ESCRIBANOS. Facultades disciplinarias.- Irregularidades en el protocolo notarial. Incumplimiento de normas de derecho de fondo, tributarias, administrativas y de ejercicio de la función regular. RÉGIMEN DE ADOPCIÓN. Violación a la ley 24.779. Prohibición de entrega en guarda de menores mediante escritura pública o acto administrativo.
SUMARIO.
Ausencia de obligación de calificar la infracción en oportunidad de la instrucción sumarial. Derecho de defensa. Falta indicación de perjuicio concreto y defensas impedidas de oponer.
TRIBUNAL DE SUPERINTENDENCIA DEL NOTARIADO. Facultad de aplicar sanciones más severa que las solicitadas por el Colegio de Escribanos. Responsabilidad notarial. SANCIÓN. Suspensión por un año – 17/06/2010
“No hay nada que haga presumir que la alegada ausencia de calificación de la falta disciplinaria haya colocado al reprochado en una situación de indefensión, a poco que se observe que es el propio notario el que omitió indicar el perjuicio concreto que le habría causado el proceder que impugna. La sola referencia de que sus contestaciones se dirigieron a rebatir las observaciones formuladas durante la inspección “y nunca jamás a contestar una imputación de ‘faltas graves’ en el desempeño de la función o por reiteración en las faltas que ya hubieren merecido la pena de suspensión, tal como ahora se propone”, lo que imposibilita “ejercer mi defensa ya que he sido sorprendido en esta instancia con una modificación ‘malam parte’ del objeto procesal por el que se me corriera traslado”, sin especificar cuales son las defensas que se ha visto privado de hacer valer, resulta insuficiente para fundar la nulidad pretendida. En suma, el planteo de nulidad deducido por el reprochado —que no objeta la regularidad de las actuaciones sobre las que se basa— no evidencia un interés concreto afectado”
“…Resulta bueno recordar que el Tribunal de Superintendencia del Notariado tiene plenos poderes para aplicar una sanción más severa que la solicitada por el Colegio de Escribanos, y que en tal sentido se ha dicho que: “La calificación de la conducta de un escribano efectuada por el Colegio, como asimismo la sanción que propicia en el ámbito administrativo, en nada obligan al Tribunal pues, con referencia al ejercicio de la función disciplinaria, la ley notarial carece de tipicidad, dejando librado al prudente arbitrio del Tribunal la aplicación de las sanciones que sean superiores a tres (3) meses de suspensión (arts. 143 y 151, ley nº 404). Se trata, ni más ni menos, de los amplios poderes reconocidos en este estrado por la ley reguladora de la función notarial” (expte. nº 3917/05 y sus acumulados, sentencia del 12/9/05 y sus citas; expte. nº 6757/09, sentencia del 12/2/10).”
“…El escribano no desvirtuó las observaciones de la inspección practicada. Tales infracciones provocan la afectación de las normas de la función notarial, sin perjuicio de su eventual subsanación o de no alcanzar la entidad de vicio invalidante del instrumento o negocio respectivo. Es que la comisión de irregularidades en el protocolo notarial, objetivamente acreditadas en una causa, trae aparejada la aplicación de una sanción, pues la inconducta se configura por el mero incumplimiento de las normas que gobiernan el ejercicio del notariado, aunque las irregularidades hubieren sido subsanadas y no se hubieren verificados perjuicios a terceros (este Tribunal, expte. nº 3277/04 y sus acumulados, sentencia del 27/12/04; expte. nº 5518/07, sentencia del 14/4/04; expte. nº 5453/07 y su acumulados, sentencia del 24/7/08).”
“No obstante las apuntadas infracciones a las normas del derecho de fondo, las de carácter fiscal son las que revisten particular gravedad, como en forma reiterada lo tiene resuelto este Tribunal (expte. nº 3627/05 y su acumulado, sentencia del 24/6/05; expte. nº 4110/05, sentencia del 13/6/06; expte. nº 5453/07 y su acumulado, sentencia del 24/7/08; expte. nº 6727/09 y su acumulado expte. nº 6796/09, sentencia del 10/3/10 y sus citas, entre muchos otros precedentes).”
“Pese al esfuerzo, el notario no ha logrado sortear de modo solvente el cargo central que se le enrostra, consistente en haber infringido la terminante disposición del art. 318 del Código Civil en cuanto establece que: “Se prohíbe expresamente la entrega en guarda de menores mediante escritura pública o acto administrativo” (ley nº 24.779)”
“... El escribano tiene como función la de interpretar la voluntad de los comparecientes y de redactar sus declaraciones, dándole forma jurídica. No es un sujeto pasivo de la redacción, sino que está obligado a preocuparse en todo lo que interese a la validez del acto que autoriza. La ley somete la habilitación para el ejercicio de la profesión notarial a infinidad de cautelas que, además de asegurar la capacidad profesional, se encaminan a requerir del escribano, más que la tarea mecánica de redactor de las voluntades que se le manifiestan, la de consejero de las partes, debiendo indicar a éstas sobre el alcance y los efectos de sus obligaciones, cualquiera sea el nivel intelectual y circunstancias personales de los otorgantes del acto (este Tribunal, expte. nº 5613/07, resolución del 20/2/08). Los escribanos desempeñan un ministerio de alta trascendencia social y de interés público primordial, siendo su misión la de auxiliar a las partes en la exteriorización de sus voluntades, reglándolas conforme a la ley, a fin de que ella tengan la eficacia jurídica tenida en vista. Por ello, los escribanos han sido investidos por el Estado del atributo de ser depositarios de la fe pública extrajudicial. El ejercicio de la función notarial exige de sus miembros, ante todo, la posesión de una idoneidad ética y profesional compatible con la jerarquía de esas funciones.”
“De los términos empleados por el escribano en las escrituras públicas examinadas, dos cosas quedan absolutamente claras: una, que A. R. F. y M. de los A. B. entregaron la guarda de su hija menor de edad A. M. del M. al matrimonio B.—R. y C. para que sea llevada a … donde será adoptada, tal como se hiciera antes con otros dos de sus hijos menores; dos, que el acta de manifestación no implicó —ni siquiera puede inferirse—la instrumentación de una “guarda de hecho” preadoptiva ni el discernimiento de la tutela normado por el art. 383 del Código Civil para que tenga efecto después de la muerte de los progenitores de la menor. Por lo tanto, cabe concluir que el notario violó la prohibición establecida expresamente por la ley nº 24.779 modificatoria del régimen de adopción (art. 318 del Código Civil), cuya vigencia fue recordada —de manera sobreabundante— por el Colegio a todos los colegiados mediante la circular nº 2944 del 9 de abril de 1997.”
“El Tribunal hace suyas las siguientes reflexiones —sin perjuicio de muchas otras que se podrían hacer—formuladas por la Institución en la conclusión sumarial de fs. 348/353, acerca de que: “El artículo 318 del Cod.Civil, según texto de la Ley 24.779, ...al estar contenido en la ley de adopción, se refiere, obviamente, a la guarda preadoptiva y es absolutamente coherente con el art. 316, tercer párrafo del mismo cuerpo legal, que establece que la guarda deberá ser otorgada por el juez o tribunal del domicilio del menor o donde judicialmente se hubiese comprobado el abandono del mismo. De ello se infiere que, tal como lo confiesa el autorizante en las escrituras cuestionadas, violó, por lo menos en tres oportunidades las precitadas normas, siempre a requerimiento de la pareja F.-B. Resulta entendible que esta pareja ignore la normativa legal, pero no resulta admisible su ignorancia por parte del escribano C....”, “Agravando su inconducta, el autorizante manifiesta que la menor es entregada para ser adoptada en la …, tal como se hiciera antes con sus dos hermanos mayores, sacándola así de la jurisdicción de los jueces de la Argentina que son los únicos que están habilitados para velar por el futuro de estos niños, cuando sus padres biológicos no pueden o no quieren hacerlo...””
“La responsabilidad disciplinaria notarial se origina en violaciones de índole puramente profesional, de prescripciones dictadas para asegurar la eficacia de las funciones notariales y en la inobservancia de los principios de ética profesional y de los inherentes al decoro de la institución a que pertenecen los escribanos. El fundamento de este tipo de responsabilidad reside en la necesidad de asegurar el adecuado cumplimiento de las obligaciones propias de la profesión notarial y por ella se tiende a mantener el debido funcionamiento del servicio, lo cual se trata de alcanzar mediante la aplicación de sanciones autorizadas por el ordenamiento jurídico (Perrino, Pablo Esteban, Responsabilidad disciplinaria de los escribanos, Ediciones Depalma 1993. pg. 10, citado por el Tribunal en la resolución del 19/10/06 dictada en el expte. nº 4777/06, Constitución y Justicia Fallos del TSJ, t. VIII/B, p. 1909 y siguientes, y en la del 23/11/06 del expte. nº 4517/06 y sus acumulados, Constitución y Justicia, Fallos TSJ, t. VIII/B, pg. 1923 y siguientes; expte. nº 6727/09 y su acumulado, resolución del 10/3/10, entre otros); ello sin perjuicio de la responsabilidad civil y/o penal y/o fiscal que también pudiera corresponderle al notario.”
