Córdoba, emergencia y alquileres, fallo Arab, Estela Amar c/Zamora, Hilda

Córdoba, 28 de octubre de dos mil once.

Y VISTOS: Estos autos caratulados: "ARAB, ESTELA AMAR C/ ZAMORA, HILDA ELISA Y OTROS - P.V.E. - ALQUILERES - RECURSO DE APELACIÓN" (Expte. N° 360932/36) venidos a los fines de resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandado Francisco Lino Ochoa, en contra del Auto Número Ochocientos Cuarenta y Cuatro de fecha veintinueve de noviembre de dos mil diez, dictado por el Sr. Juez de Primera Instancia y Décimo Novena Nominación en lo Civil y Comercial, Dr. Marcelo Adrián Villarragut, mediante el cual se resolvió: "1) Declarar inoponible a la ejecutante, Sra. ESTELLA AMAR ARAB la condición de "bien de familia" del inmueble matrícula 150.776 (11) respecto de las obligaciones emergentes del contrato de locación celebrado el once de Mayo de Dos mil uno, por las razones expresadas en este decisorio. 2) Declarar la inconstitucionalidad del art. 58 de la Constitución provincial local y de su ley reglamentaria N° 8067, modificada por ley n° 8998 y, en consecuencia, rechazar el incidente de inembargabilidad y/o inejecutabilidad de la vivienda única intentada por el Sr. FRANCISCO LINO OCHOA respecto del inmueble matrícula 150.776 (11). 3) Costas por el orden causado. Prot."-

Y CONSIDERANDO:

I.- El co-demandado apelante expresa agravios a fs. 269/270. Sus quejas merecen el siguiente compendio:

Que la resolución recurrida lo agravia en razón de que se encuentra embargado un inmueble de su propiedad inscripto como bien de familia el 12/11/2002, siendo el contrato de locación de fecha 11/05/01, el embargo inscripto el día 11/03/05 y la deuda que se ejecuta es de un alquiler de abril de 2003. Explica que cuando suscribe el contrato de alquiler era de estado civil casado y su esposa no suscribió el contrato, por lo que el inmueble, que es de ambos, no puede responder como fianza en los términos del art.37 de la ley 14.393.

Afirma que un contrato no firmado por uno de los celebrantes invalida la contratación y la ejecución que se persigue es arbitraria e improcedente, ya que se está ejecutando un inmueble cuya cotitular no ha sido parte en ese contrato de alquiler, que nada adeuda a la actora, que no ha sido codemandada, ni tuvo intervención en el proceso. Hace reserva de caso federal.

Agrega que el contrato de fs. 13 tiene vencimiento el 30/04/03, por lo que no se ejecuta un contrato de locación vigente sino una deuda dineraria, que a la fecha de promoción de la demanda no estaba vencida y es posterior a la constitución de bien de familia. Insiste en que el bien de familia fue constituido con fecha 12/11/2002, con anterioridad a la deuda que se reclama.

Expresa que conforme la ley, el bien de familia no será susceptible de ejecución o embargos por deudas posteriores a su inscripción, y siendo la del caso una deuda determinada de fecha cierta anterior, no funciona la excepción.

Aclara que si la ley hubiera querido referirse a la causa y origen de la obligación, la existencia de un contrato, etc., lo hubiera manifestado expresamente, por lo que estando previsto así, el Juez debe aplicar la ley literalmente por ser clara y precisa, caso contrario se convertiría al Juez no en un intérprete de la ley, sino en colegislador, lo que le está vedado para no incurrir en arbitrariedad.

Aduce que la falta de firma del cónyuge quita eficacia al compromiso en que pudo éste haberse embarcado de ser fiador con bienes gananciales, y que si se verifica la ausencia de un elemento esencial del acto (la firma) no existe posibilidad alguna de confirmación o subsanabilidad expresa, ni presunta, y por lo tanto, la oportunidad para alegar la irregularidad no es susceptible de precluir, ni de prescribir.

Por otra parte, se agravia pues la sentencia del inferior rechaza el planteo de inembargabilidad de la vivienda única al declarar la inconstitucionalidad del art.58 de la Constitución Provincial y de las leyes reglamentarias 8067 y 8998.

Manifiesta que la Constitución Provincial es una constitución social de derecho, que propugna el establecimiento definitivo del derecho social, protegiendo uno de los bienes imprescindibles para que aquel se concrete, la vivienda única.

Finalmente reproduce parte del informe emitido por la Sra. Fiscal, Dra. García de Solavagione solicitando que se declare la inembargabilidad e inejecutabilidad de su vivienda, con costas.

A fs. 272/273 concurre la Dra. María Cristina Quintana, en su carácter de apoderada de la actora, a contestar el traslado corrido en los términos del art. 372 del C.P.C., solicitando el rechazo del recurso de apelación, con costas. A fs. 275/281 obra el dictamen del Sr. Fiscal de Cámaras, quien concluye que corresponde rechazar el recurso de apelación incoado. Dictado y firme el decreto de autos, queda la presente causa en estado de ser resuelta.

II.- En atención a los términos del recurso articulado corresponde tratar en primer lugar, la cuestión en torno a la aplicación del beneficio de bien de familia.

El principal argumento que impide la recepción de la queja se vincula al hecho de que el tema en cuestión no fue introducido con motivo del inicio del incidente (fs. 184/185) y al trabarse la litis.

Nada se dijo en esa oportunidad respecto de la falta de conformidad del conyuge, ni que a la fecha de promoción de la demanda el contrato de locación se encontrara vencido a los fines de propiciar la inembargabilidad que se pretende.

La jurisprudencia tiene dicho que:"El recurso de apelación devuelve la jurisdicción al tribunal de segundo grado, en la medida del recurso, de suerte que, la Cámara está habilitada para entender en la materia correspondiente, siempre que se dé la condición de que haya sido "propuesta" a la decisión del inferior, no pudiendo, consecuentemente, el recurrente introducir ningún punto extraño a lo que dió motivo a la decisión apelada, derivando dicha limitación del principio dispositivo que prohíbe a los jueces el pronunciamiento sobre cuestiones que no han sido objeto de litigio entre partes " (C.Civ y Com. Paraná, Sala 2ª, 28/2/90; "Romero de Rosales, Angela c. Orfisa S.R.L s/ Sumario", Zeus 54-J-18, Rep.Zeus, 9-1033); "El ámbito de conocimiento de los tribunales de alzada se encuentra en primer lugar limitado por el contenido de las cuestiones propuestas a la decisión del juez de primera instancia, siendo inadmisible la deducción de pretensiones y oposiciones ajenas a las que fueron objeto de debate en la instancia originaria, derivando dicha limitación del principio dispositivo, que confiere a los justiciables el señorío de la voluntad de fijar los límites del objeto litigioso, y excluye que los tribunales de justicia se pronuncien sobre cuestiones que no hayan sido planteadas oportunamente por las partes. Si se admitiese que en la alzada pudieren tratarse capítulos no esgrimidos en primera instancia, o fundados en hechos no articulados en ella, importaría alterar los términos en que quedó trabada la litis, con menoscabo del derecho de defensa , y violación de una expresa prohibición legal "(C.Civ.y Com. Morón, Sala II, 27/6/95; "Palacios, Roberto M c. Fernández, Víctor H." JA, 1997-II, síntesis. JA, 1997-II-193, índice).

No obstante resultar lo expuesto fundamento suficiente a los fines de rechazar el agravio, he de realizar, a mayor abundamiento ciertas consideraciones.

El art. 37 de la ley 14.394 establece "El "bien de familia" no podrá ser enajenado ni objeto de legados o mejoras testamentarias. Tampoco podrá ser gravado sin la conformidad del cónyuge; si éste se opusiere, faltare o fuese incapaz, sólo podrá autorizarse el gravamen cuando mediare causa grave o manifiesta utilidad para la familia.".

Ahora bien, cuando se suscribió el contrato de alquiler (11/05/01) el inmueble en cuestión no había sido inscripto aún como bien de familia, y por lo tanto la norma no resulta de aplicación al caso.

Además, el titular registral del inmueble en cuestión era el Sr. Francisco Lino Ochoa, cónyuge ejecutado, conforme surge del informe del Registro de la Propiedad (fs. 129/130), por lo que se encontraba habilitado a someter el inmueble en garantía de la locación.

Por otra parte, la falta de asentimiento del cónyuge no le causa agravio al quejoso, quien carece de interés en solicitar la medida, ya que de ser aplicable, cuestión que ha sido refutada, debió ser solicitada por su esposa.

El art. 354 del C.P.C. dispone que sólo puede recurrir la parte que tuviere un interés directo; este interés directo se identifica con el agravio, esto es, se justifica la promoción de un recurso cuando existe una diferencia entre lo que la parte solicitó y se le acordó, o porque de otro modo se ve perjudicada por la decisión (ver FERNANDEZ, R., Impugnaciones ordinarias y extraordinarias en el CPCC de Córdoba, Alveroni, Cba., 1006, p. 67). De allí que, al no causarle ningún agravio el tópico en cuestión, es que el argumento debe ser rechazado.

Corresponde ahora determinar si concurren o no los requisitos de procedencia para la desafectación del bien de familia.

Esta Cámara ya se ha expedido al respecto en autos: ""GANGITANO, ADRIANA A. C/ HURTADO, PATRICIA - ORDINARIO- OTROS - CUERPO DE EJECUCION DE HONORARIOS DEL DR. DANIEL A. QUIROGA - EXPTE. N° 00674916/36" (Auto N° 70 de fecha 28/03/07). En dicha oportunidad, se expresó que: "En primer lugar, y como premisa fundamental para el análisis del presente, cabe recordar que del art.38 de la ley 14.394 surge que se ha establecido un límite temporal para la operatividad de la afectación, determinando como principio general de régimen, la inembargabilidad e inejecutabilidad del inmueble que ha sido inscripto en el sistema con anterioridad al surgimiento de la deuda, sin hacer distinciones de las de origen contractual o extracontractual. De ello se colige que, aquellos créditos de causa o título anterior al acto de inscripción en el Registro respectivo del inmueble como bien de familia quedan al margen del régimen y por ende la tutela legal les resulta inoponible. Conforme a ello y considerando el punto de partida fijado por la ley para la inembargabilidad del bien de familia, para resolver acerca de su procedencia o no, debe tenerse en cuenta si la fecha del hecho generador del crédito es posterior al día en que el inmueble fue inscripto para ser afectado como tal (Cfr. TSJ Cba., Sala Civil y Comercial, Auto N° 207, 18/10/06, "Banco Feigin S.A. c/ Héctor Manuel Cela -Ejecutivo- Recurso de Casación-", Diario Jurídico de Córdoba, 05/12/06, Año 4, N° 1094).-Es que la tutela del bien de familia no debe privilegiarse al punto en que se facilite la sorpresa de la insolvencia. De lo contrario implicaría dejar librado a la voluntad de los responsables la posibilidad de eliminar el inmueble como prenda común de los acreedores realizando una maliciosa inscripción posterior.

La necesaria protección de los derechos adquiridos por terceros con anterioridad a la fecha de afectación, hace que todos los créditos nacidos en esa época puedan cobrarse sobre el bien de familia, pues para ellos es inoponible el carácter de inembargabilidad del régimen. Los créditos y derechos anteriores a la inscripción conservan su ejecutabilidad respecto al bien de familia cualquiera sea su naturaleza o causa de la obligación (CNCiv, Sala F, 2 de junio de 1988, en LL.1988-E-148). También se ha sostenido que quedan fuera de la inejecutabilidad del bien inscripto como bien de familia no sólo los créditos anteriores a la inscripción sino también los créditos accesorios a ellos, aun nacidos posteriormente como consecuencia del incumplimiento del deudor; los gastos y honorarios necesarios para la ejecución judicial de la obligación anterior a la inscripción (cfr. C3CC, 17/5/91, F. de C. 12-127, citado por Mario Martínez Crespo en Código Procesal Civil y Comercial, ley 8465, pág. 630).En síntesis, según la ley (art. 38), la afectación del inmueble como bien de familia es inoponible a aquellos créditos de causa o título anterior al acto de inscripción.

Ello en tanto la ley 14.394 no alude al momento en que la deuda se torne exigible, sino que la inembargabilidad allí establecida, sólo refiere a las deudas posteriores a la inscripción del bien de familia y no a las anteriores, sin efectuar distinción alguna. De lo contrario sería fácil burlar los alcances de la protección legal.

Es principio aceptado y consagrado que el patrimonio es la prenda común de los acreedores. Sin perjuicio de ello nuestra legislación ha acogido la institución del bien de familia que constituye un régimen de excepción (ley 14.394 -Adla, XIV-A, 237-) garantizado por el art. 14 bis de la Constitución Nacional. En las cuestiones con ello vinculadas se encuentra comprometido el orden público desde el punto de vista de los intereses sociales condicionados y garantizados por la carta fundamental con respecto a la protección de la familia (CS, 28 de julio de 1955, Rev. LA LEY, t. 80, p. 480) y su ejercicio se halla sujeto a los requisitos que informan los arts. 34 y sigts. de la ley citada. En cuanto a sus efectos, el art.38 de ese cuerpo legal establece que 'el bien de familia no será susceptible de ejecución o embargo por deudas posteriores a su inscripción como tal'.".

Bajo tales conceptos, y siendo que el contrato de locación suscripto con fecha 11/05/2001 es la fuente de la obligación reclamada, aún cuando el mismo se encontrare vencido, y atento a que la fecha de inscripción del inmueble como bien de familia fue posterior (12/11/2002, fs. 129/130), resulta inoponible a la ejecutante tal condición, debiendo rechazarse el recurso impetrado.

