fueron aceptados por la actora, porque omitía ciertas condiciones requeridas por ella. Así las cosas, en julio de ese año, Jean Gallay le habría enviado una misiva en la que ponía fin a la relación comercial y le solicitaba que se abstuviera de representarla, puesto que a partir de ese momento sería representada en el país por Mag Plastic South América S.A., fijando un plazo de tres meses para concluir las negociaciones en trámite y cobrar una comisión del 7%.
Con tales antecedentes, Ropall inició demanda por los daños y perjuicios derivados de la ruptura intempestiva del convenio y el incumplimiento de la promesa de formalizar el contrato de agencia. En el líbelo inicial destacó que la filial en el país recientemente creada ocuparía su lugar, aprovechando dolosamente todos los esfuerzos realizados por Ropall para introducir la marca en la región (Mag Plastic), disponiendo de la cartera de clientes lograda por la accionante. Por todo ello, solicitó una indemnización cuyo monto difirió a lo que surja de las probanzas, comprensiva de los siguientes rubros: a) daños económicos, compuesto por las ventas declaradas a una comisión pactada del 10%, las concertadas posteriormente con negociaciones comenzadas por Ropall y las ventas realizadas a sus clientes; b) lista de clientes; c) comisiones pactadas del 10%, d) lucro cesante, y e) daños extrapatrimoniales, comprensivos de los daños al nombre y reputación de la actora. Más intereses y costas.
La actora notificó el traslado de la demanda mediante cédula dirigida a «Mag Plastic South América S.A. (filial en Argentina Jean Gallay S.A.)», con domicilio en la calle Carlos Pellegrini 445, 1 ° «A» (ver fs. 175).
III. En fs. 186/191 se presentó Mag Plastic South América S.A. y opuso la excepción de falta de personería. Sostuvo que no era representante ni filial o sucursal de Jean Gallay S.A., puesto que se hallaba inscripta en la IGJ como sociedad independiente, sin vinculación jurídica ni económica con Jean Gallay. De manera tal que no se cumplirían los requisitos de los arts. 118 y 122 de la Ley de Sociedades, para que pueda comparecer en juicio en nombre de aquella sociedad extranjera. Destacó, además, que no había intermediado en el negocio que motivara el litigio, puesto que habría sido constituida en el país en marzo de 1993, con posterioridad a la relación entre Ropall y Jean Gallay. En subsidio contestó demanda negando su vinculación con Jean Gallay y su participación o conocimiento del negocio celebrado entre los litigantes.
IV. Tras la producción de pruebas vinculadas con la excepción previa de falta de personería, en fs. 497/500 la a quo resolvió admitirla. Esa decisión fue revocada por esta Sala en fs. 555/556, donde dispuso diferir su tratamiento para la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva. Para decidir de ese modo, el Tribunal tuvo en cuenta que: “De la documentación acompañada, que en ese acto se tiene a la vista, se desprende que podría existir una vinculación comercial entre Mag Plastic South América S.A. y Jean Gallay S.A.». A renglón seguido añadió: «Del estudio de la mayoría de los documentos acompañados surge una mención conjunta de ambas sociedades sin ningún dato que precise los alcances de esta referencia, lo cual oscurece el panorama de la posible vinculación habida entre ellas, lo que impide resolver en esta etapa del litigio la excepción opuesta. En consecuencia, entiende el Tribunal prudente diferir hasta el dictado de la sentencia definitiva la resolución de la presente defensa, pues en esa etapa podrá dilucidarse, mediante la realización de las pruebas respectivas, si existe vinculación o no de las sociedades antes mencionadas, y en caso afirmativo la naturaleza de la relación».
V. Remitida la causa a la instancia de grado, fue abierta a prueba. Concluida esa etapa se dictó la providencia de «autos para dictar sentencia» (fs. 1350). Finalmente, al sentenciar, la a quo hizo lugar a la excepción de falta de personería opuesta por Mag Plastic South América y desestimó la demanda contra Jean Gallay (ver fs. 1365).
Para así decidir sostuvo que Mag Plastic South América S.A. no cumplía con los requisitos establecidos por la ley de sociedades (arts. 118 y 122) para representar en juicio a Jean Gallay S.A. en Argentina. Tuvo en cuenta que del informe de la IGJ no surgía que Mag Plastic South América estuviera inscripta como una filial o establecimiento de Jean Gallay S.A. en nuestro país. Puso énfasis en la composición del capital social de la excepcionante y concluyó que se trataba de una sociedad argentina, con socios distintos de Jean Gallay S.A., y que no existiría dependencia económica o jurídica. También destacó que entre Mag Plastic South América y Jean Galley S.A. sólo habría habido una relación comercial, lo que no implicaba que la primera fuese dependiente de la segunda. En cuanto a las comunicaciones acompañadas por la actora, consideró que no eran suficientes para probar la vinculación alegada. Por último, en cuanto al abuso de personalidad jurídica, sostuvo que no se había probado la existencia de un grupo societario. Sobre esa base, falló del siguiente modo: «Hacer lugar a la excepción de falta de personería y en consecuencia rechazar la demanda intentada por Ropall Indarmet S.A. contra Jean Gallay S.A. (departamento Mag Plastic South América S.A.) «. Impuso las costas a la actora.
VI. Apeló la actora. Cuestiona la decisión sosteniendo que la a quo no valoró la prueba documental la cual demostraría claramente que habría una íntima vinculación entre Mag Plastic South América S.A. y Jean Gallay S.A. Describe pormenorizadamente las comunicaciones acompañadas, en las que, según afirma , Jean Gallay S.A. se refiere a Mag Plastic South América como una filial suya en Argentina y destaca que, en todo caso, la ausencia de inscripción como tal en la IGJ no podría perjudicar a terceros, como es su caso. Menciona también someramente la teoría del abuso de la personalidad, que juzga ad eventum aplicable en punto al carácter que atribuyera la excepcionante respecto de la demandada. Solicita, en síntesis, se rechace la excepción opuesta y se haga lugar a la demanda.
VII. El examen de esta dilatada causa pone en evidencia que, presa de un escollo inicial, ha dado origen a un excesivo desgaste jurisdiccional sin un correlativo beneficio para la administración de justicia, perdiendo el rumbo hasta desembocar en un resultado anómalo. No se trata, por cierto, de hurgar responsabilidades. Tanto las partes y sus direcciones letradas, como el juzgado interviniente, son protagonistas del proceso y a todos ellos incumbe su conducción útil. Aquí, las articulaciones de las partes no tuvieron toda la claridad que era menester en punto a la precisión de los sujetos del proceso, factor que, probablemente, condujo al órgano jurisdiccional a un desenfoque del thema decidendum, cuyo resultado ha sido una demasía decisoria.
En efecto, en la parte dispositiva de la sentencia de primera instancia, la a quo concluyó haciendo lugar a la excepción de falta de personería invocada por Mag Plastic South América S.A., por entender que no se habría acreditado una vinculación suficiente a su juicio entre ésta y Jean Gallay S.A. Pero a continuación, como si fuese una derivación lógica de esa primera conclusión, dispone rechazar la demanda contra Jean Gallay S.A. (departamento Mag Plastic South América S.A.).
Esta declaración aparece como un desenlace inesperado e insólito. A primera vista, importa desestimar la acción deducida respecto de un sujeto cuya denominación no coincide estrictamente con lo expresado en la demanda: se advierte una clara confusión en la parte incluida entre paréntesis, pues la sentencia añade «South América S.A.», fragmento que no estaba en el libelo inicial (ver fs. 5). Y a partir de esa confusión todo se complica, pues se concluye desestimando la acción deducida contra un sujeto que, amén de no coincidir exactamente con la denominación contenida en la demanda, nunca se presentó en juicio, esto es; Jean Gallay S.A.
La situación descripta implica una clara afectación del principio de congruencia que debe regir las resoluciones judiciales, según el cual la sentencia sólo puede contener pronunciamiento con respecto a quienes hayan revestido en el proceso la calidad de partes (conf. Art. 163, 6º, Cód. Procesal; Palacio, Lino, “Derecho Procesal Civil”, t. V, p. 430). Cabe reiterar que del escrito de demanda (fs. 5) surge que el único sujeto contra el que se dirigió la acción fue Jean Gallay S.A., puesto que a Mag Plastic South América S.A. sólo se la mencionó como «filial en Argentina» de la empresa demandada. Esa demasía decisoria debe ser saneada en esta instancia, por lo que corresponderá dejar sin efecto esta parte del fallo.
VIII. El siguiente paso consiste en examinar si, aún circunscripta a la sociedad que se presentó en la causa (Mag Plastic South América S.A.), es o no admisible la excepción de falta de personería. En otras palabras, habrá que determinar si existe una vinculación entre Mag Plastic South América S.A. y Jean Gallay S.A. que permita emplazar a esta última en el domicilio de aquélla.
El art. 122 de la Ley de Sociedades, en su inciso b, establece que una sociedad constituida en el extranjero puede ser emplazada en juicio en la República «si existiere sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación, en la persona del representante». Con base en este artículo, procuró la actora dirigir la notificación del traslado de la demanda a Mag Plastic South América S.A., pues afirmaba que era una filial de la demandada y, por ende, su sede era un lugar con aptitud para recibir la notificación.
El emplazamiento a que hace mención el artículo 122 de la LS, «importa la citación judicial de la sociedad extranjera para que comparezca ante el tribunal y dé razón de los hechos que se le imputan en la demanda» (Veron, Alberto V., «Sociedades Comerciales, ley 19950», ed. Astrea, 2007, t. I, págs. 1181/2). «De esta forma se evita que haya que realizar costosos trámites para notificar el emplazamiento a juicio a la sociedad en su domicilio en el exterior» (Villegas, Carlos G., «Sociedades comerciales», t. I, pág. 421, RubinzalCulzoni editores, Bs. As., 1997).
La norma citada otorga pues una opción a la parte actora, con la finalidad de posibilitar que el residente en nuestro país pueda emplazar a la sociedad constituida en el extranjero sin necesidad de acudir a los costosos y prolongados trámites que generalmente requieren los exhortos a través de la vía diplomática. Con tal propósito, requiere que se trate de una sucursal, asiento o cualquier otra representación, expresión esta última cuya amplitud deja un amplio margen para contemplar situaciones que, aún carentes de la tipicidad de un vínculo contractual definido, permitan concluir en la aptitud del lugar para dirigir allí el emplazamiento.
Ese es el tema que suscita la controversia sometida a discusión. Por tanto, en el sub lite no se trataba aún de determinar la eventual responsabilidad de la sociedad domiciliada aquí. Es más, la propia accionante ha reconocido que la aparente filial no
participó en el negocio sobre cuya base reclama. La cuestión consiste en establecer si su sede es sitio idóneo para cumplir el fin para el cual fue denunciado, esto es, reitero, la toma de conocimiento de la controversia por la sociedad extranjera (op. cit., pág. 1183; Roullion, Adolfo A. N., «Código de Comercio comentado y anotado», LL, 2006, t. III, pág. 292).
VIII. A fin de dilucidar la cuestión antedicha, cabe partir del informe de la Inspección General de Justicia, extremo que tuvo especialmente en cuenta la a quo. De ese informe se desprende que Mag Plastic South América S.A. es una sociedad constituida en Argentina, independiente jurídica y económicamente, cuyos únicos socios son Helvética Distribution S.A., y Marcelo de La Serna (informe de la IGJ, fs. 401/426 y 693).
Sin embargo, por encima de esa apariencia meramente formal, la documentación presentada por Ropall permite inferir una íntima vinculación entre la excepcionante y Jean Gallay S.A. que dista de ser una mera relación comercial, tal como lo alegó Mag Plastic South América S.A. Se trata de los instrumentos a que aludió esta Sala en la resolución de fs. 555/6, donde se le encomendó a la juez su especial análisis, y que, no obstante, fue considerada no vinculante por aquélla, pero sin aportar argumentos que fundamentan tal proceder (ver fs. 1351/1365, cons. V).
Parece entonces de toda necesidad, examinar los documentos en correlación con las restantes pruebas, teniendo en cuenta que Mag Plastic S.A. es sucesora de Jean Gallay S.A., extremo que a esta altura no suscita controversia en virtud del informe de fs. 984/995.
(a) Los télex identificados como «P» (fs. 144), «S» (fs. 150) y «T» (fs. 151/5) no fueron desconocidos por Mag Plastic South América S.A. al responder la demanda (fs. 202/206, pto. 1 A), y tampoco brindó explicación alguna respecto de su contenido. Se trata de comunicaciones enviadas por Mag Plastic South América S.A. a eventuales compradores de máquinas fabricadas por Mag Plastic S.A. (sucesora de Jean Gallay S.A.)
El primer télex («P») es por sí mismo indicador de la relación que denuncia la actora, puesto que dice expresamente: «(...) siguiendo la política expansionista de nuestra casa matriz, la creación de la filial técnicocomercial para Sudamérica (inaugurada a principios del presente año) Mag Plastic South América S.A. (…)”.Fdo: Ronald C. Jürgens Director General. La firma es del director de Mag Plastic South América, comprobada por el informe pericial caligráfico (fs. 1163/1164).
El segundo («S»), refiere reiteradamente a «nuestra casa matriz en Suiza». También suscripto por el director y, según el informe de Telefónica de Argentina, fueron enviados desde un número de fax, registrado a nombre de Mag Plastic South América S.A.(fs. 721).
En el último («T»), también se hace referencia a «nuestra planta en Ginebra» y a «nuestra fábrica en Ginebra» (fs. 169, traducido en fs. 1074 vta.).
En todas esas comunicaciones, firmadas por el director de la sociedad, se hace referencia a la existencia de una casa matriz en Suiza una fábrica, lo cual difiere de su objeto social puesto que éste no incluye la fabricación de maquinarias. Expresamente el artículo tercero del estatuto establece que el objeto social es «importación y exportación de todo tipo de maquinaria industrial y robótica» (ver estatuto original en fs. 726, reformado en fs. 731).
(b) Otro indicio de gran relevancia, respecto de la vinculación entre la excepcionante y Jean Gallay S.A. surge del peritaje contable (fs. 911/918, ampliado en fs. 947 y 975/9). Allí, el experto informó que «Jean Gallay S.A. efectúa aportes en dinero o mercadería (repuestos) según surge del libro diario. Por otra parte Mag Plastic South América S.A. le factura a Jean Gallay S.A. por los siguientes conceptos: (..) «Recobro de gastos (expensas y gastos de mantenimiento de oficina)» (...) “facturación por honorarios juicio Ropall» (fs. 784/785, resp. D).
Este es un hecho que no encuentra explicación alguna en la tesitura que ha pretendido sostener en autos la emplazada. Porque si efectivamente se tratase de sociedades supuestamente independientes, no se entiende que Jean Gallay S.A. abone a aquella los gastos de su oficina, además de reembolsarle los gastos del presente juicio, máxime cuando siguiendo los argumentos de la excepcionante Jean Gallay S.A. no se habría enterado de la existencia del litigio por la falta de relación económica entre ambas.
(c) Del peritaje caligráfico (fs. 590/3), surge que los documentos «P» (fs. 144) y «L» (fs. 265/69) cuyos originales fueron acompañados, «pericialmente corresponde al puño y letra del Sr. Rolando Claudio Jurgens. o Ronald C Jürgens o Ronaldo Claudio Jurgens”. En cuanto a los restantes documentos, identificados como “J” (fs. 270), “M” (fs. 49), “Q” (fs. 145/7), “R” (fs. 148/9), “S” (fs. 180), “T” (fs. 151/5), “U” (fs.156/8), sólo fueron peritadas sus fotocopias, de modo que la experta no pudo brindar un dictamen técnico categórico, pero igualmente concluyó que existe una «razonable verosimilitud de pertenencia al mismo Sr. Jurgens... «. En tales comunicaciones también hace referencia a su dependencia con Jean Gallay S.A.
(d) También viene al caso mencionar que en fs. 797/9, el testigo Verdura, da cuenta de la relación de parentesco entre Jean Gallay y el director de Mag Plastic South América S.A., manifestando que Jurgens es el yerno de Jean Gallay. Su testimonio no fue impugnado.
(e) Por último, como se hubo anticipado, cabe señalar que el Registro de Comercio del Canton de Ginebra, informó que el 24.10.1997, Jean Gallay S.A. modificó su razón social por la de «Mag Plastic S.A.» (fs. 984/95). Resta mencionar que todos los télex referidos precedentemente tienen en la parte superior el logo de Mag Plastic.
IX. De todos estos elementos, principalmente la reiterada mención que realiza Mag Plastic South América respecto de su casa matriz en Suiza, a lo que se añade la identidad de denominación social y del logo de las empresas suiza y argentina, es dable concluir en la existencia de una íntima vinculación entre ambas sociedades que dista de ser una mera relación de importación de sus productos.
En suma, ha quedado acreditado que Mag Plastic South América S.A. actúa en el país diciendo ser una dependiente de Jean Gallay S.A., de modo que la conducta asumida en este proceso aparece reñida con sus propios actos precedentes. Por consiguiente, corresponde reconocer a la actora la prerrogativa de notificar al Jean Gallay en el domicilio de aquélla.
Cabe recordar que la doctrina de los actos propios, construida sobre una base primordialmente ética y por derivación inmediata y necesaria del principio general de la buena fe (arg. art. 1198, Cód. Civil), sirve para descalificar ciertos actos que contradicen otros anteriores, en tanto una solución opuesta importaría restar trascendencia a conductas que son jurídicamente relevantes y plenamente eficaces y que suscitaron una expectativa de comportamiento coherente futuro (conf. CSJN, Fallos 323:3035; 325:1787; 326:3734; 327:5073). Su aplicación requiere que exista identidad subjetiva, esto es, identidad entre el sujeto del que emana un acto y el que posteriormente realiza una conducta contradictoria, de manera que ambos comportamientos hayan sido seguidos o resulten imputables a una misma persona, y que la contradicción se configure dentro de una misma situación o relación jurídica (CSJN, 18.7.2002, fallos 325:1787).
Tales presupuestos concurren en el caso y confluyen en la decisión que propongo, esto es, revocar la sentencia de primera instancia en cuanto hizo lugar a la excepción de falta de personería opuesta por Mag Plastic South América S.A.
IX. Así las cosas, entiendo que la pretensión de notificar el traslado de la demanda a Mag Plastic South América S.A. según los términos del art. 122, LS, debe ser admitida. Ahora bien, en tanto la excepción de falta de personería está diseñada en la ley procesal como una defensa temporaria de pronunciamiento previo, más allá que el trámite de la causa ha significado un largo y tedioso debate, habida cuenta del sentido final de esta decisión y con miras a resguardar de la mejor manera posible el derecho de defensa en juicio, considero apropiado que, a partir de la notificación de esta decisión, se compute el plazo para que la sociedad Jean Gallay S.A., conteste demanda y comparezca a estar a derecho.
X. Por los motivos expuestos, si mi criterio fuera compartido, corresponderá admitir el recurso en lo pertinente, dejar sin efecto la sentencia apelada y desestimar la excepción de falta de personería opuesta. Asimismo, disponer que, en la instancia de trámite, se compute el plazo para contestar demanda a partir de la notificación de la presente. Las costas de ambas instancias, serán a cargo de la excepcionante vencida (conf. art. 68, Código Procesal). Así voto.
Por análogas razones, los Señores Jueces de Cámara Doctores Juan Manuel Ojea Quintana y Bindo B. Caviglione Fraga adhieren al voto anterior.
Con lo que termina este Acuerdo, que firman los Señores Jueces de Cámara, Doctores Monti, Caviglione Fraga, Ojea Quintana. Ante mí: Fernando I. Saravia.
Es copia del original que corre a fs. del libro n° de Acuerdos de la Sala «C» de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal
Fernando I. Saravia - Secretario
Buenos Aires, 24 de febrero de 2009.
Y VISTOS:
Por los fundamentos del Acuerdo que antecede, se admite el recurso en lo pertinente, se deja sin efecto la sentencia apelada y se desestima la excepción de falta de personería. Asimismo, se dispone que, en la instancia de trámite, se compute el plazo para contestar demanda a partir de la notificación de la presente. Con costas de ambas instancias, a la excepcionante vencida
El Dr. Juan Manuel Ojea Quintana actúa conforme lo dispuesto en la Resolución N° 542/06 del Consejo de la Magistratura y Acuerdo del 15.11.06 de esta Cámara de Apelaciones.
José Luis Monti
Bindo B. Caviglione Fraga
Juan Manuel Ojea Quintana
Fernando I. Saravia - Secretario
miércoles, 21 de octubre de 2009
CNCom, sala C: "Blanco, Luis M. c/Magic Center S.A. s/Diligencia Preliminar" Expte. Nº 51411.08 – Juzg 11 sec 21.
Expediente N° 51411.08
Juzgado N° 11 Secretaria N° 21
Buenos Aires, 17 de febrero de 2009.
Y VISTOS:
1. Apeló la accionante contra la decisión de fs. 4374 en cuanto la magistrada de grado desestimó su pretensión dirigida a la exhibición de libros del ente social Magic Center S.A. (memorial en fs. 45/50).
2. La magistrada de grado juzgó esencialmente que la accionante no acreditó la calidad de accionista de Magic Center S.A; extremo que resulta compartido por esta Sala.
La acreditación de accionista del requirente es un presupuesto insoslayable para acoger su pretensión. A su respecto, señálase que la acción es un titulo «de exhibición» que faculta a su tenedor a ejercitar derechos inherentes a la calidad de socio, por lo que la prueba natural de la calidad de accionista surge de la posesión del titulo y, de no contarse con él, puede ser acreditado por otros medios de prueba. Pero cuando las constancias arrimadas no satisfacen tales exigencias, queda sin acreditar debidamente la legitimación para obrar (Sala A, 5.12.06, «Dolphin Finance SA c/ Total Austral SA Suc. Arg. s/ medida precautoria»).
En el sub examine, no se desprende de las constancias documentales acompañadas por el requirente y que obran reservadas bajo sobre n° 100682/2008, que la participación accionaria denunciada en fs. 10, pto 6, es decir, «...dieciseis con 66/100 (16,66) por ciento de participación accionaria de Magic Center SA...» integre actualmente el patrimonio de la sociedad conyugal.
En este sentido, es dable señalar que la Sra. Paulina Silva de Giusti habría promovido demanda a los fines de la división de bienes de la sociedad conyugal (v. fs 9/12), pero no se ha acreditado el estado de esas actuaciones judiciales. La sola manifestación efectuada en fs. 49 acerca de dicho extremo, no suple la positiva comprobación que es necesaria para disponer una medida como la que se pide inaudita parte. En síntesis, cabe concluir que de las constancias acompañadas al sub lite no se puede inferir inequívocamente la calidad de socio invocada por el recurrente en la actualidad. Tal circunstancia sella la suerte del recurso en análisis.
3. Por ello, se resuelve: confirmar la decisión apelada. Sin costas por no mediar contradictor.
Notifíquese y, oportunamente devuélvase.
El Dr. Juan Manuel Ojea Quintana actúa conforme lo dispuesto en la Resolución N° 542/06 del Consejo de la Magistratura y Acuerdo del 15/11/06 de esta Cámara de Apelaciones.
José Luis Monti, Bindo B. Caviglione Fraga, Juan Manuel Ojea Quintana. Ante mi: Fernando I. Saravia. Es copia del original que corre a fs. 57/8 de los autos de la materia.
Juzgado N° 11 Secretaria N° 21
Buenos Aires, 17 de febrero de 2009.