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Buenos Aires, 17 de junio de 2010.-
Vistos: los autos indicados en el epígrafe, resulta:
1. El Consejo Directivo del Colegio de Escribanos decidió dar por concluidas estas actuaciones sumariales instruidas al escribano M.H.C. (titular del registro notarial nº ... de esta ciudad, matrícula nº ...)) y las elevó a este Tribunal de Superintendencia del Notariado (arts. 143 y 172, ley nº 404;; y acordada nº 8 del 9/8/00) por entender —en su carácter de fiscal y conforme lo dispone el art. 143 citado— que corresponde aplicar al notario sumariado la pena disciplinaria de suspensión por cien (100) días, por faltas graves en el desempeño de la función (arts. 149, inc. c, y 151, inc. c, de la ley nº 404).//-
2. Recibida la causa, se dispuso correr vista al escribano encartado para que se pronunciara acerca del mérito del sumario, formulara los descargos correspondientes y ofreciera las pruebas que a dicho fin creyera convenientes (fs. 356, pto. 1), derecho del que aquél hizo uso mediante el escrito de fs. 359/362, oportunidad en la que requirió que se declare la nulidad del dictamen de fs. 348/351.-
3. A fs. 371/373 y vta. el Colegio de Escribanos contestó dicha presentación.-
4. A fs. 376/387 la institución colegial concretó la acusación fiscal, pidiendo que al escribano C. se lo sancione disciplinariamente con cien (100) días de suspensión (arts. 149, inc. c, y 151, inc. c, ley nº 404).-
5. A fs. 391/393 el fedatario contestó el traslado de la acusación fiscal conferido a fs. 388, pto. 2, solicitando que se la declare nula dicha acusación.-
6. A fs. 394, pto. 2, se pasaron los autos al acuerdo.-
Fundamentos:
El juez José Osvaldo Casás y la jueza Ana María Conde dijeron:
1. La presente causa se inició a raíz de las observaciones detectadas en la inspección ordinaria al protocolo del año 2007 del registro notarial nº ... a cargo del escribano M.H.C. (matrícula nº...), de la cual resultó la comprobación de distintas infracciones a las normas de derecho de fondo, tributarias, administrativas y, también, las que regulan la profesión, de las que dan cuenta las planillas e informe de la inspectora actuante de fs. 46/47 y vuelta.- Declarada la cuestión de autos como de puro derecho (ver fs. 289, pto. II), el Consejo Directivo del Colegio de Escribanos dio por concluidas las actuaciones sumariales y las elevó a este Tribunal de Superintendencia por entender que corresponde aplicar al notario encausado sanción disciplinaria por faltas graves en el desempeño de la función, que exceden el marco que norma el art. 143 de la ley nº 404.- En tal sentido, la institución colegial destacó que las faltas observadas —con excepción de las apuntadas en las escrituras nº 259 y nº 262— ya habían sido objeto de reproche en anteriores inspecciones, como lo demostraba el análisis del legajo profesional del notario del cual resultaba que todas las inspecciones de protocolo desde el año 2001 al año 2006 culminaron en sumarios y la consiguiente aplicación de sanciones, de lo que se desprendía que el encartado ejerce su profesión en forma harto deficiente (fs. 348/353).-
2. En su descargo de fs. 359/362 el sumariado comienza solicitando que se declare la nulidad de la conclusión sumarial de fs. 348/351, por cuanto, según sostiene, se le ha impedido efectuar una defensa material y técnica, con directa e inmediata afectación a la garantía consagrada en el art. 18 de la Constitución nacional, ya que ha sido requerido por las observaciones formuladas durante la inspección al protocolo año 2007, lo que no incluyó la causal de falta grave en el desempeño de la función.- Por lo tanto, el notario objeta la ausencia de correlación necesaria entre el hecho comprendido en el objeto de reproche (fs. 46/47 y vta.) y el que se trasunta en el dictamen final (fs. 348/353).-
3. Inicialmente cabe señalar que no () existe norma jurídica que obligue a calificar la supuesta infracción disciplinaria que se le imputa al sumariado, en oportunidad de la instrucción del sumario. En efecto, el art. 13 del reglamento de actuaciones sumariales establece que: "Dispuesta la prosecución de las actuaciones, el Consejo Directivo deberá dictar una resolución fundada en la que se determinará la supuesta infracción disciplinaria, el tiempo y modo en que llegó a su conocimiento, los cargos formulados y cualquier otra circunstancia que estime de interés, disponiendo la instrucción del sumario...".- De la resolución de fs. 46/47 y vta., resulta que el derecho a ser oído y a ofrecer la prueba ha sido respetado con el rigor que la ley manda, por lo que cabe concluir que no se ha violado el derecho de defensa del sumariado. Ello así, pues en dicho acto se detalla con toda precisión las supuestas infracciones disciplinarias, el tiempo y modo en que llegaron a conocimiento de la institución y los cargos formulados, en un todo de acuerdo con lo dispuesto por el art. 13 citado. En efecto, luego de haber individualizado las observaciones que aún subsistían, el decisorio señaló: "Que el escribano M.H.C. no habría cumplido con:
a) el artículo 318 del Código Civil, al autorizar dos escrituras de entrega en guarda de una menor con fines de adopción.
b) Los artículos 1012 del Código Civil, 99 de la Ley 404 y 26 del Reglamento para la Certificación de ‘firmas’, en la que estando el requirente imposibilitado de firmar y tratándose de un documento en el que las leyes no confieren eficacia jurídica a la impresión digital, estampa la misma y se utiliza el instituto del firmante a ruego.
c) Los artículos 81 y 68 de la Ley 404, 40 de su Decreto Reglamentario y 23 y 24 de la Ley 17801 al encontrarse una escritura sin la correspondiente nota marginal de inscripción, consignar erróneamente la fecha en otra, efectuar un interlineado en más renglones que los indicados en forma numérica marginal, autorizar una escritura con los certificados registrales vencidos y diferir en otra el nombre de la sociedad disponente entre la escritura y el certificado de inhibiciones.
d) Sus obligaciones fiscales al no acreditar el pago de una retención efectuada en concepto del impuesto a la transferencia de inmuebles y otra por el impuesto a las ganancias, ingresar fuera de término dos retenciones del impuesto a la transferencia de inmuebles, y una del impuesto a las ganancias ingresarla con posterioridad a la inspección. Asimismo no exhibe las declaraciones juradas de todo el año correspondientes a dichos impuestos.
e) La formativa relativa a certificados administrativos al no solicitar, obtener y liberar 32 certificados municipales y 9 certificados inmobiliarios.
g) El art. 69 de la Ley 404 al no exhibir encuadernado el Protocolo correspondiente al año 2005".-
Queda claro, entonces, que se ha cumplido con las formalidades esenciales para la realización del acto de descargo del sumariado (arts. 14, 16 y 20 del reglamento de actuaciones sumariales) —determinación de las supuestas infracciones disciplinarias y los cargos—. Por lo tanto, la ausencia de calificación —faltas graves— de las imputaciones formuladas y que sí contiene la conclusión sumarial, no viola el principio de congruencia ni afecta severamente el derecho de defensa en juicio.- Por otro lado, no hay nada que haga presumir que la alegada ausencia de calificación de la falta disciplinaria haya colocado al reprochado en una situación de indefensión, a poco que se observe que es el propio notario el que omitió indicar el perjuicio concreto que le habría causado el proceder que impugna. La sola referencia de que sus contestaciones se dirigieron a rebatir las observaciones formuladas durante la inspección "y nunca jamás a contestar una imputación de ‘faltas graves’ en el desempeño de la función o por reiteración en las faltas que ya hubieren merecido la pena de suspensión, tal como ahora se propone", lo que imposibilita "ejercer mi defensa ya que he sido sorprendido en esta instancia con una modificación ‘malam parte’ del objeto procesal por el que se me corriera traslado", sin especificar cuales son las defensas que se ha visto privado de hacer valer, resulta insuficiente para fundar la nulidad pretendida.-
En suma, el planteo de nulidad deducido por el reprochado —que no objeta la regularidad de las actuaciones sobre las que se basa— no evidencia un interés concreto afectado, máxime cuando el sumariado contó en esta instancia jurisdiccional con la posibilidad que se le brindó a fs. 356, pto. 1 de ofrecer "las pruebas que crea conveniente", de modo que cualquier restricción anterior que pudiere haber existido en la actividad probatoria del acusado, bien pudo ser suplida por el encartado en la oportunidad indicada.- Por lo hasta aquí expuesto, corresponde el rechazo de la nulidad articulada por el fedatario en el pto. 1) de fs. 359/362.-
4. Mediante providencia de fs. 374 (ver pto. 4), que no fue objetada por el sumariado, se dio vista al Colegio de Escribanos a fin de que, en el plazo indicado por el art. 88 del decreto reglamentario nº 1624/00, tome la intervención fiscal, lo que la Institución concretó con la presentación de fs. 376/387.-
5. Corrido traslado de la acusación fiscal (fs. 388, pto. 2), el encartado peticiona su nulidad con fundamento en que, de admitirse esta nueva acusación, ello importaría retrotraer el procedimiento a etapas superadas, con clara afectación al derecho de defensa en juicio.-
6. De modo previo, cuadra dejar sentado que existen razones de orden procesal que hacen caer en el vacío este nuevo planteo de nulidad articulado por el sumariado: por un lado su extemporaneidad, habida cuenta de que no fue articulado dentro del plazo de cinco días subsiguientes al conocimiento del acto (cf. cédula de fs. 389 y vta. y cargo de fs. 393), por otro la falta de mención por parte del incidentista del perjuicio sufrido y de las defensas que no pudo oponer (arts. 153, segundo párrafo, y 155, segundo párrafo, CCAyT, aplicable supletoriamente por vía del art. 141, inc. h, de la ley nº 404).- No obstante lo anterior, importa precisar que el art. 122 de la ley nº 404, cuya constitucionalidad no se cuestiona, prescribe: "La intervención fiscal en los asuntos que se tramiten en el Tribunal de Superintendencia estará a cargo del Colegio".- Por lo demás, interesa apuntar que la acusación concretada en la presentación impugnada de fs. 376/387 no difiere, en lo sustancial, de la contenida en la conclusión sumarial de fs. 348/353, circunstancia esta que echa por tierra la reiterada afectación al derecho de defensa del imputado y debilita la viabilidad de una decisión como la requerida.- De todos modos, y a todo evento, resulta bueno recordar que el Tribunal de Superintendencia del Notariado tiene plenos poderes para aplicar una sanción más severa que la solicitada por el Colegio de Escribanos, y que en tal sentido se ha dicho que: "La calificación de la conducta de un escribano efectuada por el Colegio, como asimismo la sanción que propicia en el ámbito administrativo, en nada obligan al Tribunal pues, con referencia al ejercicio de la función disciplinaria, la ley notarial carece de tipicidad, dejando librado al prudente arbitrio del Tribunal la aplicación de las sanciones que sean superiores a tres (3) meses de suspensión (arts. 143 y 151, ley nº 404).
Se trata, ni más ni menos, de los amplios poderes reconocidos en este estrado por la ley reguladora de la función notarial" (expte. nº 3917/05 y sus acumulados, sentencia del 12/9/05 y sus citas; expte. nº 6757/09, sentencia del 12/2/10).- En consecuencia, este planteo de nulidad no merece mejor destino que el anteriormente resuelto.- 7. En autos están fuera de toda discusión las observaciones apuntadas como subsistentes por la institución colegial (ver conclusión sumarial de fs. 348/353, pto. I
Y CONSIDERANDO).
