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| | SENT Nº 476 C A S A C I Ó N En la ciudad de San Miguel de Tucumán, a Treinta (30) de Junio de dos mil diez, reunidos los señores vocales de Establecido el orden de votación de la siguiente manera: doctores Antonio Gandur, Alberto José Brito, Antonio Daniel Estofán, René Mario Goane y doctora Claudia Beatriz Sbdar, se procedió a la misma con el siguiente resultado: El señor vocal doctor Antonio Gandur, dijo: 1).- Viene a conocimiento y resolución del Tribunal el recurso de casación interpuesto por el apoderado de El recurso fue presentado en término, con boleta de depósito, y está dirigido contra una sentencia que tiene carácter definitivo en relación a la oponibilidad del boleto de compraventa frente a la hipoteca. Cumple además con los requisitos exigidos por los artículos 751 y 752 CPCC, por lo que el recurso es admisible. 2) a.- Como antecedente, puede señalarse que la acreedora verificante en el concurso de la referencia, señora María Ascensión Martínez adquirió mediante boleto de compraventa de fecha 20/8/1996 un departamento y una cochera por un precio único a Manzar SRL (hoy concursada), en un edificio que se encontraba en construcción a la fecha de la celebración del negocio (cfr. boleto a fs. 25 de incidente de revisión). En el boleto se expresó que el edificio se sometería al régimen de propiedad horizontal conforme a las leyes 13.512 y 19.724 y sus decretos reglamentarios (cláusulas primera, segunda y cuarta del boleto, cfr. fs. 25). Se pactó que la posesión se entregaría en marzo de 1997, y que por causas justificadas ese plazo podría prorrogarse noventa días. En acta notarial de fecha 11/5/1998 realizada en presencia del vendedor y la compradora, se hizo constar que se cancelaba el precio de la cochera y del departamento, que se ponía en posesión del departamento, que la cochera se entregaría dentro de los sesenta días de ese acto, y que el reglamento de copropiedad y administración estaría inscripto dentro de ciento ochenta días, o sea, hasta el 11 de noviembre de 1998 (fs. 30 vta.). El vendedor, Manzar SRL, se presentó en concurso preventivo el día 27 de noviembre de 2000. La señora María Ascensión Martínez pidió en el concurso la verificación de la obligación de escriturar la cochera identificada como unidad n.36383/17 del edificio del concursado, que había adquirido conjuntamente y por un único precio con un departamento mediante boleto de compraventa de fecha 20/8/1996, intervenido por Por resolución de fecha 12/9/2003 dictada en el legajo n° 19 de 2) b.- Contra esa resolución el apoderado del Banco del Tucumán interpuso incidente de revisión, en el que planteó que el inmueble estaba hipotecado a su favor desde el 18/10/1999 (fs. 12 y ss.). Expuso que Manzar SRL constituyó una hipoteca a favor del Banco sobre varios inmuebles del mismo edificio, entre ellos el de la señora Martínez, por escritura pública n° 789 de fecha 18/10/1999 inscripta en el Registro Inmobiliario el 04/11/1999. Relató que el 27/11/2.000 Manzar SRL se presentó en concurso preventivo. Expresó que pese a que en el concurso se reconoció legitimidad a su crédito hipotecario, en la resolución de fecha 12 de setiembre de 2003 (fs. 1) se hizo lugar al pedido de escrituración de Por sentencia de fecha 21 de octubre de 2005 se rechazó el pedido de revisión formulado por el Banco (fs. 123/124). En el fallo se expresó que el anterior Juez del concurso había dictado resoluciones en cada uno de los pedidos de verificación de los adquirentes por boleto de los departamentos hipotecados, y que había dispuesto suspender el trámite de revisión del legajo 11 del incidente promovido por el Banco contra la resolución que declaró que su crédito era quirografario, para evitar dictar sentencias contradictorias, considerando que había que resolver caso por caso y no en forma generalizada. El Juez señaló que por el principio de celeridad, pese a estar pendiente el recurso de revisión del Banco contra la sentencia del 12/9/2003, pasaba a resolver sobre la oponibilidad de la hipoteca en relación a la obligación de escriturar a favor de Mediante sentencia de fecha 29 de octubre de 2007 3).- El apoderado de 4).- Debe señalarse que de acuerdo al modo en que se planteó la litis, no está en discusión la obligación de escriturar del concursado en base a lo dispuesto por el art. 146 de la ley 24.522. La quaestio iuris radica en responder si en el marco concursal, es oponible el boleto de compraventa a la hipoteca constituida por el deudor sobre el mismo inmueble. En otros términos, la cuestión consiste en determinar si la adquirente de un inmueble mediante un boleto de compraventa no registrado debe soportar el gravamen hipotecario constituido con posterioridad. La cuestión de la oponibilidad del boleto de compraventa al acreedor hipotecario es un tema controvertido tanto en la doctrina y en la jurisprudencia. Expresa al respecto el Dr. Ricardo Lorenzetti que “la oponibilidad del boleto de compraventa a terceros embargantes o frente a la quiebra o concurso del