Y VISTOS:
1. Apeló la accionante contra la decisión de fs. 4374 en cuanto la magistrada de grado desestimó su pretensión dirigida a la exhibición de libros del ente social Magic Center S.A. (memorial en fs. 45/50).
2. La magistrada de grado juzgó esencialmente que la accionante no acreditó la calidad de accionista de Magic Center S.A; extremo que resulta compartido por esta Sala.
La acreditación de accionista del requirente es un presupuesto insoslayable para acoger su pretensión. A su respecto, señálase que la acción es un titulo «de exhibición» que faculta a su tenedor a ejercitar derechos inherentes a la calidad de socio, por lo que la prueba natural de la calidad de accionista surge de la posesión del titulo y, de no contarse con él, puede ser acreditado por otros medios de prueba. Pero cuando las constancias arrimadas no satisfacen tales exigencias, queda sin acreditar debidamente la legitimación para obrar (Sala A, 5.12.06, «Dolphin Finance SA c/ Total Austral SA Suc. Arg. s/ medida precautoria»).
En el sub examine, no se desprende de las constancias documentales acompañadas por el requirente y que obran reservadas bajo sobre n° 100682/2008, que la participación accionaria denunciada en fs. 10, pto 6, es decir, «...dieciseis con 66/100 (16,66) por ciento de participación accionaria de Magic Center SA...» integre actualmente el patrimonio de la sociedad conyugal.
En este sentido, es dable señalar que la Sra. Paulina Silva de Giusti habría promovido demanda a los fines de la división de bienes de la sociedad conyugal (v. fs 9/12), pero no se ha acreditado el estado de esas actuaciones judiciales. La sola manifestación efectuada en fs. 49 acerca de dicho extremo, no suple la positiva comprobación que es necesaria para disponer una medida como la que se pide inaudita parte. En síntesis, cabe concluir que de las constancias acompañadas al sub lite no se puede inferir inequívocamente la calidad de socio invocada por el recurrente en la actualidad. Tal circunstancia sella la suerte del recurso en análisis.
3. Por ello, se resuelve: confirmar la decisión apelada. Sin costas por no mediar contradictor.
Notifíquese y, oportunamente devuélvase.
El Dr. Juan Manuel Ojea Quintana actúa conforme lo dispuesto en la Resolución N° 542/06 del Consejo de la Magistratura y Acuerdo del 15/11/06 de esta Cámara de Apelaciones.
José Luis Monti, Bindo B. Caviglione Fraga, Juan Manuel Ojea Quintana. Ante mi: Fernando I. Saravia. Es copia del original que corre a fs. 57/8 de los autos de la materia.
CNCom., sala C: "González Reig, María E. c/Rago Tours S.R.L y Otros s/Medida Precautoria" – Juzgado 11 Sec 22
Buenos Aires, 3 de marzo de 2009.
Y vistos:
1. Apeló la peticionante de las medidas precautorias la decisión de fs. 486/489, por la cual la juez de primera instancia denegó lo solicitado en el escrito de demanda.
La actora promovió una acción tendiente a obtener la declaración de nulidad de una reunión de socios, la remoción de dos gerentes de la sociedad demandada y una indemnización de daños y perjuicios. Invocó su condición de socia de Rago Tours S.R.L. y la existencia de un conflicto entre ella y sus dos consocios, titulares éstos, en conjunto, de la mayor parte de las cuotas sociales.
En términos generales, puede decirse que, en el marco del conflicto narrado en la demanda, la socia actora habría sido gradualmente excluida de la toma de decisiones societarias.
Las medidas cautelares por ella solicitadas fueron: el secuestro de libros de comercio y documentación contable, la suspensión de una serie de decisiones adoptadas en la reunión de socios del 21.8.08, la designación de un interventor (v. fs. 467/471).
2. La juez de primera instancia consideró que no estaban dados los presupuestos de hecho que justificaran la admisión de las medidas solicitadas. Con respecto a la primera de ellas, destacó que se trata de una medida que debe adoptarse con extrema mesura, máxime si se tiene en cuenta que la propia actora pidió simultáneamente la designación de un interventor. En cuanto a la suspensión de decisiones, relativizó la utilidad procesal de adoptarlas y la inexistencia de prueba de motivos graves que aconsejen tal proceder. Y en lo relativo a la solicitud de intervención, la desestimó destacando que la demandante antes de su renuncia había sido también gerente dado que la administración se hallaba a cargo indistintamente de los tres socios, también gerentes.
3. Los fundamentos del recurso obran en fs. 494/500. La actora insistió en su memorial en torno de los extremos alegados en la instancia originaria. Destacó que los gerentes codemandados nunca pusieron a su disposición documentación respaldatoria de los estados contables y que la
compulsa de dicha documentación demostraría un desvío de fondos mediante la emisión de notas de crédito que instrumentaban «bajas» de ingresos. Se refirió también a que los demandados habrían «manejado discrecionalmente» los fondos societarios. En cuanto a1 pedido de secuestro de documentación, acotó su reclamo al período 2003/2007, y, en forma subsidiaria a la intervención, pidió la designación de un veedor para que inspeccione la documentación.
4. Considera al Tribunal que la juez de primera instancia trató adecuadamente los distintos pedidos de la demandante que, en general, no se advierten como demostrativos de un grave e inminente peligro q justifique la adopción de las medidas solicitadas, al menos con el alcance pretendido.
No obstante, un examen liminar de la cuestión planteada en el escrito de demanda, traduce la posible existencia de un conflicto en el seno de la sociedad, de lo cual serían indicios los hechos de que dan cuenta las actas notariales obrantes en copia a fs. 10/11 y 21/22, por las cuales se dejó constancia del retiro por parte de la aquí demandante de información archivada en computadoras, operación que, en la ocasión descripta en la segunda de las actas mencionadas, culminó con la presencia policial en el lugar en donde se desarrollaba aquélla. Las diferencias de votos exteriorizadas en la reunión de socios del 21.8.08 son también reveladores de agudas discrepancias en el seno de la sociedad (v. copias de fs. 36/48).
En el contexto del aparente conflicto por el que atraviesa la sociedad, la imputación a los gerentes codemandados radicó en lo que habría constituido un desvo de fondos y un manejo arbitrario del ente, excluyendo a la socia actora (minoritaria) de participación real en el gerenciamiento y distribución de utilidades y negándole información, dicho todo esto con la provisoriedad que exige un examen precautorio, que no causa estado.
Y vistos:
1. Apeló la peticionante de las medidas precautorias la decisión de fs. 486/489, por la cual la juez de primera instancia denegó lo solicitado en el escrito de demanda.
La actora promovió una acción tendiente a obtener la declaración de nulidad de una reunión de socios, la remoción de dos gerentes de la sociedad demandada y una indemnización de daños y perjuicios. Invocó su condición de socia de Rago Tours S.R.L. y la existencia de un conflicto entre ella y sus dos consocios, titulares éstos, en conjunto, de la mayor parte de las cuotas sociales.
En términos generales, puede decirse que, en el marco del conflicto narrado en la demanda, la socia actora habría sido gradualmente excluida de la toma de decisiones societarias.
Las medidas cautelares por ella solicitadas fueron: el secuestro de libros de comercio y documentación contable, la suspensión de una serie de decisiones adoptadas en la reunión de socios del 21.8.08, la designación de un interventor (v. fs. 467/471).
2. La juez de primera instancia consideró que no estaban dados los presupuestos de hecho que justificaran la admisión de las medidas solicitadas. Con respecto a la primera de ellas, destacó que se trata de una medida que debe adoptarse con extrema mesura, máxime si se tiene en cuenta que la propia actora pidió simultáneamente la designación de un interventor. En cuanto a la suspensión de decisiones, relativizó la utilidad procesal de adoptarlas y la inexistencia de prueba de motivos graves que aconsejen tal proceder. Y en lo relativo a la solicitud de intervención, la desestimó destacando que la demandante antes de su renuncia había sido también gerente dado que la administración se hallaba a cargo indistintamente de los tres socios, también gerentes.
3. Los fundamentos del recurso obran en fs. 494/500. La actora insistió en su memorial en torno de los extremos alegados en la instancia originaria. Destacó que los gerentes codemandados nunca pusieron a su disposición documentación respaldatoria de los estados contables y que la
compulsa de dicha documentación demostraría un desvío de fondos mediante la emisión de notas de crédito que instrumentaban «bajas» de ingresos. Se refirió también a que los demandados habrían «manejado discrecionalmente» los fondos societarios. En cuanto a1 pedido de secuestro de documentación, acotó su reclamo al período 2003/2007, y, en forma subsidiaria a la intervención, pidió la designación de un veedor para que inspeccione la documentación.
4. Considera al Tribunal que la juez de primera instancia trató adecuadamente los distintos pedidos de la demandante que, en general, no se advierten como demostrativos de un grave e inminente peligro q justifique la adopción de las medidas solicitadas, al menos con el alcance pretendido.
No obstante, un examen liminar de la cuestión planteada en el escrito de demanda, traduce la posible existencia de un conflicto en el seno de la sociedad, de lo cual serían indicios los hechos de que dan cuenta las actas notariales obrantes en copia a fs. 10/11 y 21/22, por las cuales se dejó constancia del retiro por parte de la aquí demandante de información archivada en computadoras, operación que, en la ocasión descripta en la segunda de las actas mencionadas, culminó con la presencia policial en el lugar en donde se desarrollaba aquélla. Las diferencias de votos exteriorizadas en la reunión de socios del 21.8.08 son también reveladores de agudas discrepancias en el seno de la sociedad (v. copias de fs. 36/48).
En el contexto del aparente conflicto por el que atraviesa la sociedad, la imputación a los gerentes codemandados radicó en lo que habría constituido un desvo de fondos y un manejo arbitrario del ente, excluyendo a la socia actora (minoritaria) de participación real en el gerenciamiento y distribución de utilidades y negándole información, dicho todo esto con la provisoriedad que exige un examen precautorio, que no causa estado.
IGJ: “LA MIRAGUAYA SOCIEDAD ANONIMA”
Buenos Aires, 5 de Agosto de 2004.Y VISTAS:Las presentes, que llevan el número de identificación de expediente 592154 y Código de trámite n° 5062630, perteneciente a la sociedad “LA MIRAGUAYA SOCIEDAD ANONIMA”, de cuyas constancias surge:1.Que conforme la Escritura Pública número 125 del 16 de diciembre de 2003, del protocolo del escribano Augusto A. González Elgoyhen, a la cual comparecieron los Sres. Mónica Beatriz Alianiello y Carlos Alfredo De Giovani, éste último en carácter de presidente de la sociedad denominada “La Miraguaya Sociedad Anónima”, constituida en el Uruguay, con domicilio en la calle Colonia 966, escritorio 103 de Montevideo e inscripta en el Registro Público de Comercio de esa ciudad el 13 de Julio de 2001, al número 6895, a los fines de que la referida sociedad adquiera el inmueble de la calle Paraguay 555/57, entre Florida y San Martín, de 73,8 metros cuadrados, por un precio de pesos 72.000, aclarándose en la respectiva escritura que el inmueble es para vivienda y/o locación para vivienda; que la tradición se verificó en dicho acto y que la presente operación constituyó un acto aislado de la sociedad.2. Asignado el expediente a la Dra. María Rosa D. De Jurado, en fecha 30 de Abril de 2004, procedió a dejar intimación en el domicilio de la calle Paraguay 557, piso 5° de la Capital Federal, por el término de diez días. Luego de ello, la aludida Inspectora volvió a dejar citación para el 26 de Mayo de 2004, a los fines de proceder con la fiscalización.3. El día 26 de Mayo de 2004 se hizo presente en el Organismo el Sr. Carlos Alfredo De Giovani a fin de dar respuesta al requerimiento efectuado por el acta de citación del 18 de Mayo. Señaló que es presidente de la sociedad “La Miraguaya Sociedad Anónima” y que su carácter surge de la escritura 125 del 16 de diciembre de 2003. Acto seguido se le preguntó sobre el actual domicilio social de la entidad, a lo que respondió que el mismo se encuentra en la calle Paraguay 557, piso 5° de la ciudad de Buenos Aires y que ahí se halla fijado el domicilio del representante. Con respecto a la operación referida en la escritura 125, expresó que “...el inmueble fue adquirido para ingresarlo al patrimonio de la sociedad”. Luego de ello se le preguntó sobre si la aludida sociedad se encontraba inscripta en la Inspección General de Justicia o en el Registro Público de Comercio de alguna localidad de la República Argentina, a lo cual respondió negativamente. De seguido se le preguntó al Sr. De Giovani si la sociedad ha realizado otros actos en el país, respondiendo negativamente. Finalmente se le preguntó cuales son las actividades que la sociedad desarrolla en el país, a lo cual respondió textualmente que “La sociedad no desarrolla actividad alguna”.4. En uso de las atribuciones conferidas por el artículo 8° de la ley 22315 y el artículo 3° de la Resolución 3° de la IGJ, las siguientes medidas probatorias: a) Practicar una visita de Inspección a la calle Paraguay 555/57 piso quinto de esta Ciudad a los fines de que informe sobre las personas físicas o jurídicas que la habitan, constatando además si en dicha propiedad se realiza alguna actividad empresaria; b) Intimar al Sr. Carlos Alfredo Di Giovani con domicilio en la calle Paraguay 555/557, piso 5° de esta Ciudad, a los fines de acompañar, dentro de las 48 horas de notificado, copia del poder que le fuera otorgado por la sociedad “La Miraguaya Sociedad Anónima”, así como también copia auténtica del acta constitutivo y estatutos de esta sociedad extranjera.5. La visita de inspección se llevó a cabo el 22 de Junio de 2004, según informe del Inspector Luciano González, obrante a fs. 11 de las presentes actuaciones, quien ilustró que en esa fecha se hizo presente con el Inspector Néstor Cotignola en el domicilio de la calle Paraguay 557, piso 5° de esta Ciudad donde fue atendido por el Sr. Carlos Quintero, informando que el inmueble se utiliza como oficina para el “Centro Informático de la Universidad Católica de Salta” cuya sede se encuentra en la ciudad de Buenos Aires, en la calle Florida 935 piso 2° y que además lo utiliza como vivienda. Informó asimismo que el inmueble lo ocupa él y la Sra. Mónica Beatriz Alianiello, y que ambos son inquilinos. Aclaró el referido Inspector de Justicia en su informe que la Sra. Mónica Beatriz Alianiello es la vendedora del inmueble a la sociedad extranjera “La Miraguaya SA” conforme datos de la escritura obrante a fs.1/ 2 con que se encabeza las presentes actuaciones.6. Que a fs. 13/14 fue acompañado el contrato de locación celebrado sin fecha entre la sociedad “La Miraguaya Sociedad Anónima”, representada por el Sr. Carlos A. de Giovani, en carácter de locador y el Sr. Carlos Alberto Quintero, en su calidad de locatario, a los fines de alquilar por el término de 24 meses el departamento sito en la calle Paraguay 557, quinto piso, unidad funcional número 6 de la Ciudad de Buenos Aires. Como características de dicha operación debe señalarse que el alquiler fue establecido a los fines de vivienda propia del inquilino; que el alquiler mensual fue fijado en la suma de pesos 600 y que la vigencia del mismo se prolonga desde el 1 de febrero de 2004 al 31 de enero de 2006.7. Por su parte, a fs. 15/ 27 obra copia certificada del estatuto de la sociedad “La Miraguaya Sociedad Anónima”, constituida en la ciudad de Montevideo, República Oriental del Uruguay, el día 9 de Mayo de 2001 e inscripta en el Registro Nacional de Comercio de la ciudad de Montevideo el día 13 de Julio de 2001, al número 6985, siendo su único director el Contador Carlos Alfredo Di Giovani, conforme designación que le fuera efectuada en la Asamblea General Extraordinaria celebrada el 16 de Octubre de 2003, a la cual comparecieron sus únicos accionistas, los Sres. Mirta Silvia Pastorino y José E. Comas Aldave.8. A fs. 28, en fecha 30 de Junio de 2004, y en uso de las atribuciones conferidas por el artículo 8° de la ley 22.315 y el artículo 3° de la Resolución 8/2003 de esta INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA, la Dra. Susana C. Rodríguez, en su carácter de Jefe del Departamento Sociedades Comerciales y de Regímenes de Integración Económica, citó a la vendedora del inmueble sito en la calle Paraguay 555/57, quinto piso, unidad funcional número 6, Sra. Mónica Beatriz Alianiello, a los fines de brindar explicaciones al Organismo, y dispuso el libramiento de un oficio a la Universidad Católica de Salta a los fines de informar si ella ha celebrado contrato de alquiler con respecto al referido inmueble, y si en dicha dirección funciona el “Centro Informático de la Universidad Católica de Salta”.9. En fecha 26 de Julio de 2004 fue recibido en el Organismo la respuesta al oficio oportunamente remitido a la Universidad Católica de Salta, informando expresamente que el CENTRO INFORMATICO DE LA UNIVERSIDAD CATOLICA DE SALTA no tiene sitio en la calle Paraguay 557, quinto piso de esta Capital Federal.10. Finalmente, en fecha 2 de Agosto de 2004 – fs. 37 – compareció la Sra. Mónica Beatriz Alianiello, denunciando su domicilio en la calle Paraguay 557, piso 5° de la Capital Federal, ratificando que en ese domicilio funciona la parte administrativa del Centro Informático de la Universidad Católica de Salta, recibiendo y remitiéndose e-mails por Internet. Informó que el arquitecto Carlos Quintero es el presidente del CENTRO INFORMATICO DE LA UNIVERSIDAD CATOLICA DE SALTA. Preguntada a los fines de que compatibilice esas manifestaciones con lo informado a los presentes autos por dicha Universidad, en cuanto ésta no tiene sitio en dicho domicilio, respondió textualmente “... que no le consta ninguna información sobre si dicho centro se está por mudar o no”. Preguntada, de seguido, sobre el objeto social de la sociedad “LA MIRAGUAYA SOCIEDAD ANONIMA”, sus autoridades, socios, domicilio y actividades que desarrolla en el país, respondió textualmente “...que realizó el negocio de vender su propiedad porque necesitaba plata para sus hijos y que no le interesó quien era el comprador”. Finalmente, cuando se le pidió que informe las razones por las cuales vive actualmente en el mismo inmueble que vendió a la sociedad extranjera “LA MIRAGUAYA SOCIEDAD ANONIMA”, indicando que solo porque es la pareja de Carlos que le alquiló el citado inmueble a la referida sociedad.11. Finalmente, y conforme surge a fs. 38, en fecha 2 de Agosto de 2004, se puso fin a las medidas investigativas ordenadas oportunamente en las presentes actuaciones, correspondiendo elevarlas a la consideración de esta Inspección General.Y CONSIDERANDO:12. Que el presente expediente ha sido formado en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 3º de la Resolución General nº 8/2003 a los fines de analizar, por parte de la INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA, los instrumentos remitidos a este Organismo por el REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE en los cuales ha intervenido una sociedad extranjera invocando la celebración de un acto aislado en la República Argentina y con el objeto de encuadrar, legalmente, la actuación de dicho ente en nuestro país.13. Que conforme a las constancias de autos, la actividad realizada por la sociedad extranjera “LA MIRAGUAYA SOCIEDAD ANONIMA”, constituida en la ciudad de Montevideo, República Oriental del Uruguay, lo ha sido la adquisición del inmueble sito en la calle Paraguay 555/557, piso 5° de la Ciudad de Buenos Aires, conforme surge de la escritura número 125 del protocolo del escribano Augusto A. González Elgoyhen, de fecha 16 de diciembre de 2003 y su posterior alquiler al Sr. Carlos Alberto Quintero, en un contrato de locación sin fecha, pero con vigencia a partir del día 1° de Febrero de 2003.14. La cuestión radica entonces en determinar si la compra de un inmueble por parte de una sociedad extranjera puede ser considerada como un acto aislado, en los términos del segundo párrafo del artículo 118 de la ley 19550, como parece entenderlo la aludida sociedad extranjera y su representante en la República Argentina, o si, por el contrario, se trata de una actuación que impone la inscripción de dicha entidad en los registros mercantiles locales, en los términos del artículo 118 in fine de nuestro ordenamiento societario.15. Si bien es cierto que, atento la parquedad que ofrece la ley 19550 sobre el tema, resultaría imposible establecer un criterio uniforme, aplicable a todos los casos en que una sociedad extranjera adquiere un inmueble en el país ( POLAK Federico, “La Empresa Extranjera”, Ed. Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2003, páginas 117/119 ), no lo es menos que, como principio general, tal actuación impone la registración de dicha entidad en el Registro Público de Comercio en los términos y con los efectos previstos por el artículo 118 de la ley 19550, máxime cuando, como sucede en el presente caso, la adquisición del inmueble de la calle Paraguay 555/557, piso 5° de esta Ciudad por parte de la sociedad extranjera ““LA MIRAGUAYA SOCIEDAD ANONIMA” no lo ha sido para una reventa inmediata, sino para ser utilizado a los fines de destinarlo a la locación, como expresamente lo reconoció el representante de dicha sociedad extranjera en la aludida escritura de compra, habiendo la sociedad “LA MIRAGUAYA SOCIEDAD ANONIMA” alquilado la propiedad por el término de dos años en forma casi inmediata con su adquisición, lo cual permite descartar a dicha operación como una mera inversión transitoria por parte de la sociedad extranjera.16. Coincido con la doctrina que predica que la calificación de un acto jurídico celebrado por una sociedad extranjera como “acto aislado” no puede medirse exclusivamente desde un criterio cuantitativo ( VITOLO Daniel Roque, “Sociedades extranjeras y off shore”, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2203, página 49 ), pero habida cuenta el fundamento que inspira la obligación de las sociedades extranjeras de inscribirse en los registros mercantiles locales, basada en principios de soberanía y control, que exceden el ámbito de interés económico de aquellas que se vinculan con aquellas ( CNCivil, Sala F, Junio 5 de 2003, en autos “Rolyfar SA contra Confecciones Poza SACIFI sobre ejecución hipotecaria ), considero que es de toda evidencia que la apreciación de una actuación aislada de un ente societario foráneo en nuestro país debe ser necesariamente restrictiva ( ROVIRA Alfredo, “Sociedades Extranjeras”, Ed. Abeledo Perrot, 1985, página 56; ídem, ZALDIVAR Enrique, “Régimen de las Empresas Extranjeras en la República”, Buenos Aires, Edifor, 1972, página 84; PERCIAVALLE Marcelo L. “Actos aislados cumplidos en el país por una sociedad constituida en el extranjero”, publicado en la Revista “Profesional & Empresaria”, Ed. Errepar, Julio 2004, páginas 692 y siguientes, etc.). En tal sentido, entiendo que no corresponde calificar como “acto aislado”, la actuación de una sociedad extranjera que implique un determinado grado de permanencia en nuestro país, como lo es, al menos como principio general, la adquisición de inmuebles para su posterior locación a terceros.17. Repárese al respecto que la doctrina mayoritaria de nuestro país considera aún vigente el fallo plenario dictado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil del 30 de Octubre de 1920, que negó la posibilidad adquirir inmuebles como si se tratara de actos aislados ( ROVIRA Alfredo, ob.cit. pag. 56 y 57; PERCIAVALLE Marcelo, “Sociedades Extranjeras”, Ed. Errepar, 1998, página 10; VERON, Alberto Víctor, “Sociedades Comerciales. Ley 19550, Comentada, anotada y concordada”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1983, pag. 501 etc. ), receptando idéntico criterio el Anteproyecto de Reformas a la Ley de Sociedades Comerciales que se encuentra en pleno debate en nuestro medio, cuyo artículo 123 expresamente dispone que la compra de inmuebles en el país obliga a la sociedad extranjera adquirente a inscribirse en el Registro Público de Comercio, sin formular salvedades o excepciones a esa previsión.18. Por todo ello, y en el entendimiento que, atento las características que ofrece la adquisición del inmueble de la calle Paraguay 555/557, piso quinto de la Ciudad de Buenos Aires por la sociedad extranjera “LA MIRAGUAYA SOCIEDAD ANONIMA” y su inmediata locación excede largamente el concepto de “acto aislado” previsto por el artículo 118 de la ley 19550, corresponde intimar a dicha sociedad, en la persona de su representante en la Argentina, a los fines de que proceda, dentro de los quince días de notificada la presente, a cumplir con la inscripción registral prevista en el tercer párrafo del artículo 118 de la ley 19550, bajo apercibimiento de proceder a iniciar las acciones judiciales correspondientes.19. Que sin perjuicio de ello, las constancias de autos hacen dudar seriamente sobre la sinceridad de la operación de compraventa entre la sociedad “LA MIRAGUAYA SOCIEDAD ANONIMA” y la Sra. Mónica Beatriz Alianiello, pues la permanencia del vendedor en la propiedad vendida, constituye lo que la doctrina clásica denomina como “Retentio possessionis”, la cual constituye una de las mas importantes presunciones en materia de prueba de la celebración de un acto simulado. Así lo ha dicho la doctrina y la jurisprudencia en forma reiterada, sosteniendo que la retentio possessionis es uno de los indicios mas típicos de la simulación ( CNCivil, Sala A, JA 1962-I-353 ), que consiste en la permanencia del vendedor en la vivienda enajenada ( CNCivil, Sala C, ED 14-714, fallo 7520 ), toda vez que “La falta de entrega material de la cosa al comprador, en virtud de continuar el vendedor obrando como antes del contrato, constituye una seria presunción de simulación ( CNCivil 1° de la Capital Federal, LL 5 – 643 ) etc.20. Ratifica tal presunción de simulación, las falaces manifestaciones del inquilino de dicha propiedad, el Sr. Carlos Quintero en torno a la utilización del inmueble para la Universidad Católica de Salta, lo cual fue totalmente desvirtuado por esta prestigiosa entidad en su nota de fecha 26 de Julio de 2004, y las ambiguas y nada claras explicaciones brindadas por la Sra. Mónica Beatriz Alianiello en la audiencia celebrada en sede de este Organismo el día 2 de Agosto de 2004.21. En consecuencia, y atento lo dispuesto por los artículos 118 de la ley 19550, el artículo 8º de la ley 22.315, doctrina y jurisprudencia citada a lo largo del presente,EL INSPECTOR GENERAL DE JUSTICIARESUELVE:Artículo 1º: Intimar a la sociedad “LA MIRAGUAYA SOCIEDAD ANONIMA”, en la persona de su presidente, el Sr. Carlos Alfredo De Giovani, al cual deberá notificarse la presente en sus domicilios de la calle San Martín 492, quinto piso y Paraguay 555/57, quinto piso, ambos de esta Ciudad de Buenos Aires, a los efectos de que, dentro de los quince días de notificada la presente, proceda a cumplir con la inscripción registral prevista en el tercer párrafo del artículo 118 de la ley 19550, bajo apercibimiento de proceder a iniciar las acciones judiciales correspondientes.Artículo 2º: Regístrese y firme la misma, oportunamente archívese.Resolución IGJ nº 0000946/04
miércoles, 14 de octubre de 2009
CNCom, Sala C, Octubre 10 de 2008, “Consejo Federal de Notariado Latino contra Paucy SRL y otros sobre ordinario”
SOCIEDADES. Personalidad jurídica. Demanda dirigida contra la sociedad por servicios deficientes prestados a la actora. Demanda contra los socios. Improcedencia. Daño a la imagen de la sociedad. SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA. Responsabilidad de los socios. Improcedencia de demandar a los mismos por deudas de la sociedad.