En efecto, el escribano C. no ha controvertido las faltas detectadas en:
a) la escritura nº 195 de certificación de firma en la que el requirente estampa su impresión digital, firmando otra persona a su ruego, en convenio de honorarios, en clara violación a los arts. 99 de la ley nº 404 y 16 del reglamento para la certificación de firmas;
b) la escritura nº 259 en la que el estado civil de compareciente está consignado por nota marginal (arts. 1001, Código Civil, y contrario sensu 81, inc. f, apartado II, ley nº 404);
c) la escritura nº 189 con error en fecha (arts. 1001 citado y 68 de la ley nº 404);
d) la escritura nº 229 con certificados registrales vencidos (art. 24, ley nº 17.801), y
e) la escritura nº 321 en la que difiere el nombre de la sociedad vendedora entre escritura y certificado de inhibiciones (art. 23 de la ley citada).-
Tampoco el notario ha cuestionado el incumplimiento a las normas tributarias que le achaca la institución notarial respecto al impuesto a la transferencia de inmuebles y a las ganancias (leyes nº 20.628 y nº 23.905 y resoluciones generales de la AFIP nos. 2139/06 y 2140/06), consistente:
a) en escritura nº 152 retuvo en concepto de ITI $ 7.500 y no exhibió comprobante de pago (el Colegio hizo notar que más allá de la explicación formulada en el descargo de fs. 119/121, el escribano no brindó justificación alguna sobre el destino de la suma retenida), y en las escrituras nº 99, 111, 231 y 296 efectuó retenciones del impuesto a la transferencia de inmuebles y las ingresó fuera de término, y
b) las DDJJ de los impuestos a las ganancias y a la transferencia de inmuebles de los períodos enero a diciembre de 2007 fueron presentadas —con excepción de la correspondiente al mes de febrero que fue presentada en el plazo legal— entre mayo y junio de 2009.- Del mismo modo, el sumariado guardó silencio en relación a la falta de certificados municipal (15) e inmobiliario (7) de la Provincia de Buenos Aires (ley nº 7438 y arts. 145 y siguientes del Código Fiscal), la comprobación en 1 escritura (nº 145) con entrelineas en más renglones que los indicados marginalmente (art. 40 del decreto reglamentario nº 1624/00) y que el protocolo año 2005 se encuentra sin encuadernar (art. 69, ley nº 404).-
8. Como se ha dicho anteriormente, el escribano no desvirtuó las observaciones de la inspección practicada. Tales infracciones provocan la afectación de las normas de la función notarial, sin perjuicio de su eventual subsanación o de no alcanzar la entidad de vicio invalidante del instrumento o negocio respectivo. Es que la comisión de irregularidades en el protocolo notarial, objetivamente acreditadas en una causa, trae aparejada la aplicación de una sanción, pues la inconducta se configura por el mero incumplimiento de las normas que gobiernan el ejercicio del notariado, aunque las irregularidades hubieren sido subsanadas y no se hubieren verificados perjuicios a terceros (este Tribunal, expte. nº 3277/04 y sus acumulados, sentencia del 27/12/04; expte. nº 5518/07, sentencia del 14/4/04; expte. nº 5453/07 y su acumulados, sentencia del 24/7/08).- No obstante las apuntadas infracciones a las normas del derecho de fondo, las de carácter fiscal son las que revisten particular gravedad, como en forma reiterada lo tiene resuelto este Tribunal (expte. nº 3627/05 y su acumulado, sentencia del 24/6/05; expte. nº 4110/05, sentencia del 13/6/06; expte. nº 5453/07 y su acumulado, sentencia del 24/7/08; expte. nº 6727/09 y su acumulado expte. nº 6796/09, sentencia del 10/3/10 y sus citas, entre muchos otros precedentes).-
9. Al margen de lo anterior, la inspección ordinaria al protocolo del año 2007 detectó dos escrituras —las nros. 259 y 262— autorizadas por el escribano M.H.C. en violación al art. 318 del Código Civil, siendo éste el principal reproche que pesa sobre su actuación profesional.-
10. Aquél, luego de reconocer que resulta clara la prohibición establecida por el art. 318 del Código Civil, entiende que ello no constituye una prohibición para el "otorgamiento de una guarda de hecho", ni tampoco una imposibilidad para que los progenitores elijan quienes van a ser los guardadores de sus hijos, por aplicación del principio de que todo lo que no está prohibido está permitido, de modo que no puede negarse a los padres el derecho a elegir el guardador de sus hijos, cuando existen normas que lo permiten expresamente (art. 383 del Código Civil).- Según el escribano el acto cuestionado se ajustó a las pautas previstas por dicha norma legal ya que resultó una manifestación para el futuro, y nada impide a los padres biológicos entregar eventualmente una "guarda de hecho" a quienes en el futuro podrían ser sus padres adoptivos, cuando aquellos ya hubieran fallecido. Agrega que cualquier juez, ante una "guarda de hecho" (art. 383 del Código Civil), donde se halle consolidada una relación filial con un menor, por corta duración que tenga, no puede negar la situación: por el bien del menor, por respeto a los derechos de la familia guardadora y de los padres biológicos, que pueden querer y tener razones fundadas para escoger a determinados guardadores; y, precisamente, una manera de probar fehacientemente la "guarda de hecho" es mediante acta notarial, la que solamente acredita un hecho: que un niño podrá ser entregado en guarda a una familia que lo criará, educará, satisfacerá en sus necesidades vitales, brindándole compañía, afecto, resguardo y contención.- Según el fedatario, el acta fue concebida como un acto de futuro y no actual con entrega del menor en guarda, ya que ello hubiere violado la normativa legal. Según él, el acta de manifestación cuestionada fue redactada en términos que no implican la entrega del menor, sino simplemente la constatación de un hecho configurativo de la "guarda de hecho" y servirá para probar el tiempo de la misma, debiendo ésta ser presentada al órgano jurisdiccional, para que otorgue la guarda judicial preadoptiva, por los plazos que fija la ley en el art. 316 del Código Civil.- Por último, el sumariado destaca la diferencia que existe entre acta notarial y escritura pública, consistente en que en la primera consta un hecho y puede por lo tanto documentarse tanto la guarda de hecho unilateral como bilateral, mientras que en la guarda por escritura pública se formaliza un acto jurídico y sólo puede realizarse cuando hay acuerdo entre progenitores y guardadores.-
11. Pese al esfuerzo, el notario no ha logrado sortear de modo solvente el cargo central que se le enrostra, consistente en haber infringido la terminante disposición del art. 318 del Código Civil en cuanto establece que: "Se prohíbe expresamente la entrega en guarda de menores mediante escritura pública o acto administrativo" (ley nº 24.779).- En efecto, el escribano tiene como función la de interpretar la voluntad de los comparecientes y de redactar sus declaraciones, dándole forma jurídica. No es un sujeto pasivo de la redacción, sino que está obligado a preocuparse en todo lo que interese a la validez del acto que autoriza. La ley somete la habilitación para el ejercicio de la profesión notarial a infinidad de cautelas que, además de asegurar la capacidad profesional, se encaminan a requerir del escribano, más que la tarea mecánica de redactor de las voluntades que se le manifiestan, la de consejero de las partes, debiendo indicar a éstas sobre el alcance y los efectos de sus obligaciones, cualquiera sea el nivel intelectual y circunstancias personales de los otorgantes del acto (este Tribunal, expte. nº 5613/07, resolución del 20/2/08).- Los escribanos desempeñan un ministerio de alta trascendencia social y de interés público primordial, siendo su misión la de auxiliar a las partes en la exteriorización de sus voluntades, reglándolas conforme a la ley, a fin de que ella tengan la eficacia jurídica tenida en vista. Por ello, los escribanos han sido investidos por el Estado del atributo de ser depositarios de la fe pública extrajudicial. El ejercicio de la función notarial exige de sus miembros, ante todo, la posesión de una idoneidad ética y profesional compatible con la jerarquía de esas funciones.-
12. Ello sentado, es menester transcribir —en lo pertinente— los instrumentos en cuestión (las escrituras nº 259 y nº 262 de fechas 12 y 13 de septiembre de 2007, cuyas fotocopias obran a fs. 6/9 y 10/13), de lo cual resultará diáfano la violación por parte del autorizante de lo normado por el art. 318 del Código Civil, lo que eximirá al Tribunal de ahondar en consideraciones; no sin antes recordar que uno de los objetivos perseguidos por la reforma introducida por la ley nº 24.779 fue evitar el tráfico de menores y dotar a la adopción de mayor seguridad.- Veamos:
A) ESCRITURA NÚMERO DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE (caratulada por el notario como ACTA DE MANIFESTACIÓN: F., A. R. y B., M. de los Á. —en la que consta, como ya se apuntó -ver ut supra pto. 7, b-, estado civil de compareciente consignado por nota marginal, en infracción a los arts. 1001 del Código Civil y 81, inc. f, apartado II, de la ley nº 404—). En la Ciudad de Buenos Aires, Capital Federal de la República Argentina, a doce de septiembre de dos mil siete...COMPARECEN A. R. F., ...soltero, ...y M. de los Á. B....con domicilio en …, Sección V, Ruta Provincial número …, de la localidad de …, Provincia de …, República Argentina, de tránsito en esta ciudad,...Actúan en ejercicio de sus propios derechos y declaran: PRIMERO: Que conviven desde hace muchos años sin estar casados, y de dicha unión nacieron ocho (8) hijos llamados................, T. A., de 6 años de edad, R. T. de 5 años de edad. Criaron a los primeros cuatro desde su nacimiento con gran esfuerzo, ya que, A. R. F. tiene con su anterior pareja, otros ocho (8) hijos, siete (7) de los cuales son aún, menores de edad. Los embarazos de T. A. F. y R. T. F., se produjeron en forma inesperada ya que no se encontraba dentro de los planes familiares tener más hijos. Apenas la madre quedó embarazada, ambos pensaron en darlos en adopción porque no contaban con los medios suficientes como para criarlos. Querían dárselo a un matrimonio que les mereciera confianza y con el cual no tuvieran luego ningún contacto. Fue en la época del embarazo de T. A. que conocieron accidentalmente al matrimonio conformado por U. H. B. y M. E. R. y C., que residen en … y estaban de visita en la Argentina, y no obstante no haber conversado con ellos, a quienes sólo vieron durante la visita que hicieron, advirtiendo el trato cariñoso que tenían con chicos del lugar, les tomaron confianza. Cuando nació T. A. decidieron entregarlo al matrimonio B.—R. y C. para que lo llevase consigo a A…, lo criasen y lo adoptasen como hijos de ellos. Lo mismo hicieron cuando nació R. T. Creen haber dado así a sus hijos T. A. y R. T. una inmejorable posibilidad de desarrollarse. Se enteraron luego de que el matrimonio B.—R. y C. habían iniciado y concluido felizmente los trámites en … para adoptar a T. A. y R. T. y que éstos se encontraban muy bien con ellos. SEGUNDO: Con posterioridad, el 22 de octubre de 2004, nació A. S. A pesar de que el embarazo no estaba planificado, y de la falta de medios económicos, deciden intentar conservarla y criarla, para no entregar un tercer hijo en adopción, por consejo de los profesionales que la asisten en su medio. La menor vive actualmente con ellos. Todos los chicos están con bajo peso y asistidos con alimentos y apoyo educativo por parte de una fundación. Posteriormente, el 17 de septiembre de 2006, nació A. M. del M., cuyo embarazo tampoco estaba previsto, y ya que la situación económica es aún peor, debido a las crecientes exigencias de los hijos, deciden también entregarla en adopción. De inmediato piensan, que si el matrimonio B.—R. y C. la acepta, esto será lo mejor para la niña, ...De hecho, el 22 de diciembre de 2006 solicitan a M. C. C. A. que actúe como un hogar de tránsito. A través del escribano actuante se ponen en contacto con el matrimonio B.