enajenante es un problema cuya solución requiere equilibrar dos aspectos: por un lado la protección del adquirente, que ha confiado en obtener un bien y no una indemnización, y es por ello que la tendencia evolutiva ha sido proteger este derecho admitiendo la oponibilidad si se trata de un comprador serio, en el sentido de que ha pagado una parte del precio, ha tomado la posesión. Inicialmente se protegió con mayor rigor la compra con destino a vivienda, aunque luego el criterio se generalizó. Como contrapartida, hay que prever que un boleto así protegido y directamente oponible, puede dar una herramienta para que el deudor “fabrique” boletos en perjuicio de sus acreedores. Para evitarlo se requiere que haya sido inscripto, o bien que exista posesión”. A continuación el Dr. Lorenzetti expone una serie de reglas que la doctrina y la jurisprudencia han elaborado cuando se confrontan el boleto de compraventa y los acreedores del deudor, entre las que enuncia la siguiente: …”5: En el conflicto entre el comprador por boleto y el acreedor hipotecario debe estarse a la posesión: si ésta fue dada con anterioridad a la hipoteca triunfa el comprador; en cambio, si la hipoteca fue anterior a la posesión prevalece el acreedor, quedándole al comprador las acciones contractuales contra el vendedor y las penales. Si el acreedor hipotecario ejecuta el bien, el comprador por boleto con posesión anterior a la hipoteca puede deducir la tercería de dominio” (cfr. Lorenzetti, Ricardo, en “Tratado de los Contratos” Tomo 1, p. El Dr. Lorenzetti en la obra referida menciona eventos científicos que postularon el criterio enunciado. Cita en tal sentido las “Primeras Jornadas de Derecho Civil” celebradas en Mendoza en 1983, en las que se concluyó que “si el adquirente por boleto ha sido puesto en posesión del inmueble: frente a acreedores hipotecarios cuya hipoteca fue constituida después de que el adquirente fue puesto en posesión, triunfa el adquirente por boleto” (ob. cit. p. 346). En las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en El Dr. Ernesto Wayar también comparte el criterio expuesto, expresando lo siguiente: “…b) Si se tiene boleto y posesión, aunque el boleto no esté inscripto, y la escritura hipotecaria es posterior a la posesión, debe también ser preferido el poseedor, pues tradición más posesión, traducen una publicidad que juzgamos oponible al acreedor cuyo título es posterior” (conf. Wayar, Ernesto en “Compraventa y Permuta”, editorial Astrea, edición 1984 página 604). El mismo criterio expresa Luis O. Andorno, cuando comenta que la doctrina y la jurisprudencia han ido fijando pautas para proteger a los adquirentes por boleto, exigiendo para ello la inscripción cuando ello es posible en las jurisdicciones que lo admiten, o bien requieren la necesidad de posesión por parte del adquirente (conf. Andorno L. O. en “Conflicto de intereses sobre el inmueble vendido por boleto” Revista de Derecho Privado y Comunitario – Boleto de compraventa, 2.000 – 3, Rubinzal-Culzoni , p. 251 y 252, edición 2001, Santa Fe). Augusto Morello sostiene que la reforma instrumentada por la ley 17.711 suministró determinadas respuestas políticas, circunstanciales, encaminadas a dar solución a necesidades urgentes de carácter social, en un contexto condicionado por la realidad de la plaza inmobiliaria. De allí que ante cada situación en la que juega el boleto, sea menester hallar la salida que mejor satisfaga las exigencias de la justicia, alejándose de todo esquema conceptualista, abstracto y reñido con las exigencias sociales comprometidas. (cnf. "El boleto de Compraventa inmobiliaria", 3° ed. T. I, pág. 99/100, Ed. Abeledo -Librería Editora Platense SRL Abeledo-Perrot, En relación al conflicto entre el adquirente por boleto frente a los acreedores del deudor, La jurisprudencia más reciente de 5).- De acuerdo con lo expresado, la oponibilidad del boleto de compraventa de adquirentes de inmuebles con posesión de buena fe de fecha anterior, cuenta con un importante respaldo doctrinario y de la jurisprudencia máxima nacional, que avalan y sustentan la postura que se asume en este voto. Resumiendo lo expuesto, el criterio se basa en los artículos 1185 bis y 2355 segundo párrafo del Código Civil, que otorgan al boleto una especial protección, que según el caso, pueden asignarle preferencia cuando se enfrenta con otro derecho subjetivo de esa misma naturaleza o aun con otro de naturaleza real. En tal sentido, el art. 1185 bis del Cód. Civil, según texto de las leyes 17.711 y 17.940, establece que "los boletos de compraventa de inmuebles otorgados a favor de adquirentes de buena fe serán oponibles al concurso o quiebra del vendedor, si se hubiere abonado el veinticinco por ciento del precio". En concordancia con el 146 de la ley 24.522, el efecto de este precepto opera siempre que el boleto tenga fecha anterior a la de declaración de quiebra o a la apertura de concurso, cuando concurren los siguientes requisitos: a) boleto de compraventa o acto a título oneroso sobre un inmueble; y b) adquisición de buena fe, es