Robo del dinero entregado al escribano
Corresponde responsabilizar al escribano por el robo del dinero de los compradores perpetrado por un tercero que irrumpiera en su despacho al momento de firmar la escritura de compraventa respectiva, por cuanto si bien el uso de armas puede convertir a la sustracción en irresistible, ello no basta para configurar el caso fortuito si las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar demuestran que la demandada no puso en práctica las medidas que hubiera debido emplear una persona diligente para prevenir el siniestro.
Cabral, Osvaldo Rubén Oscar y otro vs. L., I. P. s. Cobro de pesos - Daños y perjuicios /// Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Sala III, Buenos Aires Mercedes; 20-04-2011
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Fallo:
En la ciudad de Mercedes, Provincia de Buenos Aires, a los 20 días del mes de abril del año dos mil once, reunidos en Acuerdo Ordinario los señores jueces de la Sala Tercera de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Mercedes, Provincia de Buenos Aires, LUIS MARIA NOLFI y CARLOS ALBERTO VIOLINI con la presencia de la Secretaria actuante, para dictar sentencia en el Expte nº 936, en autos caratulados: "Cabral Osvaldo Ruben Oscar y ot. c/ L. Ismael Prospero s/ Cobro de Pesos -Daños y Perjuicios".
La Cámara resolvió votar las siguientes cuestiones de acuerdo con los artículos 168 de la Constitución y 266 del Código Procesal.
PRIMERA: ¿Es justa la sentencia dictada a fs. 231/236 y vta. en cuanto es materia de apelación y agravios?
SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
Practicado el sorteo de ley dio el siguiente resultado para la votación: Dres. Luis Maria Nolfi y Carlos Alberto Violini.
Luego de sucesivos trámites, incluido el llamamiento de "autos para sentencia", tras el sorteo, quedó este expediente en condiciones de ser votado.
VOTACIÓN:
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, el Sr. Juez Luis María Nolfi dijo:
I. En la sentencia dictada en estas actuaciones a fs. 231/236 y vta. se FALLÓ:
Hacer lugar en parte a la demanda promovida por Osvaldo Rubén Oscar Cabral y Marcela Andrea Rosso por cobro de una suma de dinero, y en consecuencia condenando a Ismael Prospero L. a pagarles la suma de nueve mil quinientos pesos ($ 9.500,00) actualizados por CER con más intereses a la tasa activa (que cobra el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de descuento) en el plazo de veinte días de aprobada la pertinente liquidación. Desestimar la restitución del valor de cosas dejadas en depósito y el reclamo por daño moral. Costas al demandado.
La parte demandada interpuso recurso de apelación a fs. 240, concedido libremente a fs. 240 vta.
La parte actora había hecho lo propio a fs. 239, recurso que fuera declarado desierto por este Tribunal a fs. 263/264, sentencia que obra firme (ver fs. 265/266).
II. A fs. 257/260 expresa agravios la parte demandada, recurrente de fs. 240.
Solicita el quejoso la revocación de la sentencia dictada en cuanto admitió la demanda por cobro de sumas de dinero. En subsidio, para el hipotético supuesto de confirmación solicita se modifique la sentencia en cuanto a la tasa de interés fijada, variándola por la tasa pasiva.
En cuanto a lo principal considera errada la sentencia por considerar que el dinero que los compradores entregaran al Escribano haya pasado al dominio de éste último. Es decir, el agravio se centra sobre la calificación que hace la sentencia de la titularidad del dinero, que el argumento del desplazamiento de titularidad es inadecuado, porque el escribano interviniente en la escrituración de un contrato de compraventa no forma parte del negocio que están celebrando sus clientes. Que no interesa el lugar físico donde el escribano pone el dinero mientras lee la escritura, pues la ubicación espacial del dinero no significa desplazamiento de su objeto como precio.
Asimismo deja aclarado que son los mismos demandantes -en prueba confesional- quienes reconocen que el dinero entregado era para pagar la compra, sin que sea objeto del sub lite la fidelidad de la escritura después anulada.
En definitiva, considera el quejoso, que el hecho acontecido con resultados dañosos debe encuadrarse en el ámbito de la responsabilidad contractual en general y configurándose la hipótesis del eximente por caso fortuito o fuerza mayor del art. 514 del C.C. Asimismo, en subsidio, de aplicación al caso, la norma del art. 893 del Código fondal, para el supuesto de que se considere que hubo desplazamiento y que el accionado hubiera estado obligado a dar cosas inciertas.
Así es que pide la revocación del fallo por entender acreditado la eximente de caso fortuito o fuerza mayor.
III. La solución propuesta: a) Que el reclamo ensayado en autos lleva a tratar sobre la responsabilidad del escribano, demandado en estos obrados, en el daño que ha sufrido la actora en su patrimonio. Aquí, en esta Instancia, ello se circunscribe a la perdida del dinero (U$S 9.500,00) que momentos antes de llevarse a cabo el acto escriturario los actores entregaron al escribano L., a raíz del robo perpetrado por terceros que irrumpieran en el despacho de este último al momento de firmarse la escritura de compraventa respectiva.
Antes de ello se resalta que, no es materia de agravio y llega firme a esta Instancia (conf. art. 260, 261, 266 y ccs. del ritual) el marco fáctico de cómo sucedieron los hechos que derivaron, en definitiva, en la pérdida del dinero de los allí compradores, aquí parte actora.
Si bien no surge acreditado en autos si la entrega del dinero por parte de los actores al escribano, con anterioridad a la firma de la escritura, se debió o no al pedido o reclamo que hiciera este último, no es un hecho controvertido en la especie dicha entrega con anterioridad al asalto o robo perpetrado por terceros, a lo que debe agregarse que los mismos actores reconocieron, al momento de llevarse a cabo la prueba confesional por ellos ofrecida (ver la formulada posición nº 16ª del pliego de fs. 89 y vta.), que el dinero que el escribano L. entregó a los delincuentes era el que ellos con anterioridad le habían dado (conf. art. 409 del ritual).
Es que sin este reconocimiento, sencilla hubiera sido la cuestión, puesto que difícilmente se hubiera podido acreditar que el dinero que entregara L. a los asaltantes era el mismo que momentos antes hubiera recibido de los pretensos compradores, a lo que cabría anudar que tampoco se desprende de autos que los malvivientes se hubieran llevado todo el dinero que en ese momento había en la escribanía.
Que el actuar del escribano L. y su supuesta responsabilidad en el daño sufrido por los actores es, sin dudas, de naturaleza contractual, puesto que cuando "el escribano se contacta con el cliente celebra un contrato; de donde el deber de responder potencial es siempre contractual". Asimismo que "el tipo negocial que une a dichos sujetos será comúnmente la locación de obra" (BUERES, Alberto J. "Responsabilidad Civil del Escribano" Ed. Hammurabi. Pág. 38/39).
