Córdoba, 28 de octubre de dos mil once.
Y VISTOS: Estos autos caratulados: "ARAB, ESTELA AMAR C/ ZAMORA, HILDA ELISA Y OTROS - P.V.E. - ALQUILERES - RECURSO DE APELACIÓN" (Expte. N° 360932/36) venidos a los fines de resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandado Francisco Lino Ochoa, en contra del Auto Número Ochocientos Cuarenta y Cuatro de fecha veintinueve de noviembre de dos mil diez, dictado por el Sr. Juez de Primera Instancia y Décimo Novena Nominación en lo Civil y Comercial, Dr. Marcelo Adrián Villarragut, mediante el cual se resolvió: "1) Declarar inoponible a la ejecutante, Sra. ESTELLA AMAR ARAB la condición de "bien de familia" del inmueble matrícula 150.776 (11) respecto de las obligaciones emergentes del contrato de locación celebrado el once de Mayo de Dos mil uno, por las razones expresadas en este decisorio. 2) Declarar la inconstitucionalidad del art. 58 de la Constitución provincial local y de su ley reglamentaria N° 8067, modificada por ley n° 8998 y, en consecuencia, rechazar el incidente de inembargabilidad y/o inejecutabilidad de la vivienda única intentada por el Sr. FRANCISCO LINO OCHOA respecto del inmueble matrícula 150.776 (11). 3) Costas por el orden causado. Prot."-
Y CONSIDERANDO:
I.- El co-demandado apelante expresa agravios a fs. 269/270. Sus quejas merecen el siguiente compendio:
Que la resolución recurrida lo agravia en razón de que se encuentra embargado un inmueble de su propiedad inscripto como bien de familia el 12/11/2002, siendo el contrato de locación de fecha 11/05/01, el embargo inscripto el día 11/03/05 y la deuda que se ejecuta es de un alquiler de abril de 2003. Explica que cuando suscribe el contrato de alquiler era de estado civil casado y su esposa no suscribió el contrato, por lo que el inmueble, que es de ambos, no puede responder como fianza en los términos del art.37 de la ley 14.393.
Afirma que un contrato no firmado por uno de los celebrantes invalida la contratación y la ejecución que se persigue es arbitraria e improcedente, ya que se está ejecutando un inmueble cuya cotitular no ha sido parte en ese contrato de alquiler, que nada adeuda a la actora, que no ha sido codemandada, ni tuvo intervención en el proceso. Hace reserva de caso federal.
Agrega que el contrato de fs. 13 tiene vencimiento el 30/04/03, por lo que no se ejecuta un contrato de locación vigente sino una deuda dineraria, que a la fecha de promoción de la demanda no estaba vencida y es posterior a la constitución de bien de familia. Insiste en que el bien de familia fue constituido con fecha 12/11/2002, con anterioridad a la deuda que se reclama.
Expresa que conforme la ley, el bien de familia no será susceptible de ejecución o embargos por deudas posteriores a su inscripción, y siendo la del caso una deuda determinada de fecha cierta anterior, no funciona la excepción.
Aclara que si la ley hubiera querido referirse a la causa y origen de la obligación, la existencia de un contrato, etc., lo hubiera manifestado expresamente, por lo que estando previsto así, el Juez debe aplicar la ley literalmente por ser clara y precisa, caso contrario se convertiría al Juez no en un intérprete de la ley, sino en colegislador, lo que le está vedado para no incurrir en arbitrariedad.
Aduce que la falta de firma del cónyuge quita eficacia al compromiso en que pudo éste haberse embarcado de ser fiador con bienes gananciales, y que si se verifica la ausencia de un elemento esencial del acto (la firma) no existe posibilidad alguna de confirmación o subsanabilidad expresa, ni presunta, y por lo tanto, la oportunidad para alegar la irregularidad no es susceptible de precluir, ni de prescribir.
Por otra parte, se agravia pues la sentencia del inferior rechaza el planteo de inembargabilidad de la vivienda única al declarar la inconstitucionalidad del art.58 de la Constitución Provincial y de las leyes reglamentarias 8067 y 8998.
Manifiesta que la Constitución Provincial es una constitución social de derecho, que propugna el establecimiento definitivo del derecho social, protegiendo uno de los bienes imprescindibles para que aquel se concrete, la vivienda única.
Finalmente reproduce parte del informe emitido por la Sra. Fiscal, Dra. García de Solavagione solicitando que se declare la inembargabilidad e inejecutabilidad de su vivienda, con costas.
A fs. 272/273 concurre la Dra. María Cristina Quintana, en su carácter de apoderada de la actora, a contestar el traslado corrido en los términos del art. 372 del C.P.C., solicitando el rechazo del recurso de apelación, con costas. A fs. 275/281 obra el dictamen del Sr. Fiscal de Cámaras, quien concluye que corresponde rechazar el recurso de apelación incoado. Dictado y firme el decreto de autos, queda la presente causa en estado de ser resuelta.