1. Debe rechazarse la demanda promovida contra los socios de la sociedad de responsabilidad comdenadada, cuando se ha demostrado acabadamente que los codemandados simplemente son integrantes de dicha sociedad y que actuaron, tanto en la concertación del negocio como en su ejecución, en ese carácter de miembros de dicha sociedad.
2. Es contrario al régimen legal vigente condenar a los socios de una sociedad de responsabilidad limitada por los daños y perjuicios ocasionados al actor por dicha sociedad, invocando su participación ostensible en los servicios contratados, cuando fue exclusivamente dicha sociedad la que fue contratada por el demandante a los fines de prestar un servicio de catering para un determinado evento, que produjo la intoxicación de varios de los asistentes al mismo.
3. Conforme los arts. 1 y 2 de la ley 19.550, y los arts. 33 a 39 del Código Civil, la sociedad es un sujeto de derecho diferenciado y distinto de los socios que la componen. Es obvio que siempre son individuos - personas de existencia visible - quienes pueden exteriorizar las conductas que, en virtud de las normas estatutarias y legales, se imputarán a la sociedad; como suele decirse: los actos de la sociedad no son más que la expresión de voluntad de las personas físicas que la componen. Sin embargo, tal circunstancia por sí sola no obliga personalmente a los socios por las consecuencias de ese obrar atribuido a la persona jurídica, si de la ley -por el régimen aplicable al tipo societario de que se trata- o del título constitutivo de la obligación, no se obligaron ellos en forma personal, ni tampoco se ha invocado ni acreditado en autos un supuesto de abuso de la personalidad societaria en los términos del art. 54 in fine de la ley de sociedades.
4. No puede entonces el actor pretender que contrató con los demandados a título "personal" cuando abonó por sus servicios a la sociedad de responsabilidad limitada de la cual aquellos formaban parte.
5. Carece de virtualidad el hecho de que los apellidos de los socios aparezcan en la documentación (facturas, etc) como el "nombre comercial" de la sociedad que resultó responsable por los daños y perjuicios ocasionados al actor, puesto que el art. 164 de la ley 19550 establece que la denominación de la sociedad puede estar integrada por el nombre de una o más personas individuales, y tal circunstancia no las hace responsables por los actos que la sociedad celebre.
6. La ley 24240 de defensa del consumidor no puede invocarse para alterar el régimen societario, cuando no se discute que la sociedad proveedora del servicio gastronómico debe responder ante el actor, por los daños causados a terceros por el mal estado de la comida y la cuestión debatida atañe más bien a la medida en que los socios se hallan alcanzados por las obligaciones que pesan sobre la sociedad, tema regido por la ley de sociedades y, en su caso, por las condiciones del título constitutivo de las obligaciones de que se trata.
7. Frente a un incumplimiento contractual, la responsabilidad de la demandada queda limitada, como principio, a las consecuencias inmediatas y necesarias (art. 520 del Código Civil ), sin que sean resarcibles las consecuencias mediatas ni las casuales, salvo el supuesto del art. 521 del código citado.
8. Debe resarcirse el perjuicio al prestigio que padeció una asociación civil de reconocido prestigio en materia notarial, frente a todo el conjunto de escribanos, por la intoxicación sufrida por varios de ellos como consecuencia del mas estado de la comida suministrada por la demandada, máxime teniendo en cuenta el carácter internacional que tienen este tipo de congresos. Un incumplimiento de estas características genera rumores en el ámbito en el cual actúa la asociación, lo que ya de por sí encierra un perjuicio. Por lo tanto, en la medida del descrédito o desprestigio ocasionado por la intoxicación, cabe conferir este resarcimiento no como daño moral sino como daño a la imagen.
Fallo completo:
En Buenos Aires, a los 10 días del mes de octubre de dos mil ocho, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos seguidos por "CONSEJO FEDERAL DEL NOTARIADO ARGENTINO C/ PAUCY SRL Y OTROS s/ORDINARIO" (expte. nº 10348/2005), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Monti, Ojea Quintana, Caviglione Fraga.
Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver.
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 1757/1781?
El Señor Juez de Cámara Doctor José Luis Monti dice:
I.- Ambas partes apelaron la sentencia de fs. 1757/1781 que hizo lugar parcialmente a la acción promovida por el Consejo Federal del Notariado Argentino contra Paucy SRL y extendió la condena a la citada en garantía HSBC La Buenos Aires Seguros S.A., por daños y perjuicios derivados de un incumplimiento contractual. La sentencia, asimismo, admitió la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por los codemandados José Manuel Saravia y Alberto de Carabassa.
II.- Al demandar, el Consejo Federal del Notariado Argentino relató que dentro de las actividades académicas, científicas y culturales que realiza, se había encargado de la organización de las XI Jornadas Notariales Iberoamericanas celebradas en marzo de 2004. Señaló que había contratado el servicio de catering con los demandados debido a su trayectoria. Manifestó que, tal como estaba previsto, el día 11.3.04 se había provisto el almuerzo para casi 300 personas en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Pasadas las primeras horas de la tarde, varios asistentes habrían sufrido descompostura, debiendo ser asistidos por médicos de la obra social de los notarios y algunos debieron ser internados. Sostuvo que los exámenes médicos habían demostrado que se trataría de una intoxicación masiva producida por la bacteria salmonella, la que se encontraba en la comida proporcionada por los demandados. Describió los daños que tal intoxicación le habían provocado en el posterior desarrollo de la jornada y solicitó una indemnización comprensiva de: a) las sumas abonadas a los demandados, por $25.816,15; b) reintegros por servicios no utilizados, médicos, traslados, hotelería y solicitada periodística, por la suma de $165.156,18; c) pérdida de ingresos por la reducción en el volumen de jornadas, por $75.000; d) reintegros de aranceles e inscripciones a aproximadamente 200 inscriptos, $120.000; y e) "daño moral", por $ 100.000. Solicitó la citación en garantía de HSBC La Buenos Aires Seguros SA.
III.- Saravia y Carabassa, quienes habían sido demandados a título personal, opusieron la excepción de falta de legitimación pasiva, sosteniendo que la actora había contratado con la sociedad de la cual eran socios, pero no en forma personal con ellos.
Paucy S.R.L. contestó demanda y solicitó el rechazo de la acción. Reconoció la relación invocada por la accionante, pero negó responsabilidad alguna por la comida en mal estado. Realizó una descripción del origen y trayectoria de la sociedad en el rubro de servicios de catering, destacando que los productos que utilizaban eran adquiridos a proveedores de primera línea, y destacó que los alimentos habían sido cocinados correctamente. Por otro lado, sostuvo que la actora no había acompañado ningún informe médico o de laboratorio, que diera cuenta de lo sucedido, puesto que el único informe estaría en la causa penal y daría cuenta de la escasa cantidad de afectados y la poca gravedad de la afección. Cuestionó cada uno de los rubros reclamados.
HSBC La Buenos Aires Seguros S.A. solicitó también el rechazo de la demanda.Reconoció haber emitido a favor de Pau Cy SRL una póliza por la suma de $250.000, con un deducible a cargo del asegurado equivalente al 10% del siniestro, con un mínimo del 1% de la suma asegurada y un máximo de 3% por evento. Opuso defensa de falta de cobertura afirmando que estaba expresamente pactada la exclusión de la cobertura en los supuestos en que la responsabilidad del asegurado resultara de una obligación contractual. Manifestó que el excesivo reclamo de la actora le había impedido llegar a un acuerdo.
IV.- El a quo hizo lugar parcialmente a la demanda y admitió la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Saravia y Carabassa. En cuanto a la legitimación de estos últimos, sostuvo que actuaron en nombre de la sociedad, puesto que si bien de los presupuestos y facturas acompañados por la actora surge el nombre comercial de "Saravia & Carabassa Catering", a renglón seguido aparece la leyenda "de Paucy SRL". A su vez, resalta que los cheques fueron emitidos a la orden de esta última compañía. En lo que se refiere al fondo de la cuestión, concluyó, de acuerdo con los informes obrantes en la causa penal, que la demandada había incumplido el deber de seguridad que tienen los prestadores gastronómicos de suministrar productos inocuos o no dañinos. En cuanto a los rubros indemnizatorios hizo lugar a la restitución de lo abonado por el servicio de catering, es decir, la suma de $ 28.816,15, y al reintegro de lo abonado a la obra social por los servicios prestados a los damnificados, lo que ascendía a la suma de $16.159,33. También ordenó el reembolso de los gastos irrogados por la publicación periodística de una carta solicitada, por $ 7.086, 99. Fijó una suma por "daño moral" de $50.000. Los restantes rubros fueron desestimados.
V.- Apelaron la parte actora, Pau Cy S.R.L. y HSBC La Buenos Aires Seguros S.A.La actora cuestiona el rechazo de la demanda contra Saravia y Carabassa, reiterando que habrían contratado en nombre propio. Cita como prueba los presupuestos otorgados por los codemandados y algunos testimonios, destacando que conforme surge de la causa penal ellos eran los únicos integrantes de la sociedad prestadora del servicio. En cuanto a la mención que hace el a quo en el sentido que las leyendas en los documentos de los nombres de dichas personas sólo era un nombre comercial, la apelante sostiene que la inserción de sus apellidos hace pensar a cualquier contratante de buena fe que serían personalmente responsables por el servicio prestado. Concluye destacando que la demanda fue dirigida contra aquéllos, no en su calidad de socios, sino como responsables directos. También funda esa responsabilidad en la ley de defensa del consumidor, en cuanto responsabiliza a todos los que intervinieron en la cadena de producción que le causó el daño al consumidor. Por otro lado, cuestiona el rechazo de la indemnización de los gastos de organización de la jornada, resaltando que la intoxicación provocó una escasa concurrencia a los eventos que ya estaban pagos, como ser el espectáculo musical, la visita a una estancia y la cena de gala en el Hotel Alvear, sin desatender la circunstancia de que se desarticularon comisiones, hubo oradores que no pudieron hablar y hasta se alteró el ánimo de los concurrentes que no sufrieron daño alguno. Reitera que todos estos daños son consecuencia del incumplimiento de los demandados y deben ser resarcidos. También cuestiona el rechazo de su reclamo por devolución de inscripciones, destacando que algunos no pagaron el total y luego de los acontecimientos no se pudo reclamar las sumas no abonadas. Criticó el escaso monto en concepto de daño moral y la distribución de las costas.
Paucy SRL se queja de los rubros de condena. En primer lugar cuestiona la restitución de la suma pagada por sus servicios, destacando que el servicio fue efectivamente prestado, y su contraprestación es independiente del deber de seguridad aparentemente incumplido. Critica también la admisión de una suma correspondiente a la solicitada en el diario La Nación, porque afirma que el reconocimiento sobre este rubro al que aludió el a quo, se debió a la circunstancia objetiva de que la publicación se realizó, mas no a su procedencia, puesto que carecería de relación causal con el evento dañoso. Por último, cuestiona el daño moral, afirmando que se trata de una entidad que "no sufre ni padece".
HSBC La Buenos Aires Seguros S.A. aduce que la sentencia sería arbitraria porque el a quo no habría analizado su defensa de falta de cobertura. Sostiene que en las Condiciones Generales del contrato se pactó que no cubría el riesgo consistente en la responsabilidad del asegurado cuando provenía de una obligación contractual contraída por aquél. De modo que, al haber sido el asegurado condenado por incumplimiento contractual, no debiera responder. Subsidiariamente, cuestiona la indemnización en concepto de "daño moral" sosteniendo que la calidad de asociación civil de la actora no la hace pasible de sufrir un agravio moral, y en todo caso, no ha sido acreditado tal daño.
VI.- No ha sido materia de recurso y, por tanto, se encuentra firme, el presupuesto básico de la responsabilidad asignada por el a quo a la sociedad demandada. En efecto, no se cuestiona que la causa de la intoxicación de los asistentes a la jornada fue la comida en mal estado provista por ésta. De tal modo, a fin de preservar un orden metodológico, corresponde tratar en primer lugar el agravio del actor atinente a la falta de legitimación pasiva de los demandados Saravia y Carabassa, para luego considerar, en forma conjunta, los agravios de las partes referidos a los rubros indemnizatorios y sus montos. Finalmente, analizaré el agravio del HSBC La Buenos Aires Seguros S.A., vinculado con la falta de cobertura de los daños en cuestión.
En cuanto al recurso de la actora, vinculado con la admisión de la excepción de falta de legitimación de Saravia y Carabassa, considero que la sentencia debe ser mantenida, en tanto se ha demostrado acabadamente que los codemandados simplemente son socios de la SRL condenada en primera instancia y que actuaron, tanto en la concertación del negocio como en su ejecución, en ese carácter de miembros de dicha sociedad.
El propio Consejo reconoce expresamente a lo largo de su memorial que en los presupuestos otorgados por los demandados figuraba el nombre "Saravia-Carabassa" seguido de la frase "de Pau Cy SRL" (ver fs. 1805 vta./1806) y que el servicio fue prestado por "ellos y su sociedad comercial Pau Cy SRL". Si bien aclara que, en definitiva, pretende que se declare la responsabilidad de los socios por su participación ostensible en los servicios contratados. Pero tal argumento es contrario al régimen legal vigente.
Conforme los arts. 1 y 2 de la ley 19.550, y los arts. 33 a 39 del Código Civil, la sociedad es un sujeto de derecho diferenciado y distinto de los socios que la componen. Es obvio que siempre son individuos -personas de existencia visible- quienes pueden exteriorizar las conductas que, en virtud de las normas estatutarias y legales, se imputarán a la sociedad; como suele decirse: los actos de la sociedad no son más que la expresión de voluntad de las personas físicas que la componen. Sin embargo, tal circunstancia por sí sola no obliga personalmente a los socios por las consecuencias de ese obrar atribuido a la persona jurídica, si de la ley -por el régimen aplicable al tipo societario de que se trata- o del título constitutivo de la obligación, no se obligaron ellos en forma personal. Tampoco se ha invocado ni acreditado en autos un supuesto de abuso de la personalidad societaria en los términos del art. 54 de la ley de sociedades.
Por otra parte, el recurrente nada dice respecto del argumento señalado por el a quo referido a que el pago fue dirigido a la sociedad. No puede entonces el Consejo pretender que contrató con los demandados a título "personal" cuando abonó por sus servicios a otro sujeto.
A mayor abundamiento, tampoco altera lo expuesto que los apellidos de los socios aparezcan en la documentación (facturas, etc) como el "nombre comercial" de la sociedad en cuestión. Puesto que el art. 164 LS establece que la denominación de la sociedad puede estar integrada por el nombre de una o más personas individuales, y tal circunstancia no las hace responsables por los actos que la sociedad celebre (Halperín- Otaegui, "Sociedades Anónimas", Depalma, 1998, 2ª ed, pág. 90).
Por último, no es adecuada la cita de la ley 24.240, puesto que no puede ella invocarse para alterar el régimen societario. No se discute que la sociedad proveedora del servicio debe responder. La cuestión aquí atañe más bien a la medida en que los socios se hallan alcanzados por las obligaciones que pesan sobre la sociedad, tema regido por la ley de sociedades y, en su caso, por las condiciones del título constitutivo de las obligaciones de que se trata.
Por todo lo expuesto, corresponde confirmar la sentencia en cuanto hizo lugar a la excepción de falta de legitimación de los codemandados Saravia y Carabassa.
VII.- Corresponde ahora examinar los agravios vinculados con los rubros indemnizables. Trataré en primer lugar los cuestionamientos de la demandada atinentes a la procedencia de los rubros "reintegro de la suma pagada por los servicios" y "solicitada en la Nación", que fueron admitidos en la sentencia. Seguidamente, la pretensión de la actora tendiente a que se admitan los "gastos de organización de la jornada" y el "reintegro de inscripciones". Por último, las quejas sobre el "daño moral" serán analizadas conjuntamente, pues este rubro ha sido objeto de agravio por ambas partes y también por la citada en garantía.
(a) El incumplimiento de la sociedad demandada en cuanto a las condiciones de salubridad, que surge de la causa penal (fs. 1620/1636), unido a la falta de cuestionamiento en esta instancia de la conclusión a que arribara el a quo en punto a que la comida provista por ella fue la causa de los daños padecidos por los asistentes a la jornada, conducen a desestimar el primer agravio de la demandada. En efecto, aunque el servicio contratado fue prestado, en el sentido que los alimentos encargados fueron entregados en el tiempo y lugar que se había previsto, lo cierto es que ese servicio no reunía los requisitos mínimos de calidad exigibles para su idoneidad. Sería irrisorio pretender que la obligación de la demandada se agotaba con la entrega de la mercadería, con prescindencia del estado de los alimentos y el peligro potencial que ellos implicaban para la salud. Y ése es, precisamente, el extremo fáctico que consuma el incumplimiento contractual. Sobre esa base corresponde admitir la reparación del daño emergente, tal como dispuso el a quo, en el cual cabe incluir el precio pagado por los servicios deficientemente prestados. Por consiguiente, el agravio no es atendible, por lo que propondré confirmar la sentencia en lo que hace a este punto.
Diversa solución es dable adoptar en cuanto al reintegro de los gastos por la solicitada publicada en el diario La Nación. Si bien el perito contable lo menciona como uno de los gastos realizados por el Consejo, de autos no surge claramente cuál fue el contenido de esa solicitada. Nada explica la actora en su demanda, pues se limita a citarlo como uno de los reintegros reclamados en el punto 3.6 b) del escrito inaugural. Tampoco acompaña en la documental una copia de tal publicación. Por último, resta agregar que, contrariamente a lo sostenido por el a quo, la firma demandada, al contestar demanda, no reconoció la procedencia de tal gasto, sino que se limitó a mencionarlo como una exageración de los pedidos de la actora en su demanda (ver fs. 855 pto. b). En consecuencia, cabe receptar este agravio y modificar la sentencia en cuanto a este rubro se refiere.
(b) Cabe ahora analizar los rubros cuestionados por la actora. Teniendo en cuenta que estamos frente a un incumplimiento contractual, la responsabilidad de la demandada queda limitada, como principio, a las consecuencias inmediatas y necesarias (art. 520 , Cod. Civ.), sin que sean resarcibles las consecuencias mediatas ni las casuales, salvo el supuesto del art. 521 del código citado. Los gastos cuyo reintegro pretende el Consejo que le sean reconocidos exorbitan ese límite legal. En efecto, tanto la cena en el Hotel Alvear, el paseo programado a una estancia, como el espectáculo musical, se insinúan como erogaciones que no se hallan en una relación de causalidad directa e inmediata con los hechos que constituyen el incumplimiento objeto de autos. En este sentido, cabe tener presente que los asistentes a las jornadas fueron casi 300 personas, y los damnificados sólo 59 (conf. surge causa penal), en tanto que las actividades de que se trata fueron igualmente llevadas a cabo, circunstancia que pone en evidencia la dudosa configuración de este daño y su nexo causal con el incumplimiento.
Tampoco será acogida la queja referida al reintegro de la inscripciones, puesto que ni siquiera ha rebatido el argumento dado por el a quo, en cuanto a que no hubo tales reintegros. En efecto, del peritaje surge que pasados varios años, la actora no contabilizó ningún reintegro en concepto de devolución a causa de los daños ocurridos.
