En la ciudad de Mendoza a los diecisiete días del mes de agosto de dos mil once, reunidos en la Sala de Acuerdos de la Primera Cámara Civil de Apelaciones, los Dres. Ana María Viotti y Alfonso Gabriel Boulin, trajeron a deliberación para resolver en definitiva la causa nº 122.258/43.257 caratulados: "R., A. C/ JOSE CARTELLONE CONSTRUCCIONES CIVILES S.A. P/ COBRO DE PESOS" originaria del Quinto Juzgado Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial, venidos al Tribunal por apelación de fs. 215 y de fs. 218, contra la sentencia de fs. 205/209.- De conformidad con lo ordenado en el art. 160 de la Constitución Provincial, planteándose las siguientes cuestiones a resolver: 1a. Cuestión: ¿Es justa la sentencia? 2a. Cuestión: Costas.- Practicado el sorteo de ley arrojó el siguiente orden de votación: Dres. Viotti y Boulin.- Sobre la Primera Cuestión, la Dra. ANA MARÍA VIOTTI dijo:
I.- Que a fs. 215 la parte actora y a fs. 218 la demandada promueven recurso de apelación contra la sentencia de fs. 205/209, que hace lugar parcialmente a la demanda deducida por H. A. R. contra José Cartellone Construcciones Civiles S.A. y condena a ésta a pagar la suma de $ 30.000, con más los intereses legales desde el 13/06/2007, hasta el efectivo pago. A fs. 227/232 expresa agravios el actor quien manifiesta su disconformidad con la sentencia de primera instancia, en cuanto condena en la empresa demandada al pago de la suma de $ 30.000, cuando correspondía la cantidad reclamada a $ 71.250, en concepto de honorarios por la redacción de un acuerdo de opción de compra entre José Cartellone Construcciones Civiles S.A. y las Sras. Norma Edith Morales y María del Rosario Castro por la suma de $ 2.850.000. Afirma que el escribano R.para redactar y confeccionar de modo adecuado el contrato de opción de compra, debió previamente realizar el estudio de títulos tarea no prevista en la ley de aranceles lo que le permite percibir un honorario no sujeto a regulación arancelaria alguna. Para justificar el reclamo, transcribe un trabajo publicado en la Revista del Notariado Argentino de julio de 2009, n° 35, sobre "Estudio de Títulos y Responsabilidad del Escribano", del escribano Carlos Marcelo D’Alessio y considera que por tal labor, corresponde aplicar el 2% sobre el monto del contrato de $ 2.850.000, que da un honorario de $ 57.000. A fs. 238/240 contesta la parte demandada solicitando el rechazo del recurso planteado por las razones que allí expone y a fs. 250/254 expresa agravios considerando que la Juez a-quo, ha realizado una errónea valoración de la prueba pericial para concluir que el actor redactó el acuerdo de opción de compra. Afirma que el hecho de encontrarse el documento en la computadora del actor no constituye prueba alguna de la autoría por parte del escribano R. y que se trata de un medio probatorio que adolece de falencias, no resultando una prueba confiable, que reúna las garantías de integridad y autenticidad que tienen otros medios probatorios. Agrega que el Juzgador no ha contado con ningún elemento probatorio concluyente para determinar que el actor haya sido el autor del acuerdo y que resulta contradictoria la afirmación de que dicho acuerdo ha resultado un convenio fruto de la interacción de ambas partes en su redacción definitiva. Por otra parte, considera erróneo el cálculo de los honorarios por la intervención en la redacción del acuerdo; en base al precio de la eventual operación que no se concretó, cuando el acuerdo de opción de compra era sin monto, ya que la suma de $ 2.850.000, allí consignada constituía el precio del inmueble para el caso de que eventualmente se efectivizara la operación de compraventa.En subsidio, solicita que se aplique el artículo 1627 C.C. y se disminuya el monto por ser desproporcionado en relación a la labor desempeñada. A fs. 259/263 contesta la actora y a fs. 265 se llama autos para sentencia, practicándose el sorteo de la causa. II.