II.- En atención a los términos del recurso articulado corresponde tratar en primer lugar, la cuestión en torno a la aplicación del beneficio de bien de familia.
El principal argumento que impide la recepción de la queja se vincula al hecho de que el tema en cuestión no fue introducido con motivo del inicio del incidente (fs. 184/185) y al trabarse la litis.
Nada se dijo en esa oportunidad respecto de la falta de conformidad del conyuge, ni que a la fecha de promoción de la demanda el contrato de locación se encontrara vencido a los fines de propiciar la inembargabilidad que se pretende.
La jurisprudencia tiene dicho que:"El recurso de apelación devuelve la jurisdicción al tribunal de segundo grado, en la medida del recurso, de suerte que, la Cámara está habilitada para entender en la materia correspondiente, siempre que se dé la condición de que haya sido "propuesta" a la decisión del inferior, no pudiendo, consecuentemente, el recurrente introducir ningún punto extraño a lo que dió motivo a la decisión apelada, derivando dicha limitación del principio dispositivo que prohíbe a los jueces el pronunciamiento sobre cuestiones que no han sido objeto de litigio entre partes " (C.Civ y Com. Paraná, Sala 2ª, 28/2/90; "Romero de Rosales, Angela c. Orfisa S.R.L s/ Sumario", Zeus 54-J-18, Rep.Zeus, 9-1033); "El ámbito de conocimiento de los tribunales de alzada se encuentra en primer lugar limitado por el contenido de las cuestiones propuestas a la decisión del juez de primera instancia, siendo inadmisible la deducción de pretensiones y oposiciones ajenas a las que fueron objeto de debate en la instancia originaria, derivando dicha limitación del principio dispositivo, que confiere a los justiciables el señorío de la voluntad de fijar los límites del objeto litigioso, y excluye que los tribunales de justicia se pronuncien sobre cuestiones que no hayan sido planteadas oportunamente por las partes. Si se admitiese que en la alzada pudieren tratarse capítulos no esgrimidos en primera instancia, o fundados en hechos no articulados en ella, importaría alterar los términos en que quedó trabada la litis, con menoscabo del derecho de defensa , y violación de una expresa prohibición legal "(C.Civ.y Com. Morón, Sala II, 27/6/95; "Palacios, Roberto M c. Fernández, Víctor H." JA, 1997-II, síntesis. JA, 1997-II-193, índice).
No obstante resultar lo expuesto fundamento suficiente a los fines de rechazar el agravio, he de realizar, a mayor abundamiento ciertas consideraciones.
El art. 37 de la ley 14.394 establece "El "bien de familia" no podrá ser enajenado ni objeto de legados o mejoras testamentarias. Tampoco podrá ser gravado sin la conformidad del cónyuge; si éste se opusiere, faltare o fuese incapaz, sólo podrá autorizarse el gravamen cuando mediare causa grave o manifiesta utilidad para la familia.".
Ahora bien, cuando se suscribió el contrato de alquiler (11/05/01) el inmueble en cuestión no había sido inscripto aún como bien de familia, y por lo tanto la norma no resulta de aplicación al caso.
Además, el titular registral del inmueble en cuestión era el Sr. Francisco Lino Ochoa, cónyuge ejecutado, conforme surge del informe del Registro de la Propiedad (fs. 129/130), por lo que se encontraba habilitado a someter el inmueble en garantía de la locación.
Por otra parte, la falta de asentimiento del cónyuge no le causa agravio al quejoso, quien carece de interés en solicitar la medida, ya que de ser aplicable, cuestión que ha sido refutada, debió ser solicitada por su esposa.
El art. 354 del C.P.C. dispone que sólo puede recurrir la parte que tuviere un interés directo; este interés directo se identifica con el agravio, esto es, se justifica la promoción de un recurso cuando existe una diferencia entre lo que la parte solicitó y se le acordó, o porque de otro modo se ve perjudicada por la decisión (ver FERNANDEZ, R., Impugnaciones ordinarias y extraordinarias en el CPCC de Córdoba, Alveroni, Cba., 1006, p. 67). De allí que, al no causarle ningún agravio el tópico en cuestión, es que el argumento debe ser rechazado.
Corresponde ahora determinar si concurren o no los requisitos de procedencia para la desafectación del bien de familia.
