CNCom, sala B: “RUCA-MEL S.A.” contra “BERGER JORGE FEDERICO” sobre ORDINARIO"

En Buenos Aires, a los 19 días del mes de abril de dos mil diez, reunidas las señoras juezas de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídas para conocer los autos seguidos por “RUCA-MEL S.A.” contra “BERGER JORGE FEDERICO” sobre ORDINARIO, en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Doctoras Piaggi y Ballerini. La Dra. Díaz Cordero no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109, RJN)).//-
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
La señora Juez de Cámara Doctora Piaggi dijo:

ANTECEDENTES FACTICIALES DEL PROCESO

A) La demanda
1. El 21.02.03 (fs. 140/150) Ruca-Mel S.A. promovió juicio ordinario contra Jorge Federico Berger reclamándole el pago de $ 61.403,75 (pesos sesenta y un mil cuatrocientos tres con setenta y cinco centavos) en concepto de los daños que le irrogó la actuación de aquél como accionista y presidente de Trenta S.A., al haber promovido, votado y ejecutado decisiones asamblearias contrarias al interés social e individual de los socios, por lo que resultan nulas.-
Adujo que como Trenta S.A. fue disuelta, liquidada y cancelada su inscripción en la I.G.J. el 17.02.00, no () resulta posible promover la acción de nulidad contra la sociedad tal como lo exige el art. 251 LSC;; no obstante ello, se comprueba la ilegitimidad de las decisiones y actos societarios que perjudicaron a la accionante y fueran adoptados por Trenta S.A. a través del demandado.-
Señaló que la acción contra Berger tiene su génesis en los perjuicios causados a Ruca-Mel (titular del 10% del paquete accionario de “Trenta”), imputándole una doble responsabilidad, por cuanto se desempeñó como administrador y representante legal de Trenta S.A., a la vez que votó como accionista las resoluciones asamblearias nulas (arts. 59 y 254, LSC).-
Narró que: a) las convocatorias asamblearias se realizaban, desde sus inicios, a través de medios informales que aseguraban invariablemente la presencia de la totalidad de los accionistas, otorgándole el carácter de unámimes;: b) el accionado se desempleñó como vicepresidente de “Trenta” desde 1986 a noviembre de 1994, fecha en la cual asumió el cargo de presidente; c) a partir de su gestión se advirtieron diversas irregularidades, incluyendo la falsificación de las firmas de los representantes de Delta S.A. y Ruca-Mel, en las actas de asambleas de los años 1990 a 1994; d) Berger fue designado presidente de “Trenta” de manera ilegítima, pues las asambleas no fueron unánimes ya que Delta S.A. y la actora -accionistas que totalizaban el 50% del capital social- no acudieron a la asamblea, por lo que aquélla deviene nula y fraudulenta.-
Consideró que desde que el accionado ejerció la presidencia de “Trenta” existió una escasa actividad social, no convocándose a ninguna asamblea hasta el 09.02.98, en que se convocó a asamblea general ordinaria y extraordinaria mediante edictos, a fin de tratar la aprobación de balances correspondientes a los ejercicios de 1995, 1996 y 1997, la reforma del estatuto, el aumento de capital social y, la autorización para la venta del único inmueble de la sociedad (un predio ubicado en la provincia de Misiones).-
El 31.03.98 se celebró la asamblea en segunda convocatoria, aprobándose el aumento de capital -que de $ 0,25 pasó a $ 3.000-, los balances correspondientes a los ejercicios 1995, 1996 y 1997, la reforma del estatuto y, la venta del inmueble sito en Misiones. En mérito a ello, el demandado y otros tres accionistas integraron el nuevo capital social suscribiendo las nuevas acciones y acreciendo sus tenencias hasta llegar al 99,93% del paquete accionario de “Trenta”.-