Que la obligación que en el marco de dicha relación contractual asumió el aquí demandado de entregar, al momento de la firma de la escritura, el dinero que los compradores le dieron como precio de la compraventa, a los vendedores, presentes también en el acto, sin lugar a dudas que se trata de una obligación de fines o de resultado.
Para ello debe tenerse presente que, en la especie, el accionado no desconoció que el dinero que recibió de mano de los allí compradores, aquí actores, lo era para abonar el saldo de precio de la compraventa a escriturar en ese momento (art. 354 del rito).
Sabido es que en las obligaciones de resultado, a diferencia de las obligaciones de medio, la conducta reveladora del cumplimiento de los deberes de previsión y evitación no deviene suficiente para satisfacer la prestación, pues es menester alcanzar el fin, objetivo o efecto perseguido por el acreedor, que es, ciertamente, el resultado que califica la obligación.
De tal manera, "en las obligaciones de resultado la prueba del incumplimiento objetivo -por parte del acreedor- descarta la culpa del solvens, la deja fuera de la cuestión" (Bustamante Alsina, J. Prueba de la culpa, LL, 99-899 y ss.).
Por tanto el obligado solo podrá eximirse de responsabilidad probando el caso fortuito lato sensu (BUERES, Ob. cit. pág. 52).
Cuando el deudor asume una obligación de fines contractualmente el justificativo legal de ese crédito a la seguridad descansa en lo dispuesto por los arts. 1197 y 1198, parágrafo primero, del Código Civil. El criterio legal de imputación es una suerte de crédito a la seguridad u obligación tácita de seguridad especial.
Se ha dicho: "el notario debe cumplir la legislación registral, realizando actos previos necesarios para confeccionar un documento eficaz y un negocio sustancialmente válido, y los actos ulteriores vinculados con la tarea inscriptoria. Todos los deberes enunciados, lo adelantamos, son de fines o de resultado" (ver: BUERES, Alberto J. ob. cit. pág. 83/84. Con cita de: CNCiv., Sala D, 31/8/82 ED ,102-807 a 810).
Sin dudas, en la especie, al haber el escribano L. pedido el dinero con anterioridad a los compradores o al menos haberlo recibido, en caso que no lo haya requerido, él mismo debe haber entendido tal maniobra como un acto necesario previo a la suscripción de la escritura publica que convocaba a las partes de la compraventa en ese momento. Y como tal, se reitera, su efectiva entrega a los vendedores al momento de la suscripción del documento se erige como una obligación de resultado a su cargo. Obligación de resultado, que, como hemos visto, únicamente puede ser sorteada, es decir encontrar eximente de responsabilidad frente a su incumplimiento, cuando éste se deba exclusivamente a circunstancias o hechos que importen un casus (caso fortuito).
Es que, al margen de la obligación asumida, en particular respecto al dinero recibido por el Escribano, a cargo del mismo se encuentra el denominado deber u obligación tacita de seguridad, insita en la relación contractual que las partes de aquel contrato trabaran con el profesional. Dicha obligación de seguridad que deriva del contrato mismo (en el caso, como se dijo, locación de obra) importa que de la ejecución del mismo no se derive un daño a la contraparte, perjuicio tanto a la persona como a su patrimonio. La misma, normativamente, surge del texto de los arts. 1197 y 1198 del Código fondal y se emparenta con el principio "alterum non laedere" propio del ámbito aquiliano.
Obligación tácita de seguridad que en la especie, al encontrarse acreditado el daño sufrido por los accionantes (perdida del dinero: U$S 9.500,00), se presenta como incumplida o infringida por el escribano.
El mentado deber tácito de seguridad conforma una obligación secundaria pero autónoma, que esta implícita dentro del desarrollo del plan de cumplimiento de una obligación -principal- de rango convencional. Conlleva un factor objetivo de atribución (independiente del factor correspondiente a la obligación principal) (Ver: Saux Edgardo I. "La obligación de seguridad en los vínculos contractuales" Publicado en: Sup. Esp. Obligación de Seg. 2005 (septiembre) L. L. Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo I, 1253).
Por ello, en la especie, por un lado, tal como dije, aquella obligación de resultado asumida por el escribano de entregar el dinero a los vendedores o por el lado de la obligación tacita de seguridad a su cargo, el caso fortuito invocado se presenta como eximente de responsabilidad. El tema será, ahora, considerar su existencia o acreditación en autos.
III. b) Adelanto que del sub-lite no se desprende que el alegado robo se presente como caso fortuito. Veamos.
Sabido es que el robo a mano armada perpetrado por terceros puede tener el alcance del caso fortuito o la fuerza mayor. Pero, por una parte, para constituir un eximente de la responsabilidad, es indispensable que el suceso revista las condiciones de imprevisible, insuperable, e inevitable y, por otra parte, la carga de la prueba de su configuración "con esas cualidades" reposa en quien lo alega (L. L. 1995-E-260) (conf. art. 375 y ccs. del ritual).
"La determinación concreta de si un evento constituye o no caso fortuito o fuerza mayor es una cuestión de hecho sujeta a la prueba que debe realizar quien lo invoca para excusar las consecuencias de un retardo en el cumplimiento de la obligación a su cargo. Y dicha carga es severa porque quien invoca la existencia de fuerza mayor debe probar que esa fue la causa exclusiva de su incumplimiento, y que se trató de un hecho imprevisible, o, que previsto, era inevitable". (SI 58596 RSD-15-93 S 4-3-1993, CC0002 SI 94546 RSD-61-4 S 30-3-2004).
Si bien el uso de armas puede convertir a la sustracción en irresistible, ello no basta para configurar el caso fortuito si las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar demuestran que la demandada no puso en práctica las medidas que hubiera debido emplear una persona diligente para prevenir el siniestro.
Ello significa que la existencia de caso fortuito como eximente de responsabilidad debe ponderarse en cada caso particular.
El suceso que constituye caso fortuito debe ser además de inevitable -sea porque no pudo preverse, sea porque aunque previsto o previsible no pudo ser evitado- extraordinario, anormal y ajeno al presunto responsable, es decir, que no hubiere ocurrido por su culpa, asumiendo quién lo invoca la carga de su demostración. (LP 222949 RSD-114-97 S 10-6-1997. Serena, Juan c/ Huayqui y Corvia s/ Daños y perjuicios).
La carga probatoria de tal eximente -caso fortuito- pesa sobre la parte que la invoca, la que debe versar sobre la existencia del hecho en sí, tanto como en relación a la concurrencia en él de todos los caracteres propios de tal eximente (arts. 375, Código Procesal; 513, 514, Código Civil).
Lo cierto es que de autos -ni de las constancias que aquí obran de la causa penal respectiva- no se desprenden datos circunstanciales del hecho invocado como caso fortuito que permita tenerlo como tal. Nótese que no surge de autos como ingresaron los asaltantes a la escribanía, ni siquiera se ha recibido, en autos, declaración testimonial a la secretaría del escribano, quien sería la primera persona en tener contacto con ellos, antes de que los mismos ingresen al despacho del profesional donde se celebraba el acto interrumpido. Además quien lo invoca no ha siquiera acreditado en autos con que medidas de seguridad mínima contaba en la escribanía, máxime en consideración a las transacciones con dinero que allí se desarrollan (art. 384 del ritual).