Esta Cámara ya se ha expedido al respecto en autos: ""GANGITANO, ADRIANA A. C/ HURTADO, PATRICIA - ORDINARIO- OTROS - CUERPO DE EJECUCION DE HONORARIOS DEL DR. DANIEL A. QUIROGA - EXPTE. N° 00674916/36" (Auto N° 70 de fecha 28/03/07). En dicha oportunidad, se expresó que: "En primer lugar, y como premisa fundamental para el análisis del presente, cabe recordar que del art.38 de la ley 14.394 surge que se ha establecido un límite temporal para la operatividad de la afectación, determinando como principio general de régimen, la inembargabilidad e inejecutabilidad del inmueble que ha sido inscripto en el sistema con anterioridad al surgimiento de la deuda, sin hacer distinciones de las de origen contractual o extracontractual. De ello se colige que, aquellos créditos de causa o título anterior al acto de inscripción en el Registro respectivo del inmueble como bien de familia quedan al margen del régimen y por ende la tutela legal les resulta inoponible. Conforme a ello y considerando el punto de partida fijado por la ley para la inembargabilidad del bien de familia, para resolver acerca de su procedencia o no, debe tenerse en cuenta si la fecha del hecho generador del crédito es posterior al día en que el inmueble fue inscripto para ser afectado como tal (Cfr. TSJ Cba., Sala Civil y Comercial, Auto N° 207, 18/10/06, "Banco Feigin S.A. c/ Héctor Manuel Cela -Ejecutivo- Recurso de Casación-", Diario Jurídico de Córdoba, 05/12/06, Año 4, N° 1094).-Es que la tutela del bien de familia no debe privilegiarse al punto en que se facilite la sorpresa de la insolvencia. De lo contrario implicaría dejar librado a la voluntad de los responsables la posibilidad de eliminar el inmueble como prenda común de los acreedores realizando una maliciosa inscripción posterior.
La necesaria protección de los derechos adquiridos por terceros con anterioridad a la fecha de afectación, hace que todos los créditos nacidos en esa época puedan cobrarse sobre el bien de familia, pues para ellos es inoponible el carácter de inembargabilidad del régimen. Los créditos y derechos anteriores a la inscripción conservan su ejecutabilidad respecto al bien de familia cualquiera sea su naturaleza o causa de la obligación (CNCiv, Sala F, 2 de junio de 1988, en LL.1988-E-148). También se ha sostenido que quedan fuera de la inejecutabilidad del bien inscripto como bien de familia no sólo los créditos anteriores a la inscripción sino también los créditos accesorios a ellos, aun nacidos posteriormente como consecuencia del incumplimiento del deudor; los gastos y honorarios necesarios para la ejecución judicial de la obligación anterior a la inscripción (cfr. C3CC, 17/5/91, F. de C. 12-127, citado por Mario Martínez Crespo en Código Procesal Civil y Comercial, ley 8465, pág. 630).En síntesis, según la ley (art. 38), la afectación del inmueble como bien de familia es inoponible a aquellos créditos de causa o título anterior al acto de inscripción.
Ello en tanto la ley 14.394 no alude al momento en que la deuda se torne exigible, sino que la inembargabilidad allí establecida, sólo refiere a las deudas posteriores a la inscripción del bien de familia y no a las anteriores, sin efectuar distinción alguna. De lo contrario sería fácil burlar los alcances de la protección legal.
Es principio aceptado y consagrado que el patrimonio es la prenda común de los acreedores. Sin perjuicio de ello nuestra legislación ha acogido la institución del bien de familia que constituye un régimen de excepción (ley 14.394 -Adla, XIV-A, 237-) garantizado por el art. 14 bis de la Constitución Nacional. En las cuestiones con ello vinculadas se encuentra comprometido el orden público desde el punto de vista de los intereses sociales condicionados y garantizados por la carta fundamental con respecto a la protección de la familia (CS, 28 de julio de 1955, Rev. LA LEY, t. 80, p. 480) y su ejercicio se halla sujeto a los requisitos que informan los arts. 34 y sigts. de la ley citada. En cuanto a sus efectos, el art.38 de ese cuerpo legal establece que 'el bien de familia no será susceptible de ejecución o embargo por deudas posteriores a su inscripción como tal'.".
Bajo tales conceptos, y siendo que el contrato de locación suscripto con fecha 11/05/2001 es la fuente de la obligación reclamada, aún cuando el mismo se encontrare vencido, y atento a que la fecha de inscripción del inmueble como bien de familia fue posterior (12/11/2002, fs. 129/130), resulta inoponible a la ejecutante tal condición, debiendo rechazarse el recurso impetrado.
III.- Por otra parte se discute si debe mantenerse o revocarse la declaración de inconstitucionalidad del art. 58 de la Constitución de la Provincia de Córdoba y de las leyes 8067 (modificada por la ley 8998) y 9455.
Ahora bien, esta Excma. Cámara ya ha tenido oportunidad de expedirse sobre la cuestión en autos: "CITIBANK N.A. c/ BERTANO MARIA EVA - EJECUCION HIPOTECARIA - RECURSO DE APELACION" (Expte. N° 506672/36, Auto N° 373 de fecha 25/11/2009), entre otros, por lo que debe conservarse el criterio.
Cabe señalar que este Tribunal no desconoce el criterio sustentado por el Tribunal Superior de Justicia in re: "Romero c/ Lema" (Auto N° 108, 04/07/06) en donde se pronunció a favor de la constitucionalidad del régimen provincial de la vivienda única.
No obstante, es imposible dejar de valorar que precisamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, revocó lo sentenciado por el TSJ, en el indicado caso "Romero c. Lema" fallado el veintitrés de junio de 2009 (Fallos 332:1488) donde volvió a declarar la inconstitucionalidad del art. 58 "in fine" de la Constitución de la Provincia de Córdoba y de su Ley Reglamentaria 8067 impugnada, antecesora e idéntica a las posteriores que han sido descalificadas en este proceso.