(c) En cuanto al daño moral, considero que debe adecuarse la pretensión. Como he advertido en otro precedente, no se trata aquí de indemnizar un menoscabo anímico o espiritual que, obviamente, no sería predicable de una persona jurídica. Más bien se trata de un perjuicio al prestigio que tiene tal entidad frente a todo el conjunto de notarios, máxime teniendo en cuenta el carácter internacional que tienen este tipo de congresos. Un incumplimiento de estas características genera rumores en el ámbito en el cual actúa la asociación, lo que ya de por sí encierra un perjuicio. Por lo tanto, en la medida del descrédito o desprestigio ocasionado por la intoxicación, cabe conferir este resarcimiento no como daño moral sino como daño a la imagen (esta Sala, in re, "Martinez Hermanos SRL c/ Banco Francés SA" , del 30.9.03).
En este sentido, sin embargo, considero que el monto establecido en la sentencia por ese concepto, resulta elevado en función de las restantes circunstancias del caso, en particular, la obvia desvinculación del Consejo de la infortunada situación, lo que atenúa la incidencia del hecho en su esfera de actuación. Sobre esa base, teniendo en cuenta los restantes rubros y lo dispuesto por el art. 165 del Código Procesal, estimo apropiado fijar por este concepto la suma de $30.000.
VIII.- Resta finalmente tratar la queja de HSBC La Buenos Aires Seguros SA, relativa a la falta de cobertura de los daños objeto de autos. La defensa ha sido debidamente articulada en la oportunidad de contestar la citación y su tratamiento fue omitido por el a quo, por lo que corresponde su análisis en esta instancia.
La aseguradora alega falta de cobertura, haciendo referencia al art. 4 de las Condiciones Generales de la póliza, donde se establece que no cubre la responsabilidad del asegurado en cuanto sea causada o provenga de obligaciones contractuales (fs. 881). En la póliza nº 79.151, acompañada por la recurrente, se observa entre otros riesgos asegurados, el de responsabilidad civil frente a terceros (fs.880 vta.). Dentro de este capítulo, el art. 4 inc. 1 parece receptar la exclusión mencionada por HSBC, en tanto alude a "obligaciones contractuales" y a "suministros de productos o alimentos". Sin embargo, posteriormente, la propia recurrente reconoce (ver contestación de demanda) que se habría extendido la cobertura a la "responsabilidad como consecuencia del suministro de alimentos a terceros y/o invitados" (fs. 888, cláusula 32, de las Condiciones Específicas del Contrato).
Estas dos cláusulas aparecen prima facie contradictorias entre sí, pero el sentido que se infiere del contexto general del contrato y de su finalidad propia no admite duda (conf. art. 218, incs. 2 y 3 , C. Cómercio). Es obvio que siendo el sujeto asegurado una empresa dedicada al servicio de catering, las responsabilidades asumidas por ella se originarían en este riesgo y habrían de provenir de contratos comerciales. De aceptar la interpretación que propicia la aseguradora, desaparecería la base misma del contrato, pues se esfumaría el interés asegurable (art. 4 , ley de seguros).
En tales circunstancias, teniendo en cuenta además que toda exoneración de responsabilidad argumentada por la aseguradora luego de producido el siniestro debe ser interpretada restrictivamente, entiendo que corresponde interpretar el contenido del contrato dando prevalencia a la cláusula 32 de las Condiciones Específicas, incluso por sobre el art. 4 de las Condiciones Generales del Contrato, vale decir, en el sentido de la subsistencia del seguro. Esto responde a principios fundamentales en la materia vinculados con la exigencia de interés asegurable y con la buena fe que debe gobernar la celebración, ejecución e interpretación de los contratos (art. 1198 del Código Civil). Además, por tratarse de contratos de adhesión, cuando se trata de cláusulas imprecisas, ambiguas o contradictorias, la interpretación debe volcarse a favor de la parte más débil (conf. art. 218, inc. 7, C.Com.) (esta Sala, in re "Perez Chávez Ricardo c/ Mercantil Andina Compañía de Seguros SA", del 1.4.05).
Los restantes agravios devienen inoficiosos puesto que la suma de condena no supera la suma asegurada. Por lo expuesto, cabe desestimar este agravio de HSBC La Buenos Aires Seguros S.A., y confirmar la sentencia en lo que a este punto se refiere.
IX.- En cuanto a las costas, tiene resuelto el Tribunal que en las acciones por daños y perjuicios -inclusive los basados en relaciones contractuales como el caso sub lite- aquéllas deben imponerse a la parte que con su proceder dio motivo al pedido resarcitorio, de acuerdo con una apreciación global de la controversia y con independencia que las reclamaciones del perjudicado hayan progresado parcialmente con relación a la totalidad de los rubros o montos pretendidos, sin que quepa sujetarse en esta materia a rigurosos cálculos aritméticos (ver en tal sentido esta Sala, 30.12.03, en "Marcolín, Carlos A. y otros c/Resero S.A. s/ordinario" ; 22.12.99, en "Burgueño, Walter Ricardo c/Banco Mercantil S. A. s/ ordinario"; 14.2.91, en "Enrique R. Zenni y Cía. S. A. c/ Madefor S. R. L. y otro s/ordinario"; entre muchos otros).
En cuanto a las costas de ambas instancias devengadas por el rechazo de la demanda contra Saravia y Carabassa, cabe imponerlas al actor vencido (art. 68, 1er párr. Código Procesal)
X.- Por los argumentos expuestos, si mi criterio fuera compartido, corresponderá confirmar la sentencia apelada con las modificaciones que surgen del considerando VII puntos (a) y (b), y IX. Las costas de esta instancia serán distribuidas conforme lo resuelto en el considerando anterior.
Por análogas razones, los Señores Jueces de Cámara Doctores Juan Manuel Ojea Quintana y Bindo B. Caviglione Fraga adhieren al voto anterior.
Con lo que termina este Acuerdo, que firman los Señores Jueces de Cámara, Doctores
Buenos Aires, 10 de octubre de 2008
Y VISTOS:
Por los fundamentos del Acuerdo que antecede, se confirma la sentencia apelada, con las modificaciones que surgen del considerando VII puntos (a) y (b), y IX, con costas conforme a lo expresado en el considerando IX.
Monti
Caviglione Fraga
Ojea Quintana
Ante mí: Jorge Juarez
Es copia del original que corre a fs. de los autos que se mencionan en el precedente Acuerdo.
El Dr. Juan Manuel Ojea Quintana actúa conforme lo dispuesto en la Resolución Nº 542/06 del Consejo de la Magistratura y Acuerdo del 15.11.06 de esta Cámara de Apelaciones.
1. Debe rechazarse la demanda promovida contra los socios de la sociedad de responsabilidad comdenadada, cuando se ha demostrado acabadamente que los codemandados simplemente son integrantes de dicha sociedad y que actuaron, tanto en la concertación del negocio como en su ejecución, en ese carácter de miembros de dicha sociedad.
2. Es contrario al régimen legal vigente condenar a los socios de una sociedad de responsabilidad limitada por los daños y perjuicios ocasionados al actor por dicha sociedad, invocando su participación ostensible en los servicios contratados, cuando fue exclusivamente dicha sociedad la que fue contratada por el demandante a los fines de prestar un servicio de catering para un determinado evento, que produjo la intoxicación de varios de los asistentes al mismo.
3. Conforme los arts. 1 y 2 de la ley 19.550, y los arts. 33 a 39 del Código Civil, la sociedad es un sujeto de derecho diferenciado y distinto de los socios que la componen. Es obvio que siempre son individuos - personas de existencia visible - quienes pueden exteriorizar las conductas que, en virtud de las normas estatutarias y legales, se imputarán a la sociedad; como suele decirse: los actos de la sociedad no son más que la expresión de voluntad de las personas físicas que la componen. Sin embargo, tal circunstancia por sí sola no obliga personalmente a los socios por las consecuencias de ese obrar atribuido a la persona jurídica, si de la ley -por el régimen aplicable al tipo societario de que se trata- o del título constitutivo de la obligación, no se obligaron ellos en forma personal, ni tampoco se ha invocado ni acreditado en autos un supuesto de abuso de la personalidad societaria en los términos del art. 54 in fine de la ley de sociedades.
4. No puede entonces el actor pretender que contrató con los demandados a título "personal" cuando abonó por sus servicios a la sociedad de responsabilidad limitada de la cual aquellos formaban parte.
5. Carece de virtualidad el hecho de que los apellidos de los socios aparezcan en la documentación (facturas, etc) como el "nombre comercial" de la sociedad que resultó responsable por los daños y perjuicios ocasionados al actor, puesto que el art. 164 de la ley 19550 establece que la denominación de la sociedad puede estar integrada por el nombre de una o más personas individuales, y tal circunstancia no las hace responsables por los actos que la sociedad celebre.
6. La ley 24240 de defensa del consumidor no puede invocarse para alterar el régimen societario, cuando no se discute que la sociedad proveedora del servicio gastronómico debe responder ante el actor, por los daños causados a terceros por el mal estado de la comida y la cuestión debatida atañe más bien a la medida en que los socios se hallan alcanzados por las obligaciones que pesan sobre la sociedad, tema regido por la ley de sociedades y, en su caso, por las condiciones del título constitutivo de las obligaciones de que se trata.
7. Frente a un incumplimiento contractual, la responsabilidad de la demandada queda limitada, como principio, a las consecuencias inmediatas y necesarias (art. 520 del Código Civil ), sin que sean resarcibles las consecuencias mediatas ni las casuales, salvo el supuesto del art. 521 del código citado.
8. Debe resarcirse el perjuicio al prestigio que padeció una asociación civil de reconocido prestigio en materia notarial, frente a todo el conjunto de escribanos, por la intoxicación sufrida por varios de ellos como consecuencia del mas estado de la comida suministrada por la demandada, máxime teniendo en cuenta el carácter internacional que tienen este tipo de congresos. Un incumplimiento de estas características genera rumores en el ámbito en el cual actúa la asociación, lo que ya de por sí encierra un perjuicio. Por lo tanto, en la medida del descrédito o desprestigio ocasionado por la intoxicación, cabe conferir este resarcimiento no como daño moral sino como daño a la imagen.
Fallo completo:
En Buenos Aires, a los 10 días del mes de octubre de dos mil ocho, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos seguidos por "CONSEJO FEDERAL DEL NOTARIADO ARGENTINO C/ PAUCY SRL Y OTROS s/ORDINARIO" (expte. nº 10348/2005), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Monti, Ojea Quintana, Caviglione Fraga.
Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver.
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 1757/1781?
El Señor Juez de Cámara Doctor José Luis Monti dice:
I.- Ambas partes apelaron la sentencia de fs. 1757/1781 que hizo lugar parcialmente a la acción promovida por el Consejo Federal del Notariado Argentino contra Paucy SRL y extendió la condena a la citada en garantía HSBC La Buenos Aires Seguros S.A., por daños y perjuicios derivados de un incumplimiento contractual. La sentencia, asimismo, admitió la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por los codemandados José Manuel Saravia y Alberto de Carabassa.
II.- Al demandar, el Consejo Federal del Notariado Argentino relató que dentro de las actividades académicas, científicas y culturales que realiza, se había encargado de la organización de las XI Jornadas Notariales Iberoamericanas celebradas en marzo de 2004. Señaló que había contratado el servicio de catering con los demandados debido a su trayectoria. Manifestó que, tal como estaba previsto, el día 11.3.04 se había provisto el almuerzo para casi 300 personas en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Pasadas las primeras horas de la tarde, varios asistentes habrían sufrido descompostura, debiendo ser asistidos por médicos de la obra social de los notarios y algunos debieron ser internados. Sostuvo que los exámenes médicos habían demostrado que se trataría de una intoxicación masiva producida por la bacteria salmonella, la que se encontraba en la comida proporcionada por los demandados. Describió los daños que tal intoxicación le habían provocado en el posterior desarrollo de la jornada y solicitó una indemnización comprensiva de: a) las sumas abonadas a los demandados, por $25.816,15; b) reintegros por servicios no utilizados, médicos, traslados, hotelería y solicitada periodística, por la suma de $165.156,18; c) pérdida de ingresos por la reducción en el volumen de jornadas, por $75.000; d) reintegros de aranceles e inscripciones a aproximadamente 200 inscriptos, $120.000; y e) "daño moral", por $ 100.000. Solicitó la citación en garantía de HSBC La Buenos Aires Seguros SA.
III.- Saravia y Carabassa, quienes habían sido demandados a título personal, opusieron la excepción de falta de legitimación pasiva, sosteniendo que la actora había contratado con la sociedad de la cual eran socios, pero no en forma personal con ellos.
Paucy S.R.L. contestó demanda y solicitó el rechazo de la acción. Reconoció la relación invocada por la accionante, pero negó responsabilidad alguna por la comida en mal estado. Realizó una descripción del origen y trayectoria de la sociedad en el rubro de servicios de catering, destacando que los productos que utilizaban eran adquiridos a proveedores de primera línea, y destacó que los alimentos habían sido cocinados correctamente. Por otro lado, sostuvo que la actora no había acompañado ningún informe médico o de laboratorio, que diera cuenta de lo sucedido, puesto que el único informe estaría en la causa penal y daría cuenta de la escasa cantidad de afectados y la poca gravedad de la afección. Cuestionó cada uno de los rubros reclamados.
HSBC La Buenos Aires Seguros S.A. solicitó también el rechazo de la demanda.Reconoció haber emitido a favor de Pau Cy SRL una póliza por la suma de $250.000, con un deducible a cargo del asegurado equivalente al 10% del siniestro, con un mínimo del 1% de la suma asegurada y un máximo de 3% por evento. Opuso defensa de falta de cobertura afirmando que estaba expresamente pactada la exclusión de la cobertura en los supuestos en que la responsabilidad del asegurado resultara de una obligación contractual. Manifestó que el excesivo reclamo de la actora le había impedido llegar a un acuerdo.
IV.- El a quo hizo lugar parcialmente a la demanda y admitió la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Saravia y Carabassa. En cuanto a la legitimación de estos últimos, sostuvo que actuaron en nombre de la sociedad, puesto que si bien de los presupuestos y facturas acompañados por la actora surge el nombre comercial de "Saravia & Carabassa Catering", a renglón seguido aparece la leyenda "de Paucy SRL". A su vez, resalta que los cheques fueron emitidos a la orden de esta última compañía. En lo que se refiere al fondo de la cuestión, concluyó, de acuerdo con los informes obrantes en la causa penal, que la demandada había incumplido el deber de seguridad que tienen los prestadores gastronómicos de suministrar productos inocuos o no dañinos. En cuanto a los rubros indemnizatorios hizo lugar a la restitución de lo abonado por el servicio de catering, es decir, la suma de $ 28.816,15, y al reintegro de lo abonado a la obra social por los servicios prestados a los damnificados, lo que ascendía a la suma de $16.159,33. También ordenó el reembolso de los gastos irrogados por la publicación periodística de una carta solicitada, por $ 7.086, 99. Fijó una suma por "daño moral" de $50.000. Los restantes rubros fueron desestimados.
V.- Apelaron la parte actora, Pau Cy S.R.L. y HSBC La Buenos Aires Seguros S.A.La actora cuestiona el rechazo de la demanda contra Saravia y Carabassa, reiterando que habrían contratado en nombre propio. Cita como prueba los presupuestos otorgados por los codemandados y algunos testimonios, destacando que conforme surge de la causa penal ellos eran los únicos integrantes de la sociedad prestadora del servicio. En cuanto a la mención que hace el a quo en el sentido que las leyendas en los documentos de los nombres de dichas personas sólo era un nombre comercial, la apelante sostiene que la inserción de sus apellidos hace pensar a cualquier contratante de buena fe que serían personalmente responsables por el servicio prestado. Concluye destacando que la demanda fue dirigida contra aquéllos, no en su calidad de socios, sino como responsables directos. También funda esa responsabilidad en la ley de defensa del consumidor, en cuanto responsabiliza a todos los que intervinieron en la cadena de producción que le causó el daño al consumidor. Por otro lado, cuestiona el rechazo de la indemnización de los gastos de organización de la jornada, resaltando que la intoxicación provocó una escasa concurrencia a los eventos que ya estaban pagos, como ser el espectáculo musical, la visita a una estancia y la cena de gala en el Hotel Alvear, sin desatender la circunstancia de que se desarticularon comisiones, hubo oradores que no pudieron hablar y hasta se alteró el ánimo de los concurrentes que no sufrieron daño alguno. Reitera que todos estos daños son consecuencia del incumplimiento de los demandados y deben ser resarcidos. También cuestiona el rechazo de su reclamo por devolución de inscripciones, destacando que algunos no pagaron el total y luego de los acontecimientos no se pudo reclamar las sumas no abonadas. Criticó el escaso monto en concepto de daño moral y la distribución de las costas.
Paucy SRL se queja de los rubros de condena. En primer lugar cuestiona la restitución de la suma pagada por sus servicios, destacando que el servicio fue efectivamente prestado, y su contraprestación es independiente del deber de seguridad aparentemente incumplido. Critica también la admisión de una suma correspondiente a la solicitada en el diario La Nación, porque afirma que el reconocimiento sobre este rubro al que aludió el a quo, se debió a la circunstancia objetiva de que la publicación se realizó, mas no a su procedencia, puesto que carecería de relación causal con el evento dañoso. Por último, cuestiona el daño moral, afirmando que se trata de una entidad que "no sufre ni padece".
HSBC La Buenos Aires Seguros S.A. aduce que la sentencia sería arbitraria porque el a quo no habría analizado su defensa de falta de cobertura. Sostiene que en las Condiciones Generales del contrato se pactó que no cubría el riesgo consistente en la responsabilidad del asegurado cuando provenía de una obligación contractual contraída por aquél. De modo que, al haber sido el asegurado condenado por incumplimiento contractual, no debiera responder. Subsidiariamente, cuestiona la indemnización en concepto de "daño moral" sosteniendo que la calidad de asociación civil de la actora no la hace pasible de sufrir un agravio moral, y en todo caso, no ha sido acreditado tal daño.
VI.- No ha sido materia de recurso y, por tanto, se encuentra firme, el presupuesto básico de la responsabilidad asignada por el a quo a la sociedad demandada. En efecto, no se cuestiona que la causa de la intoxicación de los asistentes a la jornada fue la comida en mal estado provista por ésta. De tal modo, a fin de preservar un orden metodológico, corresponde tratar en primer lugar el agravio del actor atinente a la falta de legitimación pasiva de los demandados Saravia y Carabassa, para luego considerar, en forma conjunta, los agravios de las partes referidos a los rubros indemnizatorios y sus montos. Finalmente, analizaré el agravio del HSBC La Buenos Aires Seguros S.A., vinculado con la falta de cobertura de los daños en cuestión.
En cuanto al recurso de la actora, vinculado con la admisión de la excepción de falta de legitimación de Saravia y Carabassa, considero que la sentencia debe ser mantenida, en tanto se ha demostrado acabadamente que los codemandados simplemente son socios de la SRL condenada en primera instancia y que actuaron, tanto en la concertación del negocio como en su ejecución, en ese carácter de miembros de dicha sociedad.
El propio Consejo reconoce expresamente a lo largo de su memorial que en los presupuestos otorgados por los demandados figuraba el nombre "Saravia-Carabassa" seguido de la frase "de Pau Cy SRL" (ver fs. 1805 vta./1806) y que el servicio fue prestado por "ellos y su sociedad comercial Pau Cy SRL". Si bien aclara que, en definitiva, pretende que se declare la responsabilidad de los socios por su participación ostensible en los servicios contratados. Pero tal argumento es contrario al régimen legal vigente.
Conforme los arts. 1 y 2 de la ley 19.550, y los arts. 33 a 39 del Código Civil, la sociedad es un sujeto de derecho diferenciado y distinto de los socios que la componen. Es obvio que siempre son individuos -personas de existencia visible- quienes pueden exteriorizar las conductas que, en virtud de las normas estatutarias y legales, se imputarán a la sociedad; como suele decirse: los actos de la sociedad no son más que la expresión de voluntad de las personas físicas que la componen. Sin embargo, tal circunstancia por sí sola no obliga personalmente a los socios por las consecuencias de ese obrar atribuido a la persona jurídica, si de la ley -por el régimen aplicable al tipo societario de que se trata- o del título constitutivo de la obligación, no se obligaron ellos en forma personal. Tampoco se ha invocado ni acreditado en autos un supuesto de abuso de la personalidad societaria en los términos del art. 54 de la ley de sociedades.
Por otra parte, el recurrente nada dice respecto del argumento señalado por el a quo referido a que el pago fue dirigido a la sociedad. No puede entonces el Consejo pretender que contrató con los demandados a título "personal" cuando abonó por sus servicios a otro sujeto.
A mayor abundamiento, tampoco altera lo expuesto que los apellidos de los socios aparezcan en la documentación (facturas, etc) como el "nombre comercial" de la sociedad en cuestión. Puesto que el art. 164 LS establece que la denominación de la sociedad puede estar integrada por el nombre de una o más personas individuales, y tal circunstancia no las hace responsables por los actos que la sociedad celebre (Halperín- Otaegui, "Sociedades Anónimas", Depalma, 1998, 2ª ed, pág. 90).
Por último, no es adecuada la cita de la ley 24.240, puesto que no puede ella invocarse para alterar el régimen societario. No se discute que la sociedad proveedora del servicio debe responder. La cuestión aquí atañe más bien a la medida en que los socios se hallan alcanzados por las obligaciones que pesan sobre la sociedad, tema regido por la ley de sociedades y, en su caso, por las condiciones del título constitutivo de las obligaciones de que se trata.
Por todo lo expuesto, corresponde confirmar la sentencia en cuanto hizo lugar a la excepción de falta de legitimación de los codemandados Saravia y Carabassa.
VII.- Corresponde ahora examinar los agravios vinculados con los rubros indemnizables. Trataré en primer lugar los cuestionamientos de la demandada atinentes a la procedencia de los rubros "reintegro de la suma pagada por los servicios" y "solicitada en la Nación", que fueron admitidos en la sentencia. Seguidamente, la pretensión de la actora tendiente a que se admitan los "gastos de organización de la jornada" y el "reintegro de inscripciones". Por último, las quejas sobre el "daño moral" serán analizadas conjuntamente, pues este rubro ha sido objeto de agravio por ambas partes y también por la citada en garantía.
(a) El incumplimiento de la sociedad demandada en cuanto a las condiciones de salubridad, que surge de la causa penal (fs. 1620/1636), unido a la falta de cuestionamiento en esta instancia de la conclusión a que arribara el a quo en punto a que la comida provista por ella fue la causa de los daños padecidos por los asistentes a la jornada, conducen a desestimar el primer agravio de la demandada. En efecto, aunque el servicio contratado fue prestado, en el sentido que los alimentos encargados fueron entregados en el tiempo y lugar que se había previsto, lo cierto es que ese servicio no reunía los requisitos mínimos de calidad exigibles para su idoneidad. Sería irrisorio pretender que la obligación de la demandada se agotaba con la entrega de la mercadería, con prescindencia del estado de los alimentos y el peligro potencial que ellos implicaban para la salud. Y ése es, precisamente, el extremo fáctico que consuma el incumplimiento contractual. Sobre esa base corresponde admitir la reparación del daño emergente, tal como dispuso el a quo, en el cual cabe incluir el precio pagado por los servicios deficientemente prestados. Por consiguiente, el agravio no es atendible, por lo que propondré confirmar la sentencia en lo que hace a este punto.