III.- Por otra parte se discute si debe mantenerse o revocarse la declaración de inconstitucionalidad del art. 58 de la Constitución de la Provincia de Córdoba y de las leyes 8067 (modificada por la ley 8998) y 9455.

Ahora bien, esta Excma. Cámara ya ha tenido oportunidad de expedirse sobre la cuestión en autos: "CITIBANK N.A. c/ BERTANO MARIA EVA - EJECUCION HIPOTECARIA - RECURSO DE APELACION" (Expte. N° 506672/36, Auto N° 373 de fecha 25/11/2009), entre otros, por lo que debe conservarse el criterio.

Cabe señalar que este Tribunal no desconoce el criterio sustentado por el Tribunal Superior de Justicia in re: "Romero c/ Lema" (Auto N° 108, 04/07/06) en donde se pronunció a favor de la constitucionalidad del régimen provincial de la vivienda única.

No obstante, es imposible dejar de valorar que precisamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, revocó lo sentenciado por el TSJ, en el indicado caso "Romero c. Lema" fallado el veintitrés de junio de 2009 (Fallos 332:1488) donde volvió a declarar la inconstitucionalidad del art. 58 "in fine" de la Constitución de la Provincia de Córdoba y de su Ley Reglamentaria 8067 impugnada, antecesora e idéntica a las posteriores que han sido descalificadas en este proceso.

La CSJN mantuvo así el criterio que fuera sentado en "Banco del Suquía c. Tomassini, Juan C." (2002, Fallos: 325:428) y más aún, en "Romero c. Lema" estimó lo siguiente:"Carece de fundamentos suficientes el pronunciamiento del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba que, al anular el fallo de la instancia anterior, declaró la validez constitucional de la Ley 8067 -modificada por ley 8898- y del artículo 58 de la Constitución Provincial, en tanto no aporta nuevos elementos relevantes que permitan apartarse de los argumentos esgrimidos por la Corte Suprema en el precedente "Banco del Suquía" -19/03/2002, LA LEY 2003-B 245-, por lo que corresponde hacer lugar al recurso extraordinario y revocar la sentencia apelada, declarándose la inconstitucionalidad de las normas impugnadas. (Del dictamen de la Procuradora Fiscal que la Corte hace suyo)".

Además se señaló, que "Corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 58 "in fine" de la Constitución de la Provincia de Córdoba y de la ley reglamentaria 8067, en cuanto declara la inembargabilidad de la vivienda única, toda vez que la determinación de bienes sujetos al poder de agresión patrimonial del acreedor es materia de la legislación común, y como tal, prerrogativa única del Congreso Nacional, por lo que no corresponde que las provincias incursionen en ese ámbito, pues ese poder ha sido delegado por ellas a la Nación al sancionarse la Constitución y esta distribución de competencia no podría alterarse sin reformar la Ley Fundamental." (Del dictamen de la Procuradora Fiscal, según la sentencia de la Corte en "Banco del Suquía" (19/03/2002, Fallos 325:428, LA LEY 2003-B, 245, con nota de Emilio A. Ibarlucía; LLC 2003, 1090, con nota de Analía Griboff de Imahorn-, a la cual remite).

En lo que atañe a la observancia que deben guardar los tribunales inferiores respecto a los criterios de la CSJN en punto a las declaraciones relativas al control de constitucionalidad de las normas, se recordó: ".resulta relevante señalar que no obstante las decisiones de la Corte Suprema se circunscriben, como es obvio, a los procesos concretos que le son sometidos a su conocimiento, no cabe desentenderse de la fuerza moral que emana de su carácter supremo, sin verter argumentaciones que la contradigan, pues como V.E. tiene dicho dada la autoridad institucional de los fallos del Alto Tribunal en su carácter de supremo intérprete de la Constitución Nacional y las leyes, de ello se deriva el consecuente deber de someterse a sus precedentes (v. doctrina de Fallos: 315:2386 y sus citas).En tal contexto, consideramos que asiste razón al recurrente cuando sostiene que el pronunciamiento del Tribunal Superior Provincial carece de fundamentos suficientes, en tanto no aporta nuevos elementos relevantes que permitan apartarse de los argumentos esgrimidos por V.E. en el precedente citado." (Del dictamen de la Procuradora Fiscal que la Corte hace suyo).

En ese orden, se observa que en la recurrida, esta Alzada precisamente fundamentó su declaración de inconstitucionalidad, entre otros argumentos, en lo resuelto por la CSJN en autos: "Banco del Suquía c/ Tomassini", por lo cual, en función de que el Alto Tribunal Federal es la última instancia en materia de constitucionalidad de las normas provinciales (art. 14, inc. 2°, ley 48), en su calidad de tribunal de los principios, garantías y supremacía constitucional, su doctrina debe ser observada.

Por lo cual, encontrándose definitivamente dilucidada la cuestión de constitucionalidad resuelta por esta Alzada en forma coincidente a lo establecido por la CSJN, corresponde denegar el recurso impetrado.

IV.- De conformidad a las razones expuestas, manteniendo la declaración de inoponibilidad a la ejecutante de la condición de "bien de familia" y la inconstitucionalidad del art.58 de la Constitución de la Provincia de Córdoba y de las leyes 8067 (modificada por la ley 8998) y 9455, corresponde rechazar el recurso articulado en todas sus partes. Las costas de la segunda instancia se imponen al perdidoso en atención a que el apelante conoció debidamente a través de la sentencia a-quo la doctrina judicial existente respecto a la problemática de la inembargabilidad de la vivienda única, motivo por el cual el Juez a-quo las impuso por su orden. Frente a tales circunstancias se impone aplicar el art. 130 del C.P.C.C. que regla el principio objetivo de la derrota.

Por lo expuesto,

SE RESUELVE: I) Rechazar el recurso de apelación y, en consecuencia, confirmar la resolución recurrida. II) Imponer las costas al apelante atento lo dispuesto por el art. 130 del C.P.C.C. III) Estimar los honorarios de la Dra. María Cristina Quintana en el % del punto medio de la escala del art. 36 ley 9459 sobre el monto del embargo debiendo respetarse el mínimo de 8 jus.

Protocolícese, hágase saber y bajen.