Asimismo tampoco se desprende de autos las circunstancias de cómo se produjera el robo, si el mismo lo fue por efracción, escalamiento etc., si la puerta de entradas de la escribanía fue forzada o se encontraba abierta, etc. Todos datos que permitirían conocer si estamos o no frente a un caso fortuito (es decir hecho imprevisible o que previsto no pudo evitarse).
Ello al margen -pues en nada empece a lo antes dicho- de que en autos el robo no sea un "hecho controvertido", por que ambas partes son contestes en el acaecimiento de tal suceso, lo que por otra parte así se desprende de la sentencia recaída en el fuero penal (ver fs. 190/217, específicamente en lo que hace a este hecho ver fs. 194 -Hecho Séptimo-). (art. 354 del ritual).
En un supuesto con algo de similitud al presente se ha dicho: "Debe atribuirse responsabilidad a la inmobiliaria por los daños que le ocasionó al comprador de un inmueble el robo perpetrado en sus dependencias mientras tenía lugar la celebración de la compraventa, si hubo manifiesta negligencia de uno de sus dependientes -en el caso, al franquear el acceso de los asaltantes sin exigirles alguna identificación- que compromete la responsabilidad del principal en los términos del art. 1113, párr. 1 del Cód. Civil. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala D 12/06/2001 Finardi, Alberto c. D'Odorico Propiedades S.R.L. L. L. 2001-F, 410 - RCyS 2001, 956 - AR/JUR/385/2001).
Es valida traer al discurso la reseña del precedente antes citado, puesto que al margen de que el mismo con posterioridad ha sido revisado por la Corte Nacional, éste máximo Tribunal para así hacerlo ha considerado particularidades del hecho que lo llevaron a sostener, por mayoría, que se daba por configurado un supuesto de caso fortuito. De la lectura del fallo se advierte que se ha considerado, merituado o valorado la declaración testimonial de la empleada recepcionista, la forma en que se presentaron los asaltantes, que en el lugar -inmobiliaria- existían mecanismos de seguridad -alarma- que fueron accionados y que no tuvieron el resultado esperado por que la policía llegó tardíamente al lugar. Es decir todos datos que hacen a las circunstancias puntuales del hecho y que sirven para tildar al mismo de caso fortuito o no, según el caso.
En la especie, como se dijo, frente a la orfandad probatoria reinante, al hecho narrado no puede otorgársele esa entidad, nótese que de marras nada se desprende del asalto o robo con anterioridad a que los delincuentes lleguen al despacho del escribano, es decir ninguna circunstancia de momentos antes a ello, los que son de suma importancia para decidir en tal sentido. Con dicha ausencia de prueba debe cargar quien a sus espaldas pesaba ello, es decir, quien invoca el casus, aquí la demandada (art. 375 del ritual, 514 del CC).
Así es que por aquella obligación incumplida, no mediando en autos supuesto de caso fortuito, la demandada debe responder, tal como fuera sentenciado (art. 514, 1197, 1198 y ccs. del C.C.).
III. c) No obstante lo hasta aquí expuesto, y para mayor satisfacción del recurrente, en autos, aún configurándose caso fortuito el accionado debe responder por lo reclamado.
Es que cuando el Escribano recibe, momentos antes de la celebración de la escritura traslativa de dominio, dinero de una de las partes, destinado al acto, ya sea que ello obedeciera o no a un pedido del mismo, aquel recibimiento, corresponde entender, lo hace en los términos del art. 164 de la Ley 9020 y con las implicancias que del mismo se derivan. Expresamente se establece en la norma citada: "En los actos y en las formas que dispongan las leyes, los notarios recibirán en depósito, o consignación, cosas, documentos, valores y cantidades. Su admisión es voluntaria y sujeta a las condiciones que se determinen cuando no exista obligación real..."
Así es que al margen de aquella obligación autónoma de restitución, como así también de la existente obligación contractual accesoria de seguridad que hemos delineado supra en el considerando III a), no es desajustado considerar que el escribano al recibir dinero de una de las partes, con anterioridad al acto y destinado al mismo (celebración de escritura publica de contrato compraventa) se erige como depositario de aquella suma.
Así se ha entendido que: "Por las razones enunciadas precedentemente, firmemente convencidos que cuando el escribano se contacta con el cliente celebra un contrato; de donde, el deber de responder potencial es siempre contractual. El tipo negocial que une a dichos sujetos será comúnmente la locación de obra (art. 1493), pero el escribano podrá actuar, al margen, y de un modo accesorio, como mandatario de alguna de las partes en tareas contingentes alejadas de la función notarial especifica..." (BUERES, ob. cit, pág. 38/39. El subrayado es agregado). Vale traer a colación la explicación dada por el autor citado, pues al margen de estar haciendo allí referencia a una figura contractual distinta a la que postulamos se da en el sub-lite, deja a las claras la posibilidad que se presenta en la actividad del notario de desarrollar distintos actos que se imponen como obligaciones accesorias a la principal. Y tal es lo que se presenta aquí con el depósito (como veremos irregular).
Que al tratarse, o haberse configurado, un depósito de dinero, este siempre lo es irregular (arg. art. 2189, 2220, 2221 y ccs. del C.C.).
Así se ha dicho: "El depósito es irregular al ser dinero y se transfiere la propiedad de las cosas depositadas al depositario" (CC0001 LM 280 RSI-105-2 I 22-10-2002, Gonzalez Parra, Pabla G. c/ Rivas, Ezequiel s/ Daños).
El depósito irregular transfiere la propiedad de las cosas depositadas al depositario; no se concibe en nuestro caso hablar de una obligación de guarda y cuidado de la cosa, autónoma de restituir. Al depositante no le interesa lo que el depositario haga con el dinero o las cosas fungibles que le entregó; lo que le importa es que al término señalado se le entregue una suma equivalente o una cantidad, especie y calidad igual de cosas fungibles. Esta es la única obligación que la ley impone al depositario irregular (art. 2220 del Cód. Civ). (BORDA, G. A. "Tratado..." Contratos. T. II, pág. 752/753).
Como consecuencia o efecto de ello es que: "En el depósito irregular el Banco recibe el dominio del dinero en virtud de lo dispuesto por el art. 2191 y se obliga a la restitución de igual cantidad, del mismo género y calidad. Ello así por el principio de que las cosas se pierden o deterioran para su dueño, mientras están en el dominio del Banco, es el depositario quien sufre las consecuencias de su pérdida o deterioro. Así, el depositario era quien sufría los efectos de la desactualización monetaria o depreciación por su carácter de dueño y no el depositante". (CCPLEN SI 91252 RSI-13-3 P 11-2-2003, "Bouzón Iglesias Basilio Antonio s/ Sucesión").