decir, sin simulación o fraude; c) pago del 25% del precio y d) fecha cierta del instrumento invocado (arts. 1034 y 1035 Cód. Civil). Cabe señalar además que la tesis mayoritaria de la doctrina admite la operatividad de la tutela del art. 1185 bis del Cód. Civil en el ámbito de las ejecuciones individuales además del concursal. Cuando existe la posesión del art. 1185 bis, la publicidad posesoria resulta un presupuesto ineludible para su oponibilidad a terceros interesados. Tal publicidad no es necesariamente la registral, porque la registración del boleto no es obligatoria sino facultativa (art. 2°, ley 17.801). En este sentido, se ha declarado que: "En el derecho positivo vigente, conserva toda su trascendencia la publicidad posesoria", la que existirá "cuando a través de ella los terceros interesados hayan conocido o podido conocer la realidad extrarregistral" (Primeras Jornadas de Derecho Civil, Mendoza, 1983). En concordancia con ese concepto, se ha predicado que cuando entran en colisión la publicidad posesoria y la publicidad registral inmobiliaria, triunfa la primera en el tiempo, siempre que sea de buena fe (VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, De lo expresado, puede afirmarse que 1) los títulos referidos a los derechos personales sobre inmuebles no entrañan, en principio, situaciones jurídicas registrables (art. 2°, ley 17.801); 2) subsiste la publicidad posesoria en materia inmobiliaria, pues no fue suprimida por la publicidad registral; al igual que en el Código de Vélez, la posesión conserva su función específica, cual es la de ser divulgadora de la situación jurídica que se adjudica quien tiene "la cosa bajo su poder con la intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad" (art. 2351, Cód. Civil) y 3) que las reformas de la ley 17.711 de 1968 al Código Civil, en relación al adquirente de la posesión "mediando" boleto de compraventa, como lo expresara su autor, procuraron proteger a éste "con la mayor energía posible" porque "se siente dueño". 6).- Se examinan a continuación los hechos de la causa, para verificar si se configuran los presupuestos fácticos que tornan oponible el boleto de compraventa a la hipoteca según la doctrina expresada. En primer lugar, debe señalarse que el boleto de compraventa tiene fecha 20-8-1996; aún cuando el instrumento no tiene fecha cierta, -pues no fue sellado ni certificadas las firmas-, el acta notarial de fecha 11/5/1998 celebrada en presencia del vendedor y la compradora, hizo constar que se cancelaba el precio, que la cochera se entregaría dentro de los sesenta días de ese acto, y que el reglamento de copropiedad y administración estaría dentro de los ciento ochenta días a partir de entonces, o sea, hasta el 11 de noviembre de 1998 (fs. 30 vta.). Por esa razón, la fecha del acta notarial: 11/5/1998 da certidumbre fáctica a la existencia de la compraventa inmobiliaria, y a la cancelación del precio. Se resalta que el precio fue cancelado el 11/5/1998. De lo expresado se deduce que el boleto y la cancelación del precio fueron anteriores a la hipoteca. Asiste razón al recurrente en cuanto a sus agravios referidos a la inexistencia de fecha cierta del boleto de compraventa y a la buena fe de su parte, rebatiendo las expresiones de la sentencia sobre tales cuestiones (cfr. fs. 189 vta.). En primer lugar, debe resaltarse que objeto de controversia entre las partes es la posibilidad de una colusión fraudulenta entre Manzar SRL y Luego de celebrar el boleto de venta, Manzar S.R.L. constituyó sobre el inmueble un dominio fiduciario cuyo fiduciario fue el Banco Hipotecario S.A., mediante contrato instrumentado por escritura número 1.207 de fecha 21 de octubre de 1997 (cfr. fs. 31 vta. del expediente de la ejecución hipotecaria “Banco del Tucumán vs. Manzar SRL”). Ese dominio fiduciario se restituyó por escritura n° 788 del día 17 de octubre de 1999 (cfr. fs. 31 y 32 del juicio hipotecario). Al día siguiente de la extinción del dominio fiduciario, se constituyó la hipoteca por escritura n° 789 de fecha 18 de octubre de 1999 del protocolo del mismo escribano Gonzalo Padilla. Previamente, por escritura n° 934 del 13 de octubre de 1998 y reforma por escritura n° 37 del 14 de enero de 1999 se había aprobado el sometimiento al régimen de propiedad horizontal. El deudor se presentó en concurso de acreedores el 27/11/2.000. También resulta de interés indicar que, contrariamente a lo que afirmó el revisionista, en sentencia de fecha 12 de setiembre de 2003 dictada conforme al art. 36 LCQ en el legajo n° 11 del Banco del Tucumán S.A., se declaró admisible el crédito del Banco del Tucumán S.A. proveniente del saldo emergente del contrato de mutuo con garantía hipotecaria, mas con carácter de quirografario. Esa sentencia fue impugnada en un incidente de revisión promovido por el Banco, que hasta la fecha no fue resuelto y que se encuentra con trámite suspendido desde el 17 de agosto de 2005 (cfr. fs. 251). Esa suspensión se dispuso con el propósito de evitar sentencias contradictorias en relación con las que debían dictarse