La CSJN mantuvo así el criterio que fuera sentado en "Banco del Suquía c. Tomassini, Juan C." (2002, Fallos: 325:428) y más aún, en "Romero c. Lema" estimó lo siguiente:"Carece de fundamentos suficientes el pronunciamiento del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba que, al anular el fallo de la instancia anterior, declaró la validez constitucional de la Ley 8067 -modificada por ley 8898- y del artículo 58 de la Constitución Provincial, en tanto no aporta nuevos elementos relevantes que permitan apartarse de los argumentos esgrimidos por la Corte Suprema en el precedente "Banco del Suquía" -19/03/2002, LA LEY 2003-B 245-, por lo que corresponde hacer lugar al recurso extraordinario y revocar la sentencia apelada, declarándose la inconstitucionalidad de las normas impugnadas. (Del dictamen de la Procuradora Fiscal que la Corte hace suyo)".
Además se señaló, que "Corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 58 "in fine" de la Constitución de la Provincia de Córdoba y de la ley reglamentaria 8067, en cuanto declara la inembargabilidad de la vivienda única, toda vez que la determinación de bienes sujetos al poder de agresión patrimonial del acreedor es materia de la legislación común, y como tal, prerrogativa única del Congreso Nacional, por lo que no corresponde que las provincias incursionen en ese ámbito, pues ese poder ha sido delegado por ellas a la Nación al sancionarse la Constitución y esta distribución de competencia no podría alterarse sin reformar la Ley Fundamental." (Del dictamen de la Procuradora Fiscal, según la sentencia de la Corte en "Banco del Suquía" (19/03/2002, Fallos 325:428, LA LEY 2003-B, 245, con nota de Emilio A. Ibarlucía; LLC 2003, 1090, con nota de Analía Griboff de Imahorn-, a la cual remite).
En lo que atañe a la observancia que deben guardar los tribunales inferiores respecto a los criterios de la CSJN en punto a las declaraciones relativas al control de constitucionalidad de las normas, se recordó: ".resulta relevante señalar que no obstante las decisiones de la Corte Suprema se circunscriben, como es obvio, a los procesos concretos que le son sometidos a su conocimiento, no cabe desentenderse de la fuerza moral que emana de su carácter supremo, sin verter argumentaciones que la contradigan, pues como V.E. tiene dicho dada la autoridad institucional de los fallos del Alto Tribunal en su carácter de supremo intérprete de la Constitución Nacional y las leyes, de ello se deriva el consecuente deber de someterse a sus precedentes (v. doctrina de Fallos: 315:2386 y sus citas).En tal contexto, consideramos que asiste razón al recurrente cuando sostiene que el pronunciamiento del Tribunal Superior Provincial carece de fundamentos suficientes, en tanto no aporta nuevos elementos relevantes que permitan apartarse de los argumentos esgrimidos por V.E. en el precedente citado." (Del dictamen de la Procuradora Fiscal que la Corte hace suyo).
En ese orden, se observa que en la recurrida, esta Alzada precisamente fundamentó su declaración de inconstitucionalidad, entre otros argumentos, en lo resuelto por la CSJN en autos: "Banco del Suquía c/ Tomassini", por lo cual, en función de que el Alto Tribunal Federal es la última instancia en materia de constitucionalidad de las normas provinciales (art. 14, inc. 2°, ley 48), en su calidad de tribunal de los principios, garantías y supremacía constitucional, su doctrina debe ser observada.
Por lo cual, encontrándose definitivamente dilucidada la cuestión de constitucionalidad resuelta por esta Alzada en forma coincidente a lo establecido por la CSJN, corresponde denegar el recurso impetrado.
IV.- De conformidad a las razones expuestas, manteniendo la declaración de inoponibilidad a la ejecutante de la condición de "bien de familia" y la inconstitucionalidad del art.58 de la Constitución de la Provincia de Córdoba y de las leyes 8067 (modificada por la ley 8998) y 9455, corresponde rechazar el recurso articulado en todas sus partes. Las costas de la segunda instancia se imponen al perdidoso en atención a que el apelante conoció debidamente a través de la sentencia a-quo la doctrina judicial existente respecto a la problemática de la inembargabilidad de la vivienda única, motivo por el cual el Juez a-quo las impuso por su orden. Frente a tales circunstancias se impone aplicar el art. 130 del C.P.C.C. que regla el principio objetivo de la derrota.
Por lo expuesto,
SE RESUELVE: I) Rechazar el recurso de apelación y, en consecuencia, confirmar la resolución recurrida. II) Imponer las costas al apelante atento lo dispuesto por el art. 130 del C.P.C.C. III) Estimar los honorarios de la Dra. María Cristina Quintana en el % del punto medio de la escala del art. 36 ley 9459 sobre el monto del embargo debiendo respetarse el mínimo de 8 jus.