Refirió que por esta maniobra, el accionado quedó como titular del 75% del paquete accionario de “Trenta”, convocando el 15.10.99 mediante edictos a una asamblea extraordinaria a los efectos de tratar la disolución anticipada de la sociedad, resolviéndose el 10.11.99 disolver y liquidar los activos de la sociedad. El 16.11.99 se procedió ante escribano público a la disolución y cancelación de Trenta, quedando un saldo a distribuir en dinero en efectivo de $ 80.000, de los cuales el demandado recibió $ 59.946,67, habiéndose efectuado una reserva para la actora de $ 53,33.-
Afirmó que el ardid del demandado persiguió diluir la tenencia accionaria de “Ruca-Mel” y “Delta”, lo que ejecutó con la certeza de que los accionistas perjudicados no tenían posibilidades de conocer la convocatoria a las asambleas que definió el aumento del capital social, la disolución de la sociedad, su liquidación y distribución del activo.-
En mérito a ello, impetró la nulidad de la asamblea que dispuso el aumento del capital social, pues fue decidido exclusivamente para poder liquidar -sin que los otros socios lo impidan- los activos en forma inmediata y evitar la distribución con “Ruca-Mel” y “Delta“.-
Destacó que tomó conocimiento de los hechos expuestos recién en el año 2000, cuando pudo acceder a los libros de “Trenta”.-
Trajo a colación los antecedesntes de la causa penal a raíz de las graves irregularidades destriptas ut supra, caratuladas “Berger Jorge Eduardo s/ defraudación por administración fraudulenta”, en donde se demostró la falsedad de las firmas atribuidas a los representantes de la actora en los libros sociales.-
Cuantificó los perjuicios sufridos correspondiente a su tenencia accionaria del 10%, en base al ejercicio cerrado en 1998 que arrojó una utilidad de $ 4.806,81, correspondiendo adicionarle intereses a la tasa activa del Banco Nación para operaciones de descuento de documentos a 30 días desde el 30.06.98 al 01.11.02 (98,37%), lo que arroja un dividendo de $ 4.728,46; más el 10% del valor real de venta del campo de Misiones, que asciende a $ 29.544,48, con más los intereses a la tasa ya indicada, calculado desde el 10.11.99 hasta el 01.11.02, arrojando la suma de $ 22.324.-
B) Su contestación
El 27.08.03 (fs. 202/215) Jorge Federico Berger opuso la excepción de falta de personería porque el poder en base al cual se promovió la demanda no capacitaba a los accionantes a representar a “Ruca-Mel”. Subsidiariamente contestó demanda requiriendo el rechazo de la misma con imposición de costas.-
Señaló que hasta 1994 no tuvo intervención en el manejo y la administración de “Trenta” ni concurrió a las asambleas que se hubiesen convocado y, dada la escasa actividad de “Trenta” -cuyo único bien era el inmueble sito en Misiones-, resultaba innecesario realizar largas reuniones de directorio y/o asambleas, pues todos sus accionistas eran empresarios que estaban en contacto permanente entre sí y carecían de tiempo para dedicarle a la sociedad.-
Manifestó que “Trenta” conformaba junto a otras sociedades -entre ellas las citadas por la actora- un grupo económico que estaba asesorado con auditores del estudio contable del Dr. Guastavino, lugar en el cual laboraba el Dr. Kiss quien no sólo estaba a cargo de la administración de aquélla sino que era su síndico, funciones ambas que también realizaba para Ruca-Mel S.A.-
El citado estudio ejecutó las formalidades administrativas de las empresas y especificamente de “Trenta”, realizando “Las Asambleas” (sic) y haciéndose cargo de los gastos periódicos, de la redacción de la documentación necesaria, de contactar a las distintas empresas madres -Lipsia S.A., Industrias Delta S.A y, Grafex S.A.- y a los demás accionistas a fin de indagar quiénes irían en representación de aquellas. También preparaba el libro de Depósito de Acciones y Registros de Asistencia a Asambleas Generales, con los nombres indicados en cada caso, haciendo circular los libros contables para recoger las firmas de quienes se habían indicado como participantes de las asambleas.-