en los incidentes promovidos por el Banco contra la verificación de varios adquirentes por boleto de unidades hipotecadas, habiéndose señalado que no se había dado intervención a éstos en ese incidente genérico (cfr. fs. 75 del incidente I12). La sentencia mencionada se encuentra a fs. 249 del presente incidente, y fue agregada como consecuencia de medida para mejor proveer dispuesta por esta Corte en fecha 10 de noviembre de 2008 (cfr. fs. 242). El incidente de revisión contra esa sentencia fue traído a la vista en cumplimiento de medida para mejor proveer. Por último, también por medida para mejor proveer se tuvo a la vista los autos “Banco del Tucumán S.A. vs. Manzar S.R.L. s. ejecución hipotecaria” que tramitan ante el Juzgado en Documentos y Locaciones de 7).- De lo expresado, se advierte que luego de vender mediante boleto el departamento y la cochera a Está comprobado en estos autos que el boleto de compraventa y la cancelación del precio son anteriores a la hipoteca. No fue hecho controvertido la posesión del inmueble por parte de En consecuencia, debe desestimarse cualquier hipótesis de connivencia entre la adquirente por boleto de compraventa y el deudor para desbaratar los derechos del acreedor hipotecario. Precisamente, las previsiones de los arts. 1185 bis, 2355 y concordantes del Código Civil, han pretendido amparar la situación del tercero poseedor de buena fe del inmueble adquirido por boleto de compraventa. Debe recordarse que una aplicación analógica del art. 1185 bis C.C. exige buena fe, una fecha anterior oponible, ya sea que tenga el boleto fecha cierta, o se haya entregado la posesión con anterioridad, y el pago del 25% del precio. Por lo expresado, la solución que aquí se propicia, -que se aparta luego de un nuevo estudio del precedente de esta Corte Suprema de Justicia de Por todo lo expuesto, considero que debe hacerse lugar al recurso de casación en mérito a la siguiente doctrina legal: “En el conflicto entre el adquirente por boleto de compraventa no registrado, y el acreedor hipotecario, resulta oponible el derecho emergente del primero si se verifica su celebración, y su posesión en las condiciones de los artículos 1185 bis y 2355 último párrafo del Código Civil, anteriores a la hipoteca”. Se casa la sentencia y se la sustituye por la siguiente: NO HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por el Banco del Tucumán S.A. en contra de la sentencia del 21/10/2005. COSTAS de ambas instancias por el orden causado. 8).- Siendo materia controvertida en la doctrina y la jurisprudencia la cuestión jurídica aquí tratada, en la que el presente voto se aparta del precedente de esta Corte en sentencia del 12/3/2004 en “Melgarejo, Adrián y otro c. Guerra Méndez, Adán y otro”, corresponde imponer las costas en el orden causado (art. 105, inc. 1°, CPCC). El señor vocal doctor Alberto José Brito, dijo: I.- La relación de los antecedentes de la causa se encuentran prolijamente realizados en los apartados 1, 2 y 3 del precedente voto del señor vocal doctor Antonio Gandur, y a ellos me remito. II.- En orden a la admisibilidad y procedencia del recurso directo efectuaré las siguientes consideraciones. La sentencia en embate ha comenzado sosteniendo -en el entendimiento que no luce manifiestamente arbitrario- que el acta notarial que certificó la toma de posesión del bien inmueble del caso no implica acreditación de la causa de la posesión ni, por tanto, puede emerger de ella la fecha cierta, que recién se obtuvo con el sellado del boleto de compraventa ante En efecto, las circunstancias del presente caso, reseñadas como se dijo, en el voto precedente, habilitan a aplicar “mutatis mutandi” en la causa, tal como lo hace la sentencia de Cámara, las consideraciones expuestas in re “Melgarejo…” en que se dijo que “la problemática en torno a la situación del poseedor con boleto que se enfrenta al acreedor embargante del enajenante presenta aristas de alta complejidad. Tanto en la doctrina como en la jurisprudencia se han ensayado soluciones diversas precisamente por los matices que la cuestión ofrece y las dificultades en torno a la interpretación de las normas aplicables (cfr. Gatti, Edmundo-Alterini, Jorge, "Régimen jurídico del boleto de compraventa", LL 143-1146; Mariani de Vidal, Marina, "El poseedor en virtud del boleto de compraventa", LL 141-943; Morello, Augusto M., "El boleto de compraventa inmobiliaria"; Morello, Augusto M., "El boleto de compraventa y una Interpretación funcional de las tercerías", JA 1992-IV-201; Moisset de Espanés, Luis, "Reflexiones sobre las tercerías de mejor derecho", JA 1986-II-161; Rivera, Julio César, "Conflicto entre acreedor embargante y poseedor por boleto de compraventa", en ED 159-246; Flah, Lily, "El boleto de compraventa y su oponibilidad", LL 1190-A,207; Forte, Roberto-Do Campo, Adriana, "El art. 1185 bis del Código Civil. Los requisitos necesarios para la oponibilidad del boleto a los terceros", LL 1990-A,826; Bono, Gustavo Alejandro, "El adquirente por boleto de compraventa y los acreedores del vendedor", LL 