Estafa en Córdoba contra ART

AUTO NÚMERO: QUINIENTOS TREINTA Y CINCO.
Córdoba, veinte de diciembre de dos mil once.
VISTA: La presente causa caratulada: “Barbero, José Luis y otros p.ss.aa. estafa procesal” (expte. B-41/11 – SAC n° 236928), procedentes del Juzgado de Control n° 7 con motivo de los recursos de apelación interpuestos: por los Dres. Carlos Lescano Roqué y Ángel Ignacio Carranza, en su calidad de abogados codefensores de los imputados Claudio Horacio Viale y Francisco Rueda (fs. 6633); b) por el Dr. Godofredo Federico Lazcano Colodrero, en su calidad de defensor del imputado Ariel Osvaldo Merlini (fs. 6634); y c) por el Dr. Andrés Rogelio Soler, en su calidad de letrado defensor del imputado Mario Ernesto Pacheco (fs. 6649), todos contra el A.I. nº 70 dictado por dicho tribunal con fecha 09/08/11 en cuanto resolvió no hacer lugar a las oposiciones deducidas por la defensa técnica de los nombrados encartados y, en consecuencia, confirmó la prisión preventiva dictada en contra de Fabián Mauricio Manrique, Ariel Osvaldo Merlini, José Luis Barbero, Mario Ernesto Pacheco, Claudio Horacio Viale y Francisco José Rueda por los delitos de asocación ilícita, en calidad de organizadores Manrique y Merlini, y en calidad de miembros los demás; en concurso real con los delitos de estafa procesal continuada, certificado médico falso continuado y falsificación de instrumento privado, los últimos tres en concurso ideal y en calidad de coautores según los respectivos hechos intimados, con la salvedad de que a Viale no se le atribuyó el delito de falsificación de instrumento privado continuado (fs. 6391/6623).
DE LA QUE RESULTA: Que los vocales de esta Cámara de Acusación, reunidos con el objeto de dictar resolución en estos autos, disponen que emitirán sus votos en el siguiente orden: 1º) Carlos Alberto Salazar; 2º) Francisco Horacio Gilardoni; 3º) Eduardo Antonio Barrios.
Y CONSIDERANDO: Que, conforme al orden que antecede, el vocal Carlos A. Salazar dijo:
I) Mediante el dictado de la resolución mencionada, el juzgado de control interviniente confirmó la prisión preventiva de los imputados Ariel Osvaldo Merlini, Francisco José Rueda y Claudio Horacio Viale. En el decisorio cuestionado expresa que, por los elementos de prueba recogidos durante la investigación, se ha logrado acreditar con el grado de probabilidad exigido por la ley procesal tanto la existencia material de los hechos intimados, cuanto la participación penalmente responsable en ellos de los nombrados. Comienza su argumentación enfatizando que las distintas resoluciones que han sido dictadas en los presentes autos han puesto de resalto diversas circunstancias que caracterizan la mecánica de los hechos y la participación que, en ellos, tuvieron los involucrados. Sin perjuicio de ello, considera que la variación en la situación fáctica y jurídica acontecida en autos requiere emprender un nuevo análisis que contemple el -también- novedoso caudal probatorio incorporado. Expresa que todo se trató de un negocio basado en las debilidades del sistema que nada tenía que ver con la existencia real de enfermedades laborales, lo que encuentra basamento no sólo en la opinión de una comisión médica, sino de un cúmulo de indicios que, verificados de manera conjunta, otrogan a la hipótesis de investigación fiscal la solidez suficiente para considerarla como cierta y creíble –simpre de conformidad a la exigencia de probabilidad propia de la etapa procesal transitada-. Dice el magistrado que, mediante los informes elaborados por los médicos integrantes de la comisión, se ha logrado acreditar la falsificación de certificados médicos, toda vez que se encuentra comprobada la inexistencia de revisiación médica o su reemplazo por una entrevista para certificar incapacidades elevadas (primer certificado), mientras que para el segundo se probó la ausencia de contacto con algún galeno. Expresa que, como indicio, se debe sumar la divergencia en los porcentajes de incapacidad existentes al momento inicial del reclamo respecto del documentado al obtener la homologación judicial del acuerdo conciliatorio. Manifiesta el juez de control que también se verificó la homogeneidad de las patologías certificadas y el corto lapso en el que numerosos empleados municipales aparecieron repentinamente con enfermedades ocasionadas por su empleo. Además, agrega que la falsificación material de certificados médicos demuestra la existencia de una organización en la comisión de hechos delictivos tendiente a la generación y uso de documentos falsos.
Efectuado dicho análisis preliminar, el magistrado expresa que comparte plenamente las valoraciones efectuadas por el fiscal de instrucción y se remite a ellas, sin perjuicio de lo cual realiza algunos agregados respondiendo a ciertos planteos defensivos efectuados por los impugnantes. Así, aludiendo al encartado Merlini, dice que desde el inicio de los presentes actuados observó, a través de las distintas oportunidades en las que intervino, que las actividades sospechadas de delictuosidad aparecían suficientemente acreditadas y que para su consumación era necesario que los distintos partícipes hubieran acordado, previamente, realizar tareas específicas con el fin de obtener réditos económicos. Dice que la investigación ha colocado a los encartados Manrique y Merlini como organizadores de una asociación ilícita (con la incorporación de los incoados Rueda y Viale –quienes en los juicios laborales incoados representaban a Provincia A.R.T.- en la organización delictiva), cerrando así el círculo de acciones y responsabilidades. Utilizando otros términos, pretende reflejar que al obtener el consenso de los representantes de la aseguradora, lograban disminuir los riesgos de que sus maniobras fueran descubiertas. Y es precisamente ello lo que permite explicar la gran cantidad de demandas laborales presentadas. Agrega que se ha logrado probar la directa y específica relación entre los letrados Manrique y Merlini, quienes por su acreditada intervención en numerosas demandas de empleados municipales contra La Segunda A.R.T., pudieron conocer las debilidades de un sistema que les permitiría obtener grandes ganancias económicas mediante un proceder ilegal. A su vez, el análisis de dichas demandas, donde reiteradamente aparecen los nombres de los abogados Manrique-Merlini, Rueda-Viale, y los médicos Pacheco y Barbero, pone en evidencia –a criterio del a quo- la existencia de una organización criminal cuyo punto de partida debe ser ubicado durante el año dos mil ocho, momento en el que se tramitaron los procesos mencionados anteriormente. Señala el juez de control que el intento de echar por tierra la construcción incriminante, mediante la alegación de la existencia de un poder otorgado por Directv Argentina S.A. a favor de Rueda y Viale, de ninguna manera permite vincular su relación con las conversaciones que, vía e-mail, aquellos mantenían. Dice que la hipótesis investigativa cuestionada se apoya, además de lo antes expuesto, en el resto del material probatorio incorporado, entre los que se encuentra la información obtenida de las computadoras secuestradas en el estudio jurídico de Manrique, que da cuenta de la intervención de Rueda en la confección de certificados médicos falsos atribuidos al Dr. Li Gambi. Por último, considera que la situación procesal del prevenido Merlini ha sufrido variaciones que se presentan como serios escollos –sumados a los preexistentes- para el otorgamiento de su libertad, toda vez que ellas incrementan sensiblemente el riesgo procesal que autoriza y legitima su encerramiento cautelar. Al respecto, expresa que la ampliación de la imputación dispuesta sobre el encartado Merlini, con el consecuente incremento de su gravedad derivada de la pena conminada en abstracto para los nuevos delitos atribuidos, no hace más que reforzar lo sostenido oportunamente en cuanto a la necesidad de aplicar sobre él una medida cautelar que garantice los fines del proceso que, en el caso, se traduce en su prisión preventiva. Además, en relación con el peligro procesal que, en concreto, representa el nombrado imputado para los fines del proceso, expresa que resulta altamente probable que éste intente influir para que los testigos que todavía restan declarar lo hagan falsamente. Basa su afirmación en que estos últimos, en su momento, fueron clientes del imputado, por lo que es una posibilidad cierta que intente influir en aquellos.
En cuanto a la situación de Rueda y Viale, el juez de control expresa que su actuar delictivo se vio favorecido por la directiva que su mandante había dado en base a la conveniencia económica que para esta última representaba arribar a un acuerdo en las demandas laborales iniciadas. Señala que la gran cantidad de juicios de este tipo que se presentaron no se podría haber verificado sin la complicidad de quienes debían discutirlos, es decir, quienes actuaban en ellos como contrapartes, precisamente los imputados Rueda y Viale. Dice que ello denota la existencia de un acuerdo previo, con roles definidos y pluralidad de acciones delictivas indeterminadas en cuanto a su número, lo que resulta propio de una organización criminal. Añade que lo investigado sugiere que tanto las demandas, como el trámite de los juicios iniciados y su conclusión con un acuerdo homologado en el que el actor rebajaba sensiblemente sus pretensiones, era fruto de un acuerdo anterior entre los representantes de los accionantes y de la demandada, configurativo todo de una asociación ilícita en los términos de la ley sustantiva. Manifiesta que sobre la base de la anterior resolución de este tribunal, donde se confirmó la existencia de los hechos investigados y la participación responsable de los imputados que en aquel entonces se encontraban individualizados, la hipótesis investigativa no ha variado en sustancia, sino que sólo se han incorporado nuevos involucrados en los hechos, siendo permeable la nueva imputación a la hipótesis delictiva inicial. Por todo ello, dice que la calificación legal aplicada por el fiscal –la que consiente- permite realizar una prognosis punitiva grave que no admitiría la ejecución condicional de la condena, lo que torna ilusorio –a su criterio- la comparecencia de Rueda y Viale en la causa en caso de que fueran puestos en libertad debido a que se darían a la fuga ante la posibilidad de una pena efectiva. Además, aludiendo al peligro procesal que en concreto representarían los nombrados encartados en libertad, expone que existen dos circunstancias adicionales que apuntalan la probabilidad de entorpecimiento de la consecución de la prueba y la eventualidad de fuga. Así, en primer término coloca a lo incipiente de la investigación respecto a estos nuevos imputados sobre los que aún resta abundante prueba por diligenciar, y en segundo lugar, que la existencia de una banda u organización delictiva acentúa el riesgo de que esos efectos se produzcan, poniendo en vilo el normal desenvolvimiento del proceso.
Afirma que lo mismo cabe decir del imputado Pacheco, más aún frente a lo afirmado oportunamente por este tribunal en cuanto a que –a entender del a quo- consideró acreditada la existencia de una cierta organización, tal vez inicipiente y pequeña, a partir de la cual los encartados Manrique y Pacheco cometieron los hechos investigados. Dice que se erige como incuestionable el probado y necesario aporte del nombrado en último término a la maquinaria delictiva al asegurar, mediante su participación, los certificados falsos que hicieran falta de acuerdo a las necesidades que se iban presentando. Agrega que se encuentra probada la realización de falsificaciones documentales –tanto ideológicas como materiales- que, en el caso de la participación de los médicos ya sea en la producción o colaboración en ella de innumerable cantidad de certificados médicos falsos (materiales e ideológicos), constituye una prueba directa del dolo verificado en su accionar que, a la vez, resulta demostrativo del compromiso que el imputado tenía con la organización delictiva que se formó, más allá de que no conociera con exactitud quiénes eran los demás miembros.
Por último, sostiene que el punto de partida de la hipótesis criminosa está constituído por el acuerdo previo entre los abogados, conforme al cual iniciaron demandas que sabían fraudulentas, logrando así engañar a los jueces de conciliación. Continúa diciendo que en esa distribución de tareas les correspondía a los médicos –en particular al imputado Pacheco, quien trabajaba con Manrique- la emisión de certificados ideológicamente falsos, aunque también los hubo así en su materialidad, efectuados en total acuerdo y sintonía con los abogados con el único y exclusivo fin de su utilización en sede judicial para obtener las resoluciones que llevaron a la disposición patrimonial perjudicial de la A.R.T. Así las cosas, enfatiza que la incorporación a ese acuerdo previo en la empresa delictiva por parte de los abogados Rueda y Viale no hizo más que dotar al mecanismo de mayor eficacia y, por ende, de una mayor divisón de ganancias y de gastos, como así también resultó demostrativa de una vocación de permanencia. De este modo, señala que el caudal probatorio que yace en contra de Pacheco demuestra que su vinculación con el hecho investigado no es fruto de una posición antojadiza del fiscal actuante, ni mucho menos surgida de la circunstancia de que aquel ocupa una oficina en el mismo edificio que el abogado Manrique, sin perjuicio de considerar tal particularidad como un elemento más que fortalece la atribución delictiva efectuada. Advierte que esta circunstancia emergió luego de que se estableciera evidencia que lo implicaba en la causa. Atendiendo a la peligrosidad procesal que estima existente en Pacheco, concluye que la calificación legal aplicable permite inferir un pronóstico punitivo grave que no admitiría una posible aplicación de una condena de ejecución condicional, lo que conduce a afirmar que, puesto en libertad, el nombrado eludiría el accionar de la justicia, dándose a la fuga. Y, refiriéndose al riesgo procesal concreto que representaría Pacheco en libertad, vuelve a reiterar lo dicho al aludir a Viale y Rueda en el sentido de que aún resta diligenciar importante prueba, y que la misma existencia de una organización destinada a cometer delitos acentúa la posibilidad de entorpecimiento de los fines del proceso.
II) Al interponer sus respectivos recursos de apelación, los defensores técnicos de los imputados Merlini, Pacheco, Rueda y Viale plantean diferentes puntos de agravio. Así, los Dres. Lescano Roqué y Carranza –codefensores de los incoados Rueda y Viale- se agravian de lo resuelto por el juez de control cuestionando la existencia material de los hechos que se les endilga a sus defendidos, a la vez que alegan su falta de tipicidad y la ausencia de peligrosidad procesal para fundar la privación cautelar de su libertad.
Por su parte, el Dr. Lazcano Colodrero –defensor del imputado Merlini- en su escrito de fs. 6634 interpone recurso de apelación en contra de la resolución antes mencionada, agraviándose de la calificación legal asignada al evento investigado y de la peligrosidad procesal que, para el proceso, respresentaría su defendido en libertad. Asimismo, expresa que la resolución impugnada luce arbitraria y que, a partir del nuevo enfoque dado a los hechos investigados, se ha incurrido en una violación al principio de la cosa juzgada.
Por último, el Dr. Soler, al interponer el recurso de apelación en ejercicio de la defensa técnica del encartado Pacheco –fs. 6649-, indica como puntos de agravio la errónea valoración de los elementos de prueba reunidos en la investigación, la omisión por parte del a quo de valorar las manifestaciones vertidas en la oposición, brindando argumentos generales y abstractos, y la no consideración de las condiciones personales de su defendido, todo lo cual conduce a una resolución discriminatoria y carente de fundamentación. Además, destaca la incorrección de la inferencia efectuada entre la premisa mayor (ley) y la menor (caso concreto), afirmación de la que se desprende su voluntad de cuestionar la tipicidad del hecho investigado.
III) Dichas impugnaciones fueron concedidas por el a quo mediante proveído que obra a fs. 6650, siendo remitidas las actuaciones a esta cámara con fecha 16/08/11 (fs. 6651), donde mediante decreto de fs. 6665 fueron admitidos los recursos de apelación mencionados.
IV) A. En oportunidad de producir los fundamentos que sustentan los agravios de su recurso de apelación, la defensa del imputado Pacheco presentó memorial escrito (CPP, art. 465). Así las cosas, al abordar el primer agravio vinculado a la errónea valoración de la prueba que -a su parecer- habría efectuado el a quo, expresa que se ha ignorado el grado de especialización con que cuenta su defendido en la ciencia médica, y que sólo facultativos con mayor nivel de capacitación podrían cuestionar los certificados por él emitidos. Señala que en relación con el delito de estafa procesal, en el caso bajo análisis no se han configurado dos elementos típicos esenciales exigidos por la figura en cuestión, dado que, por un lado, no se ha logrado engañar a los magistrados laborales intervinientes en los juicios iniciados contra la aseguradora de riesgos de trabajo, toda vez que ellos han manifestado que sólo homologaban los acuerdos transaccionales de las partes. Y, por otro lado, considera que la maniobra tampoco le ha generado perjuicio patrimonial alguno a la compañía aseguradora, habida cuenta que le resultaba más beneficioso arribar a un acuerdo que continuar con el pleito. Respecto al delito de asociación ilícita, alega que la imputación que recae sobre Pacheco está cimentada en presunciones, sin prueba directa o indiciaria que le de sustento.
En segundo lugar, en lo atinente a la falta de fundamentación de la que, a su entender, adolece la resolución en crisis, en términos generales expresa que el magistrado de garantías apoya su resolución efectuando afirmaciones vagas, genéricas e imprecisas acerca del delito intimado, lo que resulta irrelevante a los fines de la prueba. Dice que su decisión luce desprovista de toda argumentación idónea para enervar las objeciones que la defensa oportunamente formuló. En esta dirección, afirma que no existe ninguna prueba objetiva que permita vincular a Pacheco con el resto de los imputados, y que no resulta suficiente, a tal efecto, la circunstancia de que aquel haya poseído su consultorio en el mismo edificio que el coimputado Manrique. Además, señala que no se ha probado que su defendido haya intervenido, a sabiendas, en una organización delictiva con los requisitos exigidos por el tipo penal respectivo. Posteriormente, el recurrente transcribe distintos fragmentos de la decisión cuestionada, los que, luego de someterlos a un examen crítico, descarta.