Resaltó que esta informalidad -común en muchas sociedades de plaza- continuó hasta 1994 en que se lo designó presidente y, en tal carácter, decidió cambiar el sistema implementado por el estudio contable. La razón fundamental para ello estribó en que a una de las sociedades (“Delta”) del grupo se le había decretado la quiebra.-
Subrayó que en 1995 trató de reactivar a “Trenta” y de darle un destino útil al campo de Misiones que se encontraba abandonado, dejando constancia que esa desatención de la vida societaria incluyó -entre otras cuestiones- que no se abonaran impuestos, ni se confeccionaran los balances de los últimos tres años, ni se cumpliera con la convocatoria a asambleas.-
Añadió que el síndico de “Trenta” (Kiss) le envió un “memo” destacando las anomalías e indicando los trabajos que debían hacerse, los que no podían llevarse a cabo por la falta de recursos financieros que no eran entregados por los accionistas. De allí que citó a “Grafex” y a “Lipsia” para ponerlos en conocimiento de tal situación, quienes manifestaron que consideraban irrelevante el emprendimiento de “Trenta”, por lo que no seguirían participando de su administración ni continuarían aportando dinero a la misma, resolviendo venderle sus tenencias accionarias (25% y 10% respectivamente), con lo que a partir de allí detentó el 50% del paquete accionario, las que adquirió mediante la compensación de sus acreencias en “Grafex” y, la venta de un lote de su propiedad.-
Respecto a su relación con la actora, señaló que las tratativas se mantuvieron con Stengel, quien a partir de 1995 recibió los “memorandum” donde se lo invitó a participar en el financiamiento y/u ofrecimiento para comprar sus acciones. Alegó que si bien éste no contestó, siempre estuvo informado de lo que sucedía en “Trenta”.-
Adujo que estando en conocimiento de las tareas realizadas por Berger respecto a poner en orden a la sociedad, “Ruca-Mel” lo dejó hacer sin asumir el riesgo empresario, para después aparecer con un planteo del tipo extorsivo, desde dos puntos de vista: a) mediante la fijación de un precio del campo que nada tiene que ver con la realidad, b) mediante la solapada pretensión de cobrar la parte de Industrias Delta S.A., que no le corresponde.-
Describió la asamblea del 31.03.98, asegurando que la misma se encontraba bajo su responsabilidad y que en ella se aprobaron los balances atrasados de 1995/1996/1997. Aseveró que su convocatoria se realizó mediante avisos en el Boletín Oficial con la antelación y la duración prevista por el estatuto, a la vez que se realizaron avisos informales.-
Señaló que debió modificarse el capital accionario en virtud del cambio del signo monetario acaecido en el país (de australes a pesos), lo que permitía adecuar el capital social a lo previsto legalmente; esto es, un peso por acción. Además, explicitó que a la asamblea del 31.03.98 se presentaron en segunda convocatoria, accionistas que representaban el 50% del capital societario, no impidiéndose que la actora concurriera con su 10%. Mas señaló que aún de haber asistido, no cabía modificación alguna al temario aprobado, aunque sí podría haber ejercido su derecho de receso.-
Explicitó que todos los balances y demás documentos prescriptos por la ley fueron presentados ante la IGJ, sin que la accionante efectuara ninguna observación.-
En relación al valor consignado por la actora a fin de calcular su pretenso perjuicio, destaca que el atribuido al campo de Misiones no sólo fue triplicado sino que no tuvo en cuenta todos los gastos que se realizaron en la sociedad a lo largo de todo el ejercicio (escrituración, cumplimiento de las cargas impositivas adeudadas, gastos administrativos, constables y notariales).-