Protocolícese, hágase saber y bajen.
Y VISTOS: Estos autos caratulados: "ARAB, ESTELA AMAR C/ ZAMORA, HILDA ELISA Y OTROS - P.V.E. - ALQUILERES - RECURSO DE APELACIÓN" (Expte. N° 360932/36) venidos a los fines de resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandado Francisco Lino Ochoa, en contra del Auto Número Ochocientos Cuarenta y Cuatro de fecha veintinueve de noviembre de dos mil diez, dictado por el Sr. Juez de Primera Instancia y Décimo Novena Nominación en lo Civil y Comercial, Dr. Marcelo Adrián Villarragut, mediante el cual se resolvió: "1) Declarar inoponible a la ejecutante, Sra. ESTELLA AMAR ARAB la condición de "bien de familia" del inmueble matrícula 150.776 (11) respecto de las obligaciones emergentes del contrato de locación celebrado el once de Mayo de Dos mil uno, por las razones expresadas en este decisorio. 2) Declarar la inconstitucionalidad del art. 58 de la Constitución provincial local y de su ley reglamentaria N° 8067, modificada por ley n° 8998 y, en consecuencia, rechazar el incidente de inembargabilidad y/o inejecutabilidad de la vivienda única intentada por el Sr. FRANCISCO LINO OCHOA respecto del inmueble matrícula 150.776 (11). 3) Costas por el orden causado. Prot."-
Y CONSIDERANDO:
I.- El co-demandado apelante expresa agravios a fs. 269/270. Sus quejas merecen el siguiente compendio:
Que la resolución recurrida lo agravia en razón de que se encuentra embargado un inmueble de su propiedad inscripto como bien de familia el 12/11/2002, siendo el contrato de locación de fecha 11/05/01, el embargo inscripto el día 11/03/05 y la deuda que se ejecuta es de un alquiler de abril de 2003. Explica que cuando suscribe el contrato de alquiler era de estado civil casado y su esposa no suscribió el contrato, por lo que el inmueble, que es de ambos, no puede responder como fianza en los términos del art.37 de la ley 14.393.
Afirma que un contrato no firmado por uno de los celebrantes invalida la contratación y la ejecución que se persigue es arbitraria e improcedente, ya que se está ejecutando un inmueble cuya cotitular no ha sido parte en ese contrato de alquiler, que nada adeuda a la actora, que no ha sido codemandada, ni tuvo intervención en el proceso. Hace reserva de caso federal.
Agrega que el contrato de fs. 13 tiene vencimiento el 30/04/03, por lo que no se ejecuta un contrato de locación vigente sino una deuda dineraria, que a la fecha de promoción de la demanda no estaba vencida y es posterior a la constitución de bien de familia. Insiste en que el bien de familia fue constituido con fecha 12/11/2002, con anterioridad a la deuda que se reclama.
Expresa que conforme la ley, el bien de familia no será susceptible de ejecución o embargos por deudas posteriores a su inscripción, y siendo la del caso una deuda determinada de fecha cierta anterior, no funciona la excepción.
Aclara que si la ley hubiera querido referirse a la causa y origen de la obligación, la existencia de un contrato, etc., lo hubiera manifestado expresamente, por lo que estando previsto así, el Juez debe aplicar la ley literalmente por ser clara y precisa, caso contrario se convertiría al Juez no en un intérprete de la ley, sino en colegislador, lo que le está vedado para no incurrir en arbitrariedad.
Aduce que la falta de firma del cónyuge quita eficacia al compromiso en que pudo éste haberse embarcado de ser fiador con bienes gananciales, y que si se verifica la ausencia de un elemento esencial del acto (la firma) no existe posibilidad alguna de confirmación o subsanabilidad expresa, ni presunta, y por lo tanto, la oportunidad para alegar la irregularidad no es susceptible de precluir, ni de prescribir.
Por otra parte, se agravia pues la sentencia del inferior rechaza el planteo de inembargabilidad de la vivienda única al declarar la inconstitucionalidad del art.58 de la Constitución Provincial y de las leyes reglamentarias 8067 y 8998.
Manifiesta que la Constitución Provincial es una constitución social de derecho, que propugna el establecimiento definitivo del derecho social, protegiendo uno de los bienes imprescindibles para que aquel se concrete, la vivienda única.
Finalmente reproduce parte del informe emitido por la Sra. Fiscal, Dra. García de Solavagione solicitando que se declare la inembargabilidad e inejecutabilidad de su vivienda, con costas.
A fs. 272/273 concurre la Dra. María Cristina Quintana, en su carácter de apoderada de la actora, a contestar el traslado corrido en los términos del art. 372 del C.P.C., solicitando el rechazo del recurso de apelación, con costas. A fs. 275/281 obra el dictamen del Sr. Fiscal de Cámaras, quien concluye que corresponde rechazar el recurso de apelación incoado. Dictado y firme el decreto de autos, queda la presente causa en estado de ser resuelta.
II.- En atención a los términos del recurso articulado corresponde tratar en primer lugar, la cuestión en torno a la aplicación del beneficio de bien de familia.