1995-E,743; Bellotti, Mirta Liliana, "¿Son oponibles al acreedor embargante los derechos derivados del boleto de compraventa?", LL 2001-E,1114; Ferrer, Adán, "Embargante versus adquirente por boleto: un conflicto cotidiano", LLC 1987-E,170; Fauda de Losada, María José, "Tercería de mejor derecho sustentada en boleto de compraventa inmobiliaria", DJ, 2002-2,377; entre otros). Se expuso que "la opción entre los derechos adquiridos por un poseedor con boleto y los que corresponden a un acreedor embargante -salvo la existencia de prueba acabada sobre la mala fe de alguno de ellos- es siempre desgarradora para el juez, que no se conforma con una aplicación fría de la ley sino que busca, más allá de la postura académica, conformar su conciencia en la convicción de haber arribado a una decisión justa" (Palmieri, Jorge, "El poseedor con boleto de compraventa en la tercería de dominio", ED 135-307). Los arduos debates sobre el particular, han llevado a preguntarse: "¿Quién puede afirmar que no se siente sobrecogido frente a las discrepancias reinantes en nuestra doctrina y jurisprudencia acerca de la naturaleza jurídica del boleto de compraventa inmobiliaria y de sus efectos entre partes, así como de su grado de oponibilidad a terceros?" (Alsina Atienza, Dalmiro, "En torno a las inquietantes discrepancias sobre los efectos del boleto de compraventa inmobiliaria. Una nueva interpretación del Derecho vigente" (RDCO, año 11, 1978, pág. 325). Sentadas las premisas precedentes, las soluciones no pueden sino adoptarse de conformidad a las particularidades de cada caso (cfr. arg. en Rivera, Julio César, "Conflicto entre acreedor embargante y poseedor por boleto de compraventa", en ED 159-246) y acudiendo a un método de interpretación sistemático (cfr. Bono, Gustavo Alejandro, "El adquirente por boleto de compraventa y los acreedores del vendedor", LL 1995-E,743). En materia de inmuebles y en relación a la oponibilidad de los derechos respecto de terceros, la ley sustancial ha establecido un sistema de publicidad derivado de la registración de los títulos respectivos, que desplaza en importancia, a la publicidad posesoria. Categóricas resultan las normas que sientan las bases de un sistema registral que ha priorizado la protección de la seguridad en el tráfico inmobiliario en su faz estática y dinámica (cfr. Bono, Gustavo Alejandro, "El adquirente por boleto de compraventa y los acreedores del vendedor", LL 1995-E,743). El criterio de prevalencia de la publicidad registral se construye sobre la base de lo dispuesto por los arts. 2505, 2609 y 1185 del Cód. Civil y los arts. 2, 3 y 19 de la ley 17.801 (cfr. CSJTuc., sent. 1073 del 03/12/2002, "Domínguez, Juan Pedro vs. Banco de Boston vs. Bevacqua, Manuel A. s/Cobro ejecutivo de pesos s/Tercería"). Y si bien el boleto no es considerado título idóneo para justificar la transmisión de derechos reales sobre inmuebles, el adquirente en tales condiciones puede inscribir dicho instrumento a fin de poner en conocimiento de los terceros la situación jurídica respecto del bien en cuestión. La ley provincial 3690 (preceptiva que asume las facultades que le acuerda la ley nacional 17.801 y su dec. reglamentario Nº 652) admite la registración de este tipo de instrumentos privados (art. 14) y regula el procedimiento a seguir para la toma de razón y el plazo de caducidad de la inscripción (art. 37). La cuestión sometida a conocimiento de esta Corte impone valorar dos situaciones: la del adquirente por boleto -en el caso, no inscripto en el Registro Inmobiliario- y la del acreedor hipotecario de la concursada. De un lado, la adquirente por boleto sostiene que obtuvo la posesión por acta notarial de fecha 11/5/98; el boleto no fue inscripto en el Registro Inmobiliario. Por otra parte el Banco acreedor plantea que el inmueble estaba hipotecado a su favor desde el 18/10/99. Del cotejo de ambas situaciones se advierte que la omisión en la inscripción del boleto -prevista conforme al art. 3 de la ley 17.801 y al art. 14 de la ley provincial 3690- priva al adquirente de los beneficios derivados de la publicidad registral que le confiere la toma de razón del acto en cuestión; esto es, que los terceros ajenos a la promesa de venta, tomaran conocimiento de la obligación de escriturar que pesaba sobre el titular registral. Si el ordenamiento jurídico reconoce a ambas partes -al poseedor por boleto y al acreedor (hipotecario)- el acceso a la publicidad registral, por aplicación del principio "prior in tempore potior in iure", el primero de los derechos que hubiera sido inscripto, gozará de un jus preferente. Refuerza este criterio lo dispuesto por el art. 19 de la ley 17.801 que sienta el principio de prioridad de la registración conforme a la fecha y número de orden de los documentos que ingresan al Registro Inmobiliario. Debe por tanto, el adquirente por boleto soportar las consecuencias de haber omitido la inscripción del instrumento mencionado. Admitir que respecto de los terceros, la posesión alegada por el tercerista importa publicidad de los derechos que pretende