—R. y C., quienes aceptan gustosos adoptar a A. M. del M. TERCERO: Ambos entienden que es su obligación y de nadie más tomar esta determinación en su carácter de padres, ya que no lo consideran como un abandono, sino como la manera idónea de darle a su hija el mejor porvenir, no deseando de ningún modo delegar en persona alguna la elección de con quién quedará su hija, ya que es algo que sólo ellos como padres están capacitados para hacerlo de la mejor manera posible, dado que nadie se ocupará tanto como ellos de que así sea. CUARTO: Esta decisión la toman libremente, después de haber sido informados y asesorados sobre los efectos del consentimiento que prestan para entregar a su hija en adopción, sin que hayan recibido, ni se les haya ofrecido ningún pago o cualquier otro tipo de compensación por este acto y sin que exista ningún tipo de presión o coacción. La decisión ha sido largamente pensada y valorada y en pleno uso de sus facultades mentales, en el ejercicio de la patria potestad de la menor que ambos comparten y en completo conocimiento de las consecuencias que implica, sobre las cuales se han informado debidamente, sabiendo claramente que se producirá la desvinculación definitiva con su hija, con quien no tendrán más trato, que la menor será adoptada en … y que una vez adoptada dejarán de ser los padres de la niña y perderán toda posibilidad de ejercer los derechos y obligaciones de tales. QUINTO: Agregan que antes de entregar a A. M. del M. en adopción al matrimonio B.—R. y C., ya habían tomado los recaudos necesarios como para conocer su real situación, ...en el momento actual se han informado sobre el desarrollo de T. A. y R. T. y su relación con el matrimonio B.—R. y C. y han constatado que supera las expectativas que ellos tenían, ya que los niños se encuentran felices, sanos, bien desarrollados y rodeados de amor. Esto hace que la convicción con que ahora entregan a A. M. del M. al mismo matrimonio sea total. Y a ello se agrega la feliz conjunción de que los tres niños crecerán sabiendo que no sólo son hermanos adoptivos sino también biológicos...Por este acto, entonces, declaran que, como biológicos de la niña A. M. del M., ...entregan la guarda de ella al matrimonio de U. H. B. y M. E. R. y C., para que la adopten legalmente y realicen para ella todos los trámites judiciales y administrativos que correspondan, como el Tribunal Tutelar de Menores de …, ...Les transfieren la guarda a partir del momento en que la acepten, y admiten que la niña sea llevada a …, donde será adoptada para que viva allí permanentemente con los B.—R. y C. y sus hermanos de sangre T. A. y R. T. Se encuentra presente M..., con domicilio en ..., Provincia de …, ......., de tránsito en esta ciudad, persona de mi conocimiento, doy fe, quien suscribe la presente, como testigo del acto. Yo, el escribano autorizante hago constar: Que tuve a la vista para este acto, la Partida de Nacimiento de la menor A. M. del M. F., agregando a la presente fotocopia certificada, DOY FE. LEIDA Y RATIFICADA,....-
B) ESCRITURA NÚMERO DOSCIENTOS SESENTA Y DOS (cuyo epígrafe reza ACTA DE MANIFESTACIÓN:...) en la que los mismos comparecientes, después de reproducir sus anteriores manifestaciones, agregan: "...Luego reciben insistente apoyo por parte de la Sra. C., de la Fundación y de la maestra del lugar, ...para intentar evitar la entrega en adopción de la menor. Sin embargo, la situación se complica cuando A. R. F., con su camioneta, atropella el día 30 de julio de 2007, con su carga de leña a dos menores del lugar : ........., matando a uno de ellos y dejando gravemente herido al otro...Este hecho, los convence claramente de la imposibilidad de criar a A. M. del M. y los lleva a reiterar con convicción, su deseo de entregar en adopción plena a la niña. A través del escribano actuante se ponen en contacto con el matrimonio B.—R. y C. quienes aceptan gustosos adoptar a....Por este acto, entonces declaran que, como padres biológicos de la niña A. M. del M. .....entregan la guarda de ella al matrimonio e U. H. B. y M. E. R. y C., para que la adopten legalmente y realicen....".-
13. De los términos empleados por el escribano C. en las escrituras públicas examinadas, dos cosas quedan absolutamente claras: una, que A. R. F. y M. de los A. B. entregaron la guarda de su hija menor de edad A. M. del M. al matrimonio B.—R. y C. para que sea llevada a … donde será adoptada, tal como se hiciera antes con otros dos de sus hijos menores; dos, que el acta de manifestación no implicó —ni siquiera puede inferirse—la instrumentación de una "guarda de hecho" preadoptiva ni el discernimiento de la tutela normado por el art. 383 del Código Civil para que tenga efecto después de la muerte de los progenitores de la menor.- Por lo tanto, cabe concluir que el notario violó la prohibición establecida expresamente por la ley nº 24.779 modificatoria del régimen de adopción (art. 318 del Código Civil), cuya vigencia fue recordada —de manera sobreabundante— por el Colegio a todos los colegiados mediante la circular nº 2944 del 9 de abril de 1997.-
14. Esta conclusión no queda enervada por el hecho de que con posterioridad a la observación formulada por la inspectora actuante (escribana M.) el 21 de noviembre de 2008, el sumariado haya autorizado, el 12 de junio de 2009, la escritura nº 149 (ver fs. 229 y vta.), otorgada por A. R. F. y M. de los Á. B., que en su parte pertinente dice: que las Actas de Manifestación por Escrituras Nros. 259 y 262 del 12 y 13 de septiembre del año 2007 "...quedó como una intención que nunca fue llevada a cabo. Que la hija de ambos llamada A. M. del M. B., siempre convive con los aquí comparecientes, ejercitando plenamente la patria potestad de la misma. Se agregan a la presente las Dos Primeras Copias de las Actas de Manifestación extendidas oportunamente, las que no fueron utilizadas para ninguna tramitación y siempre se encontraron en su poder....".- Como bien lo señala la institución colegial, la sola comparación de las fechas de las escrituras observadas (12 y 13 de septiembre de 2007) con la de la escritura rectificatoria (12 de junio de 2009), y la de ésta con la fecha de notificación del traslado del sumario (3 de junio de 2009) resulta suficiente para demostrar la endeblez de la estrategia defensiva ensayada por el escribano encartado.-
15. Al margen de lo expuesto, el Tribunal hace suyas las siguientes reflexiones —sin perjuicio de muchas otras que se podrían hacer—formuladas por la Institución en la conclusión sumarial de fs. 348/353, acerca de que: "El artículo 318 del Cod.Civil, según texto de la Ley 24.779, ...al estar contenido en la ley de adopción, se refiere, obviamente, a la guarda preadoptiva y es absolutamente coherente con el art. 316, tercer párrafo del mismo cuerpo legal, que establece que la guarda deberá ser otorgada por el juez o tribunal del domicilio del menor o donde judicialmente se hubiese comprobado el abandono del mismo. De ello se infiere que, tal como lo confiesa el autorizante en las escrituras cuestionadas, violó, por lo menos en tres oportunidades las precitadas normas, siempre a requerimiento de la pareja F.-B. Resulta entendible que esta pareja ignore la normativa legal, pero no resulta admisible su ignorancia por parte del escribano C....", "Agravando su inconducta, el autorizante manifiesta que la menor es entregada para ser adoptada en la …, tal como se hiciera antes con sus dos hermanos mayores, sacándola así de la jurisdicción de los jueces de la Argentina que son los únicos que están habilitados para velar por el futuro de estos niños, cuando sus padres biológicos no pueden o no quieren hacerlo...".- "Por otra parte, las escrituras en análisis están plagadas de circunstancias llamativas. Por ejemplo, que sus otorgantes consideren personas de su confianza, tanto como para regalarles tres hijos, a una pareja residente en … y que circunstancialmente pasaba por ahí, con quienes no tuvieron, siquiera una conversación. También es contradictorio el hecho de que hayan perdido todo contacto con dicha pareja y con sus hijos entregados y, sin embargo, estén al tanto de cómo se encuentran los mismos. Pero lo que más llama la atención es que tales personas pasen por el pueblo de … en cada oportunidad en que los F.-B. han decidido entregar un recién nacido, actuando siempre como autorizante de los actos cuestionados el escribano C., tal como él mismo se encarga de hacer constar".- "Que tampoco puede acogerse favorablemente el argumento esgrimido por el escribano....., en el sentido de que las escrituras cuestionadas, tan solo instrumentan una ‘guarda de hecho’ y que al no ser aceptadas por los guardadores, no tendrían efecto legal alguno. Esta afirmación carece de todo fundamento legal. En primer lugar, debe señalarse que no nos encontramos frente a contrato alguno, acto jurídico que sí, requiere para su validez del consentimiento de ambas partes contratantes. En segundo lugar, cuando la ley 19.134 permitía la entrega de la guarda de un menor para su futura adopción por escritura pública, la concebía como un acta unilateral formulada por los padres biológicos y el art. 11 inc. c) de la misma no establecía en forma alguna la necesidad del consentimiento de los futuros adoptantes".-
16. La responsabilidad disciplinaria notarial se origina en violaciones de índole puramente profesional, de prescripciones dictadas para asegurar la eficacia de las funciones notariales y en la inobservancia de los principios de ética profesional y de los inherentes al decoro de la institución a que pertenecen los escribanos. El fundamento de este tipo de responsabilidad reside en la necesidad de asegurar el adecuado cumplimiento de las obligaciones propias de la profesión notarial y por ella se tiende a mantener el debido funcionamiento del servicio, lo cual se trata de alcanzar mediante la aplicación de sanciones autorizadas por el ordenamiento jurídico (Perrino, Pablo Esteban, Responsabilidad disciplinaria de los escribanos, Ediciones Depalma 1993. pg. 10, citado por el Tribunal en la resolución del 19/10/06 dictada en el expte. nº 4777/06, Constitución y Justicia -Fallos del TSJ-, t. VIII/B, p. 1909 y siguientes, y en la del 23/11/06 del expte. nº 4517/06 y sus acumulados, Constitución y Justicia, -Fallos TSJ-, t. VIII/B, pg. 1923 y siguientes; expte. nº 6727/09 y su acumulado, resolución del 10/3/10, entre otros);; ello sin perjuicio de la responsabilidad civil y/o penal y/o fiscal que también pudiera corresponderle al notario.-
17. En la conclusión sumarial la institución notarial requirió, en su carácter de fiscal, que se sancione al escribano C. con cien (100) días de suspensión en el ejercicio profesional.- Sin embargo, teniendo particularmente en consideración la gravedad que entraña la actuación profesional de que dan cuenta las escrituras nos. 259 y 262 precedentemente examinadas, como así también la reiteración y gravedad de las restantes faltas detectadas —incumplimientos a normas de derecho de fondo, tributarias, administrativas y también de aquellas que hacen al ejercicio de la función regular—, y los desfavorables antecedentes que registra el fedatario en su legajo profesional —que son los que fueron tenidos en cuenta en la conclusión sumarial, más allá de que en el pto. F) de fs. 386 se incluyen otras dos sanciones—, del que resulta que fue sancionado en quince (15) oportunidades (cuatro (4) apercibimientos, dos (2) multas máximas y nueve (9) suspensiones de 3, dos de 5, tres de 10, una de 15, una de 20 y otra de 30 días), ameritan la aplicación de una sanción superior a la propiciada por el Colegio de Escribanos en su condición de fiscal, para lo cual —como ya fue señalado ut supra— no es óbice la petición formulada pues el Tribunal de Superintendencia del Notariado tiene plenos poderes para aplicar una sanción más severa, conforme con la doctrina sentada en numerosos precedentes (ver pto. 6, cuarto párrafo, y sus citas).-
18. Por todas estas razones, el Tribunal considera adecuado imponer al escribano M.H.C. la pena disciplinaria de suspensión por un (1) año en el ejercicio profesional.-
Por ello, el Tribunal de Superintendencia del Notariado resuelve:
1. Rechazar las nulidades articuladas por el sumariado a fs. 359/363, pto. 1, y a fs. 391/393.-
2. Aplicar al escribano M.H.C., titular del registro notarial nº ... de esta ciudad, matrícula nº..., la sanción disciplinaria de suspensión por un (1) año (arts. 149, inc. c, y 151, inc. c, de la ley nº 404).-
3. Instruir al Colegio de Escribanos para que efectúe las comunicaciones pertinentes a la AFIP (Administración Federal de Ingresos Públicos — Dirección General Impositiva) y a la ARBA (Agencia de Recaudación Provincia de Buenos Aires).-
4. Poner en conocimiento del Ministerio Público Tutelar — Asesoría General Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el contenido íntegro de esta decisión, a los fines que pudiere corresponder. Líbrese oficio de estilo, con copia de la presente.- 5. Mandar que se registre, se notifique y, oportunamente, se devuelvan las actuaciones al Colegio de Escribanos, sirviendo la presente de suficiente nota de remisión.- El juez Luis Francisco Lozano no firma esta resolución por hallarse en uso de licencia.//- Fdo.: José Osvaldo Casás - Ana María Conde
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SUMARIO.
