2ª Instancia. — Buenos Aires, febrero 3 de 2011. ¿Es justa la sentencia apelada? A la cuestión propuesta, el Dr. Luis Alvarez Juliá dijo: I.- En la sentencia apelada de fs. 1218/1222 se decidió: 1) rechazar la demanda promovida por Isidoro Melamud contra "Construcciones Charcas S.A." y Samuel Okragly, con costas por su orden y 2) rechazar la reconvención entablada por "Construcciones Charcas S.A." contra Isidoro Melamud, con costas por su orden. II.- La parte demandada expresó agravios a fs. 1260/1263, los que fueron replicados por el actor a fs. 1271/1273. Se agravia del rechazo de la reconvención siendo que la responsabilidad e impericia del arquitecto se encuentran cabalmente probadas; de la responsabilidad que se le atribuye, que estima no se encuentra acreditada y de la imposición de costas por su orden con relación al rechazo de la demanda. III.- De modo previo al tratamiento de los agravios esgrimidos por los recurrentes, creo necesario recordar que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a examinar las pruebas producidas en su totalidad, sino tan solo aquéllos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (conf. arg. art. 386, Cód. Procesal y véase Sala F en causa libre Nº 172.752 del 25/4/96; CS, en RED 18-780, sum. 29; CNCiv., sala D en RED, 20-B-1040, sum. 74; CNFed. Civil y Com., sala I, ED, 115-677 -LA LEY, 1985-B, 263-; CNCom., sala C en RED, 20-B-1040, sum. 73; SC Buenos Aires en ED, 105-173, entre otras). IV.- En primer lugar, he de señalar que las quejas de la parte demandada, no constituyen la crítica concreta y razonada que prescribe el art. 265 del Código Procesal, ya que sólo se limitó a efectuar una mera discrepancia, que apenas contiene una escueta argumentación, sin valor para fundar un recurso, dejando en pie los fundamentos esenciales del decisorio apelado. Desde esta perspectiva, debería, ante la ausencia de fundamentos que apunten eficazmente a rebatir las consideraciones determinantes de la decisión adversa a sus pretensiones, imponerse la deserción del recurso (art. 266 del rito). Sin embargo, conforme el criterio restrictivo que debe observarse en esta materia, habré de formular, a satisfacción de la recurrente, una serie de consideraciones. V.- A fs. 22/28 el actor, por derecho propio y con patrocinio letrado promueve demanda contra "Construcciones Charcas S.A." y Samuel Okragly por cobro de honorarios y daños y perjuicios. Relata que el día 2 de septiembre de 1993 adquirió acciones de "Construcciones Charcas S.A.", al solo efecto de construir un edificio en el inmueble de la calle Charcas 2872 de esta Ciudad. Señala que "Construcciones Charcas S.A." obtuvo una ordenanza de excepción, a través de la intermediación personal del Sr. Okragly, quien contrató los servicios del gestor Christian Poggi, que obtuvo y así le fue comunicado una ordenanza de excepción que habilitaba la construcción de un edificio de nueve pisos. Sostiene que después de ello, se le encomendó la realización de los planos correspondientes, lo que efectivamente hizo conforme a aquella ordenanza y los entregó a la sociedad demandada, quien se encargó por medio del citado gestor de realizar los correspondientes trámites de aprobación ante la ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, quedando en su poder una copia simple de los planos, con lo cual inició en el mes de Agosto de 1994 los trabajos de construcción de la losa, sin haber recibido de la locadora de sus servicios contraorden alguna. Señala que en el mes de marzo de 1995, ante problemas suscitados con otras obras, especialmente con la de la calle Cabello 3767 de esta Ciudad, debe suspenderse la obra de la calle Charcas y comienzan las desavenencias con el Sr. Okragly, Presidente de la sociedad accionada. Agrega que era absolutamente ajeno a los problemas municipales que se desarrollaron desde 1993 a 1995 y que a consecuencia de la intimación del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires recibida el 2 de diciembre de 1997, descubre que se había falsificado su firma en planos y otras documentaciones. Reclama los correspondientes honorarios ante el contrato incumplido por "Construcciones