En tercer término, bajo el acápite “consentimiento expreso”, el apelante dirige su esfuerzo argumentativo en demostrar que el acuerdo conciliatorio celebrado en sede laboral entre los actores y los representantes de la presunta víctima fue efectuado bajo el consentimiento expreso de todos los intervinientes en el acto, inclusive del propio juez de conciliación, quien otorgó expresa conformidad a los acuerdos mencionados, según resulta de las actas respectivas. Además, remarca que los acuerdos aludidos fueron celebrados luego de un exhaustivo control por parte de Provincia A.R.T. S.A., quien, basándose en pautas económicas –y no médicas-, decidió suscribirlos en sede judicial y finalmente, luego de su homologación y control, los abonó. Ello demuestra, según su punto de vista, que no existió perjuicio ni daño económico alguno para la compañía aseguradora.
En cuarto lugar, refiere que la conclusión a la que arriba el a quo no resulta de una adecuada inferencia entre los dispositivos legales (a los que denomina premisa mayor) y el supuesto investigado (que sería la premisa menor). Brevemente funda su afirmación en que la deducción efectuada no encuentra relación entre ambas premisas debido a que no se encuentran satisfechos los requisitos legales exigidos en el caso.
Por último, cuestiona la peligrosidad procesal que el juez de garantías estima presente en su defendido para dar lugar a su encerramiento cautelar. Cita doctrina y jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, del Tribunal Superior de Justicia y de esta cámara.
B. En la oportunidad prevista por el art. 465 del C.P.P., la defensa del encartado Merlini funda su recurso expresando, en relación con el agravio destinado a cuestionar la peligrosidad procesal asignada a su defendido, que el a quo sólo ha tomado como parámetro para fundar su prisión preventiva la pena conminada en abstracto para los delitos que se le atribuyen y el tipo de delito de que se trata. Señala que los convenios internacionales incorporados a nuestro sistema constitucional en virtud del art. 75 inc. 22 de la Carta Magna de la Nación, las disposiciones de la Constitución de nuestra provincia, como así también el propio texto del art. 269 del C.P.P., resaltan el carácter de excepcionalidad que reviste la privación de la libertad durante la sustanciación del proceso, la que sólo podrá disponerse en los casos en que resulte absolutamente indispensable para asegurar sus fines. Dice que esta exigencia ha sido receptada por la doctrina y la jurisprudencia, inclusive la de este tribunal, que requiere atender a las condiciones particulares de cada imputado para disponer su encerramiento cautelar. Por lo demás, cuestiona algunos aspectos concretos que, en relación al encartado Merlini, dieron base para que el a quo confirme su encerramiento cautelar. Así, censura las distintas razones que el magistrado proveyó en su resolución, a saber: posible incidencia del nombrado en la recepción de futuras declaraciones, título de grado profesional por él investido y probabilidad de fuga.
Posteriormente, el apelante direcciona su embate argumentativo para dotar de fundamentación al agravio vinculado a la calificación legal que se le asignó al evento investigado. A tal efecto, señala -en primer lugar- que la figura penal de asociación ilícita requiere como exigencia típica la determinación de los delitos que constituyen el destino de la banda, lo que –a su entender- no aconteció en autos. Por el contrario, basándose en el carácter de “datero” o “acarreador” de causas que, según manifiesta, el fiscal de instrucción le asignó a su defendido, los delitos que la asociación estaría destinada a cometer serían potenciales, es decir, que podrían no producirse de no lograr conducir a ninguna persona para que formule acción judicial en sede laboral. Además, expresa que el tipo penal en cuestión exige una mínima distribución de tareas y funciones, aspecto que no se verifica en el caso bajo análisis.
Luego, brindando diversos fundamentos, niega que su defendido haya sido responsable de acarrear a los empleados municipales, quienes a la postre se convirtieron en actores en los juicios laborales, para que inicien las respectivas demandas. Expresa que ellos concurrieron por sí mismos a los estudios jurídicos que se dedicaban a este tipo de pleitos, tanto de su defendido como de muchos otros letrados, y lo hicieron a partir de la información que entre sus compañeros se divulgaba. Sentado ello, y siendo meramente potencial que los “clientes” acudieran a su estudio jurídico para asesorarse e interponer las demandas contra la A.R.T., se pregunta si realmente existió la asociación ilícita cuya existencia afirma el fiscal de instrucción. Continúa efectuando algunas apreciaciones pretendiendo demostrar que a Merlini no le reportaba ningún beneficio asociarse con el resto de los sujetos involucrados en la presente causa. En la misma línea, expresa que su defendido tenía a su cargo otras causas en relación con la actividad desplegada por los otros imputados, que incluso eran anteriores al apoderamiento de los coimputados Viale y Rueda por parte de la compañía aseguradora. Además, efectúa una serie de afirmaciones a fin de evidenciar el incremento de trabajo que por ese entonces tuvo el estudio jurídico de Merlini, de escasa infraestructura según los dichos del impugnante, lo que condujo a colapsar la capacidad de trabajo con que contaba el bufete. Señala que, por ese motivo, su defendido tuvo que derivar a otros profesionales algunas de las nuevas causas que recibía en su estudio para intentar obtener así algún rédito económico de ellas –como retribución por la derivación- y mantener como clientes a quienes allí concurrieron en busca de asistencia jurídica, lo cual -a su entender- resulta muy distante a la idea de asociarse ilícitamente con aquellos abogados a quienes les confió los asuntos. Asimismo, dice que su defendido se valió de los servicios de profesionales de la salud, ya que las normas legales vigentes en materia laboral exigen que las demandas sean acompañadas de certificados médicos que den cuenta de la patología fundante del reclamo. Sostiene que de ello jamás podrá colegirse que Merlini haya integrado una banda delictiva junto a los referidos facultativos. Dice que a aquel se le imputa haber fraguado material e ideológicamente los certificados médicos acompañados con las demandas laborales incoadas. Esto lo conduce a preguntarse cuál es el motivo por el que su defendido recurrió a profesionales médicos para emitir certificados materialmente auténticos y, simultáneamente a ello, falsificó en sentido material otros certificados, cuando lo corriente -de acuerdo a la imputación- sería que aquellos lo hagan como integrantes de la banda que también componían. A su modo de ver, la conclusión se refuerza si se atiende al hecho de que otros integrantes del grupo ilícito, que teóricamente integraba Merlini, estaban situados como contraparte en los juicios laborales iniciados, por lo que menos dispendioso le hubiera resultado insertar en el certificado médico glosado a la demanda una firma cualquiera junto con un sello apócrifo, y de ese modo obtener la homologación judicial del acuerdo para su posterior cobro.
Expresa algo semejante en torno a la falsificación ideológica de los certificados médicos que se le atribuye. Al respecto, afirma que las algias constituyen un dolor en un órgano o región sin correspondencia con una lesión anatómica evidente. Dice que necesariamente los empleados con antigüedad en su área de trabajo sufren de alguna patología que resulta fácilmente detectable de un simple relato de sus dolencias. Dicho ello, se cuestiona respecto a cuál era la necesidad de su defendido de producir un certificado médico ideológicamente falso, si las patologías sufridas por los actores laborales resultaban de un mero cálculo matemático a partir de los años de trabajo, equipamiento preventivo con que contaban, área en la que se desempeñaban, etc.
El impugnante subraya también algunos fragmentos de las declaraciones que, mediante oficio, prestaron los jueces de conciliación de nuestra ciudad, expresando que todos ellos manifestaron que todas las causas presentadas a contralor jurisdiccional tenían su correcto encuadre legal, de lo que puede colegirse que su defendido no se valió de las deficiencias del sistema, como se afirma.
Luego, tomando como referencia el hecho nominado primero, efectúa un análisis crítico del evento criminoso fijado por la instrucción, remarcando la atipicidad de la conducta endilgada a su defenido, y luego expresa que lo mismo puede trasladarse al resto de los hechos que forman parte de la intimación delictiva.
Por último, señala que la aseguradora de riesgos de trabajo no ha sufrido ningún perjuicio económico, toda vez que se encuentra facultada para repetir lo pagado al fondo de reparación creado al efecto, por lo que la eventual perjudicada sería, en realidad, la Superintendencia de Riesgos del Trabajo.
Asimismo, dentro del término de emplazamiento, el Dr. Lazcano Colodrero presenta un informe ampliatorio destinado a analizar los nuevos testimonios recibidos por la instrucción, los que a su criterio resultan dirimentes y corroboran lo afirmado en el primer informe presentado. Así, al analizar el testimonio del gerente de legales de Provincia A.R.T. S.A., Federico Nielsen, destaca que éste afirmó que la iniciativa para conciliar en los juicios iniciados por los empleados municipales partió de la compañía aseguradora, desde donde se contactaron con su defendido y le ofrecieron arribar a un acuerdo conciliatorio en las causas que patrocinaba. Entiende el apelante que ello denota la inexistencia de un acuerdo delictivo con los letrados locales de la aseguradora, ya que estos desconocían el modo en que procedería su representada. En el mismo orden de ideas, expresa que en la intimación se fijó como fecha de inicio de la organización delictiva formada -entre otros por Merlini- en la segunda mitad del año dos mil ocho, siendo que la decisión de analizar los juicios surgió a mediados del año siguiente por el incremento de la litigiosidad que conllevaba a la necesidad de realizar un nuevo aporte de capital en la sociedad. En base a ello, afirma que si en el año dos mil nueve Provincia A.R.T. definió la política a seguir en los juicios laborales sospechados, resulta un contrasentido sostener que un año antes los imputados ya planeaban las maniobras ilícitas que se les imputa, máxime cuando las decisiones políticas de la empresa son transitorias y modificables, como lo expresó el testigo en su declaración. Tras ello, vuelve a insistir en la atipicidad de la conducta de su defendido.
Luego, indica que el testimonio prestado ante la instrucción por parte de uno de los apoderados locales de Provincia A.R.T. S.A., Horacio Castellano, es conteste con lo afirmado por Nielsen y, por ello, estima que consolida lo expuesto precedentemente.
Continuando con su razonamiento, el apelante manifiesta que su defendido no tenía razones para organizar una estructura delictiva junto a los coimputados Viale y Rueda, dado que los mismos no podían tener ningún grado de incidencia en la decisión de transar por parte de la A.R.T. Por ello, lo corriente hubiese sido que su defendido acuerde con el nombrado Castellano en su condición de cabeza del estudio jurídico señero de la aseguradora en esta ciudad de Córdoba.
Añade que no se le puede endilgar a su defendido el mentado fraude procesal, dado que la prueba colectada demuestra que éste buscó las herramientas para eliminar esa posibilidad, apegándose a las exigencias impuestas por la ley del fuero respectivo.
Por último, expresa que es falsa la afirmación del fiscal de instrucción en cuanto dice que algunos de los actores en los procesos laborales sospechados no se efectuaron revisación médica alguna. Manifiesta que, por el contrario, la totalidad de los testimonios recabados demuestran que concurrieron tanto a los estudios jurídicos, como a las consultas médicas efectuadas.
C. Por su parte, los Dres. Carlos Lescano Roqué y Ángel Ignacio Carranza, en ejercicio de la defensa técnica de los imputados Viale y Rueda, presentaron informe escrito en los términos del art. 465 del C.P.P. En él, expresan los fundamentos del recurso interpuesto, aludiendo en primer término a la falta de tipicidad penal que, de acuerdo a su percepción, reviste el hecho investigado, cuanto menos en relación con sus defendidos, como explican más adelante. Así las cosas, luego de efectuar un breve relato de lo acontecido en autos, dirigen su embate argumentativo a cuestionar la estafa procesal que se les endilga a sus pupilos Viale y Rueda. En este orden de ideas, expresan que los empleados municipales que se constituyeron en actores en los procesos laborales bajo sospecha no fueron engañados sino que, por el contrario, resultaron beneficiarios de las maniobras realizadas y conocían lo que estaban haciendo al demandar a la A.R.T. Asimismo, dicen que tampoco cabe afirmar que los jueces de conciliación laboral lo hayan sido, ya que por el volumen de causas conciliadas que homologaron (más de trescientas) debieron advertir la situación. Y respecto a Provincia A.R.T. S.A., tampoco cabe reputarla de perjudicada, ya que, al conciliarse los juicios que la tenían como demandada, terminó abonando menos dinero que el que debería haber oblado en caso de haber salido triunfal en esos procesos. Remarcan que, inversamente a lo manifestado por el instructor, el verdadero perjudicado es el Fondo Fiduciario de Enfermedades Profesionales (F.F.E.P.), administrado por la Superintendencia de Riesgos de Trabajo de la Nación, y que la compañía aseguradora, a decir verdad, se valió de la obligación de aquella de repetir los fondos pagados por enfermedades profesionales “no listadas” para obtener un crédito a su favor, a partir de los acuerdos conciliatorios celebrados en sede laboral en cada uno de los procesos que la tenían como demandada. Añaden que el beneficio obtenido por la aseguradora fue mayor, debido a la posibilidad que ésta tenía de incrementar el monto de las primas a los asegurados en virtud del crecimiento de juicios originados a partir de la facultad concedida a los trabajadores para iniciar directamente la acción judicial, sin efectuar previamente el reclamo administrativo a la aseguradora.
Seguidamente, los apelantes se dirigen a cuestionar la asociación ilícita que se les endilga a sus defendidos Viale y Rueda con los letrados representantes de los actores en los juicios laborales. Expresan que los correos electrónicos en los que el a quo sustenta la organización delicitiva mencionada se refieren a una actuación profesional conjunta de los referidos encartados junto al coimputado Manrique respecto a un cliente común, Directv, y que por tal motivo no se encuentran vinculados a la supuesta banda que el magistrado dice existir entre ellos. Agregan que la documentación secuestrada en el estudio jurídico propiedad de sus defendidos demuestra que en los procesos laborales investigados ellos fueron apoderados por Provincia A.R.T. durante el mes de agosto de dos mil nueve, esto es, seis meses después del intercambio de e-mails en los que se sustenta la existencia de la organización delictiva, conforme lo dicho precedentemente. Además, niegan que sus defendidos Viale y Rueda se hayan valido de su anterior experiencia profesional como apoderados de La Segunda A.R.T. para determinar los acuerdos conciliatorios, finalmente homologados, en los que representaban a Provincia A.R.T. Ello lo fundan en que el poder de aquella compañía de seguros fue otorgado a Claudio Martín y José Ignacio Viale, quienes conforman una sociedad distinta dentro del local del estudio, y que, además, casi la totalidad de los acuerdos homologados en los que Provincia A.R.T. era demandada fueron tramitados por el estudio del Dr. Horacio Castellano. Apoyan su tesis en que el procedimiento de negociación que culminó con la homologación de los acuerdos conciliatorios en sede laboral partió del imputado Manrique, quien se dirigió al Dr. Castellano, y de allí se condujo hacia al gerencia de asuntos legales de Provincia A.R.T. Así, expresan que fue esta última quien decidió conciliar los juicios del prevenido Manrique, dándole las instrucciones respectivas al único apoderado que por ese entonces tenía la aseguradora en esta ciudad de Córdoba, el nombrado Castellano. Así las cosas, continúan diciendo que el gran volumen de trabajo conllevó a que la empresa otorgue nuevos poderes de representación, momento en que se designó a los incoados Viale y Rueda, quienes, al igual que aquel, recibieron instrucciones para conciliar. De lo narrado, deducen que sus defendidos jamás pudieron influir en su poderdante para conciliar los juicios de Manrique, y que la banda delictiva que supuestamente ellos integrarían, nunca existió.
Continúan expresando que, subsidiariamente, de aceptar que se encuentra acreditada la existencia de la organización o acuerdo previo delictual, ésta no resultará típica atento a que no contiene los elementos exigidos por el tipo penal previsto en el art. 210 del Código Penal. Señalan que uno de los requisitos típicos que demanda la figura es la pluralidad de planes delictivos en los integrantes de la asociación, lo que no acontece en autos dado que al haberles atribuido la supuesta comisión de los delitos de estafa procesal y falsedad ideológica como delitos continuados, su intervención en ellos no puede superar los límites de la participación criminal en los términos de los arts. 45 y 46 del C.P. Señalan que tal unificación de la voluntad en la participación de hechos plurales del mismo delito y con idéntico modus operandi, impide que se ajuste a las exigencias del tipo de asociación ilícita.
Por otra parte, efectúan una serie de consideraciones aludiendo al carácter de damnificado que revestiría el Fondo Fiduciario de Enfermedades Profesionales que redundaría en perjuicio hacia la Nación, por lo que concluyen que es manifiesta y excluyente la competencia de la justicia federal para intervenir en la presente investigación. Por ello, expresan que este tribunal debe actuar con cautela a la hora de analizar la posible peligrosidad procesal que justifique la eventual privación preventiva de la libertad en sus defendidos.
Prosiguen su análisis con otro de los agravios deducidos, el que apunta a cuestionar la peligrosidad procesal que el magistrado de garantías supone existente en los presentes autos. Para ello, realizan un examen de algunos de los pilares sobre los que éste asienta el peligro para los fines del proceso, los que descartaron a través de distintos argumentos, expresando también que la actuación de los imputados en el proceso demuestra claramente la inexistencia de peligrosidad procesal.
V) Ante la semejanza de los planteos realizados por los distintos apelantes en sus informes, efecutaré un abordaje conjunto de los agravios deducidos por ellos, más allá de las precisiones que quepa efectuar respecto de los que hagan a cada imputado en particular, cuando resulte menester.