Por ello es que al entenderse, tal como lo hemos hecho, en la especie, que al recibir el escribano L. el dinero de los compradores, con antelación al acto escriturario y para aplicarlo al mismo, se ha erigido como depositario del mismo (deposito irregular), por lo que aún frente a la existencia de caso fortuito o fuerza mayor en su perdida con la misma no debe cargar el depositante (en el sub lite comprador que entrego el dinero) sino el depositario (aquí escribano) y de allí la justeza de la condena que viene sentenciada de origen.
Es que no es aplicable al caso de depósito irregular el supuesto de cesación del contrato de depósito previsto en el inc. 2º del art. 2226 del Código Civil, es decir por pérdida de la cosa. "Esta disposición no es aplicable al deposito irregular, pues el genero no perece y el depositario siempre podrá restituir otras cosas de la misma calidad y en igual cantidad" (Acuña Anzorena en Salvat, Contratos, t. 3 nº 83; Segovia, t. 1, nota 75 a su art. 2228. Cita de BORDA, G. A. "Tratado..." Contratos, t. II- 757).
Por ultimo, de allí que no sea aplicable en la especie el supuesto que regla el art. 893 del C.C., norma que trae al tapete el agraviado, puesto que L. bien podía cumplir con la restitución del deposito ya sea con la devolución del dinero entregado por los compradores o con otro en igual valor, ello es la esencia misma del deposito irregular configurado en el que no se exime de responsabilidad al depositario por perdida de la cosa, aún por caso fortuito.
IV. Que el sentenciante de grado ha pesificado la suma por la cual acoge la demanda, actualizando la misma con aplicación del coeficiente CER con más intereses a la tasa activa.
Que si bien el recurrente se agravia, en subsidio, únicamente de la tasa de interés fijada, lo cierto es que al tratarse la aplicación de las normas de emergencia económica de una cuestión de orden público, incluso corresponde a los Jueces aplicarlas de oficio, en esta Instancia la Alzada, puede aún sin agravio del recurrente, tratar la cuestión de la justeza o no de la actualización sentenciada.
En tal sentido se ha dicho: "La ley de emergencia pública y reforma del régimen cambiario que establece la pesificación de las deudas pactadas en dólares u otra moneda extranjera es de orden público (art. 11, Ley 25561); es decir, que salvo la expresa conformidad de las partes, estas normas son imperativas y nadie "puede alegar en su contra derechos irrevocablemente adquiridos" (art. 19, Ley 25561), de modo que la regulación que establecen se impone a los interesados si no se ha verificado una explícita declaración de voluntad en sentido contrario". (CC0201 LP 112610 RSD-62-10 S 11-5-2010).
"La falta de invocación por parte del demandado de las normas de pesificación no obstan a su aplicación por parte del juez en ejercicio del iura novit curia y en razón de tratarse de normas imperativas. Lo contrario implicaría aceptar que las partes puedan escoger las normas que regulan la controversia planteada". (SCBA, C 91034 S 14-7-2010, "Santos, Ernesto Claro c/ Mendibil, Luis Bernardo y otros s/ Cobro ejecutivo de alquileres").
Al respecto la solución que he de proponer en este punto es la postura que he asumido en casos análogos, aplicando la tesis del esfuerzo compartido y, la demanda debe acogerse por la suma que resulte de transformar a pesos el capital reclamado en moneda extranjera a razón de un peso por dólar estadounidense, más el 30 % de la brecha que exista entre un peso y la cotización de la mencionada divisa extranjera en el mercado libre de cambio, tipo vendedor, el día en que se efectúe el pago, con más la tasa de interés del 12 % desde la fecha de mora y hasta el efectivo pago (causa nº 814 de esta Excma. Sala III. 7/VII/2010. Autos: "Tus Luis Alberto c/ Zicaro Julio Oscar s/ Cobro Ejecutivo"). Por lo que en tal sentido, de ser compartida mi postura, deberá modificarse la sentencia en este punto.
V. COSTAS de Alzada:
En atención a la propuesta precedente, propongo al Acuerdo la imposición de las costas a la parte demandada, por su condición de vencida, no existiendo ninguna circunstancia de excepción que autorice el apartamiento al principio objetivo de la derrota (art. 68 del rito).
A esta primera cuestión VOTO parcialmente POR LA AFIRMATIVA.
A LA MISMA PRIMERA CUESTIÓN: El señor Juez Dr. Carlos Alberto Violini, aduciendo análogas razones, dio su voto también parcialmente por la AFIRMATIVA.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Sr. Juez Luis María Nolfi dijo:
En mérito al resultado de la votación que antecede, el pronunciamiento que corresponde dictar es:
1) Modificar la sentencia de fs. 231/236 y vta. en lo que hace a la aplicación del CER y tasa de interés allí aplicada, dejándose sin efecto ello, debiendo transformar a pesos el capital en moneda extranjera por el cual progresa la acción a razón de un peso por dólar estadounidense ($ 9.500,00), más el 30 % de la brecha que exista entre un peso y la cotización de la mencionada divisa extranjera en el mercado libre de cambio, tipo vendedor, el día en que se efectúe el pago, con más la tasa de interés del 12 % desde la fecha de mora y hasta el efectivo pago.
2) Confirmar, en todo lo demás, que ha sido materia de apelación y agravio la sentencia apelada.
3) Imponer costas de Alzada, a la parte demandada -apelante- que ha resultado vencido en esta Instancia.
ASÍ LO VOTO.
A LA MISMA SEGUNDA CUESTIÓN, El señor Juez Carlos Alberto Violini, aduciendo análogas razones, dio su voto en el mismo sentido.
Con lo que se dio por terminado el acuerdo, dictándose la siguiente
SENTENCIA Y VISTOS:
Considerando que en el Acuerdo que precede y en virtud de las citas legales, y jurisprudenciales, ha quedado establecido que la sentencia apelada debe ser modificada y confirmada.
POR ELLO y demás fundamentos consignados en el acuerdo que precede SE RESUELVE:
1) Modificar la sentencia de fs. 231/236 y vta. en lo que hace a la aplicación del CER y tasa de interés allí aplicada, dejándose sin efecto ello, debiendo transformar a pesos el capital en moneda extranjera por el cual progresa la acción a razón de un peso por dólar estadounidense ($ 9.500,00), más el 30 % de la brecha que exista entre un peso y la cotización de la mencionada divisa extranjera en el mercado libre de cambio, tipo vendedor, el día en que se efectúe el pago, con más la tasa de interés del 12 % desde la fecha de mora y hasta el efectivo pago.
2) Confirmar, en todo lo demás, que ha sido materia de apelación y agravio la sentencia apelada.
3) Imponer costas de Alzada, a la parte demandada -apelante- que ha resultado vencido en esta Instancia. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE.
Fdo. Luis María Nolfi - Carlos Alberto Violini.