Charcas S.A.". Asimismo, reclama al Sr. Okragly una indemnización por daño moral y psíquico por su posición maliciosa y abusiva. A fs. 391/404 "Construcciones Charcas S.A." y Samuel Okragly, por medio de apoderada, contestan demandada y reconvienen por daños y perjuicios, con más intereses y costas. Los demandados, luego de realizar una negativa pormenorizada de los hechos relatados por el actor, expresan su propia versión de los hechos. Admiten que el actor compró, el 2/9/93, el 10% de las acciones de la sociedad. Indican que el Sr. Melamud fue contratado como proyectista y director de la obra para la realización del emprendimiento de la calle Charcas 2872 de esta Ciudad. Que el Sr. Mildiner en su carácter de Vicepresidente de la sociedad demandada le otorgó poder al actor para actuar ante la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires en todos los trámites relativos a la referida obra. Afirman que fue el Sr. Melamud quien realizó las diligencias municipales respectivas y previas al inicio de la obra. Señalan que el trámite de excepción debe ser realizado en forma personal por el profesional encomendado, siendo así, un trámite indelegable, por lo que tuvo que haber sido realizado por el actor. Agregan que se aplican las normas sobre presentación de planos y documentación contenidos en el art. 2.1.2.2. de la Sección 2 del Código de la Edificación, con lo cual toda la documentación allí indicada debió presentarse juntamente con la solicitud de excepción. Sostienen que el actor no puede pretender deslindar su responsabilidad alegando que nada tuvo que ver con los trámites municipales, cuando fue el profesional responsable del proyecto, la dirección y construcción de la obra y el apoderado general para trámites municipales. Destacan que el accionante no acompañó ni siquiera copia del proyecto por el cual teóricamente se le deberían los honorarios. Respecto del Sr. Poggi señalaron que fue el actor quien lo contrató y por eso fue quien recibió las facturas. Refieren que el Sr. Melamud confeccionó planos para la realización de una obra con altura en exceso al Código de Edificación vigente, obteniendo su aprobación mediante la confección de planos donde se falsea el dato respecto al ancho de la calle Charcas, lo que determinó la paralización de las obras y la intimación a la demolición de la estructura levantada en exceso. Como consecuencia de la negligencia del actor, reclaman el costo de la obra a derruir y el de la demolición, la consiguiente obligación de responder frente a los adquirentes de las unidades por tal circunstancia, la pérdida de las ganancias por la paralización de la obra y el lucro cesante ante la imposibilidad de comercialización de las unidades. Asimismo, reclaman los ingresos provenientes de la instalación de carteles de propaganda, como consecuencia de un contrato celebrado entre la demandada y "Compañía Meca S.A.I.C.", a razón de $ 500, mensuales, sumas que no fueron ingresadas a la sociedad. A fs. 431/438 el actor contesta la reconvención, sostiene que la excepción fue obtenida por el Sr. Okragly y que la firma del plano de obra nueva no le pertenece. Afirma que junto a los Sres. Okragly y Mildiner y otras personas intervinieron en la obra de la calle Laprida 1272/88 en la cual también se obtuvo por parte del Sr. Okragly una excepción para la construcción, lo que demuestra que se trata de una conducta constante en el Sr. Okragly. Que la resolución de excepción que en fotocopia le fue entregada está certificada por el Escribano Vertanessian, quien, a su vez, intervino en la compra del predio y en el poder que le fuera otorgado mediante escritura N° 1894, lo que permite inferir que quien conocía al escribano era la sociedad demandada y que fue ésta quien le entregó la fotocopia de la excepción. Reconoce la existencia del cartel de publicidad y alega que era conocido por la sociedad pues quien suscribió el contrato de locación así como también a nombre de quien se efectuaban los cheques era el Vicepresidente, Sr. Mildiner. Agregó que la locataria emitió cheques por el período de abril de 1997 por la suma de $ 250 y por los de mayo, junio, julio y agosto, de igual año por la suma de $ 500, respectivamente, los que no fueron cobrados. VI.