Analizando los argumentos articulados por la defensa de los imputados Merlini, Pacheco, Viale y Rueda, a la luz de lo resuelto por el magistrado de garantías en la resolución apelada, estimo que esta última efectuó un pormenorizado examen de las constancias que obran agregadas en autos, desmenuzando los distintos elementos de cargo que yacen en contra de los nombrados. Así las cosas, la primera oportunidad en la cual este tribunal, con una integración que coincide parcialmente con la dispuesta para los presentes autos, se refirió al denominado “pase de diskette” (expresión utilizada para indicar, críticamente, la falta de desarrollo argumentativo por parte de un tribunal de alzada, apelándose -en su reemplazo- a la reproducción integral de lo dicho por el inferior), fue en los autos "Bachetti” (A.I. nº 249 de fecha 30/11/06), donde se afirmó que “...A tal fin, y a efectos de evitar el llamado ‘pase de diskette’…las referencias que pudieran hacerse de las resoluciones anteriores, fundamentalmente de la correspondiente al juez de control, serán realizadas con un criterio restrictivo y sólo transcriptas en su parte pertinente –de resultar necesario–, y no en su totalidad...”, habiendo esta cámara aclarado no obstante, renglones más abajo que “...verdad también es que una resolución de grado inferior puede resultarle al superior de una completitud y corrección tal que prácticamente nada quiera adicionarle. Mas ello, si ocurre, debe explicitarse convenientemente...”. Y esto último es, precisamente –a mi juicio– lo que en esta situación ocurre. Es que, habiendo encontrado respuesta en la resolución impugnada todos y cada uno de los planteos realizados por las distintas partes en el proceso al momento de articular las oposiciones, prácticamente nada más puede decirse en orden a concluir, como desde ya lo adelanto, que corresponde confirmar la prisión preventiva de los imputados. En ese orden de ideas, los informes de fundamentación de agravios sugieren que los impugnantes prácticamente pretenden que se alcance un nivel de certeza positiva respecto de los hechos investigados, para que así, y sólo así, se pueda disponer el encerramiento cautelar de los encartados.
Hechas estas aclaraciones, retomo el análisis del auto interlocutorio apelado, del que se desprende que se ha efectuado un abordaje integral de los distintos planteos realizados por las partes. Así, principia efectuando un análisis preliminar en el que examinó las maniobras delictivas llevadas a cabo por los imputados y, luego de efectuar un breve repaso de la prueba glosada en autos, entendió suficientemente acreditada, con el grado de probabilidad requerido en la etapa procesal transitada, la existencia material de los hechos investigados, como así también la participación responsable en ellos de los imputados. Luego, efectuó un minucioso estudio de los embates defensivos articulados en las oposiciones, distinguiendo en su análisis los desarrollados por cada uno de los defensores. De ese modo, le otorgó una adecuada respuesta a los cuestionamientos defensivos, dotando de fundamento a la decisión que finalmente tomó. Por último, aludió a la asociación ilícita que estima existente entre los imputados, detallando el rol que cada uno de ellos desempeñaba en la organización delictiva, refutando una y otra vez los diversos argumentos dados por los defensores técnicos mediante los cuales pretendían objetar la configuración del tipo penal en cuestión. En definitiva, ha sido a través de la pormenorizada descripción de la estructura del auto interlocutorio apelado con lo que he pretendido no sólo adscribir en su totalidad a las conclusiones a las que ha llegado el a quo, sino además justificar la excepción mencionada en los citados autos “Bachetti” (cit.) respecto del denominado “pase de diskette”, cuando, recuerdo, dijimos que “...verdad también es que una resolución de grado inferior puede resultarle al superior de una completitud y corrección tal que prácticamente nada quiera adicionarle. Mas ello, si ocurre, debe explicitarse convenientemente...”.
De cualquier manera, tal como lo anticipara, y analizando los escritos de las partes, puedo en principio concluir –en términos generales– que los apelantes no brindan ningún argumento que demuestre el error de la valoración probatoria efectuada por el a quo, sino que se limitan a realizar una serie de manifestaciones que indican su propio punto de vista en relación con el mérito de la causa, pero que de ninguna manera ponen en crisis la argumentación del inferior, la cual, por lo demás, resulta correcta, pues constituye una derivación razonable tanto de las constancias de autos como del derecho aplicable, razón por la cual la comparto en su integridad –como ya he afirmado y justificado– y me remito a ella en homenaje a la brevedad.
Es de advertir lo dificultoso que resultó extraer argumentos defensivos concretos dirigidos a cuestionar la resolución impugnada en algunos de los informes de fundamentación de agravios. Por el contrario, se observa que algunos de los letrados, en sus escritos, destinaron gran cantidad de líneas para aludir a una supuesta “persecución” fiscal para con sus defendidos, en desmedro de esfuerzos argumentativos relacionados con razones jurídicas tendientes a desvirtuar la hipótesis de cargo. Así, lo que logra inferirse de los memoriales presentados es que los impugnantes se han limitado a reproducir ante esta alzada prácticamente los mismos fundamentos que expresaran en su oposición a la resolución del ministerio público. Pues bien, dichos fundamentos ya han sido considerados por el señor juez de control –como queda claro en la resolución impugnada, en la que se hace referencia a cada uno de los agravios de los impugnantes– y han recibido, por lo tanto, una respuesta concreta por parte de la jurisdicción. Es cierto que, con el argumento de que un tribunal superior en jerarquía puede valorar de distinta manera el mismo razonamiento expresado por los impugnantes ante un inferior, bien puede fundarse válidamente la pretensión de que nada impide que se solicite en esta sede la revisión de una resolución anterior en función de argumentos impugnaticios –relacionados con el mérito de la causa– ya utilizados. Pero no lo es menos que, en los hechos, si los apelantes no ofrecen nuevos argumentos probatorios, sólo en casos excepcionales resultará factible disentir desde esta alzada con lo ya resuelto al respecto por tribunales que, como sucede con los juzgados de control, han tenido oportunidad de revisar minuciosamente toda la prueba colectada en autos. De allí que, salvo supuestos de manifiesto error en la valoración de la prueba por parte del inferior –lo cual no sucede en el caso sub examine–, la ausencia de argumentos sustancialmente nuevos en el recurso de apelación conducirá, por regla, a su rechazo en esta sede, como de hecho corresponde que suceda en este caso. En tal sentido, no basta que los recurrentes simplemente expresen, formalmente, que sus argumentos son nuevos, sino que dicha novedad debe poder inferirse objetivamente y en términos sustanciales del contraste entre las impugnaciones interpuestas, y ello es precisamente lo que no es posible concluir aquí. Por otra parte, y como ya se adelantara, además de sustancialmente nuevos, los argumentos de la apelación deben tener la eficacia señalada para lograr demostrar la equivocación del a quo, lo cual tampoco ocurre en el presente. De todas maneras, y tal cual fuera anticipado en este mismo punto, corresponde que se realicen algunas aclaraciones respecto de algunos planteos realizados por los apelantes.
En este orden de ideas, uno de los reiterados reclamos comunes efectuados por los recurrentes es el dirigido a cuestionar el carácter de perjudicada que, según el magistrado de garantías, tendría Provincia A.R.T. S.A. en el presente proceso. En sus informes, conforme lo detallado en el punto IV del presente apartado, los apelantes expresaron que los acuerdos conciliatorios celebrados en sede laboral no le ocasionaron ningún perjuicio a la compañía aseguradora, no obstante ser ella la que obló los importes resultantes de lo pactado. Dijeron que tales acuerdos, siendo que en ellos se concilió por un monto bastante inferior al reclamado inicialmente por los actores y que a la vez le permitieron ahorrar a la A.R.T. una suma importante de dinero en concepto de honorarios, resultaron, en realidad, beneficiosos para la aseguradora. Sin embargo, conforme a lo que este tribunal expuso recientemente al resolver uno de los incidentes vinculados a los presentes autos (A.I. nº 410 del 07/10/11), la plataforma fáctica fijada por el instructor indica que a los encartados se les atribuye haber iniciado las demandas contra la aseguradora reclamando indemnizaciones por patologías inexistentes, que constaban en certificados médicos apócrifos –ideológica o materialmente falsos-, con lo que los pleitos laborales iniciados se encontrarían viciados en origen, y el daño patrimonial aparecería desde el momento en que los actores no detentarían con aquella ninguna acreencia.
Asimismo, vinculado a este planteo, los apelantes destacaron que la A.R.T. no sufrió ningún perjuicio económico con la maniobra ilícita desplegada, sino que, por el contrario, el único que podría resultar verdaderamente afectado es el Fondo Fiduciario de Enfermedades Profesionales (F.F.E.P.), administrado por la Superintendencia de Riesgos de Trabajo de la Nación, ya que –según lo expuesto por los recurrentes- a partir de los acuerdos conciliatorios celebrados en sede laboral en los distintos procesos que la tenían como demandada, la compañía aseguradora obtuvo un crédito a su favor para repetir de ese fondo los importes pagados en cada siniestro. Sin embargo, vale decir que no existe en autos ninguna constancia de que los importes oportunamente abonados por Provincia A.R.T. hayan sido repetidos del F.F.E.P. Además, al momento de evaluar la procedencia del reintegro de los emolumentos pagados, considero que no constituye un dato menor la circunstancia de que algunos de los dependientes de la compañía de seguros, como los incoados Viale y Rueda, hayan estado involucrados en los acuerdos conciliatorios sospechados. Al resultar probable dicho extremo, conforme el estado actual de la investigación, ello denota la existencia de una complicidad interna dentro de la aseguradora, por lo que estimo que resulta altamente improbable, sino imposible, que el Fondo Fiduciario de Enfermedades Profesionales reintegre los importes abonados por la compañía de seguros por los acuerdos conciliatorios bajo sospecha. Y si a lo dicho le agregamos lo expuesto en el parágrafo precedente, en cuanto que los actores en los procesos laborales obtuvieron las indemnizaciones por enfermedades inexistentes, que constaban en certificados médicos apócrifos –ideológica o materialmente falsos-, la aseguradora nada debió haber abonado –y por ende repetido-, circunstancia ésta que evidentemente refuerza la reflexión efectuada. De todas maneras, y más allá de lo dicho, del testimonio de Federico Nielsen obrante a fs. 6730/6742 (cuya copia certificada fuera acompañada por el Dr. Lazcano Colodrero a este tribunal), se desprende que el gerente de legales de Provincia A.R.T. aclaró que para que pueda existir la posibilidad de repetición del F.F.E.P., es necesario contar con una pericia médica oficial (no de parte), lo que fulmina, así, toda especulación al respecto y cierra, entonces, definitivamente tal discusión (fs. 6734 vta.).
Al margen de lo referido, y tal como este tribunal expresó en el incidente citado precedentemente, entiendo que resulta claro que Provincia A.R.T. S.A. es el portador del bien jurídico protegido por una de las normas penales quebrantadas por los imputados. Me estoy refiriendo al delito de estafa procesal, contemplado en el art. 172 del C.P., donde si bien el destinatario del engaño es el juez de la causa, el perjuicio patrimonial lo sufre la contraparte condenada. Expresa la doctrina que en este tipo penal se produce “…un desdoblamiento entre la víctima del fraude y el ofendido por la defraudación: víctima del fraude es el juez y ofendido es la persona a la que la sentencia dispositiva de la propiedad perjudica…” (BÁEZ, Julio C., Lineamientos de la estafa procesal, Ed. El Foro, Buenos Aires, 2001, p. 33). De lo expuesto se colige que quien aparece como víctima en los presentes autos no resulta otra que Provincia A.R.T. S.A., que fue quien efectuó la disposición patrimonial perjudicial fruto de los acuerdos conciliatorios celebrados, los que constituían parte del plan delictivo pergeñado por los integrantes de la asociación ilícita, entre cuyos miembros se encontraban los encartados Viale y Rueda, quienes oficiaban como apoderados de la compañía aseguradora.
Por lo demás, y respecto al análisis que los defensores realizan de todos los demás indicios valorados por el a quo, la conclusión necesariamente sería la propiciada por aquellos si se realizase un estudio aislado de ellos, como de hecho lo hacen los defensores. En ese orden, tal como lo tiene dicho tanto el TSJ (Sala Penal, S. nº 45 del 29/7/98, “Simoncelli”; A. nº 205 del 11/8/98, “Capdevila”; A. nº 49 del 4/3/99, “Galeano”; S. nº 73 del 21/5/99, “Vargas”; A. nº 109 del 5/5/00, “Pompas”; S. nº 32 del 2/5/00, “Agreda”; S. nº 42 del 31/5/00, “Agüero”; S. nº 112 del 6/12/01, “Córdoba”; A. nº 517 del 19/12/01, “Carnero”; entre otros), cuanto este tribunal [“Bachetti” (cit.); “Aguilar”, auto nº 127 del 07/07/06; “Argota”, auto nº 249 del 20/11/07; “Grasso” auto nº 128 del 02/05/08, entre otros] no es correcto cuestionar o negar la eficacia conviccional de la prueba colectada partiendo de una valoración probatoria individual y fragmentaria de ella, tal como acontece con el método seguido en este punto por las tesis de impugnación defensiva realizada por los defensores, en las que estos fragmentaron su análisis orientado a lograr la desvinculación de su pupilo. Tal razonamiento no puede aceptarse, ni en términos generales ni con relación al presente caso, ya que no ha sido así analizada la prueba en el auto en crisis. La necesidad de proceder en sentido contrario, esto es, de merituar el caudal indiciario reunido en la presente causa de manera global y conjunta, parece más que obvia a esta altura del desarrollo jurisprudencial, a la luz del cual se muestra casi ocioso reiterar lo relativo a la forma como deben ser valorados los indicios: básicamente en forma conjunta y no aislada (en igual sentido, los citados autos “Simoncelli”, “Capdevila”, “Galeano”, “Vargas”, “Pompas”, “Agreda”, “Agüero”, “Córdoba” y “Carnero”, todos del TSJ, entre otros). Basta agregar que numerosas han sido las oportunidades en las que este tribunal abordó lo relativo al valor de la prueba indiciaria. Ya dijimos que para que ésta, críticamente examinada, conduzca a una conclusión probable de participación, debe permitir al juzgador –partiendo de la suma de indicios introducidos al proceso–, superar las meras presunciones que en ellas puedan fundarse y arribar a un juicio de probabilidad respecto a la participación del encartado en el hecho investigado, lo que sucede en el caso de autos, en el que la inculpación del traído a proceso no ha sido desvirtuada. En efecto, no se adecua al sistema de la ley procesal vigente la pretensión de los impugnantes, en virtud de la cual prácticamente parecen exigir certeza positiva en sentido incriminante para que la acusación se encuentre suficientemente justificada, en orden al mérito sustantivo que la ley adjetiva exige. En la –ya reiteradamente citada– causa “Bachetti”, sostuvimos que: “...El estándar probatorio de probabilidad que únicamente exige el CPP refleja justamente el ideario de que sea el juicio el que dirima posibles anfibologías subsistentes durante la investigación preliminar, en procura de obtener allí la certeza necesaria para condenar, debiéndose obviamente absolver al imputado si aquella no se consigue. No debe caerse, en consecuencia, en este error..., conforme al cual se pretende que se apliquen durante la investigación preliminar o en su momento de clausura criterios de certeza sólo exigibles para la sentencia posterior al juicio oral y público. El estándar probatorio conforme al cual puede darse por superada en sentido incriminante la etapa de la investigación penal preparatoria es, tanto por ley como por lógica, de una exigencia menor al que se requiere para llegar válidamente a una sentencia condenatoria. De ello resulta que, antes del juicio, no es forzoso que toda debilidad inferencial implique ‘duda’ en sentido jurídico-procesal. Ello, en muchos casos, puede importar ‘probabilidad’, y conformar por consiguiente una base probatoria suficiente como para justificar la realización del juicio o la imposición de la prisión preventiva, según el caso. Es cierto que todo esto es muy obvio, pero no queda otro camino que recordarlo y enfatizarlo atento las múltiples ocasiones en las que estos principios elementales parecen ser olvidados por quienes legítimamente emplean el recurso de apelación para disentir con conclusiones de mérito a las que se arriba durante la investigación preliminar en esta clase de delitos ...” (en igual sentido, C.Acus., autos “Grazioli”, auto nº 1 del 06/02/07; “Neyra”, auto nº 85 del 29/05/07; y “Picone”, auto nº 130 del 31/07/07, entre otros), razón por la cual corresponde el rechazo argumentativo a ese respecto.
Como ejemplo de lo desarrollado precedentemente puede tomarse el análisis que realiza la defensa de los imputados Viale y Rueda respecto de uno de los e-mails que, de acuerdo a la hipótesis incriminatoria, resulta ser una de las pruebas de la organización achacada. Y así lo enuncio, ya que el estudio se centra sólo en uno de los mensajes valorados por las instancias anteriores, dejando de lado el restante, el cual, analizado conjuntamente con el primero, permite sostener con razonabilidad -más teniendo en cuenta la etapa procesal en la que nos encontramos- la tesis fiscal. Concuerdo con lo dicho por el fiscal y el juez de control en cuanto se muestra contrario a la experiencia sostener que el contenido del primer correo electrónico pueda tener relación con las dos únicas cuestiones a las que el poder de Directv se refiere.
Pero, más allá de tal argumento, lo cierto es que el segundo, por sus dichos y particularmente por su fecha (08/06/09), revela precisamente lo contrario. Incluso centrando el análisis sólo respecto a su temporalidad, bien puede justificarse lo relativo a la “organización” atacada, ya que resulta harto difícil (siempre en función del parámetro de la experiencia) aceptar que ambos imputados hayan comenzado su actuación en agosto del año antes señalado, según se destaca en la apelación, sin conversaciones o discusiones previas con la aseguradora, lo que probablemente debió haberse plasmado por escrito a través de, por ejemplo, un contrato entre las partes. Es cierto que no obra en la causa tal documentación. Pero no menos cierto es que, como antes dije, el estadio procesal transitado -con una investigación aún no cumplida-, permite tener por acreditado, con lo existente, tal extremo.
En lo demás, resulta más que ilustrativa y clara la respuesta que el fiscal de instrucción le brindó a los ahora apelantes en oportunidad de conceder la oposición, habiéndoseles allí satisfecho sus inquietudes con detalle, respecto del sentido de los mensajes mantenidos entre los imputados.