Corresponde responsabilizar al escribano por el robo del dinero de los compradores perpetrado por un tercero que irrumpiera en su despacho al momento de firmar la escritura de compraventa respectiva, por cuanto si bien el uso de armas puede convertir a la sustracción en irresistible, ello no basta para configurar el caso fortuito si las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar demuestran que la demandada no puso en práctica las medidas que hubiera debido emplear una persona diligente para prevenir el siniestro.
Cabral, Osvaldo Rubén Oscar y otro vs. L., I. P. s. Cobro de pesos - Daños y perjuicios /// Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Sala III, Buenos Aires Mercedes; 20-04-2011
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Fallo:
En la ciudad de Mercedes, Provincia de Buenos Aires, a los 20 días del mes de abril del año dos mil once, reunidos en Acuerdo Ordinario los señores jueces de la Sala Tercera de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Mercedes, Provincia de Buenos Aires, LUIS MARIA NOLFI y CARLOS ALBERTO VIOLINI con la presencia de la Secretaria actuante, para dictar sentencia en el Expte nº 936, en autos caratulados: "Cabral Osvaldo Ruben Oscar y ot. c/ L. Ismael Prospero s/ Cobro de Pesos -Daños y Perjuicios".
La Cámara resolvió votar las siguientes cuestiones de acuerdo con los artículos 168 de la Constitución y 266 del Código Procesal.
PRIMERA: ¿Es justa la sentencia dictada a fs. 231/236 y vta. en cuanto es materia de apelación y agravios?
SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
Practicado el sorteo de ley dio el siguiente resultado para la votación: Dres. Luis Maria Nolfi y Carlos Alberto Violini.
Luego de sucesivos trámites, incluido el llamamiento de "autos para sentencia", tras el sorteo, quedó este expediente en condiciones de ser votado.
VOTACIÓN:
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, el Sr. Juez Luis María Nolfi dijo:
I. En la sentencia dictada en estas actuaciones a fs. 231/236 y vta. se FALLÓ:
Hacer lugar en parte a la demanda promovida por Osvaldo Rubén Oscar Cabral y Marcela Andrea Rosso por cobro de una suma de dinero, y en consecuencia condenando a Ismael Prospero L. a pagarles la suma de nueve mil quinientos pesos ($ 9.500,00) actualizados por CER con más intereses a la tasa activa (que cobra el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de descuento) en el plazo de veinte días de aprobada la pertinente liquidación. Desestimar la restitución del valor de cosas dejadas en depósito y el reclamo por daño moral. Costas al demandado.
La parte demandada interpuso recurso de apelación a fs. 240, concedido libremente a fs. 240 vta.
La parte actora había hecho lo propio a fs. 239, recurso que fuera declarado desierto por este Tribunal a fs. 263/264, sentencia que obra firme (ver fs. 265/266).
II. A fs. 257/260 expresa agravios la parte demandada, recurrente de fs. 240.
Solicita el quejoso la revocación de la sentencia dictada en cuanto admitió la demanda por cobro de sumas de dinero. En subsidio, para el hipotético supuesto de confirmación solicita se modifique la sentencia en cuanto a la tasa de interés fijada, variándola por la tasa pasiva.
En cuanto a lo principal considera errada la sentencia por considerar que el dinero que los compradores entregaran al Escribano haya pasado al dominio de éste último. Es decir, el agravio se centra sobre la calificación que hace la sentencia de la titularidad del dinero, que el argumento del desplazamiento de titularidad es inadecuado, porque el escribano interviniente en la escrituración de un contrato de compraventa no forma parte del negocio que están celebrando sus clientes. Que no interesa el lugar físico donde el escribano pone el dinero mientras lee la escritura, pues la ubicación espacial del dinero no significa desplazamiento de su objeto como precio.
Asimismo deja aclarado que son los mismos demandantes -en prueba confesional- quienes reconocen que el dinero entregado era para pagar la compra, sin que sea objeto del sub lite la fidelidad de la escritura después anulada.
En definitiva, considera el quejoso, que el hecho acontecido con resultados dañosos debe encuadrarse en el ámbito de la responsabilidad contractual en general y configurándose la hipótesis del eximente por caso fortuito o fuerza mayor del art. 514 del C.C. Asimismo, en subsidio, de aplicación al caso, la norma del art. 893 del Código fondal, para el supuesto de que se considere que hubo desplazamiento y que el accionado hubiera estado obligado a dar cosas inciertas.
Así es que pide la revocación del fallo por entender acreditado la eximente de caso fortuito o fuerza mayor.
III. La solución propuesta: a) Que el reclamo ensayado en autos lleva a tratar sobre la responsabilidad del escribano, demandado en estos obrados, en el daño que ha sufrido la actora en su patrimonio. Aquí, en esta Instancia, ello se circunscribe a la perdida del dinero (U$S 9.500,00) que momentos antes de llevarse a cabo el acto escriturario los actores entregaron al escribano L., a raíz del robo perpetrado por terceros que irrumpieran en el despacho de este último al momento de firmarse la escritura de compraventa respectiva.
Antes de ello se resalta que, no es materia de agravio y llega firme a esta Instancia (conf. art. 260, 261, 266 y ccs. del ritual) el marco fáctico de cómo sucedieron los hechos que derivaron, en definitiva, en la pérdida del dinero de los allí compradores, aquí parte actora.
Si bien no surge acreditado en autos si la entrega del dinero por parte de los actores al escribano, con anterioridad a la firma de la escritura, se debió o no al pedido o reclamo que hiciera este último, no es un hecho controvertido en la especie dicha entrega con anterioridad al asalto o robo perpetrado por terceros, a lo que debe agregarse que los mismos actores reconocieron, al momento de llevarse a cabo la prueba confesional por ellos ofrecida (ver la formulada posición nº 16ª del pliego de fs. 89 y vta.), que el dinero que el escribano L. entregó a los delincuentes era el que ellos con anterioridad le habían dado (conf. art. 409 del ritual).
Es que sin este reconocimiento, sencilla hubiera sido la cuestión, puesto que difícilmente se hubiera podido acreditar que el dinero que entregara L. a los asaltantes era el mismo que momentos antes hubiera recibido de los pretensos compradores, a lo que cabría anudar que tampoco se desprende de autos que los malvivientes se hubieran llevado todo el dinero que en ese momento había en la escribanía.
Que el actuar del escribano L. y su supuesta responsabilidad en el daño sufrido por los actores es, sin dudas, de naturaleza contractual, puesto que cuando "el escribano se contacta con el cliente celebra un contrato; de donde el deber de responder potencial es siempre contractual". Asimismo que "el tipo negocial que une a dichos sujetos será comúnmente la locación de obra" (BUERES, Alberto J. "Responsabilidad Civil del Escribano" Ed. Hammurabi. Pág. 38/39).