Diversa solución es dable adoptar en cuanto al reintegro de los gastos por la solicitada publicada en el diario La Nación. Si bien el perito contable lo menciona como uno de los gastos realizados por el Consejo, de autos no surge claramente cuál fue el contenido de esa solicitada. Nada explica la actora en su demanda, pues se limita a citarlo como uno de los reintegros reclamados en el punto 3.6 b) del escrito inaugural. Tampoco acompaña en la documental una copia de tal publicación. Por último, resta agregar que, contrariamente a lo sostenido por el a quo, la firma demandada, al contestar demanda, no reconoció la procedencia de tal gasto, sino que se limitó a mencionarlo como una exageración de los pedidos de la actora en su demanda (ver fs. 855 pto. b). En consecuencia, cabe receptar este agravio y modificar la sentencia en cuanto a este rubro se refiere.
(b) Cabe ahora analizar los rubros cuestionados por la actora. Teniendo en cuenta que estamos frente a un incumplimiento contractual, la responsabilidad de la demandada queda limitada, como principio, a las consecuencias inmediatas y necesarias (art. 520 , Cod. Civ.), sin que sean resarcibles las consecuencias mediatas ni las casuales, salvo el supuesto del art. 521 del código citado. Los gastos cuyo reintegro pretende el Consejo que le sean reconocidos exorbitan ese límite legal. En efecto, tanto la cena en el Hotel Alvear, el paseo programado a una estancia, como el espectáculo musical, se insinúan como erogaciones que no se hallan en una relación de causalidad directa e inmediata con los hechos que constituyen el incumplimiento objeto de autos. En este sentido, cabe tener presente que los asistentes a las jornadas fueron casi 300 personas, y los damnificados sólo 59 (conf. surge causa penal), en tanto que las actividades de que se trata fueron igualmente llevadas a cabo, circunstancia que pone en evidencia la dudosa configuración de este daño y su nexo causal con el incumplimiento.
Tampoco será acogida la queja referida al reintegro de la inscripciones, puesto que ni siquiera ha rebatido el argumento dado por el a quo, en cuanto a que no hubo tales reintegros. En efecto, del peritaje surge que pasados varios años, la actora no contabilizó ningún reintegro en concepto de devolución a causa de los daños ocurridos.
(c) En cuanto al daño moral, considero que debe adecuarse la pretensión. Como he advertido en otro precedente, no se trata aquí de indemnizar un menoscabo anímico o espiritual que, obviamente, no sería predicable de una persona jurídica. Más bien se trata de un perjuicio al prestigio que tiene tal entidad frente a todo el conjunto de notarios, máxime teniendo en cuenta el carácter internacional que tienen este tipo de congresos. Un incumplimiento de estas características genera rumores en el ámbito en el cual actúa la asociación, lo que ya de por sí encierra un perjuicio. Por lo tanto, en la medida del descrédito o desprestigio ocasionado por la intoxicación, cabe conferir este resarcimiento no como daño moral sino como daño a la imagen (esta Sala, in re, "Martinez Hermanos SRL c/ Banco Francés SA" , del 30.9.03).
En este sentido, sin embargo, considero que el monto establecido en la sentencia por ese concepto, resulta elevado en función de las restantes circunstancias del caso, en particular, la obvia desvinculación del Consejo de la infortunada situación, lo que atenúa la incidencia del hecho en su esfera de actuación. Sobre esa base, teniendo en cuenta los restantes rubros y lo dispuesto por el art. 165 del Código Procesal, estimo apropiado fijar por este concepto la suma de $30.000.
VIII.- Resta finalmente tratar la queja de HSBC La Buenos Aires Seguros SA, relativa a la falta de cobertura de los daños objeto de autos. La defensa ha sido debidamente articulada en la oportunidad de contestar la citación y su tratamiento fue omitido por el a quo, por lo que corresponde su análisis en esta instancia.
La aseguradora alega falta de cobertura, haciendo referencia al art. 4 de las Condiciones Generales de la póliza, donde se establece que no cubre la responsabilidad del asegurado en cuanto sea causada o provenga de obligaciones contractuales (fs. 881). En la póliza nº 79.151, acompañada por la recurrente, se observa entre otros riesgos asegurados, el de responsabilidad civil frente a terceros (fs.880 vta.). Dentro de este capítulo, el art. 4 inc. 1 parece receptar la exclusión mencionada por HSBC, en tanto alude a "obligaciones contractuales" y a "suministros de productos o alimentos". Sin embargo, posteriormente, la propia recurrente reconoce (ver contestación de demanda) que se habría extendido la cobertura a la "responsabilidad como consecuencia del suministro de alimentos a terceros y/o invitados" (fs. 888, cláusula 32, de las Condiciones Específicas del Contrato).
Estas dos cláusulas aparecen prima facie contradictorias entre sí, pero el sentido que se infiere del contexto general del contrato y de su finalidad propia no admite duda (conf. art. 218, incs. 2 y 3 , C. Cómercio). Es obvio que siendo el sujeto asegurado una empresa dedicada al servicio de catering, las responsabilidades asumidas por ella se originarían en este riesgo y habrían de provenir de contratos comerciales. De aceptar la interpretación que propicia la aseguradora, desaparecería la base misma del contrato, pues se esfumaría el interés asegurable (art. 4 , ley de seguros).
En tales circunstancias, teniendo en cuenta además que toda exoneración de responsabilidad argumentada por la aseguradora luego de producido el siniestro debe ser interpretada restrictivamente, entiendo que corresponde interpretar el contenido del contrato dando prevalencia a la cláusula 32 de las Condiciones Específicas, incluso por sobre el art. 4 de las Condiciones Generales del Contrato, vale decir, en el sentido de la subsistencia del seguro. Esto responde a principios fundamentales en la materia vinculados con la exigencia de interés asegurable y con la buena fe que debe gobernar la celebración, ejecución e interpretación de los contratos (art. 1198 del Código Civil). Además, por tratarse de contratos de adhesión, cuando se trata de cláusulas imprecisas, ambiguas o contradictorias, la interpretación debe volcarse a favor de la parte más débil (conf. art. 218, inc. 7, C.Com.) (esta Sala, in re "Perez Chávez Ricardo c/ Mercantil Andina Compañía de Seguros SA", del 1.4.05).
Los restantes agravios devienen inoficiosos puesto que la suma de condena no supera la suma asegurada. Por lo expuesto, cabe desestimar este agravio de HSBC La Buenos Aires Seguros S.A., y confirmar la sentencia en lo que a este punto se refiere.
IX.- En cuanto a las costas, tiene resuelto el Tribunal que en las acciones por daños y perjuicios -inclusive los basados en relaciones contractuales como el caso sub lite- aquéllas deben imponerse a la parte que con su proceder dio motivo al pedido resarcitorio, de acuerdo con una apreciación global de la controversia y con independencia que las reclamaciones del perjudicado hayan progresado parcialmente con relación a la totalidad de los rubros o montos pretendidos, sin que quepa sujetarse en esta materia a rigurosos cálculos aritméticos (ver en tal sentido esta Sala, 30.12.03, en "Marcolín, Carlos A. y otros c/Resero S.A. s/ordinario" ; 22.12.99, en "Burgueño, Walter Ricardo c/Banco Mercantil S. A. s/ ordinario"; 14.2.91, en "Enrique R. Zenni y Cía. S. A. c/ Madefor S. R. L. y otro s/ordinario"; entre muchos otros).
En cuanto a las costas de ambas instancias devengadas por el rechazo de la demanda contra Saravia y Carabassa, cabe imponerlas al actor vencido (art. 68, 1er párr. Código Procesal)
X.- Por los argumentos expuestos, si mi criterio fuera compartido, corresponderá confirmar la sentencia apelada con las modificaciones que surgen del considerando VII puntos (a) y (b), y IX. Las costas de esta instancia serán distribuidas conforme lo resuelto en el considerando anterior.
Por análogas razones, los Señores Jueces de Cámara Doctores Juan Manuel Ojea Quintana y Bindo B. Caviglione Fraga adhieren al voto anterior.
Con lo que termina este Acuerdo, que firman los Señores Jueces de Cámara, Doctores
Buenos Aires, 10 de octubre de 2008
Y VISTOS:
Por los fundamentos del Acuerdo que antecede, se confirma la sentencia apelada, con las modificaciones que surgen del considerando VII puntos (a) y (b), y IX, con costas conforme a lo expresado en el considerando IX.
Monti
Caviglione Fraga
Ojea Quintana
Ante mí: Jorge Juarez
Es copia del original que corre a fs. de los autos que se mencionan en el precedente Acuerdo.
El Dr. Juan Manuel Ojea Quintana actúa conforme lo dispuesto en la Resolución Nº 542/06 del Consejo de la Magistratura y Acuerdo del 15.11.06 de esta Cámara de Apelaciones.
sábado, 10 de octubre de 2009
CNCom., sala A: SCARANTINO, DANIEL IGNACIO c/ ORTEMBERG, JORGE NORBERTO S/SUMARIO
Buenos Aires, 19 de diciembre de 2008.
Y VISTOS:
1.) En torno al replanteo probatorio efectuado por el accionante
1.1.) Peticionó la parte actora a fs. 1.794vta/1795 el replanteo en esta Alzada de la prueba pericial caligráfica respecto de la documental atribuida a los Sres. Nicolás Zerda Mancilla y Arnaldo Battista terceros ajenos a este pleito, cuya producción fue denegada en la anterior instancia en fs. 1664. Asimismo, solicitó la producción de la prueba testimonial del Sr. Néstor del Potro, pese a que ésta fue tenida por desistida a fs. 1620, frente al desinterés evidenciado por el accionante en su producción.
1.2.) Como es sabido, un replanteo de esta índole en la Alzada (art. 260 CPCCN) tiene por finalidad superar las circunstancias derivadas por la aplicación de la regla de inapela-bilidad prevista por el art. 379 CPCCN, con el objetivo de evitar una injusticia. De allí que no constituya una suerte de «segunda oportunidad» para la producción de una prueba rechazada en la primera instancia (esta CNCom., esta Sala A, 11/12/2007, in re: «Flexar SRL c. Calipso Software «).
Asimismo debe tenerse presente que la instrucción del proceso es, como regla, actividad cuyo desarrollo corresponde al trámite de la primera instancia, lo que impone el tratamiento restringido del instituto, siendo sólo excepcional admitir la reedición de la etapa probatoria.
Síguese de ello que el planteo debe ser fundado, no siendo suficiente destacar la importancia de la prueba, sino que debe demostrarse al Tribunal que la prueba de que se trata fue mal denegada (cfr. Palacio, «Derecho Procesal Civil», Bs. As., 1993, T. V, pág. 280; id. FassiYañez, «Código Procesal Civil y Comercial comentado», Bs. As., 1989, T. II, pág. 467/8; esta CNCom., esta Sala A, 28/02/1991, in re: «Rodriguez Luis c/ La Meridional Cia. Argentina de Seguros», idem, 05/08/1994, in re: «Apalategui D’angelo SC c/ Apalategui y Cia. SC», ídem, 28/09/1994, in re: «Rodriguez c/ Galanti»; idem, Sala E, 05/10/1995, in re: «Banco Mayo cl Gginno SRL «; idem, 29/06/1988. in re: «Camino c/ Iturrioz»; idem, Sala B, 18/06/1987, in re: «Albornoz c/ Dieguez»; idem, Sala D, 21/08/1992, in re: «Barrios c/ Garage Glomaro”)..
1.3.) En la especie, y en punto al pedido de producción de la prueba pericial caligráfica, se advierte que Scarantino solicitó que la misma fuese pospuesta hasta que se rindiese la totalidad de la prueba testimonial (véase escrito de fs. 1398), encontrándose, entre los testigos propuestos, Zerda Mancilla y Battista. Respecto al primero de los nombrados (Zerda Mancilla), su declaración fue tenida por desistida a fs. 1620 como consecuencia de la desidia evidenciada por el actor en su producción, y en cuanto a la de Battista, fue declarada de cumplimiento imposible a fs. 1684, al haber acaecido su fallecimiento, conforme denunció el demandante a fs. 1480.
En ese cuadro de situación, y más allá del argumento expuesto por Scarantino respecto de la importancia de la producción de la pericial caligráfica para acreditar ciertos extremos de su pretensión, lo cierto es que tal como se refirió supra también esta probanza fue denegada en la anterior instancia (fs. 1662/1664) a causa de la negligencia evidenciada por aquél.
Asi las cosas, nada justifica a que este Tribunal supla en esta instancia la inacción del quejoso, pues ello implicaría sortear indebidamente el principio de preclusión procesal, atentando contra la garantía del debido proceso. Ello basta, pues, para desestimar la solicitud que nos ocupa respecto de este medio probatorio.
1.4.) En cuanto a la prueba testimonial de Del Potro, apúntase que su replanteo constituye una suerte de «segunda oportunidad» para la producción de una prueba rechazada en la instancia anterior debido a la inacción del actor (véase fs. 1620). Es por ello que para rebatir esa decisión, se exige al interesado cumplimentar con la carga procesal de criticar los fundamentos de esa declaración.
Pues bien, Scarantino no explicitó ninguna queja sobre el error o desacierto del juez a quo en su decisión. Por ende, al no hallarse controvertida la circunstancia de que hubo demora, desidia o desinterés en producir ese elemento probatorio declarado caduco, se impone rechazar, también, el replanteo de esta prueba (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 11/12/2007, ín re: «Flexar SRL... «, cit. supra).
2.) Apelaciones deducidas contra la sentencia de fecha 01/03/2005
Apeló el actor la sentencia dictada en fs. 1764/1776.
En dicho pronunciamiento el a quo: i) rechazó las impugnaciones formuladas por la parte actora al informe del perito contador designado como liquidador que quedaron determinadas según la resolución de fs. 1002/1006 y sus modificaciones de fs. 1043, con costas; ii) admitió las impugnaciones formuladas a dicho informe por el demandado, con excepción de la atinente a la falta de inclusión de bienes de uso adquiridos por la sociedad, distribuyendo las costas en un 75% a la actora y en un 25% a la demandada, atento a la existencia de vencimientos parciales, recíprocos y mutuos; y iii) ordenó al liquidador adecuar su informe conforme a las pautas vertidas precedentemente.
Los fundamentos del memorial de Scarantino obran glosados en fs. 1788/1795, habiendo sido contestados por su contraria en fs. 1803/1811.
Por otra parte, también apeló el fallo antedicho la parte demandada. Su memorial obra en fs. 1784/1785, habiendo sido contestado por el accionante a fs. 1800/1801.
Por razones de orden metodológico serán tratadas, en primer lugar, las quejas traídas por la parte actora, para luego concluir con las de la accionada.
3.) Recurso interpuesto por el actor, Daniel Ignacio Scarantino
3.1.) En su primer agravio, el demandante se quejó de que –pese a lo manifestado por el perito liquidador el a quo hubiese determinado que el inmueble de la calle Joaquín V. González 175/179 no era parte integrante del patrimonio de la sociedad de hecho y ordenado la corrección de las cuentas practicadas, con la exclusión de todos aquellos asientos relativos a la aludida compra.
Tal decisión, según el apelante, implicó un apartamiento de la realidad fáctica vivida por los justiciables pues, a su entender, los gastos de refacción del inmueble habían sido soportados por la sociedad de hecho punto sobre el que no habría debate y el producido de la venta habría ingresado a la cuenta del ente. Asimismo, en forma subsidiaria y sólo en la hipótesis de mantenerse la solución del anterior sentenciante, solicitó que de ser excluido el inmueble de las cuentas liquidatorias, se anulase también su contrapartida, consistente en el aporte para la compra de dicho inmueble.
Así las cosas, a los fines de resolver el presente planteo, se tiene presente que el art. 26 LS dispone que los bienes registrables categoría que alcanza al inmueble que el apelante pretende sea incluido en la liquidación del ente se encuentran excluidos del régimen de la sociedad de hecho.
A título ilustrativo se señala que el primer antecedente de esta disposición es el fallo plenario de la Cámara Civil de la Capital Federal, in re: «Pascual Hermanos» de 1921, que confirmó la oposición del Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal de inscribir un inmueble a nombre de una sociedad de hecho (cfr. Roitman, Horacio, «Ley de sociedades comerciales. Comentada y anotada»). Para parte de la doctrina, el fundamento de ello se encuentra, por un lado, en la imposibilidad de
invocar frente a terceros los derechos nacidos del contrato social (art. 23 LS) y, por el otro, en una cuestión de índole práctica: es imposible para el Registro de la Propiedad individualizar la sociedad, sus integrantes o sus administradores (Farina, Juan, «Tratado de sociedades comerciales. Parte General», Ed. Zeus, Rosario, 1980, p. 291).
En esa inteligencia, se ha manifestado que «las sociedades de hecho no pueden adquirir ni, consiguien-temente, ser titulares de bienes registrables: las adquisiciones en estos supuestos deben entenderse como de propiedad de quien figure registrado en el dominio» (SCBA, 16/11/1982, in re: «Lanes Longueiras, Juan c/ Colángelo, Dante M. y otros». DJBA, 124-325).
De allí que más allá de que el demandante señalase que el inmueble de la calle Joaquín V González 175/179 formaba parte del activo de la sociedad de hecho, lo cierto es que dicha circunstancia no resta virtualidad, de modo alguno, a la inscripción registral a nombre de los efectivos adquirentes de la propiedad que y en esto no hay punto de controversia fueron Ana Amelia Tiraboschi (quien, por otro lado, si bien era esposa de Ortemberg, no era socia de la sociedad de hecho) y el aquí actor (véanse : boleto de compraventa y escritura pública obrantes a fs. 18/22 de la causa «Tiraboschi, Ana Amelia c/ Scarantino, Daniel Ignacio s/ división de condominio», traída ad effectum videndi et probandi y cfr. en la línea de lo expresado, esta CNCom., Sala D, 24/06/2002, in re: «Picchetti, Carlos A. y otro s/ quiebra», JA, 2003I, síntesis).
A lo anterior se adiciona que conforme surge de esas actuaciones traídas ad effectum videndi et probandi, Scarantino se allanó a la demanda (fs. 135), invitó a la contraria a la partición del condominio promoviendo la conformación de dos (2) lotes con el objeto de que cada uno de los condóminos resultase adjudicatario de alguno de ellos (véase fs. 253) y por último consintió en fs. 425 la sentencia homologatoria del 29/10/1998 dictada en fs. 260 de esa causa, mediante la cual quedó resuelta la adjudicación de las veinticuatro (24) cocheras no vendidas entre ambos socios (quedando para Scarantino las unidades n° 3, 6, 7, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30 y 31 y para la esposa de Ortemberg, las unidades n° 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18 y 19) y se dispuso, además, la venta en remate de las unidades habitacio-nales n° 22 y 32 (véase, al respecto, informe del liquidador en el sub lite, a fs. 900).
En ese cuadro de situación, y máxime no siendo la cotitular del inmueble parte en estas actuaciones, resulta incongruente que el aquí demandante pretenda desconocer el alcance de sus actos anteriores claramente emergentes en el expediente traído ad effectum videndi et probandi.
Sabido es que el llamado principio o doctrina de los propios actos predica la inadmisibilidad del intento de ejercer judicialmente un derecho incompatible con el sentido que la buena fe atribuye a la propia conducta anterior (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 28/12/2007, in re: «Banco de la Provincia de Buenos Aires c. Hierros Vázquez Soc. Colectiva y otros «; idem, 24/11/1980, in re: «Copes Juan Carlos c. Codic Producciones S.R.L. «; idem, 15/03/1985, in re: «Colombo, Antonio c. Apolo Compañía Argentina de Seguros S.A. «; véase también ED 75370; 76610; 80544; 81157; 81-610; 82431; 83269; 83473; 85348; 85539; 88686; 91250; 91434; 95-219; 95233; 97363; 98314; R.E.D. 13, p. 104 sum. 15, p. 35/36 sum. 4, 7 y 10, etc.).
Dicha norma, expresada habitualmente en las expresiones latinas «nemo contra factum propium venire potest», «venire contra factum propium non valet» o «adversus factum suum quies venire non potest «, y que suele formularse en nuestro idioma bajo la rúbrica de que «nadie puede ir (o volver) válidamente (o lícita o eficazmente) sobre (o contra) los propios actos», tiene una antigua raigambre en el derecho alemán, en la jurisprudencia española e, incluso, en el derecho inglés donde existe una institución muy similar aunque con distintos alcances o fundamentos, conocida con el nombre de estoppel (S.P. Safontás «Doctrina de los propios actos», Revista Jus n° 5, año 1964, p. 28; esta CNCom., Sala. A, 24/11/1980, in re: «Copes... «, cit supra). Salvo en este último caso en que el fundamento del instituto es la protección de la apariencia jurídica, suele invocarse como fundamento de la ilicitud del «venire contra factum propium» el principio general de la buena fe, del cual aquél es considerado una mera derivación (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 28/12/2007, in re: «Banco de la Provincia de Buenos Aires.. «, cit. supra; esta CNCom., Sala A, 24/11/1980, in re: «Copes... «, cit supra; cfr. Franz Wieacker, «El principio general de la buena fe»; Cuadernos Civitas S.A., Madrid, España, 1977, p. 146; Luis Diez Picazo Ponce de León, «La doctrina de los propios actos», Ed. Bosch, Barcelona, España, 1963, p. 142; J. Mosset Iturraspe; «Justicia Contractual», Ed. Ediar, Buenos Aires, 1977, p. 146; E.T. Bianchi y H.P. Iribame, «El principio general de la buena fe y la doctrina del venire contra factum propium non valer», ED, 106/851; Belluscio, Augusto, «Código Civil Comentado, Anotado y Concordado»; Ed. Astrea, t. V, Buenos Aires, 1984, p. 908; José Luis de los Mozos; «El principio de la buena fe», Ed. Bosch, 1965, p. 183; idem jurisprudencia en ED 88179 y 91250; R.E.D. t. II, p. 80, sum. 18; idem t. 15, p. 35, sum. 4, etc.).
Es que, en efecto, una de las consecuencias del deber de obrar de buena fe y de ejercitar los derechos conforme a ella (art. 1198 Cód. Civil) es la exigencia de un comportamiento coherente, entendiéndose por esto que cuando una persona, dentro de una relación jurídica, ha suscitado con su conducta una confianza fundada, conforme a la buena fe, en una determinada conducta futura, según el sentido objetivamente deducido de la conducta anterior, no debe defraudar la confianza suscitada, siendo inadmisible toda actuación incompatible con ella (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 28/12/2007, in re: «Banco de la Provincia de Buenos Aires...», cit. supra; idem, 12/07/2007, in re: «Juncal Empresa de Viajes y Turismo S.A. c. Internacional Air Transport Association (IATA) y otro «; idem, 24/11/1980, in re: «Copes, Juan Carlos c. Codic Producciones SRL «; cfr. en este sentido Diez Picazo Ponce de León en la obra citada, p. 142).
Por lo hasta aquí dicho, encontrándose acreditado que Scarantino participó y consintió lo resuelto en la división de condominio tramitada por ante el Fuero Civil, es claro que la solución propiciada por el a quo a la problemática suscitada resulta adecuada a derecho.
Ello no obsta a considerar atendible, de su lado, el planteo subsidiario formulado por el apelante, en tanto si bien mediante el presente pronunciamiento se mantiene en definitiva invariable lo relativo a la exclusión del inmueble de las cuentas liquidato-rias de la sociedad de hecho, resulta necesario como contrapartida excluir del cálculo del perito liquidador los aportes de los socios que aparecen representando a dicho inmueble (véase fs. 805, 822, 853 y 868 del informe del liquidador, donde se hallan asentados los $70.000 prevenientes de ambos litigantes y representativa del pretendido aporte del inmueble en cuestión). Ello, pues el sentido y permanencia de dicho asiento sólo poseía lógica contable mientras tales aspectos la existencia del inmueble en la sociedad de hecho y la contribución efectuada por los socios para su adquisición mantuvieran reciprocidad, lo que como se observa no acontece en la especie.