-A fs. 210/212 obra copia certificada del poder general amplio otorgado por Mardoqueo Mildiner, en su carácter de Vicepresidente de "Construcciones Charcas S.A." a favor de Isidoro Melamud, para realizar gestiones administrativas. Ahora bien, sin perjuicio del referido poder y de las obligaciones propias que surgen como profesional responsable del proyecto y dirección de la obra, coincido con el "a quo" en cuanto a que resulta llamativo y poco creíble que la sociedad demandada haya permitido el inicio de la obra y más aún, sostenido económicamente su desarrollo, sin haberse asegurado previamente de la pertinente autorización municipal que habilitaba la construcción en exceso. No debe soslayarse que el testigo Poggi manifestó que el trámite de excepción de la obra de la calle Charcas 2872 fue obtenido personalmente por el Sr. Okragly, y que éste fue quien se lo entregó. (v. respuesta a la pregunta 2° a fs. 678), testimonio que no fue impugnado por la demandada. En el mismo sentido, el deponente Mildiner afirmó que el Sr. Okragly fue quien consiguió la excepción al código de edificación y contrató los servicio del Sr. Poggi, (v. respuesta a pregunta 2° del actor a fs. 617), testimonio que tampoco fue impugnado por la accionada. Sin perjuicio de que el Expediente N° 97.247/93 al cual pertenece la resolución de excepción dictada el 23/12/93, no guarda relación con la finca de la calle Charcas 2872 (v. fs. 114 de la causa N° 35.645/2001 caratulada "Okragly Samuel s/ defraudación), es curioso y sugestivo que la copia de la supuesta resolución que acompañó el actor, y en base a la cual, refiere que comenzó con los trabajos de la obra, habría sido certificada por el mismo escribano –Luis H. Vertanessian (pese a las dudas que esboza tenuemente a fs.808)- que participó en otras operaciones, tales como la adquisición del inmueble del predio de la calle Charcas (v. fs. 55/58, 60/62) y el poder otorgado por ella al Sr. Melamud (v. 210/212). Cabe agregar que el mentado Escribano, por otro lado, declaró sin lugar a dudas conocer a la sociedad demandada y al Sr. Okragly, no así al actor. (v. fs. 808). Todo lo recién manifestado integra un conjunto de indicios precisos, graves y concordantes en desmedro del accionado. Asimismo, si bien no puede afirmarse que "Construcciones Charcas S.A." efectivamente tuviera distintas obras en construcción, y que por ende era una sociedad experimentada en la materia, lo cierto es que la presente obra no fue la única en que Sr. Okragly estaría involucrado. Cabe poner de relieve que el demandado manifestó integrar, como director, la empresa que construyó el edificio de la calle Laprida 1276 (v. respuesta a posición 7° a fs. 565). Resulta de público y notorio que en la actualidad cuando alguien se dedica a la construcción de edificios, constituye una sociedad anónima autónoma para cada obra, a diferencia de lo que solía acontecer antaño. Lo precedentemente expuesto permite afirmar que el demandado Okragly no era un improvisado en el rubro construcción y más aún, en la obtención de una excepción al Código de Edificación, ello atento a que en la obra de la calle Laprida también se habría obtenido una excepción municipal (v. fs. 1/2 de documentación reservada acompañada con la contestación de la reconvención). El artículo 502 del Código Civil establece que "la obligación fundada en una causa ilícita, es de ningún efecto. La causa es ilícita cuando es contraria a las leyes o al orden público". Así, tal como lo sostuvo el Magistrado de la anterior instancia "no se puede transformar en fuente de resarcimiento los daños derivados de la frustración de una finalidad ilícita". En efecto, la parte demandada pretende que se le resarzan los daños provocados por la paralización de la obra y la orden de demolición, dispuesta en la Disposición N° 1823 DGFOC/97 de la Dirección General de Fiscalización de Obras y Catastros por sobrealtura no reglamentaria. Así las cosas, atento lo explicitado "ut supra" y razones expresadas, los coaccionados deberán soportar las consecuencias provocadas por su propio actuar ilícito. Por las consideraciones precedentes, propongo rechazar los presentes agravios y confirmar lo decidido en el pronunciamiento apelado. VII.