Que la obligación que en el marco de dicha relación contractual asumió el aquí demandado de entregar, al momento de la firma de la escritura, el dinero que los compradores le dieron como precio de la compraventa, a los vendedores, presentes también en el acto, sin lugar a dudas que se trata de una obligación de fines o de resultado.
Para ello debe tenerse presente que, en la especie, el accionado no desconoció que el dinero que recibió de mano de los allí compradores, aquí actores, lo era para abonar el saldo de precio de la compraventa a escriturar en ese momento (art. 354 del rito).
Sabido es que en las obligaciones de resultado, a diferencia de las obligaciones de medio, la conducta reveladora del cumplimiento de los deberes de previsión y evitación no deviene suficiente para satisfacer la prestación, pues es menester alcanzar el fin, objetivo o efecto perseguido por el acreedor, que es, ciertamente, el resultado que califica la obligación.
De tal manera, "en las obligaciones de resultado la prueba del incumplimiento objetivo -por parte del acreedor- descarta la culpa del solvens, la deja fuera de la cuestión" (Bustamante Alsina, J. Prueba de la culpa, LL, 99-899 y ss.).
Por tanto el obligado solo podrá eximirse de responsabilidad probando el caso fortuito lato sensu (BUERES, Ob. cit. pág. 52).
Cuando el deudor asume una obligación de fines contractualmente el justificativo legal de ese crédito a la seguridad descansa en lo dispuesto por los arts. 1197 y 1198, parágrafo primero, del Código Civil. El criterio legal de imputación es una suerte de crédito a la seguridad u obligación tácita de seguridad especial.
Se ha dicho: "el notario debe cumplir la legislación registral, realizando actos previos necesarios para confeccionar un documento eficaz y un negocio sustancialmente válido, y los actos ulteriores vinculados con la tarea inscriptoria. Todos los deberes enunciados, lo adelantamos, son de fines o de resultado" (ver: BUERES, Alberto J. ob. cit. pág. 83/84. Con cita de: CNCiv., Sala D, 31/8/82 ED ,102-807 a 810).
Sin dudas, en la especie, al haber el escribano L. pedido el dinero con anterioridad a los compradores o al menos haberlo recibido, en caso que no lo haya requerido, él mismo debe haber entendido tal maniobra como un acto necesario previo a la suscripción de la escritura publica que convocaba a las partes de la compraventa en ese momento. Y como tal, se reitera, su efectiva entrega a los vendedores al momento de la suscripción del documento se erige como una obligación de resultado a su cargo. Obligación de resultado, que, como hemos visto, únicamente puede ser sorteada, es decir encontrar eximente de responsabilidad frente a su incumplimiento, cuando éste se deba exclusivamente a circunstancias o hechos que importen un casus (caso fortuito).
Es que, al margen de la obligación asumida, en particular respecto al dinero recibido por el Escribano, a cargo del mismo se encuentra el denominado deber u obligación tacita de seguridad, insita en la relación contractual que las partes de aquel contrato trabaran con el profesional. Dicha obligación de seguridad que deriva del contrato mismo (en el caso, como se dijo, locación de obra) importa que de la ejecución del mismo no se derive un daño a la contraparte, perjuicio tanto a la persona como a su patrimonio. La misma, normativamente, surge del texto de los arts. 1197 y 1198 del Código fondal y se emparenta con el principio "alterum non laedere" propio del ámbito aquiliano.
Obligación tácita de seguridad que en la especie, al encontrarse acreditado el daño sufrido por los accionantes (perdida del dinero: U$S 9.500,00), se presenta como incumplida o infringida por el escribano.
El mentado deber tácito de seguridad conforma una obligación secundaria pero autónoma, que esta implícita dentro del desarrollo del plan de cumplimiento de una obligación -principal- de rango convencional. Conlleva un factor objetivo de atribución (independiente del factor correspondiente a la obligación principal) (Ver: Saux Edgardo I. "La obligación de seguridad en los vínculos contractuales" Publicado en: Sup. Esp. Obligación de Seg. 2005 (septiembre) L. L. Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo I, 1253).
Por ello, en la especie, por un lado, tal como dije, aquella obligación de resultado asumida por el escribano de entregar el dinero a los vendedores o por el lado de la obligación tacita de seguridad a su cargo, el caso fortuito invocado se presenta como eximente de responsabilidad. El tema será, ahora, considerar su existencia o acreditación en autos.
III. b) Adelanto que del sub-lite no se desprende que el alegado robo se presente como caso fortuito. Veamos.
Sabido es que el robo a mano armada perpetrado por terceros puede tener el alcance del caso fortuito o la fuerza mayor. Pero, por una parte, para constituir un eximente de la responsabilidad, es indispensable que el suceso revista las condiciones de imprevisible, insuperable, e inevitable y, por otra parte, la carga de la prueba de su configuración "con esas cualidades" reposa en quien lo alega (L. L. 1995-E-260) (conf. art. 375 y ccs. del ritual).
"La determinación concreta de si un evento constituye o no caso fortuito o fuerza mayor es una cuestión de hecho sujeta a la prueba que debe realizar quien lo invoca para excusar las consecuencias de un retardo en el cumplimiento de la obligación a su cargo. Y dicha carga es severa porque quien invoca la existencia de fuerza mayor debe probar que esa fue la causa exclusiva de su incumplimiento, y que se trató de un hecho imprevisible, o, que previsto, era inevitable". (SI 58596 RSD-15-93 S 4-3-1993, CC0002 SI 94546 RSD-61-4 S 30-3-2004).
Si bien el uso de armas puede convertir a la sustracción en irresistible, ello no basta para configurar el caso fortuito si las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar demuestran que la demandada no puso en práctica las medidas que hubiera debido emplear una persona diligente para prevenir el siniestro.
Ello significa que la existencia de caso fortuito como eximente de responsabilidad debe ponderarse en cada caso particular.
El suceso que constituye caso fortuito debe ser además de inevitable -sea porque no pudo preverse, sea porque aunque previsto o previsible no pudo ser evitado- extraordinario, anormal y ajeno al presunto responsable, es decir, que no hubiere ocurrido por su culpa, asumiendo quién lo invoca la carga de su demostración. (LP 222949 RSD-114-97 S 10-6-1997. Serena, Juan c/ Huayqui y Corvia s/ Daños y perjuicios).
La carga probatoria de tal eximente -caso fortuito- pesa sobre la parte que la invoca, la que debe versar sobre la existencia del hecho en sí, tanto como en relación a la concurrencia en él de todos los caracteres propios de tal eximente (arts. 375, Código Procesal; 513, 514, Código Civil).
Lo cierto es que de autos -ni de las constancias que aquí obran de la causa penal respectiva- no se desprenden datos circunstanciales del hecho invocado como caso fortuito que permita tenerlo como tal. Nótese que no surge de autos como ingresaron los asaltantes a la escribanía, ni siquiera se ha recibido, en autos, declaración testimonial a la secretaría del escribano, quien sería la primera persona en tener contacto con ellos, antes de que los mismos ingresen al despacho del profesional donde se celebraba el acto interrumpido. Además quien lo invoca no ha siquiera acreditado en autos con que medidas de seguridad mínima contaba en la escribanía, máxime en consideración a las transacciones con dinero que allí se desarrollan (art. 384 del ritual).