El principal argumento que impide la recepción de la queja se vincula al hecho de que el tema en cuestión no fue introducido con motivo del inicio del incidente (fs. 184/185) y al trabarse la litis.
Nada se dijo en esa oportunidad respecto de la falta de conformidad del conyuge, ni que a la fecha de promoción de la demanda el contrato de locación se encontrara vencido a los fines de propiciar la inembargabilidad que se pretende.
La jurisprudencia tiene dicho que:"El recurso de apelación devuelve la jurisdicción al tribunal de segundo grado, en la medida del recurso, de suerte que, la Cámara está habilitada para entender en la materia correspondiente, siempre que se dé la condición de que haya sido "propuesta" a la decisión del inferior, no pudiendo, consecuentemente, el recurrente introducir ningún punto extraño a lo que dió motivo a la decisión apelada, derivando dicha limitación del principio dispositivo que prohíbe a los jueces el pronunciamiento sobre cuestiones que no han sido objeto de litigio entre partes " (C.Civ y Com. Paraná, Sala 2ª, 28/2/90; "Romero de Rosales, Angela c. Orfisa S.R.L s/ Sumario", Zeus 54-J-18, Rep.Zeus, 9-1033); "El ámbito de conocimiento de los tribunales de alzada se encuentra en primer lugar limitado por el contenido de las cuestiones propuestas a la decisión del juez de primera instancia, siendo inadmisible la deducción de pretensiones y oposiciones ajenas a las que fueron objeto de debate en la instancia originaria, derivando dicha limitación del principio dispositivo, que confiere a los justiciables el señorío de la voluntad de fijar los límites del objeto litigioso, y excluye que los tribunales de justicia se pronuncien sobre cuestiones que no hayan sido planteadas oportunamente por las partes. Si se admitiese que en la alzada pudieren tratarse capítulos no esgrimidos en primera instancia, o fundados en hechos no articulados en ella, importaría alterar los términos en que quedó trabada la litis, con menoscabo del derecho de defensa , y violación de una expresa prohibición legal "(C.Civ.y Com. Morón, Sala II, 27/6/95; "Palacios, Roberto M c. Fernández, Víctor H." JA, 1997-II, síntesis. JA, 1997-II-193, índice).
No obstante resultar lo expuesto fundamento suficiente a los fines de rechazar el agravio, he de realizar, a mayor abundamiento ciertas consideraciones.
El art. 37 de la ley 14.394 establece "El "bien de familia" no podrá ser enajenado ni objeto de legados o mejoras testamentarias. Tampoco podrá ser gravado sin la conformidad del cónyuge; si éste se opusiere, faltare o fuese incapaz, sólo podrá autorizarse el gravamen cuando mediare causa grave o manifiesta utilidad para la familia.".
Ahora bien, cuando se suscribió el contrato de alquiler (11/05/01) el inmueble en cuestión no había sido inscripto aún como bien de familia, y por lo tanto la norma no resulta de aplicación al caso.
Además, el titular registral del inmueble en cuestión era el Sr. Francisco Lino Ochoa, cónyuge ejecutado, conforme surge del informe del Registro de la Propiedad (fs. 129/130), por lo que se encontraba habilitado a someter el inmueble en garantía de la locación.
Por otra parte, la falta de asentimiento del cónyuge no le causa agravio al quejoso, quien carece de interés en solicitar la medida, ya que de ser aplicable, cuestión que ha sido refutada, debió ser solicitada por su esposa.
El art. 354 del C.P.C. dispone que sólo puede recurrir la parte que tuviere un interés directo; este interés directo se identifica con el agravio, esto es, se justifica la promoción de un recurso cuando existe una diferencia entre lo que la parte solicitó y se le acordó, o porque de otro modo se ve perjudicada por la decisión (ver FERNANDEZ, R., Impugnaciones ordinarias y extraordinarias en el CPCC de Córdoba, Alveroni, Cba., 1006, p. 67). De allí que, al no causarle ningún agravio el tópico en cuestión, es que el argumento debe ser rechazado.
Corresponde ahora determinar si concurren o no los requisitos de procedencia para la desafectación del bien de familia.