Con este alcance se desestima, pues, la queja bajo examen.
3.2.) En su segundo agravio, Scarantino refirió que correspondió reconocer el reclamo por honorarios y reintegro de gastos afrontados con su peculio, al haberse acreditado la realización de labor útil de su parte en beneficio de la sociedad de hecho, no sólo en lo concerniente a las funciones propias de la administración, sino también en lo relativo a las tareas de sobrestante y director de obra.
A1 respecto, se aprecia que el perito liquidador informó que habiendo sido el explotado por la sociedad de hecho ahora en liquidación
un emprendimiento compartido no escrito, no se constató la existencia de ningún pago, ni menos aún de un registro entre las operaciones comprobadas o acuerdo suscripto entre el quejoso y Ortemberg, que habilitasen el reconocimiento de tal reclamo (véase informe del perito liquidador fs. 899vta.).
A lo precedente se agrega
i) Que, al allanarse en forma «real, incondicional, oportuna total y efectiva» a los términos de la acción por división de condominio promovida por Ana Amelia Tiraboschi en la causa traída ad effectum videndi et probandi (véase fs. 135 de esa causa), Scarantino reconoció que dadas las características de la sociedad de hecho ahora en liquidación, la labor personal de cada uno de los socios fue desde el comienzo y siempre-asumida como obligación, constituyendo uno de los aportes fundamentales para la concreción del objeto de la sociedad de hecho, cual era el de administrar, construir y comercializar las unidades habitacionales y cocheras edificadas en el inmueble de la calle Joaquin V. González 175/179 (véase copias de recibo de pago ante la Dirección General de Rentas, anejados por el accionante a fs. 129/139).
ii) Que, en ese marco, es claro que Scarantino intervino mayormente en la administración de las tareas que atañen a las obras concretadas por la sociedad de hecho y que Ortemberg titular de la inmobiliaria «Jorge N. Ortemberg Propiedades» se hizo cargo de su comercialización, interviniendo también como corredor matriculado para ofrecer algunas de las unidades en alquiler (véase declaraciones de los testigos Lewicki respuesta a preguntas cuarta, séptima y a repregunta tercera, fs. 1490/1493, Blanco respuesta a preguntas segunda, tercera, cuarta, quinta, décimo tercera y décimo sexta, fs. 1494/1499, López Moreira respuesta a preguntas quinta y sexta, fs. 1500/1504 y Sánchez respuestas a preguntas séptima, octava, novena y décimo primera 1505/1510, así como dichos del actor, fs. 282vta y 283 y declaraciones del demandado a fs. 518).
De este modo, este Tribunal considera que la labor personal desplegada por los socios en cada una de las etapas (construcción y administración, por un lado, y comercialización de las unidades, por otro) debe ser apreciada como una «obligación de hacer» (que involucra la realización de un hecho o, como ocurre en el caso, la prestación de un servicio, arg. art. 625 Cód. Civil), susceptible de constituir un aporte idóneo para una sociedad comercial como lo es la de la especie (arg. art. 38 LS), ahora en liquidación.
Desde esta perspectiva, difícilmente Scarantino se halla legitimado a pretender un recogimiento patrimonial a su favor por las labores realizadas, al no haber originado éstas un derecho personal exigible por su parte sino, todo lo contrario: una obligación comprometida para hacer posible el cumplimiento del objeto social.
Adviértase que la concertación establecida entre ambos socios consistió en la participación por partes iguales en toda la inversión a realizar y, consiguientemente, de sus posteriores beneficios (véase informe del perito liquidador, fs. 898). Estos beneficios económicos constituían, pues, la ganancia o retribución percibida por cada uno de los socios en el proyecto común iniciado bajo la forma de la sociedad de hecho.
iii) De su lado, no se advierte que las partes hubiesen pactado o al menos lo contrario no se halla probado en el expediente una retribución a favor de Scarantino por las tareas concretadas, ni mucho menos que este último hubiese asumido la condición de «socio empleado» del ente en liquidación. Tiénese presente al respecto que si bien en algún sector del derecho, las prestaciones de servicio no se presumen gratuitas (ley 20.744), lo cierto es que en materia mercantil y especialmente en situaciones en que la administración del ente está a cargo de un socio como acontece en el caso- dicha presunción no es aplicable, al entenderse que el ejercicio de tales funciones constituye o bien un aporte (como se expresó supra), o bien una carga social no remunerada, salvo que se hubiese pactado expresamente lo contrario, extremo éste no verificado en el sub lite.
Asimismo, no acreditó el actor encontrarse habilitado para operar como sobrestante y menos aún para dirigir una obra en construcción. Sabido es que para reclamar honorarios por dirección de obra, el reclamante no sólo debe ser profesional habilitado, sino también haber cumplido con las exigencias que imponen las reglamentaciones que atañen al ejercicio del poder de policía local, en especial, la de hallarse matriculado, lo que en la especie no se probó (cfr. CNCiv., Sala C, 13/03/1997, in re: «Berro madero, Ignacio y otro c. Pinto Ana M. «, LL, 1997D, 23; cfr., Spota, Alberto, «Contratos», vol. V, p. 230, N° 1148). Se erige éste entonces en un elemento de valoración más para rechazar la pretensión del demandante.
iv) Finalmente, se observa que ni aún del estado de cuentas confeccionado por el mismo Scarantino surgen presupuestados honorarios a su favor (véase copia en fs. 393 y peritación caligráfica, en fs. 1640).
Tales circunstancias adicionadas a las anteriormente consideradas termina pues por cerrar toda posibilidad de reconocimiento de la retribución pretendida por el concepto analizado, al no haber sido inicialmente reconocida (ni reclamada) siquiera por el mismo interesado.
En otro orden de ideas, en punto a los gastos segundo concepto introducido en el agravio, el accionante se quejó de que el anterior magistrado no reconociera las erogaciones por movilidad, afrontadas por su parte (que estimó en $8.000) y gastos de teléfono por $350 desde marzo de 1998 hasta la conclusión de las actividades, correspondientes a su línea particular 6825819.
Respecto al gasto por la línea telefónica, esta Sala tiene dicho que el interesado es quien debe tratar de establecer, con la aproximación que le sea factible, la magnitud de erogaciones como la aquí reclamada, pues la deficiencia de la prueba referente al monto de los perjuicios gravita en contra de aquél que tiene la carga de acreditarlo (art. 377 CPCCN; esta CNCom., esta Sala A, 17/04/2007, in re: «Navais, María Adelita c. Calveira, Norberto «; CNCiv., Sala A, 19/09/1989, in re: «Pagano, Rosa c. Autolíneas Argentinas y otro «). Así las cosas, no se estima que se haya dado cumplimiento en el sub examine con dicha carga, al no haber el accionante anejado prueba documental idónea a tal fin que permitiese cuantificar dicho extremo en cuanto al monto pretendido mensualmente.
De su lado, respecto a los gastos de movilidad, si bien el perito actuante incluyó en la liquidación propuesta erogaciones por la provisión de combustibles, peajes y estacionamientos (resultantes de la sumatoria de las facturas emitidas por la estación de servicio Albor S.R.L., en concepto de venta de combustible por casi $2.000, por Ausa, en concepto de peaje, y por Sec, en concepto de estacionamiento), lo cierto es que tales gastos fueron impugnados por la demandada invocando que la sociedad no tenía vehículos (pues los transportes de insumos adquiridos se hacía mediante terceros) y que se trataba de gastos personales del actor (véase fs. 927/928).
Sobre esta cuestión, el anterior sentenciante resolvió la procedencia de la impugnación concretada por el accionado, sobre la base de que más allá de la prueba rendida, no correspondía reconocer como gastos de la sociedad aquellos que resultaban evidentemente ajenos al cumplimiento del objeto social, devengados en virtud de erogaciones particulares de alguno de los socios (fs. 1774).
Así las cosas, si bien en otras situaciones la solución planteada por el a quo adquiriría un matiz distinto (pues en muchas oportunidades los conceptos debatidos son introducidos como viáticos a cargo del ente social), lo cierto es que en el caso quien los reclama, el propio administrador, nunca los incluyó en el giro social (léase en las registraciones contables) pese a tratarse se reitera de la persona encargada de la administración del emprendimiento. Desde esa óptica, se aprecia que resulta inviable pretender el resarcimiento de dichos gastos recién al final de la relación comercial, máxime cuando como acontece en la especie no existe siquiera un mero indicio de que los socios hubiesen pactado que el actor tenía derecho al reconocimiento de dichas erogaciones.
Consiguientemente, el agravio bajo estudio habrá de ser rechazado.
3.3.) En su tercera queja, el actor refirió que correspondió acoger su reclamo relativo a la cobranza no rendida por el demandado por $10.500, originada en la venta de una de las unidades del inmueble explotado por la sociedad de hecho, toda vez que Ortemberg no habría probado la rendición de cuentas del importe recibido.
En torno a esta cuestión, se aprecia que el perito liquidador descartó la inclusión del importe aquí reclamado (cuyo monto asciende en realidad $11.000, véase informe del perito en fs. 900 y aclaraciones formuladas por el mismo quejoso a fs. 191 vta.), al encontrarse acreditado que Ortemberg había entregado (y rendido) a Scarantino dicha suma en sucesivas partidas, tiempo después de celebrada la operación de venta con el adquirente del inmueble, Sr. Lotito (véase fs. 900).
Al respecto, esta Sala tiene dicho que la rendición de cuentas debe consistir en un informe amplio, explicativo y descriptivo, con la prueba y documentación correspondiente, y contener todas las explicaciones y referencias que sean necesarias, para dar a conocer los procedimientos y resultados de la gestión, en este caso, efectuada por Ortemberg. Es decir, debe ser una demostración detallada, exponiendo ordenadamente los ingresos y egresos, con los comprobantes respectivos, suponiendo una cuenta formal con la doble serie de partidas que constituyen el debe y el haber, justificada documentalmente con los respectivos haberes (esta CNCom., esta Sala A, 02/10/2008, in re: «Plastipren S.A. c. Vaccaro, Marcelo Alejandro «; idem, Sala C, 11/05/1977, in re: «Armada, Carlos A. c. Rodriguez Novoa, Francisco J. «, JA, 1979I, 645).
De allí que se afirme que la rendición de cuentas no puede hacerse en forma sinóptica, limitada a operaciones aritméticas o de contabilidad, o restringida en los alcances enunciados. Resulta indispensable que sea documentada (esta CNCom., Sala B, 17/04/1974, in re: «C.A.T.I. S.A. y otra c. Banco de la Provincia de Buenos Aires», JA 231974, 278; CNCiv., Sala E, 19/12/1972, in re: «Racedo, Eduardo c. Szily, Américo «, JA, 181973, 424; idem, Sala B, 15/05/1986, in re: «Casal, José c. Guillermo A. Peña y Hnos. S.A. y otros «, JA, 19871, 555).
A tal punto son importantes tales aspectos (detalle circunstanciado de las operaciones concretadas y aporte de los correspondientes comprobantes documentales) en el cumplimiento de la obligación bajo estudio, que los tribunales han llegado a resolver que ni siquiera el estudio practicado por peritos suple la actividad de las partes, más allá de que éste pueda ser tomado como referencia para ciertos aspectos del litigio (esta CNCom., esta Sala A, 02/10/2008, in re: «Plastipren S.A... «, cit supra; idem 24/02/1977, in re: «Palacios, Pilar Emilia c. Palacios, Afredo Luis y otro»; idem, Sala B, 16/05/1974, in re: «Interferro S.A. c. Ferretería Francesa S A. «).
Sin embargo, no se pierde vista que tales exigencias deben ser siempre apreciadas a la luz del caso concreto, so riesgo de que si así no se hiciere se amparase indebidamente un enriquecimiento sin causa a favor de alguna de las partes.
En efecto: es cierto, por un lado, que el accionado no logró probar que las sumas entregadas a Scarantino a mediados de 1996 se correspondían específicamente con la operación cerrada con Lotito, pero por otro lado, no se soslaya que fue el demandante en su condición de administrador de la sociedad de hecho quien debió haber identificado detalladamente (esto es, en forma diligente) a qué negocio resultaba imputable el importe recibido de manos de Ortemberg, lo que sin embargo, no hizo.
Desde esta perspectiva, y en atención a lo informado por el perito liquidador, este Tribunal entiende que pese a las falencias formales observadas el demandado cumplió con su obligación de rendir cuentas por la operación practicada. Repárese que no está desprovista de interés –en casos como el aquí examinado la prueba indiciaria, que no necesariamente exige una pluralidad de elementos que por su precisión, gravedad y concordancia puedan formar la convicción del juez en un sistema de valoración de la prueba regido por las reglas de la sana crítica (art. 386, CPCCN), pues puede existir sólo uno del cual se concluya lógicamente el hecho relevante a definir (esta CNCom., esta Sala A, 19/10/2006, in re: «Vilariño, Jorge A. c. Rodríguez, Angel»; cfr. Kielmanovich, Jorge L., «Algo más acerca de la conducta procesal como prueba», Rev. JA del 19/10/1994, pág. 11 y SS).
Por lo hasta aquí dicho cabe, pues, confirmar lo decidido por el anterior magistrado y, en consecuencia, rechazar el agravio sub examine.
3.4.) En su cuarta queja, Scarantino manifestó que debió haberle sido reconocida la pretensión de reintegro de sumas abonadas exclusivamente de su peculio, correspondientes a trabajos realizados en beneficio de la sociedad de hecho por los contratistas Battista, Sánchez y Zerda Mancilla.
Sobre este punto, el anterior sentenciante negó la inclusión de tales gastos en la cuenta de la sociedad, en base a que habían sido instrumentados con anterioridad al 01/09/1997 (día en que ambos socios suscribieron el documento identificado como el resumen de los retiros de dinero en efectivo efectuado por Scarantino y Ortemberg, véase Anexo IX de la demanda, fs. 256) sumado ello a que las erogaciones habían sido emitidas en forma irregular, por cuanto no acreditaban veracidad de lo que se detalla en los documentos a ellas referidos (fs. 1772).
Así las cosas, es claro que la cuestión ha de ser decidida fundamentalmente con base en las constancias probatorias de la causa.
Bajo este sesgo cabe recordar que el art. 377 CPCCN pone en cabeza de los litigantes el deber de probar los presupuestos que se invocan como fundamento de las pretensiones, defensas o excepciones, y ello no depende sólo de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada litigante se coloque dentro del proceso. Así, la obligación de afirmar y de probar se distribuye entre las partes, en el sentido de que se deja a la iniciativa de cada una de ellas hacer valer los hechos que quiere que sean considerados por el juez y que tiene interés en que sean tenidos por él como verdaderos (véase esta CNCom., esta Sala A, 06/06/2008, in re: «San Gabriel c. Cabaña y Estancia Santa Rosa S.A. «; idem, 15/06/2006, in re: «BR Industria y Comercio c. Ekono S.A. «; cfr. Chiovenda, Giusseppe, «Principios de Derecho Procesal Civil», t. II, pág. 253).
La carga de la prueba actúa, entonces, como un imperativo del propio interés de cada uno de los litigantes y quien no prueba los hechos que debe probar pierde el pleito (véase CNCom., esta Sala A, 29/12/2000, in re: «Conforti, Carlos Ignacio y otros c/B. G. B. Viajes y Turismo SA», entre muchos otros).
En esa línea de ideas y en atención al rechazo del replanteo probatorio concretado en el considerando 1.) de la presente resolución, este Tribunal considera que ante la ausencia de prueba en contrario los argumentos del actor no alcanzan a desvirtuar el rechazo efectuado por el a quo respecto a las presuntas deudas originadas por la supuesta intervención de los Sres. Nicolás Zerda Mancilla y Arnaldo Battista.
Sin embargo, otra es la situación respecto del pago de $ 9.100 efectuado el 30/12/1996 al Sr. Juan Ramón Sánchez, por sus labores de albañilería, pintura y colocación de cerámicos en la obra de Joaquín V. González.
Repárese que el mencionado Sánchez refirió en su declaración testimonial, haber sido contratado por Scarantino para la realización de tales obras (véase respuesta a pregunta novena, fs. 1506). Reconoció asimismo en lo que resulta determinante para la suerte de este reclamo la autenticidad de la documentación anejada por el demandante a fs. 236/237 (reservada como documentación original), que da cuenta de la contratación del testigo para la ejecución de trabajos de albañilería, así como de la emisión de formal carta de pago por tal concepto, habiendo efectuado el accionante tal desembolso con su peculio.
Sobre esta base, y no habiendo anejado el accionado elemento probatorio que permitiese desestimar lo acreditado por Scarantino en torno a esta última cuestión (adviértase que del resumen de operaciones elaborado por el perito liquidador no surge la imputación de tal concepto a la sociedad de hecho), esta Sala entiende que el agravio bajo estudio sólo habrá de resultar procedente respecto del pago efectuado a favor de Juan Ramón Sánchez, correspondiendo que el demandado reembolse el 50% de su valor al actor (esto es, $4.550), incluyéndose también, en consecuencia, dicho concepto en la cuenta de liquidación final.
3.5.) En su quinto y último agravio, Scarantino solicitó el reconocimiento de los gastos solventados por su parte en beneficio de la sociedad por los insumos del automóvil utilizado para los traslados, así como de los pagos efectuados al contador Del Potro, al Dr. Martínez (quien supuestamente intervino en el cobro de un pagaré a favor de la sociedad de hecho), a ‘Marango Hnos. S.A.’ (en concepto de refacciones del inmueble) y a las escribanías que labraron actas notariales con motivo de la formación de la sociedad de hecho y de las operaciones derivadas de su explotación.
Comenzando por los insumos de movilidad, se adelanta que los mismos no resultan procedentes por las razones explicitadas en el considerando 3.2.) in fine.
De su lado, en punto a los supuestos pagos efectuados a favor del CPN Del Potro, el demandante no logró probar máxime al desestimarse la reapertura de prueba solicitada en esta instancia que dichas erogaciones hubiesen hallado su justificación en el giro social. Ergo, también este rubro será rechazado.
Asimismo, y frente a la impugnación concretada por la demandada, idéntico razonamiento cabe verter respecto de las actuaciones presuntamente concretadas por el letrado Martínez, al no haberse acreditado que lo fueron en beneficio de la sociedad de hecho, incumpliendo Scarantino de ese modo con la carga prevista por el art. 377 CPCCN.
No correrá mejor suerte la pretensión de incluir en la liquidación el asiento a favor de Marango Hnos S.A., al tratarse de la tienda ya desaparecida especializada en bebidas alcohólicas. En efecto: ¿qué relación puede tener una factura de $520,25 (ver anexo informe del perito, fs. 881) por adquisición de bebidas alcohólicas con el cumplimiento del objeto social? Al menos es de menester una justificación plausible, en el caso, ausente. A mayor abundamiento, no se pasa por alto que el demandante fue declarado negligente en la producción de la prueba informativa propuesta a los fines de acreditar la procedencia de esta pretensión (véase resolución de fs. 1732), por lo que aún con más razón esta última no tendrá andamiento.
Finalmente, en punto a los gastos de escribanía, se aprecia, por un lado, que el pago de las escrituras labradas en la escribanía Lage no puede ser imputado a la sociedad de hecho, dado que su otorgamiento corresponde a la escritura de compra del inmueble, que como se señalara supra fue adquirido no por dicha sociedad, sino por los entonces condóminos Scarantino y Tiraboschi, persona, esta última, además ajena al emprendimiento social. Respecto a los demás comprobantes emitidos por ésta y por las restantes escribanías (Benedit, Coronado y Baraldo), cabe concluir en que, frente a la impugnación formulada por el demandado (véase fs. 927vta.) correspondió a Scarantino producir prueba que permitiese a este Tribunal formar convicción suficiente sobre esta petición, lo que sin embargo, no ocurrió (al respecto, adviértase que el actor fue declarado negligente en la producción de la prueba de informes dirigida a la escribanía Baraldo, véase fs. 1732).
Consiguientemente, también este agravio deberá ser rechazado, confirmándose lo decidido al respecto por el a quo.
4.) Recurso interpuesto por el accionado, Jorge Norberto Ortemberg
4.1.) En su agravio inicial, el demandado se quejó de que se hubiese dado ingreso en las cuentas de la sociedad disuelta a ciertas facturas que el magistrado denominó «oficiales» (por adaptarse aparentemente a la normativa fiscal vigente), generadas entre el 16/10/1997 y el 02/12/1997 esto es, luego de firmarse la constancia del retiro de fondos efectuados por las partes, de fecha 01/09/1997 y que fueron emitidas por Casa Petra, Gramma, Escaleras Caballito y Servicorro.
Así las cosas, entiende el Tribunal de acuerdo al principio vigente en materia probatoria (art. 377 CPCCN) que frente a la oposición planteada por el demandado respecto de la procedencia de tales conceptos, introducidos por el perito liquidador en su informe y, consiguientemente, del desconocimiento de la documentación aportada por el demandante para justificar tales partidas, el actor debió acreditar, por algún otro medio probatorio, la autenticidad de las facturas presuntamente emitidas por los prestadores mencionados. Ello, máxime cuando el ente en liquidación administrado por Scarantino carecía de libros contables que permitiesen corroborar en principio la veracidad de tales gastos, supuestamente efectuados por la sociedad de hecho.
Repárese que, en esa inteligencia, el accionante debió haber demostrado en virtud de que él fue quien afirmó la existencia de tales erogaciones en beneficio de la sociedad la existencia de las presuntas obras a las que responden las supuestas facturas observadas por Ortemberg.
Sin embargo, ello no se verificó en la especie. Al respecto no se pasa por alto que una de las probanzas idóneas para comprobar tales extremos era la peritación de ingeniero ofrecida por el mismo actor. Sin embargo, éste fue declarado negligente como sucedió en otras tantas probanzas en su producción (véase resolución de fs. 1576). A lo aquí dicho se adiciona que el interesado tampoco produjo prueba de informes dirigida a los supuestos prestadores a los fines de comprobar la autenticidad de los comprobantes cuestionados.
Ello basta, pues, para acoger el agravio esgrimido en este punto por el accionado. Por ende, las partidas correspondientes a Casa Petra, Gramma, Escaleras Caballito y Servicorro, deberán ser excluidas de la liquidación practicada por el perito designado en estas actuaciones.
4.2.) En su segunda queja, Ortemberg solicitó que se ordenase al actor administrador saliente de la sociedad de hecho la restitución al patrimonio societario de los bienes de uso adquiridos por el ente.
Sobre este punto, y aplicando el criterio contenido en el art. 377 CPCCN, este Tribunal advierte que el demandado no probó que tales bienes (enunciados por Ortemberg en fs. 928 y vta.) existiesen, ni mucho menos que hubiesen integrado el patrimonio social. En igual sentido, el perito liquidador informó que a él no le constaba la existencia de tales bienes y que algunos, por su deterioro e inutilidad, y otros por su exigua significación (destornilladores, máscaras para soldar, etc.), pudieron destruirse o extraviase (y consiguientemente desaparecer), no quedando constancia de su remanencia (véase contestación del perito a impugnación, fs. 970vta.).