Otro ejemplo de lo inconveniente -incorrecto, diría- que resulta tomar los indicios en forma aislada (y no conjunta), surge del escrito de apelación del imputado Pacheco, donde se destaca críticamente parte del auto apelado. Así, el impugnante transcribe a fs. 6683 lo siguiente: “…y valiéndose de su conocimiento del mencionado criterio puramente economicista que guiaba a las A.R.T…” (refiriéndose al reproche que a los imputados se les realiza), para luego afirmar que, contrariamente a lo sostenido por el fiscal y el a quo, resulta ilógico que así, de esa manera, sea valorado tal saber. Proponen, según su óptica, una interpretación contextual, pero vinculada solamente a una situación que, a no dudar, dista enormemente de la considerada en esta investigación. Aquí, y aunque parezca increíble a esta altura su mención, los hechos parten de considerar que todo (o al menos, parte) era falso. Es que de manera alguna debió haberse encontrado Provincia A.R.T. en la posición de tener que realizar acuerdo “beneficioso” alguno. Nada debió haber acordado si las demandas no se hubiesen interpuesto.
De esta manera, la valoración del criterio economicista que tan reiteradamente se ha utilizado en este proceso no adquiere, sin dudas, el alcance que se pretende, en la medida que, conjuntamente, lo analicemos junto a las, hasta ahora, probadas falsedades.
Para finalizar con el punto de análisis, podemos ubicarnos en el escrito de apelación presentado por la defensa del imputado Merlini, del que advierto, en lo medular, la misma situación que las anteriormente ejemplificadas: una parcial y aislada valoración de los elementos de prueba, con su consecuente resultado. Así, y a los fines de justificar mi crítica, voy a partir de una cita que, en negrita se destaca (y de ahí concluyo, además del contexto del escrito en general, la importancia argumentativa que tuvo para el impugnante). Y me refiero al A.I. Nº 163, de fecha 27/03/10, dictado por la Sala Laboral VI de esta ciudad, en los autos “Rodríguez, Darío Gerardo C/ Provincia A.R.T. Ordinario Enfermedad Accidente (Ley de Riesgo de Trabajo) Apelación” (expte. nº 126412/37). Allí, se dijo que “…más allá de la utilización de los tres términos mencionados, el tipo legal al que se refiere la norma es el de la transacción, regulada por el art. 832 del C.C., que alcanza sólo a las `obligaciones litigiosas o dudosas´. Es decir, porque son litigiosos o dudosos pueden ser objeto de `concesiones recíprocas´, ya que, de no ser así, sólo se extinguirían o por satisfacción perfecta (pago) o por renuncia total o parcial. Y esto último es incompatible con los derechos laborales. De allí que no es exacto, como dice el autor, ubicar el art. 15 o a los procesos de conciliación como excepciones a la irrenunciabilidad de los derechos laborales. No se trata aquí de la renuncia a un derecho, sino a una pretensión, en la medida en que el derecho, para ser tal (para ser exigible) necesitaría de que previamente se despejen las dudas a su respecto y es precisamente, para no tomar anticipadamente el riesgo, y accesoriamente el tiempo necesario para resolver las dudas, que pone fin al diferendo por transacción. La duda puede referirse a los hechos o a la interpretación de la norma en que se quiera apoyar el derecho…Así es que se prevé una audiencia de conciliación como diligencia necesaria y obligatoria (art. 50), antes de la traba de la litis, e inmediatamente después de recepcionada la prueba (art. 54)…Es que, siendo difìcil prever, ante las cuestiones de hecho y derecho que a menudo se plantean, el resultado de un pleito, y contando las partes con la posibilidad legal de arribar a un acuerdo transaccional, admitido en la ley de fondo, y en la oportunidad prevista en la normativa procesal, la decisión de no homologarlo sin una razón seriamente fundada en los elementos concretos de la causa, que se vincule con posibles vicios de la voluntad del actor (art. 954 C.C.) o la irrenunciabilidad de sus derechos (art. 12 L.C.T. y 11 L.R.T.) no puede mantenerse. De lo contrario, los cuestionamientos infundados a la validez de los acuerdos, ya sea que provengan de las partes o del juzgador, harían peligrar el instituto de la conciliación en materia laboral…” (fs. 6710 vta./6711). Pues bien, de su atenta lectura no puedo sino concluir en forma contraria a la aquí propuesta por los apelantes, ya que, precisamente por los argumentos allí dados, quienes venían actuando “solos” en trámites como estos, y en función de la interpretación que a la posibilidad de llegar a “acuerdos transaccionales” les asignan los tribunales laborales, necesariamente debían contar con la complicidad de la contraparte para que, de ninguna manera (y en forma segura, aditaría, por el número de involucrados en la maniobra), pudiere ésta oponerse a la pretensión de los actores, la que, vale reiterar por si en el razonamiento se hubiese olvidado, se encontraba asentada en situaciones no existentes -y de allí, obviamente, las falsedades endilgadas-.
Como sucedió en los ejemplos anteriores, la no inclusión de este último aspecto lleva, indefectiblemente, a la relativización de los demás indicios. Enmarcados convenientemente dentro de lo hasta ahora suficientemente probado (y así se enuncia, hasta tanto se cuente en la investigación con el resultado de las pericias oficiales), permiten sostener y justificar la hipótesis incriminatoria sostenida por las instancias anteriores.
Concuerdo con el defensor en cuanto habría habido un “…ajuste pleno al sistema…”. Claro está, sólo desde un punto de vista formal, ya que la pretensión del actor se encontraba asentada en un hecho inexistente, falsamente documentado, y con una contraparte que, en cuanto a sus representantes (y de ahí el hecho de que hayamos admitido a Provincia A.R.T. como querellante particular), actuaron en complicidad con los primeros e infielmente respecto de sus mandantes.
Por todo lo expuesto, considero que no debe hacerse lugar a los recursos de apelación intentados y, en consecuencia, debe confirmarse la prisión preventiva de los imputados Ariel Osvaldo Merlini, Mario Ernesto Pacheco, Claudio Horacio Viale y Francisco Rueda, con costas (arts. 281, incs. 1° y 2°, 550 y 551 del CPP). Así voto.
El vocal Francisco H. Gilardoni dijo: Que comparte lo sostenido por el vocal preopinante en cuanto al mérito sustancial de los presentes autos, estimando -en base al material probatorio colectado hasta el momento- suficientemente acreditado con el grado de probabilidad exigido en esta etapa del proceso, tanto la existencia material de los hechos intimados, cuanto la participación penalmente responsable de los encartados Merlini, Pacheco, Rueda y Viale en ellos.
Sin embargo, discrepo con mi distinguido colega en lo que refiere a la medida de coerción apelada, considerando que no corresponde confirmar en dicho extremo el auto impugnado, lo que me conduce a ingresar al estudio de la peligrosidad que, para los fines del proceso, representarían los nombrados imputados en libertad. Así las cosas, es dable principiar afirmando que a ellos se les atribuyen los delitos de asociación ilícita, en calidad de organizador Merlini, y en calidad de miembros los demás; en concurso real con los delitos de estafa procesal continuada, certificado médico falso continuado y falsificación de instrumento privado continuada, estos tres últimos en concurso ideal y en calidad de coautores según los respectivos hechos intimados, con la salvedad de Viale, a quien no se le atribuye el delito de falsificación de instrumento privado continuada, calificación legal que, conforme a lo dicho al inicio de mi voto, comparto. Se evidencia así un pronóstico punitivo sumamente elevado para el encartado Merlini, mientras que para los demás apelantes -Pacheco, Rueda y Viale- sería de gravedad intermedia.
No obstante ello, para este tribunal, a partir de su nueva integración -por unanimidad hasta los autos “Nieto” (S. nº 310 del 11/11/08, T.S.J. Sala Penal) y por mayoría a partir de entonces-, es la existencia de peligro procesal concreto, a inferir especialmente del inc. 2º y del último párrafo del art. 281 del C.P.P. -y no el mero peligro procesal abstracto que puede surgir en función del inc. 1º del mismo precepto- lo único que puede justificar el dictado de una medida estrictamente excepcional como lo es la prisión preventiva (cf. "Maza", AI nº 388 del 03/11/06; "Guerrero", AI nº 251 del 05/12/06; "Olivares", AI nº 416 del 04/12/06; "Irusta", AI nº 182 del 01/07/08; "Flores", AI nº 492 del 19/12/08; "Ferreyra", AI nº 22 del 27/02/09, todos de este tribunal; entre muchos otros). El indicio de peligro procesal abstracto constituido por el monto de la pena determinado por el legislador, o por la posibilidad prima facie de que ella sea o no de ejecución condicional, juega por cierto un papel importante en la determinación de la existencia de peligro procesal, el cual, con todo, ha de ser concretado, siempre, a partir de indicios específicos que surjan de cada caso ("Irusta", cit.). Asimismo, este tribunal precisó que en aquellos supuestos en los que la pena conminada en abstracto para el delito imputado es muy elevada, tal indicio, atento su especial fuerza probatoria, podrá fundar una inferencia a favor de la existencia de peligro de fuga en tanto al menos algún otro indicio específico del caso concreto lo complemente, por débil que resulte tal indicio adicional si se lo considera aisladamente ("Irusta", cit.). Es decir, en tales casos, bastará -se dijo- con que al particularmente elevado monto de la pena se le sume al menos un indicio relacionado con las concretas circunstancias de la causa para, a partir de ello, poder inferirse un peligro procesal concreto. Con otras palabras -se aclaró-, la existencia de indicios propios del último párrafo del art. 281 -o análogos a éstos- que por sí solos aparecerían como demasiado débiles para fundamentar la existencia de peligro de fuga, serán no obstante suficientes para ello si se les suma, como indicio también a valorar, un monto de pena conminado en abstracto considerablemente grave. De allí que, frente al indicio constituido por un monto abstracto de pena especialmente grave, bastará -se precisó- una mínima base indiciaria adicional relacionada con las circunstancias específicas del caso (C.P.P., art. 281 inc. 2º y último párrafo) para fundar válidamente la existencia de peligro concreto de fuga, y en consecuencia justificar, en función de ello, el pertinente encarcelamiento preventivo. Se aclaró también que, para el caso inverso, esto es, cuando el monto de la pena es muy bajo, "...es posible que ese solo indicio baste para poder inferir ausencia de peligro..." procesal.
Al respecto, corresponde tener en cuenta que el suscripto, en oportunidad de emitir el voto en un anterior pronunciamiento dentro de los presentes autos (AI nº 151 del 18/04/11), sustenté la peligrosidad procesal que, en concreto, justificaban el encerramiento cautelar de alguno de los imputados -entre otras cuestiones- en la existencia de una cierta organización entre ellos que, vale decir, en ese momento se creía incipiente y pequeña. Ese actuar organizado, que se estimó acreditado en ciertos imputados, constituyó un factor fundamental para valorar la peligrosidad que, para los fines del proceso, ellos revestirían gozando de libertad ambulatoria durante su sustanciación. Así, aludiendo al encartado Manrique y Pacheco, dije -compartiendo el voto del Dr. Pérez Barberá- que “…la existencia de una cierta organización –tal vez incipiente y pequeña, pero existente al fin– a partir de la cual se han cometido los hechos aquí investigados queda corroborada especialmente en relación con estos dos imputados. Y ello es decisivo en lo que atañe a la cuestión del peligro procesal concreto, porque desde una organización delictiva resulta mucho más factible y sencillo burlar los fines del proceso que desde una posición individual. La organización, en efecto, facilita las posibilidades tanto de fuga como de entorpecimiento de la investigación, porque desde ella es más fácil burlar los controles del Estado, acceder a una vida en clandestinidad –y permanecer en ella–, y ponerse de acuerdo con cómplices o coautores para procurar la impunidad propia o de terceros, o con testigos u otros órganos de prueba para entorpecer la investigación. Y dado que, como se dijo y enseguida se demostrará, respecto a estos dos imputados la existencia de una pertenencia a una organización como la descripta se evidencia más que con cualquiera de los otros, es que, con relación a ellos, no cabe sino concluir que, si recuperaran la libertad, tanto el fin procesal de la actuación de la ley como el del descubrimiento de la verdad se verían seriamente en peligro, por lo que debe lisa y llanamente confirmarse la prisión preventiva dictada en contra de ambos…”. El mismo argumento, tomado a la inversa, fue sostenido para establecer la limitación temporal en la extensión de la prisión preventiva que se había ordenado sobre los prevenidos Merlini, Barbero y Vieyra Ledesma. Respecto a su situación, expresé que “…no puede inferirse –al menos no todavía– la existencia de una organización siquiera incipiente. Y si bien es cierto que se trata de personas de buen poder adquisitivo y que, por lo tanto, estarían en condiciones de solventar una fuga y la consiguiente vida en clandestinidad, no menos lo es que la falta de una estructura organizativa que los vincule disminuye un tanto, con relación a ellos, el riesgo de fuga…”, deslizando semejantes conceptos en torno al imputado Cornavaca, cuya transcripción considero innecesaria en esta parte.
No pasa inadvertida la ampliación de la imputación que ha motivado el dictado de la prisión preventiva que aquí se resiste, que, vale aclarar, consiste en la atribución del delito de asociación ilícita, en calidad de organizador Merlini, y en la de miembros los demás apelantes. Al respecto, ya anticipé mi conformidad con la nueva calificación legal dada por el fiscal instructor que de alguna manera ha venido a corroborar lo que ya se venía perfilando en la resolución antes referenciada. El tipo penal en cuestión supone la existencia de una organización destinada a cometer delitos, compuesta por tres o más personas, con una convergencia de voluntades de sus miembros hacia la permanencia de la asociación (conf. Carlos CREUS, Derecho Penal. Parte Especial, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, t. II, p. 120/127). Tal atribución delictiva vendría a reafirmar la valoración efectuada en el auto citado precedentemente y gozaría de entidad, en principio, para confirmar la prisión preventiva de los recurrentes. Sin embargo, considero que las circunstancias han variado desde el dictado de aquella resolución. Por un lado, ya han sido receptadas numerosas declaraciones testimoniales, muchas de ellas de empleados municipales unidos por un vínculo de clientes (o pacientes) con algunos imputados, que en aquel entonces todavía estaban pendientes. Ello, sin duda, neutraliza en parte el peligro procesal que anteriormente había sido evidenciado. Y, por otro lado, no resulta una cuestión menor el lapso que los encartados llevan privados de su libertad, que en el caso de Merlini y Pacheco esta cerca de alcanzar el año y medio de extensión, mientras que para Rueda y Viale son casi seis los meses de encierro cautelar sufridos. Sentado ello, estimo que la prisión preventiva que actualmente pesa sobre los apelantes debe cesar atento resultar la medida coercitiva en cuestión de extrema gravedad para salvaguardar los fines del proceso que, considero, pueden ser tutelados a través de la imposición de una medida de coerción de menor entidad, que a la luz del criterio de proporcionalidad, resulte idónea para contrarrestar el riesgo procesal, apareciendo como satisfactoria la imposición de una caución bajo la modalidad y monto que el encargado de practicar la investigación penal preparatoria determine, debiéndo velar, eso sí, de no tornar ilusorio el acceso a su libertad.
De acuerdo a ello es que corresponde que este proceso continúe pero con los imputados en libertad, debiendo disponérsela en forma inmediata bajo la caución que el fiscal de instrucción estime prudente e idónea para ejercer en su ánimo el constreñimiento suficiente de no sustraerse de la persecución penal o entorpecer la investigación, debiendo estar a cargo de su tramitación la fiscalía de instrucción interviniente, quien deberá imponer a su vez las demás obligaciones y condiciones que estime pertinentes, siempre bajo apercibimiento de ley. De esta forma se asegura de la mejor manera posible el logro de los fines del proceso sin tener que, para ello, pagarse el más alto precio imaginable para un Estado de derecho, que es el de privar a una persona de su libertad antes de haber sido declarada culpable en juicio, tal como fuera sostenido por este tribunal, con su nueva integración, a partir del caso “Fernández”, AI nº 225 del 03/11/06. En definitiva, estimo que debe ser revocada parcialmente la resolución apelada en relación con la medida de coerción impuesta a los incoados Merlini, Pacheco, Rueda y Viale. Así voto
El vocal Eduardo A. Barrios dijo: Que el suscripto comparte en un todo lo sustentado por el Sr. Vocal del Primer voto, por lo que adhiero a las conclusiones a las que el mismo arriba y voto en igual sentido, por considerar plenamente que es lo que se ajusta a derecho. Pero además, he de agregar, que a mi entender, el Sr. Juez de Control ha brindado un acabado y minucioso análisis de las probanzas de la causa, de las imputaciones asignadas a cada uno de los encartados y del mérito suficiente como para el dictado de la medida de coerción que adoptara el Sr. Fiscal de Instrucción, consideraciones todas que hago mías y las doy por reproducidas en el presente. Siendo ello así, corresponde concluir de la manera que lo hace el Sr. Vocal del primer voto y en consecuencia deben rechazarse los planteos defensivos y confirmarse en un todo el Auto de prisión preventiva dictado en contra de los acusados. Así voto.
Como consecuencia de la votación que antecede, el tribunal RESUELVE: I) Por unanimidad, rechazar los recursos de apelación interpuestos por los Dres. Carlos Lescano Roqué y Ángel Ignacio Carranza, en ejercicio de la defensa técnica de Claudio Horacio Viale y Francisco Rueda; por el Dr. Godofredo Federico Lazcano Colodrero, defensor del prevenido Ariel Osvaldo Merlini; y por el Dr. Andrés Rogelio Soler, en ejercicio de la defensa de Mario Ernesto Pacheco, todos en contra del A.I. nº 70 dictado con fecha 09/08/11 por el Juzgado de Control Nº 07 (fs. 6391/6623) en cuanto se dirigen a cuestionar la existencia material de los hechos y la participación penalmente responsable de los nombrados encartados en ellos. II) Por mayoría, confirmar la resolución apelada en lo relativo a la medida de coerción personal impuesta y, consecuentemente, confirmar la prisión preventiva dictada en contra de los imputados Claudio Horacio Viale, Francisco Rueda, Ariel Osvaldo Merlini y Mario Ernesto Pacheco, con costas (CPP, arts. 550 y 551). Protocolícese, notifíquese y bajen.