Asimismo tampoco se desprende de autos las circunstancias de cómo se produjera el robo, si el mismo lo fue por efracción, escalamiento etc., si la puerta de entradas de la escribanía fue forzada o se encontraba abierta, etc. Todos datos que permitirían conocer si estamos o no frente a un caso fortuito (es decir hecho imprevisible o que previsto no pudo evitarse).
Ello al margen -pues en nada empece a lo antes dicho- de que en autos el robo no sea un "hecho controvertido", por que ambas partes son contestes en el acaecimiento de tal suceso, lo que por otra parte así se desprende de la sentencia recaída en el fuero penal (ver fs. 190/217, específicamente en lo que hace a este hecho ver fs. 194 -Hecho Séptimo-). (art. 354 del ritual).
En un supuesto con algo de similitud al presente se ha dicho: "Debe atribuirse responsabilidad a la inmobiliaria por los daños que le ocasionó al comprador de un inmueble el robo perpetrado en sus dependencias mientras tenía lugar la celebración de la compraventa, si hubo manifiesta negligencia de uno de sus dependientes -en el caso, al franquear el acceso de los asaltantes sin exigirles alguna identificación- que compromete la responsabilidad del principal en los términos del art. 1113, párr. 1 del Cód. Civil. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala D 12/06/2001 Finardi, Alberto c. D'Odorico Propiedades S.R.L. L. L. 2001-F, 410 - RCyS 2001, 956 - AR/JUR/385/2001).
Es valida traer al discurso la reseña del precedente antes citado, puesto que al margen de que el mismo con posterioridad ha sido revisado por la Corte Nacional, éste máximo Tribunal para así hacerlo ha considerado particularidades del hecho que lo llevaron a sostener, por mayoría, que se daba por configurado un supuesto de caso fortuito. De la lectura del fallo se advierte que se ha considerado, merituado o valorado la declaración testimonial de la empleada recepcionista, la forma en que se presentaron los asaltantes, que en el lugar -inmobiliaria- existían mecanismos de seguridad -alarma- que fueron accionados y que no tuvieron el resultado esperado por que la policía llegó tardíamente al lugar. Es decir todos datos que hacen a las circunstancias puntuales del hecho y que sirven para tildar al mismo de caso fortuito o no, según el caso.
En la especie, como se dijo, frente a la orfandad probatoria reinante, al hecho narrado no puede otorgársele esa entidad, nótese que de marras nada se desprende del asalto o robo con anterioridad a que los delincuentes lleguen al despacho del escribano, es decir ninguna circunstancia de momentos antes a ello, los que son de suma importancia para decidir en tal sentido. Con dicha ausencia de prueba debe cargar quien a sus espaldas pesaba ello, es decir, quien invoca el casus, aquí la demandada (art. 375 del ritual, 514 del CC).
Así es que por aquella obligación incumplida, no mediando en autos supuesto de caso fortuito, la demandada debe responder, tal como fuera sentenciado (art. 514, 1197, 1198 y ccs. del C.C.).
III. c) No obstante lo hasta aquí expuesto, y para mayor satisfacción del recurrente, en autos, aún configurándose caso fortuito el accionado debe responder por lo reclamado.
Es que cuando el Escribano recibe, momentos antes de la celebración de la escritura traslativa de dominio, dinero de una de las partes, destinado al acto, ya sea que ello obedeciera o no a un pedido del mismo, aquel recibimiento, corresponde entender, lo hace en los términos del art. 164 de la Ley 9020 y con las implicancias que del mismo se derivan. Expresamente se establece en la norma citada: "En los actos y en las formas que dispongan las leyes, los notarios recibirán en depósito, o consignación, cosas, documentos, valores y cantidades. Su admisión es voluntaria y sujeta a las condiciones que se determinen cuando no exista obligación real..."
Así es que al margen de aquella obligación autónoma de restitución, como así también de la existente obligación contractual accesoria de seguridad que hemos delineado supra en el considerando III a), no es desajustado considerar que el escribano al recibir dinero de una de las partes, con anterioridad al acto y destinado al mismo (celebración de escritura publica de contrato compraventa) se erige como depositario de aquella suma.
Así se ha entendido que: "Por las razones enunciadas precedentemente, firmemente convencidos que cuando el escribano se contacta con el cliente celebra un contrato; de donde, el deber de responder potencial es siempre contractual. El tipo negocial que une a dichos sujetos será comúnmente la locación de obra (art. 1493), pero el escribano podrá actuar, al margen, y de un modo accesorio, como mandatario de alguna de las partes en tareas contingentes alejadas de la función notarial especifica..." (BUERES, ob. cit, pág. 38/39. El subrayado es agregado). Vale traer a colación la explicación dada por el autor citado, pues al margen de estar haciendo allí referencia a una figura contractual distinta a la que postulamos se da en el sub-lite, deja a las claras la posibilidad que se presenta en la actividad del notario de desarrollar distintos actos que se imponen como obligaciones accesorias a la principal. Y tal es lo que se presenta aquí con el depósito (como veremos irregular).
Que al tratarse, o haberse configurado, un depósito de dinero, este siempre lo es irregular (arg. art. 2189, 2220, 2221 y ccs. del C.C.).
Así se ha dicho: "El depósito es irregular al ser dinero y se transfiere la propiedad de las cosas depositadas al depositario" (CC0001 LM 280 RSI-105-2 I 22-10-2002, Gonzalez Parra, Pabla G. c/ Rivas, Ezequiel s/ Daños).
El depósito irregular transfiere la propiedad de las cosas depositadas al depositario; no se concibe en nuestro caso hablar de una obligación de guarda y cuidado de la cosa, autónoma de restituir. Al depositante no le interesa lo que el depositario haga con el dinero o las cosas fungibles que le entregó; lo que le importa es que al término señalado se le entregue una suma equivalente o una cantidad, especie y calidad igual de cosas fungibles. Esta es la única obligación que la ley impone al depositario irregular (art. 2220 del Cód. Civ). (BORDA, G. A. "Tratado..." Contratos. T. II, pág. 752/753).
Como consecuencia o efecto de ello es que: "En el depósito irregular el Banco recibe el dominio del dinero en virtud de lo dispuesto por el art. 2191 y se obliga a la restitución de igual cantidad, del mismo género y calidad. Ello así por el principio de que las cosas se pierden o deterioran para su dueño, mientras están en el dominio del Banco, es el depositario quien sufre las consecuencias de su pérdida o deterioro. Así, el depositario era quien sufría los efectos de la desactualización monetaria o depreciación por su carácter de dueño y no el depositante". (CCPLEN SI 91252 RSI-13-3 P 11-2-2003, "Bouzón Iglesias Basilio Antonio s/ Sucesión").