sobre la cosa, impone al acreedor la carga de constatar no sólo la situación registral del inmueble en cuestión -conforme el sistema de publicidad especial previsto por la ley- sino además, y aún cuando aquel se encontrara registrado a nombre de su deudor, adoptar las diligencias para constatar el estado extrarregistral del mismo; extremo que agravaría injustificadamente la situación del acreedor (cfr. Bono, Gustavo Alejandro, "El adquirente por boleto de compraventa y los acreedores del vendedor", LL 1995-E,743; en igual sentido, Rivera, Julio César, "Conflicto entre acreedor embargante y poseedor por boleto de compraventa", en ED 159-246). En las concretas circunstancias de la causa, el ejecutante queda equiparado a los terceros, respecto de los cuales el art. 2505 del Cód. Civil declara inoponibles la mutaciones (en el caso, referidas a la posesión) que recaen sobre inmuebles mientras no estén inscriptas en el Registro pertinente. El acreedor (hipotecario), por el contrario, ha obtenido un emplazamiento registral al amparo de las constancias del registro y su buena fe no ha sido eficazmente impugnada (crf. arg. CSJTuc., sent. 1073 del 03/12/2002, "Domínguez, Juan Pedro vs. Banco de Boston c/Bevacqua, Manuel A. s/Cobro ejecutivo de pesos s/Tercería"). La publicidad registral es un principio muy caro a nuestro sistema legal, que propicia por esta vía la seguridad del crédito y el tráfico jurídico. Reconocer al poseedor de un inmueble sin título registrado, el derecho a oponer su situación a quien confió en las constancias del registro, constituye un duro embate contra los bienes que el sistema procura resguardar con carácter prioritario (cfr. Ferrer, Adán, "Embargante versus adquirente por boleto: un conflicto cotidiano", LLC 1987-E,170; Moisset de Espanés, Luis, "Dominio de automotores y publicidad registral", pág. 195). Tal como se ha dicho, la publicidad registral tiende a la seguridad dinámica del tráfico; protege la apariencia jurídica que ofrecen los medios publicitarios que el propio Estado organiza esta publicidad, salvo una norma constitucional de valor superior que permita otra interpretación (como es el supuesto del valor superior que se asienta en la protección de la vivienda personal), o mala fe o torpeza o negligencia de quien pretende prevalerse de ella, debe otorgar prioridades, pues de lo contrario sería un mecanismo inútil" (del voto de Por lo expuesto, debe confirmarse la sentencia recurrida. III.- En materia de costas, corresponde que las mismas sean soportadas en el orden causado. Como lo sostuvo el tribunal de alzada al momento de justificar la distribución de las costas en la instancia de apelación, las partes exhibieron razones suficientes para litigar. A ello se suma la complejidad de la cuestión aquí debatida, las dificultades interpretativas que ofrece el conflicto y lo contradictorio de las soluciones esbozadas tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. Lo expresado justifica que en el sublite, esta Corte considere atendible apartarse del principio general que impone las costas al recurrente vencido ordenando se distribuyan en el orden causado (art. 105 inc. 1° del CPCC). El señor vocal doctor Antonio Daniel Estofán, dijo: 1.- Los antecedentes de la causa han sido prolijamente reseñados por el señor vocal preopinante doctor Antonio Gandur. 1.1.- En el legajo N° 19, El fallo en recurso hace lugar al recurso de apelación promovido por el acreedor hipotecario, y en sustitución admite el incidente de revisión interpuesto por el Banco del Tucumán, con los alcances indicados al punto I de la dispositiva. El tribunal de alzada valora decisiva la falta de inscripción del contrato de compraventa en el registro de propiedad inmobiliario, toda vez que el sistema legal vigente asigna prevalencia a la publicidad registral, desplazando en importancia a la publicidad posesoria. Considera que el juez a quo infringió los principios de la ley 17.801, que regulan la publicidad de los derechos reales y su oponibilidad a terceros ajenos al acto constitutivo, y que el incidentista es uno de los terceros respecto de los cuales el art. 2505 del Cód. Civil declara inoponibles las mutaciones que recaen sobre inmuebles, mientras no estén inscriptas en el registro pertinente. 1.2.- Al expresar agravios, el impugnante manifiesta que su representada adquirió un departamento ubicado en calle Laprida N° 580 piso 4, dpto. “A”, y una cochera en el mismo edificio que es objeto de este incidente de revisión. Estima evidente que la hipoteca ha sido constituida sobre bienes que ya no integraban el patrimonio del anterior propietario, aunque siguieran inscriptos a su nombre en el registro. Sostiene que de acuerdo al acta notarial del 11/5/98, a esta fecha su mandante había abonado la totalidad del precio y tomado la posesión, dejando constancia de que la cochera sería entregada dentro de los sesenta días. Argumenta que el boleto fue celebrado con mucha anterioridad a la escritura hipotecaria, con apoyo en el acta notarial referida y el sellado del instrumento, lo cual descarta maniobras fraudulentas a la vez que le otorga fecha cierta. Refiere que en fecha 26/11/99 2.