Ausencia de obligación de calificar la infracción en oportunidad de la instrucción sumarial. Derecho de defensa. Falta indicación de perjuicio concreto y defensas impedidas de oponer.
TRIBUNAL DE SUPERINTENDENCIA DEL NOTARIADO. Facultad de aplicar sanciones más severa que las solicitadas por el Colegio de Escribanos. Responsabilidad notarial. SANCIÓN. Suspensión por un año – 17/06/2010
“No hay nada que haga presumir que la alegada ausencia de calificación de la falta disciplinaria haya colocado al reprochado en una situación de indefensión, a poco que se observe que es el propio notario el que omitió indicar el perjuicio concreto que le habría causado el proceder que impugna. La sola referencia de que sus contestaciones se dirigieron a rebatir las observaciones formuladas durante la inspección “y nunca jamás a contestar una imputación de ‘faltas graves’ en el desempeño de la función o por reiteración en las faltas que ya hubieren merecido la pena de suspensión, tal como ahora se propone”, lo que imposibilita “ejercer mi defensa ya que he sido sorprendido en esta instancia con una modificación ‘malam parte’ del objeto procesal por el que se me corriera traslado”, sin especificar cuales son las defensas que se ha visto privado de hacer valer, resulta insuficiente para fundar la nulidad pretendida. En suma, el planteo de nulidad deducido por el reprochado —que no objeta la regularidad de las actuaciones sobre las que se basa— no evidencia un interés concreto afectado”
“…Resulta bueno recordar que el Tribunal de Superintendencia del Notariado tiene plenos poderes para aplicar una sanción más severa que la solicitada por el Colegio de Escribanos, y que en tal sentido se ha dicho que: “La calificación de la conducta de un escribano efectuada por el Colegio, como asimismo la sanción que propicia en el ámbito administrativo, en nada obligan al Tribunal pues, con referencia al ejercicio de la función disciplinaria, la ley notarial carece de tipicidad, dejando librado al prudente arbitrio del Tribunal la aplicación de las sanciones que sean superiores a tres (3) meses de suspensión (arts. 143 y 151, ley nº 404). Se trata, ni más ni menos, de los amplios poderes reconocidos en este estrado por la ley reguladora de la función notarial” (expte. nº 3917/05 y sus acumulados, sentencia del 12/9/05 y sus citas; expte. nº 6757/09, sentencia del 12/2/10).”
“…El escribano no desvirtuó las observaciones de la inspección practicada. Tales infracciones provocan la afectación de las normas de la función notarial, sin perjuicio de su eventual subsanación o de no alcanzar la entidad de vicio invalidante del instrumento o negocio respectivo. Es que la comisión de irregularidades en el protocolo notarial, objetivamente acreditadas en una causa, trae aparejada la aplicación de una sanción, pues la inconducta se configura por el mero incumplimiento de las normas que gobiernan el ejercicio del notariado, aunque las irregularidades hubieren sido subsanadas y no se hubieren verificados perjuicios a terceros (este Tribunal, expte. nº 3277/04 y sus acumulados, sentencia del 27/12/04; expte. nº 5518/07, sentencia del 14/4/04; expte. nº 5453/07 y su acumulados, sentencia del 24/7/08).”
“No obstante las apuntadas infracciones a las normas del derecho de fondo, las de carácter fiscal son las que revisten particular gravedad, como en forma reiterada lo tiene resuelto este Tribunal (expte. nº 3627/05 y su acumulado, sentencia del 24/6/05; expte. nº 4110/05, sentencia del 13/6/06; expte. nº 5453/07 y su acumulado, sentencia del 24/7/08; expte. nº 6727/09 y su acumulado expte. nº 6796/09, sentencia del 10/3/10 y sus citas, entre muchos otros precedentes).”
“Pese al esfuerzo, el notario no ha logrado sortear de modo solvente el cargo central que se le enrostra, consistente en haber infringido la terminante disposición del art. 318 del Código Civil en cuanto establece que: “Se prohíbe expresamente la entrega en guarda de menores mediante escritura pública o acto administrativo” (ley nº 24.779)”
“... El escribano tiene como función la de interpretar la voluntad de los comparecientes y de redactar sus declaraciones, dándole forma jurídica. No es un sujeto pasivo de la redacción, sino que está obligado a preocuparse en todo lo que interese a la validez del acto que autoriza. La ley somete la habilitación para el ejercicio de la profesión notarial a infinidad de cautelas que, además de asegurar la capacidad profesional, se encaminan a requerir del escribano, más que la tarea mecánica de redactor de las voluntades que se le manifiestan, la de consejero de las partes, debiendo indicar a éstas sobre el alcance y los efectos de sus obligaciones, cualquiera sea el nivel intelectual y circunstancias personales de los otorgantes del acto (este Tribunal, expte. nº 5613/07, resolución del 20/2/08). Los escribanos desempeñan un ministerio de alta trascendencia social y de interés público primordial, siendo su misión la de auxiliar a las partes en la exteriorización de sus voluntades, reglándolas conforme a la ley, a fin de que ella tengan la eficacia jurídica tenida en vista. Por ello, los escribanos han sido investidos por el Estado del atributo de ser depositarios de la fe pública extrajudicial. El ejercicio de la función notarial exige de sus miembros, ante todo, la posesión de una idoneidad ética y profesional compatible con la jerarquía de esas funciones.”
“De los términos empleados por el escribano en las escrituras públicas examinadas, dos cosas quedan absolutamente claras: una, que A. R. F. y M. de los A. B. entregaron la guarda de su hija menor de edad A. M. del M. al matrimonio B.—R. y C. para que sea llevada a … donde será adoptada, tal como se hiciera antes con otros dos de sus hijos menores; dos, que el acta de manifestación no implicó —ni siquiera puede inferirse—la instrumentación de una “guarda de hecho” preadoptiva ni el discernimiento de la tutela normado por el art. 383 del Código Civil para que tenga efecto después de la muerte de los progenitores de la menor. Por lo tanto, cabe concluir que el notario violó la prohibición establecida expresamente por la ley nº 24.779 modificatoria del régimen de adopción (art. 318 del Código Civil), cuya vigencia fue recordada —de manera sobreabundante— por el Colegio a todos los colegiados mediante la circular nº 2944 del 9 de abril de 1997.”
“El Tribunal hace suyas las siguientes reflexiones —sin perjuicio de muchas otras que se podrían hacer—formuladas por la Institución en la conclusión sumarial de fs. 348/353, acerca de que: “El artículo 318 del Cod.Civil, según texto de la Ley 24.779, ...al estar contenido en la ley de adopción, se refiere, obviamente, a la guarda preadoptiva y es absolutamente coherente con el art. 316, tercer párrafo del mismo cuerpo legal, que establece que la guarda deberá ser otorgada por el juez o tribunal del domicilio del menor o donde judicialmente se hubiese comprobado el abandono del mismo. De ello se infiere que, tal como lo confiesa el autorizante en las escrituras cuestionadas, violó, por lo menos en tres oportunidades las precitadas normas, siempre a requerimiento de la pareja F.-B. Resulta entendible que esta pareja ignore la normativa legal, pero no resulta admisible su ignorancia por parte del escribano C....”, “Agravando su inconducta, el autorizante manifiesta que la menor es entregada para ser adoptada en la …, tal como se hiciera antes con sus dos hermanos mayores, sacándola así de la jurisdicción de los jueces de la Argentina que son los únicos que están habilitados para velar por el futuro de estos niños, cuando sus padres biológicos no pueden o no quieren hacerlo...””
“La responsabilidad disciplinaria notarial se origina en violaciones de índole puramente profesional, de prescripciones dictadas para asegurar la eficacia de las funciones notariales y en la inobservancia de los principios de ética profesional y de los inherentes al decoro de la institución a que pertenecen los escribanos. El fundamento de este tipo de responsabilidad reside en la necesidad de asegurar el adecuado cumplimiento de las obligaciones propias de la profesión notarial y por ella se tiende a mantener el debido funcionamiento del servicio, lo cual se trata de alcanzar mediante la aplicación de sanciones autorizadas por el ordenamiento jurídico (Perrino, Pablo Esteban, Responsabilidad disciplinaria de los escribanos, Ediciones Depalma 1993. pg. 10, citado por el Tribunal en la resolución del 19/10/06 dictada en el expte. nº 4777/06, Constitución y Justicia Fallos del TSJ, t. VIII/B, p. 1909 y siguientes, y en la del 23/11/06 del expte. nº 4517/06 y sus acumulados, Constitución y Justicia, Fallos TSJ, t. VIII/B, pg. 1923 y siguientes; expte. nº 6727/09 y su acumulado, resolución del 10/3/10, entre otros); ello sin perjuicio de la responsabilidad civil y/o penal y/o fiscal que también pudiera corresponderle al notario.”