Por ello es que al entenderse, tal como lo hemos hecho, en la especie, que al recibir el escribano L. el dinero de los compradores, con antelación al acto escriturario y para aplicarlo al mismo, se ha erigido como depositario del mismo (deposito irregular), por lo que aún frente a la existencia de caso fortuito o fuerza mayor en su perdida con la misma no debe cargar el depositante (en el sub lite comprador que entrego el dinero) sino el depositario (aquí escribano) y de allí la justeza de la condena que viene sentenciada de origen.
Es que no es aplicable al caso de depósito irregular el supuesto de cesación del contrato de depósito previsto en el inc. 2º del art. 2226 del Código Civil, es decir por pérdida de la cosa. "Esta disposición no es aplicable al deposito irregular, pues el genero no perece y el depositario siempre podrá restituir otras cosas de la misma calidad y en igual cantidad" (Acuña Anzorena en Salvat, Contratos, t. 3 nº 83; Segovia, t. 1, nota 75 a su art. 2228. Cita de BORDA, G. A. "Tratado..." Contratos, t. II- 757).
Por ultimo, de allí que no sea aplicable en la especie el supuesto que regla el art. 893 del C.C., norma que trae al tapete el agraviado, puesto que L. bien podía cumplir con la restitución del deposito ya sea con la devolución del dinero entregado por los compradores o con otro en igual valor, ello es la esencia misma del deposito irregular configurado en el que no se exime de responsabilidad al depositario por perdida de la cosa, aún por caso fortuito.
IV. Que el sentenciante de grado ha pesificado la suma por la cual acoge la demanda, actualizando la misma con aplicación del coeficiente CER con más intereses a la tasa activa.
Que si bien el recurrente se agravia, en subsidio, únicamente de la tasa de interés fijada, lo cierto es que al tratarse la aplicación de las normas de emergencia económica de una cuestión de orden público, incluso corresponde a los Jueces aplicarlas de oficio, en esta Instancia la Alzada, puede aún sin agravio del recurrente, tratar la cuestión de la justeza o no de la actualización sentenciada.
En tal sentido se ha dicho: "La ley de emergencia pública y reforma del régimen cambiario que establece la pesificación de las deudas pactadas en dólares u otra moneda extranjera es de orden público (art. 11, Ley 25561); es decir, que salvo la expresa conformidad de las partes, estas normas son imperativas y nadie "puede alegar en su contra derechos irrevocablemente adquiridos" (art. 19, Ley 25561), de modo que la regulación que establecen se impone a los interesados si no se ha verificado una explícita declaración de voluntad en sentido contrario". (CC0201 LP 112610 RSD-62-10 S 11-5-2010).
"La falta de invocación por parte del demandado de las normas de pesificación no obstan a su aplicación por parte del juez en ejercicio del iura novit curia y en razón de tratarse de normas imperativas. Lo contrario implicaría aceptar que las partes puedan escoger las normas que regulan la controversia planteada". (SCBA, C 91034 S 14-7-2010, "Santos, Ernesto Claro c/ Mendibil, Luis Bernardo y otros s/ Cobro ejecutivo de alquileres").
Al respecto la solución que he de proponer en este punto es la postura que he asumido en casos análogos, aplicando la tesis del esfuerzo compartido y, la demanda debe acogerse por la suma que resulte de transformar a pesos el capital reclamado en moneda extranjera a razón de un peso por dólar estadounidense, más el 30 % de la brecha que exista entre un peso y la cotización de la mencionada divisa extranjera en el mercado libre de cambio, tipo vendedor, el día en que se efectúe el pago, con más la tasa de interés del 12 % desde la fecha de mora y hasta el efectivo pago (causa nº 814 de esta Excma. Sala III. 7/VII/2010. Autos: "Tus Luis Alberto c/ Zicaro Julio Oscar s/ Cobro Ejecutivo"). Por lo que en tal sentido, de ser compartida mi postura, deberá modificarse la sentencia en este punto.
V. COSTAS de Alzada:
En atención a la propuesta precedente, propongo al Acuerdo la imposición de las costas a la parte demandada, por su condición de vencida, no existiendo ninguna circunstancia de excepción que autorice el apartamiento al principio objetivo de la derrota (art. 68 del rito).
A esta primera cuestión VOTO parcialmente POR LA AFIRMATIVA.
A LA MISMA PRIMERA CUESTIÓN: El señor Juez Dr. Carlos Alberto Violini, aduciendo análogas razones, dio su voto también parcialmente por la AFIRMATIVA.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Sr. Juez Luis María Nolfi dijo:
En mérito al resultado de la votación que antecede, el pronunciamiento que corresponde dictar es:
1) Modificar la sentencia de fs. 231/236 y vta. en lo que hace a la aplicación del CER y tasa de interés allí aplicada, dejándose sin efecto ello, debiendo transformar a pesos el capital en moneda extranjera por el cual progresa la acción a razón de un peso por dólar estadounidense ($ 9.500,00), más el 30 % de la brecha que exista entre un peso y la cotización de la mencionada divisa extranjera en el mercado libre de cambio, tipo vendedor, el día en que se efectúe el pago, con más la tasa de interés del 12 % desde la fecha de mora y hasta el efectivo pago.
2) Confirmar, en todo lo demás, que ha sido materia de apelación y agravio la sentencia apelada.
3) Imponer costas de Alzada, a la parte demandada -apelante- que ha resultado vencido en esta Instancia.
ASÍ LO VOTO.
A LA MISMA SEGUNDA CUESTIÓN, El señor Juez Carlos Alberto Violini, aduciendo análogas razones, dio su voto en el mismo sentido.
Con lo que se dio por terminado el acuerdo, dictándose la siguiente
SENTENCIA Y VISTOS:
Considerando que en el Acuerdo que precede y en virtud de las citas legales, y jurisprudenciales, ha quedado establecido que la sentencia apelada debe ser modificada y confirmada.
POR ELLO y demás fundamentos consignados en el acuerdo que precede SE RESUELVE:
1) Modificar la sentencia de fs. 231/236 y vta. en lo que hace a la aplicación del CER y tasa de interés allí aplicada, dejándose sin efecto ello, debiendo transformar a pesos el capital en moneda extranjera por el cual progresa la acción a razón de un peso por dólar estadounidense ($ 9.500,00), más el 30 % de la brecha que exista entre un peso y la cotización de la mencionada divisa extranjera en el mercado libre de cambio, tipo vendedor, el día en que se efectúe el pago, con más la tasa de interés del 12 % desde la fecha de mora y hasta el efectivo pago.
2) Confirmar, en todo lo demás, que ha sido materia de apelación y agravio la sentencia apelada.
3) Imponer costas de Alzada, a la parte demandada -apelante- que ha resultado vencido en esta Instancia. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE.
Fdo. Luis María Nolfi - Carlos Alberto Violini.
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