- A mi criterio, las concretas circunstancias del caso exhiben diferencias sustanciales respecto de las planteadas en la causa “Melgarejo”, resuelta por esta Corte Suprema de Justicia -con anterior integración- en la sentencia N° 144 del 12/3/2004. En el sublite, Para explicar la conclusión precedente, subrayo que la individualización del inmueble objeto de esta litis no surge del boleto de compraventa agregado a fs. 25/27. Se trata de una unidad (cochera) sometida al régimen de propiedad horizontal en fecha 13/10/98, sin registración anterior conforme a las disposiciones de la ley 19.724. Cabe poner de relieve que según consta en el acta notarial fechada el 11/5/98 (fs. 30), al tiempo de recibir la posesión del departamento adquirido (4° piso “A” del mismo edificio), las partes difirieron la entrega de la cochera para dentro de los sesenta días posteriores, y que de acuerdo a lo expresado por la compradora ello se debió a divergencias con el vendedor acerca de la unidad que debía serle entregada. El acta notarial sólo da cuenta de que Lo atinente a la posesión del bien ha sido debatido en autos y debe examinarse con el máximo rigor, por tratarse de un presupuesto fáctico decisivo para sostener la doctrina propiciada por el impugnante, en cuanto postula que a través de ella se vería satisfecho el recaudo de publicidad para la transmisión del dominio. Al respecto, cabe advertir que el acreedor hipotecario fundamentó su pedido de revisión en la prioridad registral invocada, y manifestó que “la supuesta posesión, de existir la misma -lo que negamos- no es de buena fe” (cfr. fs. 17). El hecho mismo de la posesión ha sido motivo de controversia entre las partes, y el juez de primera instancia la consideró probada mediante el acta agregada a fs. 79, lo cual dio lugar a agravio específico ante la alzada. Del memorial de apelación se desprende que el acreedor hipotecario argumentó la prevalencia de los derechos registrados a través de la pertinente inscripción, como único modo de publicitar los gravámenes, derechos o inhibiciones que pesan sobre un bien. Para el caso concreto, rechazó que los boletos tuvieran fecha cierta o sellado anterior a la hipoteca, y además reiteró que “la supuesta posesión, de existir la misma -lo que negamos- no es de buena fe” (cfr. expresión de agravios de la apelación, fs. 148). La comunicación con fines de escrituración remitida por la escribanía interviniente es ineficaz para acreditar el hecho de la posesión, porque según da cuenta el informe emitido por el notario a fs. 75, se trata de un acto posterior a la fecha de registro de la hipoteca; lo cual autoriza a inferir que la escrituración de la cochera no fue posible porque a partir del 23/11/99 la cochera N° 17 estaba afectada a la garantía hipotecaria constituida por el enajenante. El mismo informe corrobora lo expuesto, cuando indica que con posterioridad, el 21/12/99 En las concretas circunstancias del caso previamente señaladas, considero que los argumentos del recurrente en torno a la buena fe de su mandante, al pago total del precio y a los derechos sobre el bien son ineficaces para revertir la decisión de 3.- Tampoco resulta eficaz para revertir la decisión del a quo, la invocación de un privilegio legal resultante de su condición de compradora de buena fe que celebró un boleto y pagó el 25% del precio (arg. arts. 1185 bis del Cód. Civil y 146 de El recurso es insuficiente en este punto, toda vez que los argumentos expuestos para sustentarlo son abiertamente contradictorios, y no permiten inferir la doctrina legal que el impugnante considera correcta. Basta advertir que, de una parte, postula que su mandante ha cumplido con los únicos requisitos exigidos por la ley de fondo para la oposición de los boletos de compraventa de inmuebles al concurso o la quiebra del vendedor: que el adquirente sea de buena fe y haya abonado el 25% del precio del inmueble en cuestión. Sin embargo, y aun cuando postula la irrelevancia de la tradición cuando se trata de concurso o quiebra del vendedor, más adelante expresa, con cita de doctrina, que en el sistema normativo “la oponibilidad de los derechos (sean personales o reales) exige siempre algún grado de publicidad, por imperfecta que sea: de otro modo, la inseguridad reinaría por doquier y el crédito, motor de la economía capitalista, habría sufrido un golpe mortal” (cfr. fs. 203 vta.). Recuerda además que para dilucidar la oponibilidad del boleto a los acreedores privilegiados y quirografarios, calificados autores estiman de peculiar importancia “analizar si aquél fue acompañado o no del desplazamiento de la posesión”, y que conforme a esta doctrina, si la posesión es anterior al nacimiento de los créditos privilegiados o quirografarios contra el vendedor, prioridad corresponde al poseedor…” (cfr. fs. 204). Es así que, admitida la necesidad de alguna forma de publicidad, el recurrente asevera que su representada ostenta la posesión del inmueble antes de la anotación