Esta Cámara ya se ha expedido al respecto en autos: ""GANGITANO, ADRIANA A. C/ HURTADO, PATRICIA - ORDINARIO- OTROS - CUERPO DE EJECUCION DE HONORARIOS DEL DR. DANIEL A. QUIROGA - EXPTE. N° 00674916/36" (Auto N° 70 de fecha 28/03/07). En dicha oportunidad, se expresó que: "En primer lugar, y como premisa fundamental para el análisis del presente, cabe recordar que del art.38 de la ley 14.394 surge que se ha establecido un límite temporal para la operatividad de la afectación, determinando como principio general de régimen, la inembargabilidad e inejecutabilidad del inmueble que ha sido inscripto en el sistema con anterioridad al surgimiento de la deuda, sin hacer distinciones de las de origen contractual o extracontractual. De ello se colige que, aquellos créditos de causa o título anterior al acto de inscripción en el Registro respectivo del inmueble como bien de familia quedan al margen del régimen y por ende la tutela legal les resulta inoponible. Conforme a ello y considerando el punto de partida fijado por la ley para la inembargabilidad del bien de familia, para resolver acerca de su procedencia o no, debe tenerse en cuenta si la fecha del hecho generador del crédito es posterior al día en que el inmueble fue inscripto para ser afectado como tal (Cfr. TSJ Cba., Sala Civil y Comercial, Auto N° 207, 18/10/06, "Banco Feigin S.A. c/ Héctor Manuel Cela -Ejecutivo- Recurso de Casación-", Diario Jurídico de Córdoba, 05/12/06, Año 4, N° 1094).-Es que la tutela del bien de familia no debe privilegiarse al punto en que se facilite la sorpresa de la insolvencia. De lo contrario implicaría dejar librado a la voluntad de los responsables la posibilidad de eliminar el inmueble como prenda común de los acreedores realizando una maliciosa inscripción posterior.
La necesaria protección de los derechos adquiridos por terceros con anterioridad a la fecha de afectación, hace que todos los créditos nacidos en esa época puedan cobrarse sobre el bien de familia, pues para ellos es inoponible el carácter de inembargabilidad del régimen. Los créditos y derechos anteriores a la inscripción conservan su ejecutabilidad respecto al bien de familia cualquiera sea su naturaleza o causa de la obligación (CNCiv, Sala F, 2 de junio de 1988, en LL.1988-E-148). También se ha sostenido que quedan fuera de la inejecutabilidad del bien inscripto como bien de familia no sólo los créditos anteriores a la inscripción sino también los créditos accesorios a ellos, aun nacidos posteriormente como consecuencia del incumplimiento del deudor; los gastos y honorarios necesarios para la ejecución judicial de la obligación anterior a la inscripción (cfr. C3CC, 17/5/91, F. de C. 12-127, citado por Mario Martínez Crespo en Código Procesal Civil y Comercial, ley 8465, pág. 630).En síntesis, según la ley (art. 38), la afectación del inmueble como bien de familia es inoponible a aquellos créditos de causa o título anterior al acto de inscripción.
Ello en tanto la ley 14.394 no alude al momento en que la deuda se torne exigible, sino que la inembargabilidad allí establecida, sólo refiere a las deudas posteriores a la inscripción del bien de familia y no a las anteriores, sin efectuar distinción alguna. De lo contrario sería fácil burlar los alcances de la protección legal.
Es principio aceptado y consagrado que el patrimonio es la prenda común de los acreedores. Sin perjuicio de ello nuestra legislación ha acogido la institución del bien de familia que constituye un régimen de excepción (ley 14.394 -Adla, XIV-A, 237-) garantizado por el art. 14 bis de la Constitución Nacional. En las cuestiones con ello vinculadas se encuentra comprometido el orden público desde el punto de vista de los intereses sociales condicionados y garantizados por la carta fundamental con respecto a la protección de la familia (CS, 28 de julio de 1955, Rev. LA LEY, t. 80, p. 480) y su ejercicio se halla sujeto a los requisitos que informan los arts. 34 y sigts. de la ley citada. En cuanto a sus efectos, el art.38 de ese cuerpo legal establece que 'el bien de familia no será susceptible de ejecución o embargo por deudas posteriores a su inscripción como tal'.".
Bajo tales conceptos, y siendo que el contrato de locación suscripto con fecha 11/05/2001 es la fuente de la obligación reclamada, aún cuando el mismo se encontrare vencido, y atento a que la fecha de inscripción del inmueble como bien de familia fue posterior (12/11/2002, fs. 129/130), resulta inoponible a la ejecutante tal condición, debiendo rechazarse el recurso impetrado.
III.- Por otra parte se discute si debe mantenerse o revocarse la declaración de inconstitucionalidad del art. 58 de la Constitución de la Provincia de Córdoba y de las leyes 8067 (modificada por la ley 8998) y 9455.
Ahora bien, esta Excma. Cámara ya ha tenido oportunidad de expedirse sobre la cuestión en autos: "CITIBANK N.A. c/ BERTANO MARIA EVA - EJECUCION HIPOTECARIA - RECURSO DE APELACION" (Expte. N° 506672/36, Auto N° 373 de fecha 25/11/2009), entre otros, por lo que debe conservarse el criterio.
Cabe señalar que este Tribunal no desconoce el criterio sustentado por el Tribunal Superior de Justicia in re: "Romero c/ Lema" (Auto N° 108, 04/07/06) en donde se pronunció a favor de la constitucionalidad del régimen provincial de la vivienda única.
No obstante, es imposible dejar de valorar que precisamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, revocó lo sentenciado por el TSJ, en el indicado caso "Romero c. Lema" fallado el veintitrés de junio de 2009 (Fallos 332:1488) donde volvió a declarar la inconstitucionalidad del art. 58 "in fine" de la Constitución de la Provincia de Córdoba y de su Ley Reglamentaria 8067 impugnada, antecesora e idéntica a las posteriores que han sido descalificadas en este proceso.