43989 – Causa 144/10 – "Butera, Analia Jesica c/ Compañía, Financiera Argentina S.A. s/ despido" – CNTRAB – SALA VII

En la Ciudad de Buenos Aires, a los 30 días del mes de noviembre de 2011, para dictar sentencia en estos autos: "Butera, Analia Jesica c/ Compañía, Financiera Argentina S.A. s/ Despido", se procede a votar en el siguiente orden:

EL DOCTOR NÉSTOR MIGUEL RODRIGUEZ BRUNENGO DIJO:

I. La sentencia, que rechaza las pretensiones articuladas en la demanda, es apelada por la parte actora a tenor de las argumentaciones que vierte a fs. 294/300, respondidas a fs.307/309, y por el perito contador quien cuestiona la regulación de sus honorarios.//-

II. El recurrente se queja por cuanto entiende que el sentenciante ha omitido dar tratamiento a distintos rubros que fueron reclamados en la demanda.-
Adelanto que la pretensión del apelante que se haga lugar a sus reclamos no ha de tener favorable andamiaje.-
En efecto en el escrito de inicio no () solo no se ha justificado de modo alguno dicha pretensión, sino que la misma no fue incluida en la liquidación de fs. 10v/11. Concluyo entonces que la parte actora incumplió con lo prescripto por los inc. 3 y 4 del art. 65 de la L.O., los que exigen que la demanda contenga la cosa demandada designada con precisión y los hechos en que se funda, explicados claramente, más la mención de la cantidad que pretende a tal concepto al practicarse la liquidación (esta Sala "Di Grande, José c/ Fono Center S.A." S.D. 37.443 del 16/04/04)).-
Solo a mayor abundamiento señalo que en el escrito de expresión de agravios presentado por la parte no se concreta la medida de su interés, ni expresa, tampoco en esta oportunidad la cantidad reclamada.-
Es decir el apelante no indica en esta etapa procesal argumentos fácticos ni jurídico que permitan hacer lugar a su pretensión.-