del derecho real invocado por el Banco, con apoyo en la fecha de celebración del boleto de compraventa, el sellado del instrumento y la pretendida toma de posesión mediante actuación notarial. Al respecto, no cabe sino reiterar lo expuesto precedentemente, en el sentido de que la tradición documentada por actuación notarial estuvo limitada a la unidad habitacional del inmueble sometido a propiedad horizontal, identificada como 4° piso “A”, y que el acta consigna expresamente la postergación de la entrega de una cochera aún sin individualizar (según los dichos del recurrente, debido a divergencias en la determinación de la unidad vendida). La insuficiencia del agravio en análisis no impide señalar que la protección especial al adquirente por boleto de compraventa inmobiliaria por vía de oponibilidad al concurso no importa la creación de un privilegio: “La oponibilidad al concurso o quiebra no puede significar jurídicamente más que el derecho a exigir su cumplimiento o más simplemente exigir la continuación del contrato en las condiciones pactadas” (cfr. Roitman, H., Efectos de la quiebra sobre los contratos preexistentes. Rubinzal-Culzoni, segunda edición actualizada, 2005, pg. 202). En el sublite, el adquirente por boleto de compraventa se enfrenta con un acreedor hipotecario que hace valer la garantía real; y la cuestión no puede ser resuelta exclusivamente por aplicación de la normativa que cita el recurrente, pues el derecho de su mandante no sólo debe triunfar en relación a la masa, sino respecto del acreedor hipotecario que obtuvo ingreso al registro, y tal cuestión no puede resolverse prescindiendo de la regla contenida en el art. 2505 del Cód. Civil, que dispone la publicidad registral de las adquisiciones o transmisiones de derechos reales sobre inmuebles. 4.- Por lo considerado, entiendo que el recurso en examen no puede prosperar. Los planteos del impugnante resulta ineficaces para demostrar que el caso no queda aprehendido en la regla contenida en el art. 2505, Cód. Civil, en cuanto declara inoponibles a terceros las mutaciones que recaen sobre inmuebles, mientras no estén inscriptas en el registro pertinente. El acreedor hipotecario obtuvo el emplazamiento registral de su derecho basado en las constancias del registro, y su buena fe no ha sido eficazmente impugnada; en tanto que los agravios esgrimidos carecen de apoyo en los hechos de la causa, por ausencia de prueba acabada del hecho dirimente en torno al cual desarrolla su agravio; esto es, que recibió la posesión de la cochera con anterioridad al registro de la hipoteca. Desde su propia perspectiva, no aparece certeramente acreditada la publicidad posesoria que invoca respecto de la cochera N° 17 del mismo edificio. Se trata de un presupuesto fáctico central para el sustento de la posición jurídica asumida por el impugnante, de manera que no procede emitir pronunciamiento al respecto. En ausencia de prueba acabada de la posesión anterior al registro del gravamen real, resulta inconducente reexaminar los fundamentos que sostienen la decisión de Concluyo que el conflicto de autos no encuentra respuesta en el interrogante relativo a los efectos de la publicidad posesoria frente al acreedor hipotecario con acceso posterior al registro, y en consecuencia no corresponde emitir opinión en este punto. Las particularidades del caso conducen a confirmar la solución dada por El señor vocal doctor René Mario Goane, dijo: Los antecedentes de la causa resultan de la pormenorizada síntesis efectuada por el señor vocal doctor Antonio Gandur. Sin perjuicio de lo expresado, el examen de las concretas circunstancias de autos me lleva a coincidir con el señor vocal doctor Antonio Daniel Estofán, en cuanto señala que cualquiera sea la posición doctrinaria que se adopte, el incidente de revisión promovido por María Ascensión Martínez no puede tener acogida. Esto, porque no consta en autos la tradición del bien a su favor con fecha anterior a la constitución y registración del gravamen real, lo cual excluye la alegada publicidad posesoria opuesta al acreedor hipotecario que obtuvo ingreso al registro. Se trata de un hecho decisivo para sostener la posición de la recurrente, y en ausencia de prueba eficaz que permita su constatación la sentencia impugnada debe mantenerse. La señora vocal doctora Claudia Beatriz Sbdar, dijo: Estando conforme con los fundamentos dados por el señor vocal doctor Alberto José Brito, vota en igual sentido. Y VISTO: El resultado del precedente acuerdo, R E S U E L V E : I.- NO HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la acreedora María Ascensión Martínez en contra de la sentencia de fecha 29/10/2007 dictada por II.- COSTAS, como se consideran. III.- RESERVAR pronunciamiento sobre regulación de honorarios para su oportunidad. HÁGASE SABER. ANTONIO DANIEL ESTOFÁN (con su voto) ALBERTO JOSÉ BRITO ANTONIO GANDUR (con su voto) (en disidencia) RENÉ MARIO GOANE CLAUDIA BEATRIZ SBDAR (con voto) (con su voto) ANTE MÍ: MARÍA C. RACEDO ARAGÓN DE LUNA |
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