- El artículo 165 del Código Procesal Civil, dispone que el actor en la demanda, deberá exponer los hechos en que se funda, explicados con claridad y precisión, el derecho invocado y la petición o peticiones en términos claros, precisos y positivos. Por su parte, el artículo 168 del C.P.C., establece que el demandado, deberá reconocer o negar categóricamente los hechos expuestos en la demanda, la autenticidad de los documentos acompañados que se le atribuyen, y la recepción de las cartas y telegramas a él dirigidos, cuyas copias se acompañan, pudiendo estimarse su silencio o sus respuestas evasivas o ambiguas como reconocimiento de la verdad de los hechos, de la autenticidad de los documentos o de su recepción. La contestación de la demanda cierra el ciclo de los actos introductivos de la instancia. A partir de ese momento, están fundadas las respectivas posiciones que han adoptado el actor en la demanda y el accionado en la contestación y sobre las cuales el Juez deberá expedirse a tenor de lo dispuesto del C.P.C. Vale decir que esta etapa de y 4 por el artículo 90 inc. 3 contestación establece el "thema decidendum", y fija los hechos que deben ser objeto de prueba porque han sido discutidos, negados o controvertidos y tiene injerencia en la carga de la prueba (conf. Carli, Carlo, La demanda civil, ed. 1971 fs. 246, ap. d), Palacio Lino Enrique, Manual de Derecho Procesal Civil, T.I., fs. 432 y sigs.). Además, hay que tener en cuenta que la alegación es requisito indispensable para que el hecho sea puesto como fundamento de la sentencia si aparece probado, más no para la prueba.Esta existe, en general, para los hechos que, de acuerdo con la norma aplicable, son presupuestos de las peticiones que formula, pero la falta de alegación hace que la prueba resulte inútil e innecesaria, esto es, que desaparezca el interés práctico par la parte, en satisfacer la carga de la prueba. La controversia se requiere para que, por regla general sea necesaria aducir al proceso medios probatorios a fin de que el juez tenga el hecho por cierto, debido a que su admisión equivale a su prueba (conf. Devis Echandía, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, Bs. As., Víctor Zavalía Editores, 1976, t. I, págs. 490 y sgtes.). En virtud del principio de congruencia que debe ser respetado en toda resolución judicial, este Tribunal tiene reiteradamente resuelto que: "La sentencia apelada, contiene y decide las cuestiones deducidas por las partes, de conformidad a lo preceptuado por el del C.P.C., y por tanto, todo lo resuelto por el Juez a-quo, artículo 90 inc. 4 en cuanto causa agravio puede ser materia del recurso de apelación, pero no es posible llevar a conocimiento del Tribunal de Alzada, defensas o cuestiones no sometidas a decisión del Juez de primera instancia, ni resueltas por tanto, en la sentencia. Admitir que la Cámara pueda resolver asuntos no discutidos en estado de desigualdad y de indefensión entre las partes que tornaría absolutamente nulo el procedimiento de la apelación (conf. Podetti, Ramiro J., Tratado de los recursos, Bs. As., Ediar, 1957, fs. 146, Ibañez Frocham, Manuel J., Tratado de los recursos en el proceso civil, Bs. As., Omeba, 1963, fs. 193). En la demanda el actor reclamó la suma de $ 72.420, en concepto de honorarios por la redacción de un acuerdo de opción de compra entre José Cartellone Construcciones Civiles S.A. y la Asociación Vecinal de Fomento, Unión y Fuerza, respecto de un inmueble ubicado en el distrito de Presidente Sarmiento Godoy Cruz, Mendoza constante de una superficie de 7 Has.3.968 m2, por un precio de $ 2.850.000, operación que no se concretó. Aclaró que la suma fue fijada por el notario teniendo como parámetro la labor desarrollada, el valor del inmueble en cuestión, la relevancia de la función del escribano público en la certificación y otorgamiento de este tipo de actos y los aranceles sugeridos con más las pautas emergentes de la ley 5053. Agregó que la ley 5059 de desregulación económica derogó las disposiciones de la ley 5053, en cuanto al carácter de orden público y obligatoriedad de normas para la regulación de honorarios, por lo que a partir de ese momento los honorarios a percibir por los notarios son fijados libremente por los mismos, en base a un cuadro de aranceles notariales brindado por el Colegio Notarial de Mendoza, el cual constituye una mera sugestión sin tener carácter vinculante para los profesionales. En la sentencia recurrida la Juez a-quo consideró que el escribano tenía derecho a cobrar honorarios a la demandada por la redacción de la opción de compra y para su determinación tuvo en cuenta los honorarios sugeridos por el Colegio Notarial, en una Planilla de Aranceles y lo dispuesto en la ley 5053; que fijan para la redacción de documentos privados que impliquen promesas y/o compromisos de celebrar contratos y/o de transmitir y/o constituir derechos reales, el