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Buenos Aires, 17 de junio de 2010.-
Vistos: los autos indicados en el epígrafe, resulta:
1. El Consejo Directivo del Colegio de Escribanos decidió dar por concluidas estas actuaciones sumariales instruidas al escribano M.H.C. (titular del registro notarial nº ... de esta ciudad, matrícula nº ...)) y las elevó a este Tribunal de Superintendencia del Notariado (arts. 143 y 172, ley nº 404;; y acordada nº 8 del 9/8/00) por entender —en su carácter de fiscal y conforme lo dispone el art. 143 citado— que corresponde aplicar al notario sumariado la pena disciplinaria de suspensión por cien (100) días, por faltas graves en el desempeño de la función (arts. 149, inc. c, y 151, inc. c, de la ley nº 404).//-
2. Recibida la causa, se dispuso correr vista al escribano encartado para que se pronunciara acerca del mérito del sumario, formulara los descargos correspondientes y ofreciera las pruebas que a dicho fin creyera convenientes (fs. 356, pto. 1), derecho del que aquél hizo uso mediante el escrito de fs. 359/362, oportunidad en la que requirió que se declare la nulidad del dictamen de fs. 348/351.-
3. A fs. 371/373 y vta. el Colegio de Escribanos contestó dicha presentación.-
4. A fs. 376/387 la institución colegial concretó la acusación fiscal, pidiendo que al escribano C. se lo sancione disciplinariamente con cien (100) días de suspensión (arts. 149, inc. c, y 151, inc. c, ley nº 404).-
5. A fs. 391/393 el fedatario contestó el traslado de la acusación fiscal conferido a fs. 388, pto. 2, solicitando que se la declare nula dicha acusación.-
6. A fs. 394, pto. 2, se pasaron los autos al acuerdo.-
Fundamentos:
El juez José Osvaldo Casás y la jueza Ana María Conde dijeron:
1. La presente causa se inició a raíz de las observaciones detectadas en la inspección ordinaria al protocolo del año 2007 del registro notarial nº ... a cargo del escribano M.H.C. (matrícula nº...), de la cual resultó la comprobación de distintas infracciones a las normas de derecho de fondo, tributarias, administrativas y, también, las que regulan la profesión, de las que dan cuenta las planillas e informe de la inspectora actuante de fs. 46/47 y vuelta.- Declarada la cuestión de autos como de puro derecho (ver fs. 289, pto. II), el Consejo Directivo del Colegio de Escribanos dio por concluidas las actuaciones sumariales y las elevó a este Tribunal de Superintendencia por entender que corresponde aplicar al notario encausado sanción disciplinaria por faltas graves en el desempeño de la función, que exceden el marco que norma el art. 143 de la ley nº 404.- En tal sentido, la institución colegial destacó que las faltas observadas —con excepción de las apuntadas en las escrituras nº 259 y nº 262— ya habían sido objeto de reproche en anteriores inspecciones, como lo demostraba el análisis del legajo profesional del notario del cual resultaba que todas las inspecciones de protocolo desde el año 2001 al año 2006 culminaron en sumarios y la consiguiente aplicación de sanciones, de lo que se desprendía que el encartado ejerce su profesión en forma harto deficiente (fs. 348/353).-
2. En su descargo de fs. 359/362 el sumariado comienza solicitando que se declare la nulidad de la conclusión sumarial de fs. 348/351, por cuanto, según sostiene, se le ha impedido efectuar una defensa material y técnica, con directa e inmediata afectación a la garantía consagrada en el art. 18 de la Constitución nacional, ya que ha sido requerido por las observaciones formuladas durante la inspección al protocolo año 2007, lo que no incluyó la causal de falta grave en el desempeño de la función.- Por lo tanto, el notario objeta la ausencia de correlación necesaria entre el hecho comprendido en el objeto de reproche (fs. 46/47 y vta.) y el que se trasunta en el dictamen final (fs. 348/353).-
3. Inicialmente cabe señalar que no () existe norma jurídica que obligue a calificar la supuesta infracción disciplinaria que se le imputa al sumariado, en oportunidad de la instrucción del sumario. En efecto, el art. 13 del reglamento de actuaciones sumariales establece que: "Dispuesta la prosecución de las actuaciones, el Consejo Directivo deberá dictar una resolución fundada en la que se determinará la supuesta infracción disciplinaria, el tiempo y modo en que llegó a su conocimiento, los cargos formulados y cualquier otra circunstancia que estime de interés, disponiendo la instrucción del sumario...".- De la resolución de fs. 46/47 y vta., resulta que el derecho a ser oído y a ofrecer la prueba ha sido respetado con el rigor que la ley manda, por lo que cabe concluir que no se ha violado el derecho de defensa del sumariado. Ello así, pues en dicho acto se detalla con toda precisión las supuestas infracciones disciplinarias, el tiempo y modo en que llegaron a conocimiento de la institución y los cargos formulados, en un todo de acuerdo con lo dispuesto por el art. 13 citado. En efecto, luego de haber individualizado las observaciones que aún subsistían, el decisorio señaló: "Que el escribano M.H.C. no habría cumplido con:
a) el artículo 318 del Código Civil, al autorizar dos escrituras de entrega en guarda de una menor con fines de adopción.
b) Los artículos 1012 del Código Civil, 99 de la Ley 404 y 26 del Reglamento para la Certificación de ‘firmas’, en la que estando el requirente imposibilitado de firmar y tratándose de un documento en el que las leyes no confieren eficacia jurídica a la impresión digital, estampa la misma y se utiliza el instituto del firmante a ruego.
c) Los artículos 81 y 68 de la Ley 404, 40 de su Decreto Reglamentario y 23 y 24 de la Ley 17801 al encontrarse una escritura sin la correspondiente nota marginal de inscripción, consignar erróneamente la fecha en otra, efectuar un interlineado en más renglones que los indicados en forma numérica marginal, autorizar una escritura con los certificados registrales vencidos y diferir en otra el nombre de la sociedad disponente entre la escritura y el certificado de inhibiciones.
d) Sus obligaciones fiscales al no acreditar el pago de una retención efectuada en concepto del impuesto a la transferencia de inmuebles y otra por el impuesto a las ganancias, ingresar fuera de término dos retenciones del impuesto a la transferencia de inmuebles, y una del impuesto a las ganancias ingresarla con posterioridad a la inspección. Asimismo no exhibe las declaraciones juradas de todo el año correspondientes a dichos impuestos.
e) La formativa relativa a certificados administrativos al no solicitar, obtener y liberar 32 certificados municipales y 9 certificados inmobiliarios.
g) El art. 69 de la Ley 404 al no exhibir encuadernado el Protocolo correspondiente al año 2005".-
Queda claro, entonces, que se ha cumplido con las formalidades esenciales para la realización del acto de descargo del sumariado (arts. 14, 16 y 20 del reglamento de actuaciones sumariales) —determinación de las supuestas infracciones disciplinarias y los cargos—. Por lo tanto, la ausencia de calificación —faltas graves— de las imputaciones formuladas y que sí contiene la conclusión sumarial, no viola el principio de congruencia ni afecta severamente el derecho de defensa en juicio.- Por otro lado, no hay nada que haga presumir que la alegada ausencia de calificación de la falta disciplinaria haya colocado al reprochado en una situación de indefensión, a poco que se observe que es el propio notario el que omitió indicar el perjuicio concreto que le habría causado el proceder que impugna. La sola referencia de que sus contestaciones se dirigieron a rebatir las observaciones formuladas durante la inspección "y nunca jamás a contestar una imputación de ‘faltas graves’ en el desempeño de la función o por reiteración en las faltas que ya hubieren merecido la pena de suspensión, tal como ahora se propone", lo que imposibilita "ejercer mi defensa ya que he sido sorprendido en esta instancia con una modificación ‘malam parte’ del objeto procesal por el que se me corriera traslado", sin especificar cuales son las defensas que se ha visto privado de hacer valer, resulta insuficiente para fundar la nulidad pretendida.-
En suma, el planteo de nulidad deducido por el reprochado —que no objeta la regularidad de las actuaciones sobre las que se basa— no evidencia un interés concreto afectado, máxime cuando el sumariado contó en esta instancia jurisdiccional con la posibilidad que se le brindó a fs. 356, pto. 1 de ofrecer "las pruebas que crea conveniente", de modo que cualquier restricción anterior que pudiere haber existido en la actividad probatoria del acusado, bien pudo ser suplida por el encartado en la oportunidad indicada.- Por lo hasta aquí expuesto, corresponde el rechazo de la nulidad articulada por el fedatario en el pto. 1) de fs. 359/362.-
4. Mediante providencia de fs. 374 (ver pto. 4), que no fue objetada por el sumariado, se dio vista al Colegio de Escribanos a fin de que, en el plazo indicado por el art. 88 del decreto reglamentario nº 1624/00, tome la intervención fiscal, lo que la Institución concretó con la presentación de fs. 376/387.-
5. Corrido traslado de la acusación fiscal (fs. 388, pto. 2), el encartado peticiona su nulidad con fundamento en que, de admitirse esta nueva acusación, ello importaría retrotraer el procedimiento a etapas superadas, con clara afectación al derecho de defensa en juicio.-
6. De modo previo, cuadra dejar sentado que existen razones de orden procesal que hacen caer en el vacío este nuevo planteo de nulidad articulado por el sumariado: por un lado su extemporaneidad, habida cuenta de que no fue articulado dentro del plazo de cinco días subsiguientes al conocimiento del acto (cf. cédula de fs. 389 y vta. y cargo de fs. 393), por otro la falta de mención por parte del incidentista del perjuicio sufrido y de las defensas que no pudo oponer (arts. 153, segundo párrafo, y 155, segundo párrafo, CCAyT, aplicable supletoriamente por vía del art. 141, inc. h, de la ley nº 404).- No obstante lo anterior, importa precisar que el art. 122 de la ley nº 404, cuya constitucionalidad no se cuestiona, prescribe: "La intervención fiscal en los asuntos que se tramiten en el Tribunal de Superintendencia estará a cargo del Colegio".- Por lo demás, interesa apuntar que la acusación concretada en la presentación impugnada de fs. 376/387 no difiere, en lo sustancial, de la contenida en la conclusión sumarial de fs. 348/353, circunstancia esta que echa por tierra la reiterada afectación al derecho de defensa del imputado y debilita la viabilidad de una decisión como la requerida.- De todos modos, y a todo evento, resulta bueno recordar que el Tribunal de Superintendencia del Notariado tiene plenos poderes para aplicar una sanción más severa que la solicitada por el Colegio de Escribanos, y que en tal sentido se ha dicho que: "La calificación de la conducta de un escribano efectuada por el Colegio, como asimismo la sanción que propicia en el ámbito administrativo, en nada obligan al Tribunal pues, con referencia al ejercicio de la función disciplinaria, la ley notarial carece de tipicidad, dejando librado al prudente arbitrio del Tribunal la aplicación de las sanciones que sean superiores a tres (3) meses de suspensión (arts. 143 y 151, ley nº 404).
Se trata, ni más ni menos, de los amplios poderes reconocidos en este estrado por la ley reguladora de la función notarial" (expte. nº 3917/05 y sus acumulados, sentencia del 12/9/05 y sus citas; expte. nº 6757/09, sentencia del 12/2/10).- En consecuencia, este planteo de nulidad no merece mejor destino que el anteriormente resuelto.- 7. En autos están fuera de toda discusión las observaciones apuntadas como subsistentes por la institución colegial (ver conclusión sumarial de fs. 348/353, pto. I
Y CONSIDERANDO).