Tales consideraciones fueron apreciadas por el juzgador, no siendo rebatidas consistentemente por el accionado.
Sabido es que en materia recursiva existe un mínimo por debajo del cual las consideraciones o queja traída carecen de entidad jurídica como «agravio» en el sentido que exige la ley de forma (art. 265 CPCCN), tal como ocurre con el aspecto aquí examinado, en donde el apelante no plantea otra cosa que una mera disconformidad con lo decidido en la anterior instancia, sin apoyar la oposición en un basamento idóneo o sin aportar razones jurídicas que permitan dar sustento a un distinto punto de vista (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 27/08/1999, in re: «Superintendencia de Riesgos de Trabajo c. Omega ART S.A. «, entre muchos otros).
Consiguientemente, por lo aquí señalado, la presente queja
habrá de ser considerada desierta, y por ende desestimada su procedencia.
4.3.) En su último agravio, el demandado criticó la imposición del 25% de las costas a su parte, señalando que el único rubro que había prosperado (por $2.691) representaba una mínima proporción del contenido pecuniario que el propio actor había atribuido a su reclamo ($124.233, véase liquidación de fs. 720/721).
Se adelanta que más allá de asistir razón al demandado, lo cierto es que habida cuenta que lo hasta aquí expuesto determina la modificación de la sentencia de grado, tal circunstancia impone revisar la imposición de costas efectuada en la anterior instancia, debiendo este Tribunal expedirse nuevamente sobre este particular, en orden a lo previsto por el art. 279 del CPCCN.
Pues bien, sabido es que en nuestro sistema procesal, los gastos del juicio deben ser satisfechos como regla por la parte que ha resultado vencida en aquél. Ello así en la medida que las costas son en nuestro régimen procesal corolario del vencimiento (arts. 68, 69 y 558 CPCCN) y se imponen no como una sanción sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el vencido.
Pero ésa es sólo la regla general ya que la ley también faculta al Juez a eximir de las costas al vencido, en todo o en parte, siempre que encuentre mérito para ello (arts. 68 y ss CPCCN). Pero ello, esto es la imposición de las costas en el orden causado o su eximición en su caso, procede en todos aquellos casos en que, por la naturaleza de la acción deducida, la forma como se trabó la litis, su resultado o en atención a la conducta de las partes su regulación, se hace menester un apartamiento de la regla general (cfr. Colombo, Carlos Kiper, Claudio, «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación «, T° I, p. 491).
Apreciando tales parámetros y luego de considerar que, en definitiva, el rubro por el cual había prosperado el reclamo del accionante (el reconocimiento de las facturas presuntamente emitidas por Casa Petra, Gramma, Escaleras Caballito y Servicorro) fue revocado mediante la presente resolución, es claro que las costas de la anterior instancia deberán ser afrontadas íntegramente por Scarantino (art. 68 CPCCN).
Ergo, este agravio del demandado habrá de tener favorable acogimiento.
5.) Las costas de Alzada
Por último, vista a la suerte del resultado alcanzado por ambos recursos, y ponderando la incidencia económica que lo aquí resuelto posee en la liquidación final de la sociedad de hecho, al verificarse la existencia de vencimientos parciales, recíprocos y mutuos, esta Sala estima acertado imponer las costas de Alzada por su orden (art. 71 CPCCN)
6.) Por todo ello, esta Sala RESUELVE:
a) Rechazar el replanteo probatorio formulado por el accionante Scarantino, por lo expresado en el punto 1.).
b) Acoger parcialmente el recurso interpuesto por el actor, conforme a lo señalado en los considerandos 3.1.) in fine (esto es, respecto del planteo subsidiario formulado por el demandante) y de acuerdo a lo especificado en el punto 3.4.) in fine.
c) Receptar, también parcialmente, el recurso deducido por el demandado, conforme a lo referido en los considerandos 4.1.) y 4.3.).
d) En consecuencia, modificar la sentencia de la anterior instancia con los alcances explicitados en los puntos precedentemente aludidos, confirmándola en todo lo demás que decide y ha sido materia de agravio.
e) Imponer las costas de Alzada en el orden causado (art. 71 CPCCN).
j) Devuélvase a primera instancia encomendándose al Sr. Juez a quo disponer las notificaciones del caso. María Elsa Uzal, Isabel Míguez, Alfredo Arturo Kölliker Frers. Ante mi: Valeria Cristina Pereyra. Es copia del original que corre a fs. 1818/28 de los autos de la materia.
Valeria Cristina Pereyra – Prosecretaria de Cámara
Y VISTOS:
1.) En torno al replanteo probatorio efectuado por el accionante
1.1.) Peticionó la parte actora a fs. 1.794vta/1795 el replanteo en esta Alzada de la prueba pericial caligráfica respecto de la documental atribuida a los Sres. Nicolás Zerda Mancilla y Arnaldo Battista terceros ajenos a este pleito, cuya producción fue denegada en la anterior instancia en fs. 1664. Asimismo, solicitó la producción de la prueba testimonial del Sr. Néstor del Potro, pese a que ésta fue tenida por desistida a fs. 1620, frente al desinterés evidenciado por el accionante en su producción.
1.2.) Como es sabido, un replanteo de esta índole en la Alzada (art. 260 CPCCN) tiene por finalidad superar las circunstancias derivadas por la aplicación de la regla de inapela-bilidad prevista por el art. 379 CPCCN, con el objetivo de evitar una injusticia. De allí que no constituya una suerte de «segunda oportunidad» para la producción de una prueba rechazada en la primera instancia (esta CNCom., esta Sala A, 11/12/2007, in re: «Flexar SRL c. Calipso Software «).
Asimismo debe tenerse presente que la instrucción del proceso es, como regla, actividad cuyo desarrollo corresponde al trámite de la primera instancia, lo que impone el tratamiento restringido del instituto, siendo sólo excepcional admitir la reedición de la etapa probatoria.
Síguese de ello que el planteo debe ser fundado, no siendo suficiente destacar la importancia de la prueba, sino que debe demostrarse al Tribunal que la prueba de que se trata fue mal denegada (cfr. Palacio, «Derecho Procesal Civil», Bs. As., 1993, T. V, pág. 280; id. FassiYañez, «Código Procesal Civil y Comercial comentado», Bs. As., 1989, T. II, pág. 467/8; esta CNCom., esta Sala A, 28/02/1991, in re: «Rodriguez Luis c/ La Meridional Cia. Argentina de Seguros», idem, 05/08/1994, in re: «Apalategui D’angelo SC c/ Apalategui y Cia. SC», ídem, 28/09/1994, in re: «Rodriguez c/ Galanti»; idem, Sala E, 05/10/1995, in re: «Banco Mayo cl Gginno SRL «; idem, 29/06/1988. in re: «Camino c/ Iturrioz»; idem, Sala B, 18/06/1987, in re: «Albornoz c/ Dieguez»; idem, Sala D, 21/08/1992, in re: «Barrios c/ Garage Glomaro”)..
1.3.) En la especie, y en punto al pedido de producción de la prueba pericial caligráfica, se advierte que Scarantino solicitó que la misma fuese pospuesta hasta que se rindiese la totalidad de la prueba testimonial (véase escrito de fs. 1398), encontrándose, entre los testigos propuestos, Zerda Mancilla y Battista. Respecto al primero de los nombrados (Zerda Mancilla), su declaración fue tenida por desistida a fs. 1620 como consecuencia de la desidia evidenciada por el actor en su producción, y en cuanto a la de Battista, fue declarada de cumplimiento imposible a fs. 1684, al haber acaecido su fallecimiento, conforme denunció el demandante a fs. 1480.
En ese cuadro de situación, y más allá del argumento expuesto por Scarantino respecto de la importancia de la producción de la pericial caligráfica para acreditar ciertos extremos de su pretensión, lo cierto es que tal como se refirió supra también esta probanza fue denegada en la anterior instancia (fs. 1662/1664) a causa de la negligencia evidenciada por aquél.
Asi las cosas, nada justifica a que este Tribunal supla en esta instancia la inacción del quejoso, pues ello implicaría sortear indebidamente el principio de preclusión procesal, atentando contra la garantía del debido proceso. Ello basta, pues, para desestimar la solicitud que nos ocupa respecto de este medio probatorio.
1.4.) En cuanto a la prueba testimonial de Del Potro, apúntase que su replanteo constituye una suerte de «segunda oportunidad» para la producción de una prueba rechazada en la instancia anterior debido a la inacción del actor (véase fs. 1620). Es por ello que para rebatir esa decisión, se exige al interesado cumplimentar con la carga procesal de criticar los fundamentos de esa declaración.
Pues bien, Scarantino no explicitó ninguna queja sobre el error o desacierto del juez a quo en su decisión. Por ende, al no hallarse controvertida la circunstancia de que hubo demora, desidia o desinterés en producir ese elemento probatorio declarado caduco, se impone rechazar, también, el replanteo de esta prueba (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 11/12/2007, ín re: «Flexar SRL... «, cit. supra).
2.) Apelaciones deducidas contra la sentencia de fecha 01/03/2005
Apeló el actor la sentencia dictada en fs. 1764/1776.
En dicho pronunciamiento el a quo: i) rechazó las impugnaciones formuladas por la parte actora al informe del perito contador designado como liquidador que quedaron determinadas según la resolución de fs. 1002/1006 y sus modificaciones de fs. 1043, con costas; ii) admitió las impugnaciones formuladas a dicho informe por el demandado, con excepción de la atinente a la falta de inclusión de bienes de uso adquiridos por la sociedad, distribuyendo las costas en un 75% a la actora y en un 25% a la demandada, atento a la existencia de vencimientos parciales, recíprocos y mutuos; y iii) ordenó al liquidador adecuar su informe conforme a las pautas vertidas precedentemente.
Los fundamentos del memorial de Scarantino obran glosados en fs. 1788/1795, habiendo sido contestados por su contraria en fs. 1803/1811.
Por otra parte, también apeló el fallo antedicho la parte demandada. Su memorial obra en fs. 1784/1785, habiendo sido contestado por el accionante a fs. 1800/1801.
Por razones de orden metodológico serán tratadas, en primer lugar, las quejas traídas por la parte actora, para luego concluir con las de la accionada.
3.) Recurso interpuesto por el actor, Daniel Ignacio Scarantino
3.1.) En su primer agravio, el demandante se quejó de que –pese a lo manifestado por el perito liquidador el a quo hubiese determinado que el inmueble de la calle Joaquín V. González 175/179 no era parte integrante del patrimonio de la sociedad de hecho y ordenado la corrección de las cuentas practicadas, con la exclusión de todos aquellos asientos relativos a la aludida compra.
Tal decisión, según el apelante, implicó un apartamiento de la realidad fáctica vivida por los justiciables pues, a su entender, los gastos de refacción del inmueble habían sido soportados por la sociedad de hecho punto sobre el que no habría debate y el producido de la venta habría ingresado a la cuenta del ente. Asimismo, en forma subsidiaria y sólo en la hipótesis de mantenerse la solución del anterior sentenciante, solicitó que de ser excluido el inmueble de las cuentas liquidatorias, se anulase también su contrapartida, consistente en el aporte para la compra de dicho inmueble.
Así las cosas, a los fines de resolver el presente planteo, se tiene presente que el art. 26 LS dispone que los bienes registrables categoría que alcanza al inmueble que el apelante pretende sea incluido en la liquidación del ente se encuentran excluidos del régimen de la sociedad de hecho.
A título ilustrativo se señala que el primer antecedente de esta disposición es el fallo plenario de la Cámara Civil de la Capital Federal, in re: «Pascual Hermanos» de 1921, que confirmó la oposición del Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal de inscribir un inmueble a nombre de una sociedad de hecho (cfr. Roitman, Horacio, «Ley de sociedades comerciales. Comentada y anotada»). Para parte de la doctrina, el fundamento de ello se encuentra, por un lado, en la imposibilidad de
invocar frente a terceros los derechos nacidos del contrato social (art. 23 LS) y, por el otro, en una cuestión de índole práctica: es imposible para el Registro de la Propiedad individualizar la sociedad, sus integrantes o sus administradores (Farina, Juan, «Tratado de sociedades comerciales. Parte General», Ed. Zeus, Rosario, 1980, p. 291).
En esa inteligencia, se ha manifestado que «las sociedades de hecho no pueden adquirir ni, consiguien-temente, ser titulares de bienes registrables: las adquisiciones en estos supuestos deben entenderse como de propiedad de quien figure registrado en el dominio» (SCBA, 16/11/1982, in re: «Lanes Longueiras, Juan c/ Colángelo, Dante M. y otros». DJBA, 124-325).
De allí que más allá de que el demandante señalase que el inmueble de la calle Joaquín V González 175/179 formaba parte del activo de la sociedad de hecho, lo cierto es que dicha circunstancia no resta virtualidad, de modo alguno, a la inscripción registral a nombre de los efectivos adquirentes de la propiedad que y en esto no hay punto de controversia fueron Ana Amelia Tiraboschi (quien, por otro lado, si bien era esposa de Ortemberg, no era socia de la sociedad de hecho) y el aquí actor (véanse : boleto de compraventa y escritura pública obrantes a fs. 18/22 de la causa «Tiraboschi, Ana Amelia c/ Scarantino, Daniel Ignacio s/ división de condominio», traída ad effectum videndi et probandi y cfr. en la línea de lo expresado, esta CNCom., Sala D, 24/06/2002, in re: «Picchetti, Carlos A. y otro s/ quiebra», JA, 2003I, síntesis).
A lo anterior se adiciona que conforme surge de esas actuaciones traídas ad effectum videndi et probandi, Scarantino se allanó a la demanda (fs. 135), invitó a la contraria a la partición del condominio promoviendo la conformación de dos (2) lotes con el objeto de que cada uno de los condóminos resultase adjudicatario de alguno de ellos (véase fs. 253) y por último consintió en fs. 425 la sentencia homologatoria del 29/10/1998 dictada en fs. 260 de esa causa, mediante la cual quedó resuelta la adjudicación de las veinticuatro (24) cocheras no vendidas entre ambos socios (quedando para Scarantino las unidades n° 3, 6, 7, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30 y 31 y para la esposa de Ortemberg, las unidades n° 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18 y 19) y se dispuso, además, la venta en remate de las unidades habitacio-nales n° 22 y 32 (véase, al respecto, informe del liquidador en el sub lite, a fs. 900).
En ese cuadro de situación, y máxime no siendo la cotitular del inmueble parte en estas actuaciones, resulta incongruente que el aquí demandante pretenda desconocer el alcance de sus actos anteriores claramente emergentes en el expediente traído ad effectum videndi et probandi.
Sabido es que el llamado principio o doctrina de los propios actos predica la inadmisibilidad del intento de ejercer judicialmente un derecho incompatible con el sentido que la buena fe atribuye a la propia conducta anterior (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 28/12/2007, in re: «Banco de la Provincia de Buenos Aires c. Hierros Vázquez Soc. Colectiva y otros «; idem, 24/11/1980, in re: «Copes Juan Carlos c. Codic Producciones S.R.L. «; idem, 15/03/1985, in re: «Colombo, Antonio c. Apolo Compañía Argentina de Seguros S.A. «; véase también ED 75370; 76610; 80544; 81157; 81-610; 82431; 83269; 83473; 85348; 85539; 88686; 91250; 91434; 95-219; 95233; 97363; 98314; R.E.D. 13, p. 104 sum. 15, p. 35/36 sum. 4, 7 y 10, etc.).
Dicha norma, expresada habitualmente en las expresiones latinas «nemo contra factum propium venire potest», «venire contra factum propium non valet» o «adversus factum suum quies venire non potest «, y que suele formularse en nuestro idioma bajo la rúbrica de que «nadie puede ir (o volver) válidamente (o lícita o eficazmente) sobre (o contra) los propios actos», tiene una antigua raigambre en el derecho alemán, en la jurisprudencia española e, incluso, en el derecho inglés donde existe una institución muy similar aunque con distintos alcances o fundamentos, conocida con el nombre de estoppel (S.P. Safontás «Doctrina de los propios actos», Revista Jus n° 5, año 1964, p. 28; esta CNCom., Sala. A, 24/11/1980, in re: «Copes... «, cit supra). Salvo en este último caso en que el fundamento del instituto es la protección de la apariencia jurídica, suele invocarse como fundamento de la ilicitud del «venire contra factum propium» el principio general de la buena fe, del cual aquél es considerado una mera derivación (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 28/12/2007, in re: «Banco de la Provincia de Buenos Aires.. «, cit. supra; esta CNCom., Sala A, 24/11/1980, in re: «Copes... «, cit supra; cfr. Franz Wieacker, «El principio general de la buena fe»; Cuadernos Civitas S.A., Madrid, España, 1977, p. 146; Luis Diez Picazo Ponce de León, «La doctrina de los propios actos», Ed. Bosch, Barcelona, España, 1963, p. 142; J. Mosset Iturraspe; «Justicia Contractual», Ed. Ediar, Buenos Aires, 1977, p. 146; E.T. Bianchi y H.P. Iribame, «El principio general de la buena fe y la doctrina del venire contra factum propium non valer», ED, 106/851; Belluscio, Augusto, «Código Civil Comentado, Anotado y Concordado»; Ed. Astrea, t. V, Buenos Aires, 1984, p. 908; José Luis de los Mozos; «El principio de la buena fe», Ed. Bosch, 1965, p. 183; idem jurisprudencia en ED 88179 y 91250; R.E.D. t. II, p. 80, sum. 18; idem t. 15, p. 35, sum. 4, etc.).
Es que, en efecto, una de las consecuencias del deber de obrar de buena fe y de ejercitar los derechos conforme a ella (art. 1198 Cód. Civil) es la exigencia de un comportamiento coherente, entendiéndose por esto que cuando una persona, dentro de una relación jurídica, ha suscitado con su conducta una confianza fundada, conforme a la buena fe, en una determinada conducta futura, según el sentido objetivamente deducido de la conducta anterior, no debe defraudar la confianza suscitada, siendo inadmisible toda actuación incompatible con ella (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 28/12/2007, in re: «Banco de la Provincia de Buenos Aires...», cit. supra; idem, 12/07/2007, in re: «Juncal Empresa de Viajes y Turismo S.A. c. Internacional Air Transport Association (IATA) y otro «; idem, 24/11/1980, in re: «Copes, Juan Carlos c. Codic Producciones SRL «; cfr. en este sentido Diez Picazo Ponce de León en la obra citada, p. 142).
Por lo hasta aquí dicho, encontrándose acreditado que Scarantino participó y consintió lo resuelto en la división de condominio tramitada por ante el Fuero Civil, es claro que la solución propiciada por el a quo a la problemática suscitada resulta adecuada a derecho.
Ello no obsta a considerar atendible, de su lado, el planteo subsidiario formulado por el apelante, en tanto si bien mediante el presente pronunciamiento se mantiene en definitiva invariable lo relativo a la exclusión del inmueble de las cuentas liquidato-rias de la sociedad de hecho, resulta necesario como contrapartida excluir del cálculo del perito liquidador los aportes de los socios que aparecen representando a dicho inmueble (véase fs. 805, 822, 853 y 868 del informe del liquidador, donde se hallan asentados los $70.000 prevenientes de ambos litigantes y representativa del pretendido aporte del inmueble en cuestión). Ello, pues el sentido y permanencia de dicho asiento sólo poseía lógica contable mientras tales aspectos la existencia del inmueble en la sociedad de hecho y la contribución efectuada por los socios para su adquisición mantuvieran reciprocidad, lo que como se observa no acontece en la especie.
Con este alcance se desestima, pues, la queja bajo examen.
3.2.) En su segundo agravio, Scarantino refirió que correspondió reconocer el reclamo por honorarios y reintegro de gastos afrontados con su peculio, al haberse acreditado la realización de labor útil de su parte en beneficio de la sociedad de hecho, no sólo en lo concerniente a las funciones propias de la administración, sino también en lo relativo a las tareas de sobrestante y director de obra.
A1 respecto, se aprecia que el perito liquidador informó que habiendo sido el explotado por la sociedad de hecho ahora en liquidación
un emprendimiento compartido no escrito, no se constató la existencia de ningún pago, ni menos aún de un registro entre las operaciones comprobadas o acuerdo suscripto entre el quejoso y Ortemberg, que habilitasen el reconocimiento de tal reclamo (véase informe del perito liquidador fs. 899vta.).
A lo precedente se agrega
i) Que, al allanarse en forma «real, incondicional, oportuna total y efectiva» a los términos de la acción por división de condominio promovida por Ana Amelia Tiraboschi en la causa traída ad effectum videndi et probandi (véase fs. 135 de esa causa), Scarantino reconoció que dadas las características de la sociedad de hecho ahora en liquidación, la labor personal de cada uno de los socios fue desde el comienzo y siempre-asumida como obligación, constituyendo uno de los aportes fundamentales para la concreción del objeto de la sociedad de hecho, cual era el de administrar, construir y comercializar las unidades habitacionales y cocheras edificadas en el inmueble de la calle Joaquin V. González 175/179 (véase copias de recibo de pago ante la Dirección General de Rentas, anejados por el accionante a fs. 129/139).
ii) Que, en ese marco, es claro que Scarantino intervino mayormente en la administración de las tareas que atañen a las obras concretadas por la sociedad de hecho y que Ortemberg titular de la inmobiliaria «Jorge N. Ortemberg Propiedades» se hizo cargo de su comercialización, interviniendo también como corredor matriculado para ofrecer algunas de las unidades en alquiler (véase declaraciones de los testigos Lewicki respuesta a preguntas cuarta, séptima y a repregunta tercera, fs. 1490/1493, Blanco respuesta a preguntas segunda, tercera, cuarta, quinta, décimo tercera y décimo sexta, fs. 1494/1499, López Moreira respuesta a preguntas quinta y sexta, fs. 1500/1504 y Sánchez respuestas a preguntas séptima, octava, novena y décimo primera 1505/1510, así como dichos del actor, fs. 282vta y 283 y declaraciones del demandado a fs. 518).
De este modo, este Tribunal considera que la labor personal desplegada por los socios en cada una de las etapas (construcción y administración, por un lado, y comercialización de las unidades, por otro) debe ser apreciada como una «obligación de hacer» (que involucra la realización de un hecho o, como ocurre en el caso, la prestación de un servicio, arg. art. 625 Cód. Civil), susceptible de constituir un aporte idóneo para una sociedad comercial como lo es la de la especie (arg. art. 38 LS), ahora en liquidación.
Desde esta perspectiva, difícilmente Scarantino se halla legitimado a pretender un recogimiento patrimonial a su favor por las labores realizadas, al no haber originado éstas un derecho personal exigible por su parte sino, todo lo contrario: una obligación comprometida para hacer posible el cumplimiento del objeto social.
Adviértase que la concertación establecida entre ambos socios consistió en la participación por partes iguales en toda la inversión a realizar y, consiguientemente, de sus posteriores beneficios (véase informe del perito liquidador, fs. 898). Estos beneficios económicos constituían, pues, la ganancia o retribución percibida por cada uno de los socios en el proyecto común iniciado bajo la forma de la sociedad de hecho.
iii) De su lado, no se advierte que las partes hubiesen pactado o al menos lo contrario no se halla probado en el expediente una retribución a favor de Scarantino por las tareas concretadas, ni mucho menos que este último hubiese asumido la condición de «socio empleado» del ente en liquidación. Tiénese presente al respecto que si bien en algún sector del derecho, las prestaciones de servicio no se presumen gratuitas (ley 20.744), lo cierto es que en materia mercantil y especialmente en situaciones en que la administración del ente está a cargo de un socio como acontece en el caso- dicha presunción no es aplicable, al entenderse que el ejercicio de tales funciones constituye o bien un aporte (como se expresó supra), o bien una carga social no remunerada, salvo que se hubiese pactado expresamente lo contrario, extremo éste no verificado en el sub lite.