porcentaje del 1% del monto y como mínimo la suma de $ 700. En base a tales pautas reguló los honorarios del escribano R. en la suma de $ 30.000. Ninguna de estas conclusiones fueron motivo de análisis y crítica por el apelante, quien en el escrito de expresión de agravios, se limitó a introducir una cuestión no alegada en primera instancia, como es la importancia del estudio de títulos y la necesidad de su remuneración, cuando en la demanda ni siquiera manifestó que hubiera cumplido tal labor profesional.Por último, al justificar el monto pretendido de $ 72.420, manifestó que tal suma ha sido fijada por el notario teniendo como parámetros la labor desarrollada, el valor del inmueble y la relevancia de la función del escribano público en la certificación u otorgamiento de este tipo de actos y los aranceles sugeridos con más las pautas emergentes de la aplicación de la ley 5053. En consecuencia, se debe rechazar el recurso de apelación deducido por la parte actora contra la sentencia de fs. 215. III.- La parte demandada se agravia de la sentencia de primera instancia, en cuanto admite la demanda, no obstante, que en autos, no se acreditó que el escribano H. R. haya redactado el instrumento privado de opción de compra por el que pretende el cobro de honorarios profesionales. Critica que se haya tenido en cuenta la prueba pericial del Ingeniero analista de sistemas; para concluir que el actor fue el autor del acuerdo de opción de compras. Afirma que ese informe no es prueba suficiente, ni confiable, por las falencias que presenta. La apreciación de la prueba, es el acto mediante el cual el órgano judicial en oportunidad de dictar sentencia definitiva, se pronuncia acerca de la eficacia o atendibilidad de aquélla para formar su convicción sobre la existencia o inexistencia de los hechos controvertidos en el proceso (Palacio, Lino Enrique, Derecho Procesal Civil, t. V, Bs. As., Abeledo-Perrot, p. 415). A diferencia de lo que ocurría en el sistema de las pruebas legales donde el valor de los medios probatorios estaba fijado con anterioridad en términos generales y abstractos, en los códigos de procedimientos modernos, la eficacia de la prueba en cada caso concreto; queda reservada al arbitrio judicial, en virtud de normas flexibles o elásticas. El sistema de la sana crítica, adoptado por nuestro régimen procesal, supone la existencia de ciertos principios generales que deben guiar en cada caso la apreciación de la prueba y que excluyen, la discrecionalidad absoluta del Juzgador.Se trata por un lado, de los principios de la lógica y por otro lado, de las máximas de experiencia, es decir, de los principios extraídos de la observación del corriente comportamiento humano y científicamente verificables, actuando ambos, respectivamente como fundamento de posibilidad y de realidad (Palacio, Lino Enrique, obra citada, p. 415). El sistema de la sana crítica exige que la prueba sea apreciada en forma integral, relacionando, la totalidad de los medios de prueba rendidos y no en forma aislada. En la sentencia recurrida la Juez a-quo ha realizado una correcta aplicación de tales principios al analizar la totalidad de la prueba producida. En primer lugar hay que tener en cuenta que la función principal del escribano es el otorgamiento de instrumentos públicos y que conforme a lo que es costumbre habitual, en nuestro país, cuando se trata de compraventas de inmuebles que necesariamente, requieren la escritura pública para que se produzca la transmisión de la propiedad, previo al otorgamiento de tal instrumento público, las partes suscriben el boleto privado de compraventa, que normalmente es redactado por el escribano público; que luego, otorgará la escritura pública traslativa del dominio; quien deja constancia de su intervención para la suscripción del documento definitivo. En el caso concreto, el acuerdo de opción de compra, que obra en copia a fs. 4, equivale al boleto de compraventa, ya que consigna, el nombre del propietario y del adquirente, el precio convenido, las características del inmueble, la fecha de entrega de la posesión del bien, del otorgamiento de la escritura pública y pago del precio. Además, se deja constancia de que el escribano A. H. R., otorgará la escritura pública a los 30 días de ejercida la opción de compra y si vencido el plazo la opcionante no compareciera a otorgar la pertinente escritura; caducarán todos sus derechos en el