En efecto, el escribano C. no ha controvertido las faltas detectadas en:
a) la escritura nº 195 de certificación de firma en la que el requirente estampa su impresión digital, firmando otra persona a su ruego, en convenio de honorarios, en clara violación a los arts. 99 de la ley nº 404 y 16 del reglamento para la certificación de firmas;
b) la escritura nº 259 en la que el estado civil de compareciente está consignado por nota marginal (arts. 1001, Código Civil, y contrario sensu 81, inc. f, apartado II, ley nº 404);
c) la escritura nº 189 con error en fecha (arts. 1001 citado y 68 de la ley nº 404);
d) la escritura nº 229 con certificados registrales vencidos (art. 24, ley nº 17.801), y
e) la escritura nº 321 en la que difiere el nombre de la sociedad vendedora entre escritura y certificado de inhibiciones (art. 23 de la ley citada).-
Tampoco el notario ha cuestionado el incumplimiento a las normas tributarias que le achaca la institución notarial respecto al impuesto a la transferencia de inmuebles y a las ganancias (leyes nº 20.628 y nº 23.905 y resoluciones generales de la AFIP nos. 2139/06 y 2140/06), consistente:
a) en escritura nº 152 retuvo en concepto de ITI $ 7.500 y no exhibió comprobante de pago (el Colegio hizo notar que más allá de la explicación formulada en el descargo de fs. 119/121, el escribano no brindó justificación alguna sobre el destino de la suma retenida), y en las escrituras nº 99, 111, 231 y 296 efectuó retenciones del impuesto a la transferencia de inmuebles y las ingresó fuera de término, y
b) las DDJJ de los impuestos a las ganancias y a la transferencia de inmuebles de los períodos enero a diciembre de 2007 fueron presentadas —con excepción de la correspondiente al mes de febrero que fue presentada en el plazo legal— entre mayo y junio de 2009.- Del mismo modo, el sumariado guardó silencio en relación a la falta de certificados municipal (15) e inmobiliario (7) de la Provincia de Buenos Aires (ley nº 7438 y arts. 145 y siguientes del Código Fiscal), la comprobación en 1 escritura (nº 145) con entrelineas en más renglones que los indicados marginalmente (art. 40 del decreto reglamentario nº 1624/00) y que el protocolo año 2005 se encuentra sin encuadernar (art. 69, ley nº 404).-
8. Como se ha dicho anteriormente, el escribano no desvirtuó las observaciones de la inspección practicada. Tales infracciones provocan la afectación de las normas de la función notarial, sin perjuicio de su eventual subsanación o de no alcanzar la entidad de vicio invalidante del instrumento o negocio respectivo. Es que la comisión de irregularidades en el protocolo notarial, objetivamente acreditadas en una causa, trae aparejada la aplicación de una sanción, pues la inconducta se configura por el mero incumplimiento de las normas que gobiernan el ejercicio del notariado, aunque las irregularidades hubieren sido subsanadas y no se hubieren verificados perjuicios a terceros (este Tribunal, expte. nº 3277/04 y sus acumulados, sentencia del 27/12/04; expte. nº 5518/07, sentencia del 14/4/04; expte. nº 5453/07 y su acumulados, sentencia del 24/7/08).- No obstante las apuntadas infracciones a las normas del derecho de fondo, las de carácter fiscal son las que revisten particular gravedad, como en forma reiterada lo tiene resuelto este Tribunal (expte. nº 3627/05 y su acumulado, sentencia del 24/6/05; expte. nº 4110/05, sentencia del 13/6/06; expte. nº 5453/07 y su acumulado, sentencia del 24/7/08; expte. nº 6727/09 y su acumulado expte. nº 6796/09, sentencia del 10/3/10 y sus citas, entre muchos otros precedentes).-
9. Al margen de lo anterior, la inspección ordinaria al protocolo del año 2007 detectó dos escrituras —las nros. 259 y 262— autorizadas por el escribano M.H.C. en violación al art. 318 del Código Civil, siendo éste el principal reproche que pesa sobre su actuación profesional.-
10. Aquél, luego de reconocer que resulta clara la prohibición establecida por el art. 318 del Código Civil, entiende que ello no constituye una prohibición para el "otorgamiento de una guarda de hecho", ni tampoco una imposibilidad para que los progenitores elijan quienes van a ser los guardadores de sus hijos, por aplicación del principio de que todo lo que no está prohibido está permitido, de modo que no puede negarse a los padres el derecho a elegir el guardador de sus hijos, cuando existen normas que lo permiten expresamente (art. 383 del Código Civil).- Según el escribano el acto cuestionado se ajustó a las pautas previstas por dicha norma legal ya que resultó una manifestación para el futuro, y nada impide a los padres biológicos entregar eventualmente una "guarda de hecho" a quienes en el futuro podrían ser sus padres adoptivos, cuando aquellos ya hubieran fallecido. Agrega que cualquier juez, ante una "guarda de hecho" (art. 383 del Código Civil), donde se halle consolidada una relación filial con un menor, por corta duración que tenga, no puede negar la situación: por el bien del menor, por respeto a los derechos de la familia guardadora y de los padres biológicos, que pueden querer y tener razones fundadas para escoger a determinados guardadores; y, precisamente, una manera de probar fehacientemente la "guarda de hecho" es mediante acta notarial, la que solamente acredita un hecho: que un niño podrá ser entregado en guarda a una familia que lo criará, educará, satisfacerá en sus necesidades vitales, brindándole compañía, afecto, resguardo y contención.- Según el fedatario, el acta fue concebida como un acto de futuro y no actual con entrega del menor en guarda, ya que ello hubiere violado la normativa legal. Según él, el acta de manifestación cuestionada fue redactada en términos que no implican la entrega del menor, sino simplemente la constatación de un hecho configurativo de la "guarda de hecho" y servirá para probar el tiempo de la misma, debiendo ésta ser presentada al órgano jurisdiccional, para que otorgue la guarda judicial preadoptiva, por los plazos que fija la ley en el art. 316 del Código Civil.- Por último, el sumariado destaca la diferencia que existe entre acta notarial y escritura pública, consistente en que en la primera consta un hecho y puede por lo tanto documentarse tanto la guarda de hecho unilateral como bilateral, mientras que en la guarda por escritura pública se formaliza un acto jurídico y sólo puede realizarse cuando hay acuerdo entre progenitores y guardadores.-
11. Pese al esfuerzo, el notario no ha logrado sortear de modo solvente el cargo central que se le enrostra, consistente en haber infringido la terminante disposición del art. 318 del Código Civil en cuanto establece que: "Se prohíbe expresamente la entrega en guarda de menores mediante escritura pública o acto administrativo" (ley nº 24.779).- En efecto, el escribano tiene como función la de interpretar la voluntad de los comparecientes y de redactar sus declaraciones, dándole forma jurídica. No es un sujeto pasivo de la redacción, sino que está obligado a preocuparse en todo lo que interese a la validez del acto que autoriza. La ley somete la habilitación para el ejercicio de la profesión notarial a infinidad de cautelas que, además de asegurar la capacidad profesional, se encaminan a requerir del escribano, más que la tarea mecánica de redactor de las voluntades que se le manifiestan, la de consejero de las partes, debiendo indicar a éstas sobre el alcance y los efectos de sus obligaciones, cualquiera sea el nivel intelectual y circunstancias personales de los otorgantes del acto (este Tribunal, expte. nº 5613/07, resolución del 20/2/08).- Los escribanos desempeñan un ministerio de alta trascendencia social y de interés público primordial, siendo su misión la de auxiliar a las partes en la exteriorización de sus voluntades, reglándolas conforme a la ley, a fin de que ella tengan la eficacia jurídica tenida en vista. Por ello, los escribanos han sido investidos por el Estado del atributo de ser depositarios de la fe pública extrajudicial. El ejercicio de la función notarial exige de sus miembros, ante todo, la posesión de una idoneidad ética y profesional compatible con la jerarquía de esas funciones.-
12. Ello sentado, es menester transcribir —en lo pertinente— los instrumentos en cuestión (las escrituras nº 259 y nº 262 de fechas 12 y 13 de septiembre de 2007, cuyas fotocopias obran a fs. 6/9 y 10/13), de lo cual resultará diáfano la violación por parte del autorizante de lo normado por el art. 318 del Código Civil, lo que eximirá al Tribunal de ahondar en consideraciones; no sin antes recordar que uno de los objetivos perseguidos por la reforma introducida por la ley nº 24.779 fue evitar el tráfico de menores y dotar a la adopción de mayor seguridad.- Veamos:
A) ESCRITURA NÚMERO DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE (caratulada por el notario como ACTA DE MANIFESTACIÓN: F., A. R. y B., M. de los Á. —en la que consta, como ya se apuntó -ver ut supra pto. 7, b-, estado civil de compareciente consignado por nota marginal, en infracción a los arts. 1001 del Código Civil y 81, inc. f, apartado II, de la ley nº 404—). En la Ciudad de Buenos Aires, Capital Federal de la República Argentina, a doce de septiembre de dos mil siete...COMPARECEN A. R. F., ...soltero, ...y M. de los Á. B....con domicilio en …, Sección V, Ruta Provincial número …, de la localidad de …, Provincia de …, República Argentina, de tránsito en esta ciudad,...Actúan en ejercicio de sus propios derechos y declaran: PRIMERO: Que conviven desde hace muchos años sin estar casados, y de dicha unión nacieron ocho (8) hijos llamados................, T. A., de 6 años de edad, R. T. de 5 años de edad. Criaron a los primeros cuatro desde su nacimiento con gran esfuerzo, ya que, A. R. F. tiene con su anterior pareja, otros ocho (8) hijos, siete (7) de los cuales son aún, menores de edad. Los embarazos de T. A. F. y R. T. F., se produjeron en forma inesperada ya que no se encontraba dentro de los planes familiares tener más hijos. Apenas la madre quedó embarazada, ambos pensaron en darlos en adopción porque no contaban con los medios suficientes como para criarlos. Querían dárselo a un matrimonio que les mereciera confianza y con el cual no tuvieran luego ningún contacto. Fue en la época del embarazo de T. A. que conocieron accidentalmente al matrimonio conformado por U. H. B. y M. E. R. y C., que residen en … y estaban de visita en la Argentina, y no obstante no haber conversado con ellos, a quienes sólo vieron durante la visita que hicieron, advirtiendo el trato cariñoso que tenían con chicos del lugar, les tomaron confianza. Cuando nació T. A. decidieron entregarlo al matrimonio B.—R. y C. para que lo llevase consigo a A…, lo criasen y lo adoptasen como hijos de ellos. Lo mismo hicieron cuando nació R. T. Creen haber dado así a sus hijos T. A. y R. T. una inmejorable posibilidad de desarrollarse. Se enteraron luego de que el matrimonio B.—R. y C. habían iniciado y concluido felizmente los trámites en … para adoptar a T. A. y R. T. y que éstos se encontraban muy bien con ellos. SEGUNDO: Con posterioridad, el 22 de octubre de 2004, nació A. S. A pesar de que el embarazo no estaba planificado, y de la falta de medios económicos, deciden intentar conservarla y criarla, para no entregar un tercer hijo en adopción, por consejo de los profesionales que la asisten en su medio. La menor vive actualmente con ellos. Todos los chicos están con bajo peso y asistidos con alimentos y apoyo educativo por parte de una fundación. Posteriormente, el 17 de septiembre de 2006, nació A. M. del M., cuyo embarazo tampoco estaba previsto, y ya que la situación económica es aún peor, debido a las crecientes exigencias de los hijos, deciden también entregarla en adopción. De inmediato piensan, que si el matrimonio B.—R. y C. la acepta, esto será lo mejor para la niña, ...De hecho, el 22 de diciembre de 2006 solicitan a M. C. C. A. que actúe como un hogar de tránsito. A través del escribano actuante se ponen en contacto con el matrimonio B.