Asimismo, no acreditó el actor encontrarse habilitado para operar como sobrestante y menos aún para dirigir una obra en construcción. Sabido es que para reclamar honorarios por dirección de obra, el reclamante no sólo debe ser profesional habilitado, sino también haber cumplido con las exigencias que imponen las reglamentaciones que atañen al ejercicio del poder de policía local, en especial, la de hallarse matriculado, lo que en la especie no se probó (cfr. CNCiv., Sala C, 13/03/1997, in re: «Berro madero, Ignacio y otro c. Pinto Ana M. «, LL, 1997D, 23; cfr., Spota, Alberto, «Contratos», vol. V, p. 230, N° 1148). Se erige éste entonces en un elemento de valoración más para rechazar la pretensión del demandante.
iv) Finalmente, se observa que ni aún del estado de cuentas confeccionado por el mismo Scarantino surgen presupuestados honorarios a su favor (véase copia en fs. 393 y peritación caligráfica, en fs. 1640).
Tales circunstancias adicionadas a las anteriormente consideradas termina pues por cerrar toda posibilidad de reconocimiento de la retribución pretendida por el concepto analizado, al no haber sido inicialmente reconocida (ni reclamada) siquiera por el mismo interesado.
En otro orden de ideas, en punto a los gastos segundo concepto introducido en el agravio, el accionante se quejó de que el anterior magistrado no reconociera las erogaciones por movilidad, afrontadas por su parte (que estimó en $8.000) y gastos de teléfono por $350 desde marzo de 1998 hasta la conclusión de las actividades, correspondientes a su línea particular 6825819.
Respecto al gasto por la línea telefónica, esta Sala tiene dicho que el interesado es quien debe tratar de establecer, con la aproximación que le sea factible, la magnitud de erogaciones como la aquí reclamada, pues la deficiencia de la prueba referente al monto de los perjuicios gravita en contra de aquél que tiene la carga de acreditarlo (art. 377 CPCCN; esta CNCom., esta Sala A, 17/04/2007, in re: «Navais, María Adelita c. Calveira, Norberto «; CNCiv., Sala A, 19/09/1989, in re: «Pagano, Rosa c. Autolíneas Argentinas y otro «). Así las cosas, no se estima que se haya dado cumplimiento en el sub examine con dicha carga, al no haber el accionante anejado prueba documental idónea a tal fin que permitiese cuantificar dicho extremo en cuanto al monto pretendido mensualmente.
De su lado, respecto a los gastos de movilidad, si bien el perito actuante incluyó en la liquidación propuesta erogaciones por la provisión de combustibles, peajes y estacionamientos (resultantes de la sumatoria de las facturas emitidas por la estación de servicio Albor S.R.L., en concepto de venta de combustible por casi $2.000, por Ausa, en concepto de peaje, y por Sec, en concepto de estacionamiento), lo cierto es que tales gastos fueron impugnados por la demandada invocando que la sociedad no tenía vehículos (pues los transportes de insumos adquiridos se hacía mediante terceros) y que se trataba de gastos personales del actor (véase fs. 927/928).
Sobre esta cuestión, el anterior sentenciante resolvió la procedencia de la impugnación concretada por el accionado, sobre la base de que más allá de la prueba rendida, no correspondía reconocer como gastos de la sociedad aquellos que resultaban evidentemente ajenos al cumplimiento del objeto social, devengados en virtud de erogaciones particulares de alguno de los socios (fs. 1774).
Así las cosas, si bien en otras situaciones la solución planteada por el a quo adquiriría un matiz distinto (pues en muchas oportunidades los conceptos debatidos son introducidos como viáticos a cargo del ente social), lo cierto es que en el caso quien los reclama, el propio administrador, nunca los incluyó en el giro social (léase en las registraciones contables) pese a tratarse se reitera de la persona encargada de la administración del emprendimiento. Desde esa óptica, se aprecia que resulta inviable pretender el resarcimiento de dichos gastos recién al final de la relación comercial, máxime cuando como acontece en la especie no existe siquiera un mero indicio de que los socios hubiesen pactado que el actor tenía derecho al reconocimiento de dichas erogaciones.
Consiguientemente, el agravio bajo estudio habrá de ser rechazado.
3.3.) En su tercera queja, el actor refirió que correspondió acoger su reclamo relativo a la cobranza no rendida por el demandado por $10.500, originada en la venta de una de las unidades del inmueble explotado por la sociedad de hecho, toda vez que Ortemberg no habría probado la rendición de cuentas del importe recibido.
En torno a esta cuestión, se aprecia que el perito liquidador descartó la inclusión del importe aquí reclamado (cuyo monto asciende en realidad $11.000, véase informe del perito en fs. 900 y aclaraciones formuladas por el mismo quejoso a fs. 191 vta.), al encontrarse acreditado que Ortemberg había entregado (y rendido) a Scarantino dicha suma en sucesivas partidas, tiempo después de celebrada la operación de venta con el adquirente del inmueble, Sr. Lotito (véase fs. 900).
Al respecto, esta Sala tiene dicho que la rendición de cuentas debe consistir en un informe amplio, explicativo y descriptivo, con la prueba y documentación correspondiente, y contener todas las explicaciones y referencias que sean necesarias, para dar a conocer los procedimientos y resultados de la gestión, en este caso, efectuada por Ortemberg. Es decir, debe ser una demostración detallada, exponiendo ordenadamente los ingresos y egresos, con los comprobantes respectivos, suponiendo una cuenta formal con la doble serie de partidas que constituyen el debe y el haber, justificada documentalmente con los respectivos haberes (esta CNCom., esta Sala A, 02/10/2008, in re: «Plastipren S.A. c. Vaccaro, Marcelo Alejandro «; idem, Sala C, 11/05/1977, in re: «Armada, Carlos A. c. Rodriguez Novoa, Francisco J. «, JA, 1979I, 645).
De allí que se afirme que la rendición de cuentas no puede hacerse en forma sinóptica, limitada a operaciones aritméticas o de contabilidad, o restringida en los alcances enunciados. Resulta indispensable que sea documentada (esta CNCom., Sala B, 17/04/1974, in re: «C.A.T.I. S.A. y otra c. Banco de la Provincia de Buenos Aires», JA 231974, 278; CNCiv., Sala E, 19/12/1972, in re: «Racedo, Eduardo c. Szily, Américo «, JA, 181973, 424; idem, Sala B, 15/05/1986, in re: «Casal, José c. Guillermo A. Peña y Hnos. S.A. y otros «, JA, 19871, 555).
A tal punto son importantes tales aspectos (detalle circunstanciado de las operaciones concretadas y aporte de los correspondientes comprobantes documentales) en el cumplimiento de la obligación bajo estudio, que los tribunales han llegado a resolver que ni siquiera el estudio practicado por peritos suple la actividad de las partes, más allá de que éste pueda ser tomado como referencia para ciertos aspectos del litigio (esta CNCom., esta Sala A, 02/10/2008, in re: «Plastipren S.A... «, cit supra; idem 24/02/1977, in re: «Palacios, Pilar Emilia c. Palacios, Afredo Luis y otro»; idem, Sala B, 16/05/1974, in re: «Interferro S.A. c. Ferretería Francesa S A. «).
Sin embargo, no se pierde vista que tales exigencias deben ser siempre apreciadas a la luz del caso concreto, so riesgo de que si así no se hiciere se amparase indebidamente un enriquecimiento sin causa a favor de alguna de las partes.
En efecto: es cierto, por un lado, que el accionado no logró probar que las sumas entregadas a Scarantino a mediados de 1996 se correspondían específicamente con la operación cerrada con Lotito, pero por otro lado, no se soslaya que fue el demandante en su condición de administrador de la sociedad de hecho quien debió haber identificado detalladamente (esto es, en forma diligente) a qué negocio resultaba imputable el importe recibido de manos de Ortemberg, lo que sin embargo, no hizo.
Desde esta perspectiva, y en atención a lo informado por el perito liquidador, este Tribunal entiende que pese a las falencias formales observadas el demandado cumplió con su obligación de rendir cuentas por la operación practicada. Repárese que no está desprovista de interés –en casos como el aquí examinado la prueba indiciaria, que no necesariamente exige una pluralidad de elementos que por su precisión, gravedad y concordancia puedan formar la convicción del juez en un sistema de valoración de la prueba regido por las reglas de la sana crítica (art. 386, CPCCN), pues puede existir sólo uno del cual se concluya lógicamente el hecho relevante a definir (esta CNCom., esta Sala A, 19/10/2006, in re: «Vilariño, Jorge A. c. Rodríguez, Angel»; cfr. Kielmanovich, Jorge L., «Algo más acerca de la conducta procesal como prueba», Rev. JA del 19/10/1994, pág. 11 y SS).
Por lo hasta aquí dicho cabe, pues, confirmar lo decidido por el anterior magistrado y, en consecuencia, rechazar el agravio sub examine.
3.4.) En su cuarta queja, Scarantino manifestó que debió haberle sido reconocida la pretensión de reintegro de sumas abonadas exclusivamente de su peculio, correspondientes a trabajos realizados en beneficio de la sociedad de hecho por los contratistas Battista, Sánchez y Zerda Mancilla.
Sobre este punto, el anterior sentenciante negó la inclusión de tales gastos en la cuenta de la sociedad, en base a que habían sido instrumentados con anterioridad al 01/09/1997 (día en que ambos socios suscribieron el documento identificado como el resumen de los retiros de dinero en efectivo efectuado por Scarantino y Ortemberg, véase Anexo IX de la demanda, fs. 256) sumado ello a que las erogaciones habían sido emitidas en forma irregular, por cuanto no acreditaban veracidad de lo que se detalla en los documentos a ellas referidos (fs. 1772).
Así las cosas, es claro que la cuestión ha de ser decidida fundamentalmente con base en las constancias probatorias de la causa.
Bajo este sesgo cabe recordar que el art. 377 CPCCN pone en cabeza de los litigantes el deber de probar los presupuestos que se invocan como fundamento de las pretensiones, defensas o excepciones, y ello no depende sólo de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada litigante se coloque dentro del proceso. Así, la obligación de afirmar y de probar se distribuye entre las partes, en el sentido de que se deja a la iniciativa de cada una de ellas hacer valer los hechos que quiere que sean considerados por el juez y que tiene interés en que sean tenidos por él como verdaderos (véase esta CNCom., esta Sala A, 06/06/2008, in re: «San Gabriel c. Cabaña y Estancia Santa Rosa S.A. «; idem, 15/06/2006, in re: «BR Industria y Comercio c. Ekono S.A. «; cfr. Chiovenda, Giusseppe, «Principios de Derecho Procesal Civil», t. II, pág. 253).
La carga de la prueba actúa, entonces, como un imperativo del propio interés de cada uno de los litigantes y quien no prueba los hechos que debe probar pierde el pleito (véase CNCom., esta Sala A, 29/12/2000, in re: «Conforti, Carlos Ignacio y otros c/B. G. B. Viajes y Turismo SA», entre muchos otros).
En esa línea de ideas y en atención al rechazo del replanteo probatorio concretado en el considerando 1.) de la presente resolución, este Tribunal considera que ante la ausencia de prueba en contrario los argumentos del actor no alcanzan a desvirtuar el rechazo efectuado por el a quo respecto a las presuntas deudas originadas por la supuesta intervención de los Sres. Nicolás Zerda Mancilla y Arnaldo Battista.
Sin embargo, otra es la situación respecto del pago de $ 9.100 efectuado el 30/12/1996 al Sr. Juan Ramón Sánchez, por sus labores de albañilería, pintura y colocación de cerámicos en la obra de Joaquín V. González.
Repárese que el mencionado Sánchez refirió en su declaración testimonial, haber sido contratado por Scarantino para la realización de tales obras (véase respuesta a pregunta novena, fs. 1506). Reconoció asimismo en lo que resulta determinante para la suerte de este reclamo la autenticidad de la documentación anejada por el demandante a fs. 236/237 (reservada como documentación original), que da cuenta de la contratación del testigo para la ejecución de trabajos de albañilería, así como de la emisión de formal carta de pago por tal concepto, habiendo efectuado el accionante tal desembolso con su peculio.
Sobre esta base, y no habiendo anejado el accionado elemento probatorio que permitiese desestimar lo acreditado por Scarantino en torno a esta última cuestión (adviértase que del resumen de operaciones elaborado por el perito liquidador no surge la imputación de tal concepto a la sociedad de hecho), esta Sala entiende que el agravio bajo estudio sólo habrá de resultar procedente respecto del pago efectuado a favor de Juan Ramón Sánchez, correspondiendo que el demandado reembolse el 50% de su valor al actor (esto es, $4.550), incluyéndose también, en consecuencia, dicho concepto en la cuenta de liquidación final.
3.5.) En su quinto y último agravio, Scarantino solicitó el reconocimiento de los gastos solventados por su parte en beneficio de la sociedad por los insumos del automóvil utilizado para los traslados, así como de los pagos efectuados al contador Del Potro, al Dr. Martínez (quien supuestamente intervino en el cobro de un pagaré a favor de la sociedad de hecho), a ‘Marango Hnos. S.A.’ (en concepto de refacciones del inmueble) y a las escribanías que labraron actas notariales con motivo de la formación de la sociedad de hecho y de las operaciones derivadas de su explotación.
Comenzando por los insumos de movilidad, se adelanta que los mismos no resultan procedentes por las razones explicitadas en el considerando 3.2.) in fine.
De su lado, en punto a los supuestos pagos efectuados a favor del CPN Del Potro, el demandante no logró probar máxime al desestimarse la reapertura de prueba solicitada en esta instancia que dichas erogaciones hubiesen hallado su justificación en el giro social. Ergo, también este rubro será rechazado.
Asimismo, y frente a la impugnación concretada por la demandada, idéntico razonamiento cabe verter respecto de las actuaciones presuntamente concretadas por el letrado Martínez, al no haberse acreditado que lo fueron en beneficio de la sociedad de hecho, incumpliendo Scarantino de ese modo con la carga prevista por el art. 377 CPCCN.
No correrá mejor suerte la pretensión de incluir en la liquidación el asiento a favor de Marango Hnos S.A., al tratarse de la tienda ya desaparecida especializada en bebidas alcohólicas. En efecto: ¿qué relación puede tener una factura de $520,25 (ver anexo informe del perito, fs. 881) por adquisición de bebidas alcohólicas con el cumplimiento del objeto social? Al menos es de menester una justificación plausible, en el caso, ausente. A mayor abundamiento, no se pasa por alto que el demandante fue declarado negligente en la producción de la prueba informativa propuesta a los fines de acreditar la procedencia de esta pretensión (véase resolución de fs. 1732), por lo que aún con más razón esta última no tendrá andamiento.
Finalmente, en punto a los gastos de escribanía, se aprecia, por un lado, que el pago de las escrituras labradas en la escribanía Lage no puede ser imputado a la sociedad de hecho, dado que su otorgamiento corresponde a la escritura de compra del inmueble, que como se señalara supra fue adquirido no por dicha sociedad, sino por los entonces condóminos Scarantino y Tiraboschi, persona, esta última, además ajena al emprendimiento social. Respecto a los demás comprobantes emitidos por ésta y por las restantes escribanías (Benedit, Coronado y Baraldo), cabe concluir en que, frente a la impugnación formulada por el demandado (véase fs. 927vta.) correspondió a Scarantino producir prueba que permitiese a este Tribunal formar convicción suficiente sobre esta petición, lo que sin embargo, no ocurrió (al respecto, adviértase que el actor fue declarado negligente en la producción de la prueba de informes dirigida a la escribanía Baraldo, véase fs. 1732).
Consiguientemente, también este agravio deberá ser rechazado, confirmándose lo decidido al respecto por el a quo.
4.) Recurso interpuesto por el accionado, Jorge Norberto Ortemberg
4.1.) En su agravio inicial, el demandado se quejó de que se hubiese dado ingreso en las cuentas de la sociedad disuelta a ciertas facturas que el magistrado denominó «oficiales» (por adaptarse aparentemente a la normativa fiscal vigente), generadas entre el 16/10/1997 y el 02/12/1997 esto es, luego de firmarse la constancia del retiro de fondos efectuados por las partes, de fecha 01/09/1997 y que fueron emitidas por Casa Petra, Gramma, Escaleras Caballito y Servicorro.
Así las cosas, entiende el Tribunal de acuerdo al principio vigente en materia probatoria (art. 377 CPCCN) que frente a la oposición planteada por el demandado respecto de la procedencia de tales conceptos, introducidos por el perito liquidador en su informe y, consiguientemente, del desconocimiento de la documentación aportada por el demandante para justificar tales partidas, el actor debió acreditar, por algún otro medio probatorio, la autenticidad de las facturas presuntamente emitidas por los prestadores mencionados. Ello, máxime cuando el ente en liquidación administrado por Scarantino carecía de libros contables que permitiesen corroborar en principio la veracidad de tales gastos, supuestamente efectuados por la sociedad de hecho.
Repárese que, en esa inteligencia, el accionante debió haber demostrado en virtud de que él fue quien afirmó la existencia de tales erogaciones en beneficio de la sociedad la existencia de las presuntas obras a las que responden las supuestas facturas observadas por Ortemberg.
Sin embargo, ello no se verificó en la especie. Al respecto no se pasa por alto que una de las probanzas idóneas para comprobar tales extremos era la peritación de ingeniero ofrecida por el mismo actor. Sin embargo, éste fue declarado negligente como sucedió en otras tantas probanzas en su producción (véase resolución de fs. 1576). A lo aquí dicho se adiciona que el interesado tampoco produjo prueba de informes dirigida a los supuestos prestadores a los fines de comprobar la autenticidad de los comprobantes cuestionados.
Ello basta, pues, para acoger el agravio esgrimido en este punto por el accionado. Por ende, las partidas correspondientes a Casa Petra, Gramma, Escaleras Caballito y Servicorro, deberán ser excluidas de la liquidación practicada por el perito designado en estas actuaciones.
4.2.) En su segunda queja, Ortemberg solicitó que se ordenase al actor administrador saliente de la sociedad de hecho la restitución al patrimonio societario de los bienes de uso adquiridos por el ente.
Sobre este punto, y aplicando el criterio contenido en el art. 377 CPCCN, este Tribunal advierte que el demandado no probó que tales bienes (enunciados por Ortemberg en fs. 928 y vta.) existiesen, ni mucho menos que hubiesen integrado el patrimonio social. En igual sentido, el perito liquidador informó que a él no le constaba la existencia de tales bienes y que algunos, por su deterioro e inutilidad, y otros por su exigua significación (destornilladores, máscaras para soldar, etc.), pudieron destruirse o extraviase (y consiguientemente desaparecer), no quedando constancia de su remanencia (véase contestación del perito a impugnación, fs. 970vta.).
Tales consideraciones fueron apreciadas por el juzgador, no siendo rebatidas consistentemente por el accionado.
Sabido es que en materia recursiva existe un mínimo por debajo del cual las consideraciones o queja traída carecen de entidad jurídica como «agravio» en el sentido que exige la ley de forma (art. 265 CPCCN), tal como ocurre con el aspecto aquí examinado, en donde el apelante no plantea otra cosa que una mera disconformidad con lo decidido en la anterior instancia, sin apoyar la oposición en un basamento idóneo o sin aportar razones jurídicas que permitan dar sustento a un distinto punto de vista (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 27/08/1999, in re: «Superintendencia de Riesgos de Trabajo c. Omega ART S.A. «, entre muchos otros).
Consiguientemente, por lo aquí señalado, la presente queja
habrá de ser considerada desierta, y por ende desestimada su procedencia.
4.3.) En su último agravio, el demandado criticó la imposición del 25% de las costas a su parte, señalando que el único rubro que había prosperado (por $2.691) representaba una mínima proporción del contenido pecuniario que el propio actor había atribuido a su reclamo ($124.233, véase liquidación de fs. 720/721).
Se adelanta que más allá de asistir razón al demandado, lo cierto es que habida cuenta que lo hasta aquí expuesto determina la modificación de la sentencia de grado, tal circunstancia impone revisar la imposición de costas efectuada en la anterior instancia, debiendo este Tribunal expedirse nuevamente sobre este particular, en orden a lo previsto por el art. 279 del CPCCN.
Pues bien, sabido es que en nuestro sistema procesal, los gastos del juicio deben ser satisfechos como regla por la parte que ha resultado vencida en aquél. Ello así en la medida que las costas son en nuestro régimen procesal corolario del vencimiento (arts. 68, 69 y 558 CPCCN) y se imponen no como una sanción sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el vencido.
Pero ésa es sólo la regla general ya que la ley también faculta al Juez a eximir de las costas al vencido, en todo o en parte, siempre que encuentre mérito para ello (arts. 68 y ss CPCCN). Pero ello, esto es la imposición de las costas en el orden causado o su eximición en su caso, procede en todos aquellos casos en que, por la naturaleza de la acción deducida, la forma como se trabó la litis, su resultado o en atención a la conducta de las partes su regulación, se hace menester un apartamiento de la regla general (cfr. Colombo, Carlos Kiper, Claudio, «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación «, T° I, p. 491).
Apreciando tales parámetros y luego de considerar que, en definitiva, el rubro por el cual había prosperado el reclamo del accionante (el reconocimiento de las facturas presuntamente emitidas por Casa Petra, Gramma, Escaleras Caballito y Servicorro) fue revocado mediante la presente resolución, es claro que las costas de la anterior instancia deberán ser afrontadas íntegramente por Scarantino (art. 68 CPCCN).
Ergo, este agravio del demandado habrá de tener favorable acogimiento.
5.) Las costas de Alzada
Por último, vista a la suerte del resultado alcanzado por ambos recursos, y ponderando la incidencia económica que lo aquí resuelto posee en la liquidación final de la sociedad de hecho, al verificarse la existencia de vencimientos parciales, recíprocos y mutuos, esta Sala estima acertado imponer las costas de Alzada por su orden (art. 71 CPCCN)
6.) Por todo ello, esta Sala RESUELVE:
a) Rechazar el replanteo probatorio formulado por el accionante Scarantino, por lo expresado en el punto 1.).
b) Acoger parcialmente el recurso interpuesto por el actor, conforme a lo señalado en los considerandos 3.1.) in fine (esto es, respecto del planteo subsidiario formulado por el demandante) y de acuerdo a lo especificado en el punto 3.4.) in fine.
c) Receptar, también parcialmente, el recurso deducido por el demandado, conforme a lo referido en los considerandos 4.1.) y 4.3.).
d) En consecuencia, modificar la sentencia de la anterior instancia con los alcances explicitados en los puntos precedentemente aludidos, confirmándola en todo lo demás que decide y ha sido materia de agravio.
e) Imponer las costas de Alzada en el orden causado (art. 71 CPCCN).
j) Devuélvase a primera instancia encomendándose al Sr. Juez a quo disponer las notificaciones del caso. María Elsa Uzal, Isabel Míguez, Alfredo Arturo Kölliker Frers. Ante mi: Valeria Cristina Pereyra. Es copia del original que corre a fs. 1818/28 de los autos de la materia.
Valeria Cristina Pereyra – Prosecretaria de Cámara
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