contrato.Se prevé que el pago de honorarios y gastos que demanda la elaboración de la escritura pública traslativa del dominio, serán soportados conforme a lo que establece la ley y los usos del mercado. La redacción de tal instrumento privado, por parte del escribano H. R., ha quedado acreditada, con la pericia del ingeniero analista de sistemas, efectuada en la computadora del actor, correctamente analizada por la Juez a-quo. Tal conclusión se corrobora con el informe de la Asociación Vecinal de Fomento, Unión y Fuerza de fs. 68 parte en el acuerdo de opción de compra, que manifiesta que el escribano R., redactó el instrumento, a quien se le dieron todos los datos necesarios para ello y estuvo presente cuando se lo firmó. Respecto de los honorarios consigna que la Asociación nada abonó y que en el acto de suscripción se habló que la empresa Cartellone, le pagaría los gastos y honorarios como era habitual entre ellos. Los testigos, empleada administrativa y escribana que colabora con el notario, declaran que el convenio fue redactado por el escribano R. En definitiva, con la totalidad de la prueba rendida apreciada conforme las reglas de la sana crítica se ha acreditado que, como es costumbre, el boleto de compraventa u otro documento privado equivalente, previo a la instrumentación de la escritura pública traslativa de dominio, es redactado por el escribano, designado para dicho otorgamiento. En el acuerdo de opción de compra se convino que los gastos y honorarios, se pagarían conforme lo que establece la ley y los usos de mercado. Las normas vigentes, disponen que en supuestos de redacción de documentos privados que impliquen promesas o compromisos de celebrar contratos o de trasmitir o constituir derechos reales, se cobrará como honorario el 1% del monto fijado en el instrumento, importe que se deducirá del honorario que devengue el documento definitivo, si se otorgara ante el mismo notario (art. 4°, F.2 de la ley 5053). Tal porcentaje coincide con la Planilla de Aranceles sugeridos que emite el Colegio Notarial periódicamente. La pretensión de la apelante de que se aplique lo dispuesto por el artículo 1627 del Código Civil, respecto a la posibilidad del Juzgador, de reducir los honorarios que surjan de las leyes arancelarias locales, cuando resalten desproporcionados con la labor cumplida, no se justifica en el presente caso; porque la suma resultante no es excesiva para la tarea desempeñada en relación con el valor del inmueble objeto del contrato celebrado. Por todo lo expuesto se deben rechazar los recursos de apelación promovidos a fs. 215 por la actora y a fs. 218 por la demandada y confirmar la sentencia de fs. 205/209, en todas sus partes. Así voto. El Dr. Boulin, adhiere por sus fundamentos al voto que antecede. Sobre la Segunda Cuestión, la Dra. ANA MARÍA VIOTTI dijo: Atento el resultado de los recursos planteados las costas deben ser soportadas por los respectivos apelantes por resultar vencidos (arts. 35 y 36 del C.P.C.). Así voto. El Dr. Boulin, adhiere por sus fundamentos al voto que antecede. Por lo que se dio por terminado el presente acuerdo procediéndose a dictar la parte resolutiva de la sentencia la que se inserta a continuación. SENTENCIA Mendoza, 17 de Agosto de 2.011.- Y VISTOS: por lo que resulta del acuerdo precedente el Tribunal RESUELVE: I.- No hacer lugar a los recursos promovidos a fs. 215 por la actora y a fs. 218 por la demandada y en consecuencia, confirmar la sentencia de fs. 205/209 en todas sus partes. II.- Imponer las costas a los respectivos apelantes vencidos. III.- Regular los honorarios de la siguiente forma: Recurso de la actora: Dr. ALFREDO A. BISERO PARATZ en la suma de $ .; Dr. MARIANO GIMENEZ RIILI en la suma de $ .; Dra. AGOSTINA MASTRONARDI en la suma de $ ., Dr. RICARDO MASTRONARDI en la suma de $ . Recurso de la demandada: Dra. AGOSTINA MASTRONARDI en la suma de $ .; Dr. RICARDO MASTRONARDI en la suma de $ .; Dr. ALFREDO A. BISERO PARATZ en la suma de $ .; Dr. MARIANO GIMENEZ RIILI en la suma de $ . (arts. 15 y 31 ley 3641 modificado por decreto-ley 1304/75). NOTIFÍQUESE Y BAJEN. Dra. ANA MARÍA VIOTTI. Juez de Cámara Dr. ALFONSO G. BOULIN. Juez de Cámara Se deja constancia que la presente resolución no es firmada por el tercer camarista, en razón de encontrarse vacante dicho cargo (Art. 141 ap. 2 del C.P.C.) MARCELO OLIVERA. Secretario.
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