—R. y C., quienes aceptan gustosos adoptar a A. M. del M. TERCERO: Ambos entienden que es su obligación y de nadie más tomar esta determinación en su carácter de padres, ya que no lo consideran como un abandono, sino como la manera idónea de darle a su hija el mejor porvenir, no deseando de ningún modo delegar en persona alguna la elección de con quién quedará su hija, ya que es algo que sólo ellos como padres están capacitados para hacerlo de la mejor manera posible, dado que nadie se ocupará tanto como ellos de que así sea. CUARTO: Esta decisión la toman libremente, después de haber sido informados y asesorados sobre los efectos del consentimiento que prestan para entregar a su hija en adopción, sin que hayan recibido, ni se les haya ofrecido ningún pago o cualquier otro tipo de compensación por este acto y sin que exista ningún tipo de presión o coacción. La decisión ha sido largamente pensada y valorada y en pleno uso de sus facultades mentales, en el ejercicio de la patria potestad de la menor que ambos comparten y en completo conocimiento de las consecuencias que implica, sobre las cuales se han informado debidamente, sabiendo claramente que se producirá la desvinculación definitiva con su hija, con quien no tendrán más trato, que la menor será adoptada en … y que una vez adoptada dejarán de ser los padres de la niña y perderán toda posibilidad de ejercer los derechos y obligaciones de tales. QUINTO: Agregan que antes de entregar a A. M. del M. en adopción al matrimonio B.—R. y C., ya habían tomado los recaudos necesarios como para conocer su real situación, ...en el momento actual se han informado sobre el desarrollo de T. A. y R. T. y su relación con el matrimonio B.—R. y C. y han constatado que supera las expectativas que ellos tenían, ya que los niños se encuentran felices, sanos, bien desarrollados y rodeados de amor. Esto hace que la convicción con que ahora entregan a A. M. del M. al mismo matrimonio sea total. Y a ello se agrega la feliz conjunción de que los tres niños crecerán sabiendo que no sólo son hermanos adoptivos sino también biológicos...Por este acto, entonces, declaran que, como biológicos de la niña A. M. del M., ...entregan la guarda de ella al matrimonio de U. H. B. y M. E. R. y C., para que la adopten legalmente y realicen para ella todos los trámites judiciales y administrativos que correspondan, como el Tribunal Tutelar de Menores de …, ...Les transfieren la guarda a partir del momento en que la acepten, y admiten que la niña sea llevada a …, donde será adoptada para que viva allí permanentemente con los B.—R. y C. y sus hermanos de sangre T. A. y R. T. Se encuentra presente M..., con domicilio en ..., Provincia de …, ......., de tránsito en esta ciudad, persona de mi conocimiento, doy fe, quien suscribe la presente, como testigo del acto. Yo, el escribano autorizante hago constar: Que tuve a la vista para este acto, la Partida de Nacimiento de la menor A. M. del M. F., agregando a la presente fotocopia certificada, DOY FE. LEIDA Y RATIFICADA,....-
B) ESCRITURA NÚMERO DOSCIENTOS SESENTA Y DOS (cuyo epígrafe reza ACTA DE MANIFESTACIÓN:...) en la que los mismos comparecientes, después de reproducir sus anteriores manifestaciones, agregan: "...Luego reciben insistente apoyo por parte de la Sra. C., de la Fundación y de la maestra del lugar, ...para intentar evitar la entrega en adopción de la menor. Sin embargo, la situación se complica cuando A. R. F., con su camioneta, atropella el día 30 de julio de 2007, con su carga de leña a dos menores del lugar : ........., matando a uno de ellos y dejando gravemente herido al otro...Este hecho, los convence claramente de la imposibilidad de criar a A. M. del M. y los lleva a reiterar con convicción, su deseo de entregar en adopción plena a la niña. A través del escribano actuante se ponen en contacto con el matrimonio B.—R. y C. quienes aceptan gustosos adoptar a....Por este acto, entonces declaran que, como padres biológicos de la niña A. M. del M. .....entregan la guarda de ella al matrimonio e U. H. B. y M. E. R. y C., para que la adopten legalmente y realicen....".-
13. De los términos empleados por el escribano C. en las escrituras públicas examinadas, dos cosas quedan absolutamente claras: una, que A. R. F. y M. de los A. B. entregaron la guarda de su hija menor de edad A. M. del M. al matrimonio B.—R. y C. para que sea llevada a … donde será adoptada, tal como se hiciera antes con otros dos de sus hijos menores; dos, que el acta de manifestación no implicó —ni siquiera puede inferirse—la instrumentación de una "guarda de hecho" preadoptiva ni el discernimiento de la tutela normado por el art. 383 del Código Civil para que tenga efecto después de la muerte de los progenitores de la menor.- Por lo tanto, cabe concluir que el notario violó la prohibición establecida expresamente por la ley nº 24.779 modificatoria del régimen de adopción (art. 318 del Código Civil), cuya vigencia fue recordada —de manera sobreabundante— por el Colegio a todos los colegiados mediante la circular nº 2944 del 9 de abril de 1997.-
14. Esta conclusión no queda enervada por el hecho de que con posterioridad a la observación formulada por la inspectora actuante (escribana M.) el 21 de noviembre de 2008, el sumariado haya autorizado, el 12 de junio de 2009, la escritura nº 149 (ver fs. 229 y vta.), otorgada por A. R. F. y M. de los Á. B., que en su parte pertinente dice: que las Actas de Manifestación por Escrituras Nros. 259 y 262 del 12 y 13 de septiembre del año 2007 "...quedó como una intención que nunca fue llevada a cabo. Que la hija de ambos llamada A. M. del M. B., siempre convive con los aquí comparecientes, ejercitando plenamente la patria potestad de la misma. Se agregan a la presente las Dos Primeras Copias de las Actas de Manifestación extendidas oportunamente, las que no fueron utilizadas para ninguna tramitación y siempre se encontraron en su poder....".- Como bien lo señala la institución colegial, la sola comparación de las fechas de las escrituras observadas (12 y 13 de septiembre de 2007) con la de la escritura rectificatoria (12 de junio de 2009), y la de ésta con la fecha de notificación del traslado del sumario (3 de junio de 2009) resulta suficiente para demostrar la endeblez de la estrategia defensiva ensayada por el escribano encartado.-
15. Al margen de lo expuesto, el Tribunal hace suyas las siguientes reflexiones —sin perjuicio de muchas otras que se podrían hacer—formuladas por la Institución en la conclusión sumarial de fs. 348/353, acerca de que: "El artículo 318 del Cod.Civil, según texto de la Ley 24.779, ...al estar contenido en la ley de adopción, se refiere, obviamente, a la guarda preadoptiva y es absolutamente coherente con el art. 316, tercer párrafo del mismo cuerpo legal, que establece que la guarda deberá ser otorgada por el juez o tribunal del domicilio del menor o donde judicialmente se hubiese comprobado el abandono del mismo. De ello se infiere que, tal como lo confiesa el autorizante en las escrituras cuestionadas, violó, por lo menos en tres oportunidades las precitadas normas, siempre a requerimiento de la pareja F.-B. Resulta entendible que esta pareja ignore la normativa legal, pero no resulta admisible su ignorancia por parte del escribano C....", "Agravando su inconducta, el autorizante manifiesta que la menor es entregada para ser adoptada en la …, tal como se hiciera antes con sus dos hermanos mayores, sacándola así de la jurisdicción de los jueces de la Argentina que son los únicos que están habilitados para velar por el futuro de estos niños, cuando sus padres biológicos no pueden o no quieren hacerlo...".- "Por otra parte, las escrituras en análisis están plagadas de circunstancias llamativas. Por ejemplo, que sus otorgantes consideren personas de su confianza, tanto como para regalarles tres hijos, a una pareja residente en … y que circunstancialmente pasaba por ahí, con quienes no tuvieron, siquiera una conversación. También es contradictorio el hecho de que hayan perdido todo contacto con dicha pareja y con sus hijos entregados y, sin embargo, estén al tanto de cómo se encuentran los mismos. Pero lo que más llama la atención es que tales personas pasen por el pueblo de … en cada oportunidad en que los F.-B. han decidido entregar un recién nacido, actuando siempre como autorizante de los actos cuestionados el escribano C., tal como él mismo se encarga de hacer constar".- "Que tampoco puede acogerse favorablemente el argumento esgrimido por el escribano....., en el sentido de que las escrituras cuestionadas, tan solo instrumentan una ‘guarda de hecho’ y que al no ser aceptadas por los guardadores, no tendrían efecto legal alguno. Esta afirmación carece de todo fundamento legal. En primer lugar, debe señalarse que no nos encontramos frente a contrato alguno, acto jurídico que sí, requiere para su validez del consentimiento de ambas partes contratantes. En segundo lugar, cuando la ley 19.134 permitía la entrega de la guarda de un menor para su futura adopción por escritura pública, la concebía como un acta unilateral formulada por los padres biológicos y el art. 11 inc. c) de la misma no establecía en forma alguna la necesidad del consentimiento de los futuros adoptantes".-
16. La responsabilidad disciplinaria notarial se origina en violaciones de índole puramente profesional, de prescripciones dictadas para asegurar la eficacia de las funciones notariales y en la inobservancia de los principios de ética profesional y de los inherentes al decoro de la institución a que pertenecen los escribanos. El fundamento de este tipo de responsabilidad reside en la necesidad de asegurar el adecuado cumplimiento de las obligaciones propias de la profesión notarial y por ella se tiende a mantener el debido funcionamiento del servicio, lo cual se trata de alcanzar mediante la aplicación de sanciones autorizadas por el ordenamiento jurídico (Perrino, Pablo Esteban, Responsabilidad disciplinaria de los escribanos, Ediciones Depalma 1993. pg. 10, citado por el Tribunal en la resolución del 19/10/06 dictada en el expte. nº 4777/06, Constitución y Justicia -Fallos del TSJ-, t. VIII/B, p. 1909 y siguientes, y en la del 23/11/06 del expte. nº 4517/06 y sus acumulados, Constitución y Justicia, -Fallos TSJ-, t. VIII/B, pg. 1923 y siguientes; expte. nº 6727/09 y su acumulado, resolución del 10/3/10, entre otros);; ello sin perjuicio de la responsabilidad civil y/o penal y/o fiscal que también pudiera corresponderle al notario.-
17. En la conclusión sumarial la institución notarial requirió, en su carácter de fiscal, que se sancione al escribano C. con cien (100) días de suspensión en el ejercicio profesional.- Sin embargo, teniendo particularmente en consideración la gravedad que entraña la actuación profesional de que dan cuenta las escrituras nos. 259 y 262 precedentemente examinadas, como así también la reiteración y gravedad de las restantes faltas detectadas —incumplimientos a normas de derecho de fondo, tributarias, administrativas y también de aquellas que hacen al ejercicio de la función regular—, y los desfavorables antecedentes que registra el fedatario en su legajo profesional —que son los que fueron tenidos en cuenta en la conclusión sumarial, más allá de que en el pto. F) de fs. 386 se incluyen otras dos sanciones—, del que resulta que fue sancionado en quince (15) oportunidades (cuatro (4) apercibimientos, dos (2) multas máximas y nueve (9) suspensiones de 3, dos de 5, tres de 10, una de 15, una de 20 y otra de 30 días), ameritan la aplicación de una sanción superior a la propiciada por el Colegio de Escribanos en su condición de fiscal, para lo cual —como ya fue señalado ut supra— no es óbice la petición formulada pues el Tribunal de Superintendencia del Notariado tiene plenos poderes para aplicar una sanción más severa, conforme con la doctrina sentada en numerosos precedentes (ver pto. 6, cuarto párrafo, y sus citas).-
18. Por todas estas razones, el Tribunal considera adecuado imponer al escribano M.H.C. la pena disciplinaria de suspensión por un (1) año en el ejercicio profesional.-
Por ello, el Tribunal de Superintendencia del Notariado resuelve:
1. Rechazar las nulidades articuladas por el sumariado a fs. 359/363, pto. 1, y a fs. 391/393.-
2. Aplicar al escribano M.H.C., titular del registro notarial nº ... de esta ciudad, matrícula nº..., la sanción disciplinaria de suspensión por un (1) año (arts. 149, inc. c, y 151, inc. c, de la ley nº 404).-
3. Instruir al Colegio de Escribanos para que efectúe las comunicaciones pertinentes a la AFIP (Administración Federal de Ingresos Públicos — Dirección General Impositiva) y a la ARBA (Agencia de Recaudación Provincia de Buenos Aires).-
4. Poner en conocimiento del Ministerio Público Tutelar — Asesoría General Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el contenido íntegro de esta decisión, a los fines que pudiere corresponder. Líbrese oficio de estilo, con copia de la presente.- 5. Mandar que se registre, se notifique y, oportunamente, se devuelvan las actuaciones al Colegio de Escribanos, sirviendo la presente de suficiente nota de remisión.- El juez Luis Francisco Lozano no firma esta resolución por hallarse en uso de licencia.//- Fdo.: José Osvaldo Casás - Ana María Conde
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