III- Respecto del cuestionamiento de la forma de finalización del vínculo, debo destacar que no está en discusión que las partes celebraron un acuerdo extintivo del contrato de trabajo que los unía, acto formalizado mediante escritura pública por el cual las partes "... han acordado extinguir el contrato de trabajo que las uniera a partir del día de la fecha de conformidad con lo dispuesto..." (ver fs. 50/51).-
Solo a mayor abundamiento, advierto, que la demandada alega la existencia de un procedimiento preventivo de crisis iniciado ante la autoridad de aplicación, más no se ha glosado en el expediente prueba alguna sobre este punto.-
En primer término, veo necesario señalar respecto de la posibilidad de revisar judicialmente una concertación del tenor de la presente, ya fuera en cuanto a su validez extrínseca e intrínseca, que comparto la opinión de que: "los jueces del trabajo tienen competencia para entender en todos los conflictos individuales de derecho (art. 20 ley 18.345), lo que incluye la facultad de apreciar la validez o invalidez de los actos que incidan en la resolución de los referidos conflictos aunque los mismos hayan sido aprobados por actos administrativos. Por ello, si de los acuerdos suscritos por las partes y homologados por el Ministerio de Trabajo, surgen violaciones al orden público que implican la renuncia de derechos (art. 12 L.C.T.), tales actos no sólo pueden ser cuestionados por las vías previstas en la ley 19.549 o mediante redargución de falsedad, sino que, al no haber una justa composición de los derechos e intereses de las partes (art. 15 L.C.T.) pueden ser declarados inválidos por el juez competente" (art. 1047 del C. Civil). CNAT, Sala VI, Epte. 1272/00 Sent. 54279 del 14.8.01;; autos: "Jiménez, Fortunata y otro c/ Finexcor S.A. y otro s/ Despido").-
Sentado ello, en este caso particular se advierte que la defensa de la demandada que busca apoyatura en la télesis sostenida oportunamente de que -conforme la autonomía de la voluntad de las partes- como consecuencia de una negociación previa, las partes habrían acordado poner fin a la relación laboral que los unió, conforme la conveniencia e interés que las movilizó, y que el dependiente actuó con total discernimiento, intención y libertad y sin vicios en el consentimiento.-
Ahora bien, en la medida en que se avanza en la lectura del acuerdo referido, y mas allá del esfuerzo dialéctico de la demandada quien intenta convencer de lo contrario, se observa que de los términos del acto no surge, precisamente, que haya sido el resultado o el producto de una negociación previa o transacción, tal como lo regula el art. 832 del Código Civil, que denomina así al "acto bilateral en que las partes haciéndose concesiones recíprocas, extingan obligaciones litigiosas o dudosas".-
Por el contrario, la propia redacción del texto del acuerdo de marras desnuda algo tan evidente como simple de comprender: el acta se materializó a los efectos de resarcir al dependiente, ni más ni menos, que frente a la ruptura del contrato de trabajo, al punto tal que la empresa asumió el pago de una suma dineraria (insuficiente, por cierto) en concepto de gratificación única y extraordinaria.-
En efecto, tal como lo indica el perito contador (189/195), dada su condición de trabajadora de 3 años de antigüedad y el salario computable a los fines del art. 245 de la LCT, se evidencia que –al momento del distracto- la dependiente era acreedora a una diferencia mayor en su favor, y que -a la luz de lo normado en los artículos 58 y 260 de la Ley de Contrato de Trabajo- dichas sumas no pueden interpretarse como renunciadas (en similar sentido: "Colón, Lucía Norma c/ Solaz S.A. s/ Despido", S.D. 32.609 del 30.9.99).-
Se ha expresado que: "los sujetos de la relación de trabajo conservan el poder dispositivo en materia negocial con la sola condición de que su ejercicio no infrinja los mínimos inderogables del "ius cogens" (derecho obligatorio) (Plenario N° 137 del 29/9/70 en "Lafalce c/ Casa Enrique Schuster SA" [Fallo en extenso: elDial.com - AA4876]). (Del voto del Dr. Morell, en mayoría) (Sala V, autos: DODERO, Marcelo c/ MAXIMA AFJP s/ despido" del 04.07.94), por lo que –de aceptarse la validez de un pago inferior al que legalmente le corresponde- sin dudas se vería vulnerado.-
Por ello, –aún cuando el acto se hubiera ajustado a las formalidades de ley al celebrarse mediante escritura pública- lo cierto es que en el mismo se ha materializado un despido y, en virtud de lo normado en los arts. 12 y 15 de la L.C.T., por ende, al no haberse satisfecho completamente los conceptos propios generados de la decisión, corresponde que se pague sin reparo la diferencia insatisfecha, pues no se ha alcanzado verdaderamente a una "justa composición de los derechos e intereses de las partes".-
A mayor abundamiento cabe destacar, que de las testimoniales glosadas en la causa, puede inferirse que la trabajadora de modo alguno tenia intención de denunciar su vínculo laboral, y que la forma en que se instrumentó la desvinculación no ha sido de acuerdo a lo establecido en el art. 241 de la L.C.T. (ver. Martinez fs. 152, Amaya fs. 141, Perez Quiroga fs. 141), en este punto considero relevante los dichos de la testigo Petrini (fs. 154/155), propuesta por la parte demandada, quien sostiene que "... el ofrecimiento de retiro consistía en el pago equivalente a la indemnización por despido...", lo cual resulta cuanto menos sospechoso.-
A todo lo expuesto, se suma que en la apreciación de la prueba testifical, no se advierte que los dichos expuestos resulten incoherentes o discordantes (Art. 90 L.O. y 386 del C.P.C.C.N.; art. 9 L.C.T.).-
Propongo, entonces, revocar el fallo y concluir que la el vínculo laboral habido entre las partes ha sido disuelto por voluntad de la demanda sin justificación alguna.-
Es consecuencia de lo expuesto que el reclamo por indemnización por antigüedad, integración mes de despido, preaviso y vacaciones, tendrán favorable acogida ya que no se encuentra en autos prueba alguna que acredite el pago de los mismos, por cuanto para demostrar cualquier pago salarial es necesaria la presentación de los recibos de ley (art. 138 a 142 de la Ley de Contrato de Trabajo; en sentido similar, esta Sala en autos "De León, Félix Osvaldo c/ Lilien, Horacio s/ Despido" S.D. 35.221 del 20/06/01).-
En cuanto a la multa prevista en el art. 2º de la ley 25.323, en el caso de autos se aprecian cumplidas las exigencias previstas en el norma: 1) la demandada fue oportunamente intimada a abonar las sumas correspondientes a indemnizaciones propias del distracto; y 2) la trabajadora se vio obligado a litigar judicialmente para perseguir el cobro de las indemnizaciones referidas debido a la conducta de reticencia a abonar dichos conceptos asumida por la accionada (en igual sentido, esta Sala en autos: "Aguilar, José María c/ Sistemas Temporarios S.A. s/ Despido"; S.D. 36.116 del 25.4.02; en: "Florio, Mirta Ester c/ Brewda Construcciones S.A. s/ Despido", S.D. 36.459 del 27.12.02; en: "Parra, María Gabriela c/ Siembra AFJP SA s/ Despido" [Fallo en extenso: elDial.com - AA359C], S.D. 37.090 del 29.10.03; y en "Braun, Ana María del Carmen c/ Laboratorios Lacefa SA. s/ Despido" [Fallo en extenso: elDial.com - AA5851];; S.D. 37.535 del 17.05.04).-

III- Se agravia la quejosa por el rechazo dispuesto por la sentenciante en relación a la multa prevista en el art. 80 de la L.C.T.-
Advierto, en este punto, que la actora incumplió con los requisitos establecidos en el art. 80 de la L.C.T., para que sea procedente la multa dispuesta en el art. 45 de la ley 25.345.-
Cabe recordar que el art. 80 antes citado, indica que el trabajador debe realizar un "requerimiento fehaciente" al respecto, cuestión que no se encuentra acreditada en este proceso.-
Es decir la trabajadora no dio cumplimiento a la mínima requisitoria establecida.-
Por los argumentos expuestos propicio confirmar el fallo apelado, en este punto.-

IV- Lo puntualizado en el considerando precedente lleva ahora a analizar el agravio que exhibe la parte actora en relación al rechazo del incremento indemnizatorio previsto en el art. 178 L.C.T. en tanto la sentenciante considero que la trabajadora no logró acreditar los extremos fácticos que el art. 182 de la L.C.T. impone.-
Cabe recordar que el art. 178 L.C.T. establece una presunción "iuris tantum", por cuanto determina que el despido de la mujer trabajadora obedece a razones de su embarazo cuando fuese dispuesto dentro del plazo de siete y medio meses anteriores o posteriores a la fecha del parto, siempre y cuando la mujer haya cumplido con la obligación de notificar y acreditar en forma el hecho del embarazo así como, en su caso el nacimiento.-
Pues bien, en este aspecto, teniendo en cuenta los datos de la litis, el nacimiento de la hija de la actora el 12 de mayo de 2008 y la fecha en que se disolvió el vínculo 14 de noviembre del mismo año, me convence que la decisión de la demandada obedeció a dicha situación, habida cuenta que la presunción legal (iuris tamtum) la accionada no ha logrado desvirturla.-
Este Tribunal tiene expuesto que "…como dice Hernando Devis Echandía en "Teoría General de la Prueba Judicial", Tomo 2, que la voz latina "indicium" es una derivación de "indicere", que significa indicar, hacer conocer algo. Esta función la cumple el indicio, en virtud de la relación lógica que existe entre el hecho indicador y el hecho indicado, es decir, sin que medie ninguna representación de éste (ni oral, ni escrita, ni por reproducción de imágenes o sonidos). De acuerdo con ésto, entendemos por indicio, un hecho conocido del cual se induce otro hecho desconocido, mediante un argumento probatorio que de aquél se obtiene, en virtud de una operación lógica-crítica basada en normas generales de la experiencia o en principios científicos o técnicos."
"En el concepto de indicio debe considerarse principalmente el hecho fuente de prueba, pero también la relación lógica que existe entre aquél hecho y el que se pretende probar, que se conoce mediante una operación mental del sujeto que lo valora, es decir el argumento probatorio que permite darle al primer hecho el carácter de prueba del segundo. Precisamente se habla de argumentum o signum para referirse al indicio".-
"En virtud de ese argumento probatorio que suministra el hecho indicador, el juez infiere con mayor o menor seguridad, es decir, como algo cierto o simplemente probable, la existencia o inexistencia del hecho que investiga: esa inferencia se conoce como presunción judicial, que es diferente del argumento probatorio que le sirve de causa (ver obra citada, pág. 601)".-
"Y bien, como consecuencia de la existencia de esos indicios antes indicados corresponde la aplicación del principio de la carga dinámica de la prueba, denominado así por la doctrina procesal moderna. Este principio se expresa a través de un conjunto de reglas excepcionales de distribución de la carga de la prueba, que hace desplazar el onus probandi del actor al demandado, o viceversa según el caso apartándose de las reglas usuales "para hacerlo recaer sobre la parte que está en mejores condiciones profesionales, técnicas o fácticas para producir la prueba respectiva (ver Sala VII, en "Barbe, José María c/ Metrovías S.A.", Sent. 36.961 del 17-09-03, "Rybar, Héctor c/ Banco de la Nación Argentina, sobre Despido, del año 2007" [Fallo en extenso: elDial.com - AA3F0F], sent. Nro.:40.175 del 8/06/07, entre muchos otros)".-
En la litis, la parte demandada debe demostrar, a pesar de los indicios, que su decisión rupturista no fue motivada por un prejuicio ante la trabajadora a quien la propia ley le confiere protección especial de su estabilidad (arg. párr. 3º art. 277 L.C.T. antes cit.) con fundamento en la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer, art. 11 2 "2" aprobada por la ley 23.179 con jerarquía superior a las leyes (conf. art. 75 inc 22 de la Constitución Nacional), con lo cual, el conculcamiento de ese derecho implica de por sí la presencia de un acto discriminatorio ("discriminación positiva").-

LIQUIDACION.-
Indemnización por antigüedad $7.256,94-
Indemnización sust. Preaviso c. S.A.C. $2.620,51-
Integración mes de despido $1.290,08-
Vac. Prop. c. S.A.C. $1.467,37-
S.A.C. 2do sem. $1.209,49-
Salario noviembre 2008 $1.128,82-
Art. 2 ley 25.323 $5.583,76-
Art. 182 L.C.T. $31.446,74-
Sub total $52.003,71-
Total abonado contra escritura $13.254,65-
Total $38.749,06-

Dicha suma, de treinta y ocho mil setecientos cuarenta y nueve pesos con seis centavos, devengará intereses desde que cada suma fue debida en el orden de la tasa activa promedio del Banco Nación que publica mensualmente la CNAT hasta su efectivo pago (Arts. 508 y 622 del C.C., Acta CNAT nº 2357/02 y Res. CNAT nº 8/02).-

VI- La nueva solución que dejo propuesta impone dejar sin efecto todo lo resuelto en primera instancia en materia de costas y honorarios y determinarlo en forma originaria ( art. 279 del Código Procesal).-
En tal tesitura propicio que las costas, en ambas instancias sean soportadas por la demandadas vencida (art. 68 del Código Procesal) y se regulen honorarios a la representación letrada de la parte actora y demandada en un 17% y 14% respectivamente, y del perito contador en un 8% porcentajes a calcularse sobre el monto definitivo de condena, con inclusión de intereses.-
Por los trabajos de alzada propicio se regulen honorarios a la representación letrada de la actora y demandada en un 35% y 25%, respectivamente, de los determinados para la primera instancia (art. 14 del arancel de abogados y procuradores).-

LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRÓS DIJO: Por compartir los fundamentos, adhiero al voto que antecede.-

LA DOCTORA BEATRIZ INES FONTANA: No vota (art. 125 ley 18.345).-

Por lo que resulta del precedente acuerdo, el Tribunal RESUELVE: 1) Revocar el fallo apelado y condenar a Compañía Financiera Argentina S.A. a pagar a Butera Analia Jesica la suma de $38.749,06 (treinta y ocho mil setecientos cuarenta y nueve pesos con seis centavos), más intereses según se han fijado en el respectivo considerando. 2) Declarar que las costas en ambas instancias sean soportadas por la demandadas vencida. 3) Regular honorarios a la representación letrada de la parte actora y demandada en un 17% (diecisiete por ciento) y 14% (catorce por ciento) respectivamente, y del perito contador en un 8% (ocho por ciento) porcentajes a calcularse sobre el monto definitivo de condena, con inclusión de intereses. 4)Confirmar el fallo en lo demás que ha sido materia de agravios. 5) Regular honorarios de alzada a la representación letrada de la actora y demandada en un 35% (treinta y cinco por ciento) y 25% (veinticinco por ciento), respectivamente, de los determinados para la primera instancia.-
Regístrese, notifíquese y devuélvase.//-

Fdo.: NÉSTOR MIGUEL RODRIGUEZ BRUNENGO - ESTELA MILAGROS FERREIRÓS