La CSJN mantuvo así el criterio que fuera sentado en "Banco del Suquía c. Tomassini, Juan C." (2002, Fallos: 325:428) y más aún, en "Romero c. Lema" estimó lo siguiente:"Carece de fundamentos suficientes el pronunciamiento del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba que, al anular el fallo de la instancia anterior, declaró la validez constitucional de la Ley 8067 -modificada por ley 8898- y del artículo 58 de la Constitución Provincial, en tanto no aporta nuevos elementos relevantes que permitan apartarse de los argumentos esgrimidos por la Corte Suprema en el precedente "Banco del Suquía" -19/03/2002, LA LEY 2003-B 245-, por lo que corresponde hacer lugar al recurso extraordinario y revocar la sentencia apelada, declarándose la inconstitucionalidad de las normas impugnadas. (Del dictamen de la Procuradora Fiscal que la Corte hace suyo)".
Además se señaló, que "Corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 58 "in fine" de la Constitución de la Provincia de Córdoba y de la ley reglamentaria 8067, en cuanto declara la inembargabilidad de la vivienda única, toda vez que la determinación de bienes sujetos al poder de agresión patrimonial del acreedor es materia de la legislación común, y como tal, prerrogativa única del Congreso Nacional, por lo que no corresponde que las provincias incursionen en ese ámbito, pues ese poder ha sido delegado por ellas a la Nación al sancionarse la Constitución y esta distribución de competencia no podría alterarse sin reformar la Ley Fundamental." (Del dictamen de la Procuradora Fiscal, según la sentencia de la Corte en "Banco del Suquía" (19/03/2002, Fallos 325:428, LA LEY 2003-B, 245, con nota de Emilio A. Ibarlucía; LLC 2003, 1090, con nota de Analía Griboff de Imahorn-, a la cual remite).
En lo que atañe a la observancia que deben guardar los tribunales inferiores respecto a los criterios de la CSJN en punto a las declaraciones relativas al control de constitucionalidad de las normas, se recordó: ".resulta relevante señalar que no obstante las decisiones de la Corte Suprema se circunscriben, como es obvio, a los procesos concretos que le son sometidos a su conocimiento, no cabe desentenderse de la fuerza moral que emana de su carácter supremo, sin verter argumentaciones que la contradigan, pues como V.E. tiene dicho dada la autoridad institucional de los fallos del Alto Tribunal en su carácter de supremo intérprete de la Constitución Nacional y las leyes, de ello se deriva el consecuente deber de someterse a sus precedentes (v. doctrina de Fallos: 315:2386 y sus citas).En tal contexto, consideramos que asiste razón al recurrente cuando sostiene que el pronunciamiento del Tribunal Superior Provincial carece de fundamentos suficientes, en tanto no aporta nuevos elementos relevantes que permitan apartarse de los argumentos esgrimidos por V.E. en el precedente citado." (Del dictamen de la Procuradora Fiscal que la Corte hace suyo).
En ese orden, se observa que en la recurrida, esta Alzada precisamente fundamentó su declaración de inconstitucionalidad, entre otros argumentos, en lo resuelto por la CSJN en autos: "Banco del Suquía c/ Tomassini", por lo cual, en función de que el Alto Tribunal Federal es la última instancia en materia de constitucionalidad de las normas provinciales (art. 14, inc. 2°, ley 48), en su calidad de tribunal de los principios, garantías y supremacía constitucional, su doctrina debe ser observada.
Por lo cual, encontrándose definitivamente dilucidada la cuestión de constitucionalidad resuelta por esta Alzada en forma coincidente a lo establecido por la CSJN, corresponde denegar el recurso impetrado.
IV.- De conformidad a las razones expuestas, manteniendo la declaración de inoponibilidad a la ejecutante de la condición de "bien de familia" y la inconstitucionalidad del art.58 de la Constitución de la Provincia de Córdoba y de las leyes 8067 (modificada por la ley 8998) y 9455, corresponde rechazar el recurso articulado en todas sus partes. Las costas de la segunda instancia se imponen al perdidoso en atención a que el apelante conoció debidamente a través de la sentencia a-quo la doctrina judicial existente respecto a la problemática de la inembargabilidad de la vivienda única, motivo por el cual el Juez a-quo las impuso por su orden. Frente a tales circunstancias se impone aplicar el art. 130 del C.P.C.C. que regla el principio objetivo de la derrota.
Por lo expuesto,
SE RESUELVE: I) Rechazar el recurso de apelación y, en consecuencia, confirmar la resolución recurrida. II) Imponer las costas al apelante atento lo dispuesto por el art. 130 del C.P.C.C. III) Estimar los honorarios de la Dra. María Cristina Quintana en el % del punto medio de la escala del art. 36 ley 9459 sobre el monto del embargo debiendo respetarse el mínimo de 8 jus.
Protocolícese, hágase saber y bajen.
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