-Costas: El Magistrado de la anterior instancia, respecto de la demanda y la reconvención impuso las costas en el orden causado. La accionada considera que siendo que la acción incoada por el actor fue íntegramente rechazada, resulta de aplicación el principio objetivo de la derrota consagrado en el art. 68 del Código Procesal, debiendo imponerse las costas a éste. Asiste razón al quejoso, ya que tal es el supuesto que se ha dado con el rechazo de la demanda; no existen motivos para apartarse del principio Chiovendano de la imposición objetiva de las costas en función de le derrota Por ello, propongo el presente agravio debe prosperar. VIII.-Síntesis: Por lo expuesto, propongo al acuerdo: 1) Revocar la imposición de costas respecto del rechazo de la demanda, las que deberán ser soportadas por el actor perdidoso. Artículo 68 del Código Procesal; 2) Confirmar la sentencia en todo lo demás que decide y que fuera materia de agravios y 3) Las costas de Alzada, deberán ser soportadas por la parte recurrente en un 70% y en un 30% a la actora (arts. 68 y 71 del Cód. Procesal). Los Dres. Hugo Molteni y Ricardo Li Rosi votaron en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Dr. Luis Alvarez Juliá. Por lo que resulta del acuerdo que informa el acta que antecede, SE RESUELVE: 1) Revocar la imposición de costas respecto del rechazo de la demanda, las que deberán ser soportadas por el actor perdidoso. Artículo 68 del Código Procesal; 2) Confirmar la sentencia en todo lo demás que decide y que fuera materia de agravios y 3) Las costas de Alzada, deberán ser soportadas por la parte recurrente en un 70% y en un 30% a la actora (arts. 68 y 71 del Cód. Procesal). Atento lo resuelto precedentemente corresponde entender en los recursos de apelación interpuestos contra los honorarios fijados en la anterior instancia. Ahora bien, toda vez que la acción fue rechazada, debe partirse del principio jurisprudencial, según el cual, en estos supuestos, el interés material discutido no varía según que la pretensión deducida prospere totalmente o sea rechazada. A esos efectos, la misma trascendencia tiene el reconocimiento de un derecho como la admisión de que el supuesto derecho no existe. De ahí que, ante la alternativa de rechazo de demanda, debe computarse como monto del proceso el valor íntegro de aquella, aplicándose analógicamente las reglas que rigen el supuesto de demanda totalmente admitida (conf. esta Sala, H.263.444 del 18/2/99, id. H.393.030 del 13/2/04, entre muchas otras). Ello así, valorando la calidad y extensión de la labor desplegada por los profesionales intervinientes, etapas cumplidas, lo establecido por las leyes 16.638/57, art. 29 de la ley 20.243, decreto ley 7887/55 y lo dispuesto por los artículos l, 6,7,19,37 y 39 de la ley 21.839 y concordantes de la ley 24.432 como así también lo decidido en forma reiterada por el Tribunal en cuanto a la forma de retribuir los honorarios de los peritos médicos y psicólogos, que carecen de un arancel propio (conf. esta Sala, H.557.150 del ll/6/10 entre muchos otros), por la demanda rechazada y atento el alcance del recurso –bajos- corresponde confirmar los honorarios fijados en favor de la dirección letrada de la parte demandada. A idéntica solución se arriba con relación a los honorarios fijados a la dirección letrada de la parte actora en la reconvención. Asimismo, confírmanse los emolumentos fijados al perito arquitecto, J. C. Guido y a la perito contadora M.R.Cortés, cuya labor se circunscribió a la compulsa de libros (conf.esta Sala, H. 526.015 del 6/3/09 entre muchos otros).- Por su labor en la alzada que diera lugar al presente fallo, se fijan los honorarios de la Dra. B., en pesos tres mil ($ 3.000)y los de los Dres. Ghersi y Lovece, en conjunto, en pesos dos mil seiscientos ($ 2.600)(arts. l,6,7,19 y 14 de la 21.839 y conc. de la 24.432), sumas que deberán ser abonadas en el plazo de diez días. — Luis Alvarez Julia. — Hugo Molteni. — Ricardo Li Rosi
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