EL DECISORIO RECURRIDO

La sentencia del 27.05.09 (fs. 859/863) -precedida por la certificación actuarial sobre su término que ordena el art. 112 del reglamento del fuero- admitió la demanda y condenó a Jorge Federico Berger a pagar a la actora la suma de $ 31.806, 81, con más intereses a calcularse a la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina, imponiendo las costas al demandado.-
Para así resolver el a quo meritó que: a) cabe acotar el juzgamiento en la presente a los límites de la pretensión contenida en el escrito inaugural, que se ciñó a la falta de percepción de las utilidades resultantes del ejercicio del año 1998 y, el porcentaje del precio real en que se vendió el inmueble sito en la provincia de Misiones; b) según la peritación caligráfica obrante en la causa penal, las firmas insertas en el folio 14 del Libro de Registro de Accionistas, atribuida a uno de los accionistas que habría dado el quorum -Alejandro Felipe Stengel- no le pertenece; c) lo anterior lleva a declarar nula la asamblea del 18.11.94 y de todos los actos que sean su consecuencia y, por ende, inoponible a la sociedad actora la exclusión de participar en la distribución del precio de la venta del campo y de los dividendos; d) no se puede hablar de la nulidad del acto asambleario por inexistencia del órgano deliberativo cuya integración se impide, pero sí de nulidad absoluta de los acuerdos tomados por no haberse logrado la concurrencia de acciones con derecho a voto en cantidad suficiente; e) la decisión que resolvió la disolución de la sociedad y la venta del inmueble no queda incluida en las consecuencias de la declaración de nulidad pronunciada, por cuanto no medió pedido concreto de nulificar los actos antes referidos y, además, lo que se persigue es un resarcimiento por la exclusión en el reparto de las utilidades societarias; f) para hacer efectiva la responsabilidad del administrador societario debe acreditarse no solo los daños sufridos por el ente, sino que ellos se derivan del mal desempeño del cargo, violación de la ley, el estatuto o el reglamento, o por abuso de facultades o culpa grave, lo que fue acreditado; g) encontrándose cuestionado el valor de realización del inmueble societario, se estará a la valuación efectuada por el Tribunal de Tasaciones de la Nación; y, h) está fuera del alcance de la nulidad pronunciada lo atinente a la aprobación del balance que declaró, en el año 1998, la existencia de las utilidades allí mencionadas y que deberán ser devueltas en la proporción solicitada por la actora.-

LOS RECURSOS

El demandado apeló la sentencia el 18.06.09 (fs. 866); su recurso fue concedido el 03.07.09 (fs. 867), fundado el 06.10.09 (fs. 874/877) y, contestado por la demandada el 30.10.09 (fs. 879/881).-
Llamados los autos a sentencia el 01.02.10 (fs. 891) y, sorteada la causa el 12.02.10 (fs. 891 vta.), la Sala se encuentra habilitada para resolver.-

CONTENIDOS DE LAS PRETENSIONES RECURSIVAS

El accionante impugnó el fallo en los aspectos que se reseñan a continuación: a) las disquisiciones efectuadas por el juez de grado a fin de declarar nula la asamblea que lo designó como presidente, lo apartó de la verdadera cuestión que se le sometió a decisión; b) omitió considerar que logró la normalización de la sociedad después de cinco años de abandono; c) existió un análisis desacertado de las probanzas aportadas por su parte; y, d) el monto fijado como resarcimiento resulta excesivo.-

V. Luego de analizar los antecedentes del caso, los diversos medios de prueba aportados al expediente de conformidad con las reglas de la sana crítica (art. 386 CPCCN) y la sentencia recurrida, anticipo que el pronunciamiento apelado será revocado.-
No atenderé todos los planteos recursivos del apelante sino sólo aquellos que estime esenciales y decisivos para fallar en la causa (Fallos, 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre muchos otros).-

VI. LA DECISIÓN PROPUESTA

Teniendo en cuenta que el decisorio atacado fijó como thema decidendum la nulidad de cierta asamblea y de todos los actos que sean su consecuencia y, acción de responsabilidad contra el director societario, cabe recordar lo que al respecto, dispone la ley de sociedades comerciales.-
1. Como es bien sabido la LS en su art. 237 prevé que las asambleas deben ser convocadas mediante avisos en el diario de publicaciones legales. Esta forma insustituible y obligatoria para la sociedad, imposible de suplir por otra forma de notificación, constituye el procedimiento seleccionado por el legislador que permite presumir jure et de jure que todos los accionistas han tomado conocimiento de la convocatoria con la misión de preservar los derechos de los socios.-
Por otra parte, la sociedad o sus administradores y síndico no están obligados a citar especial y personalmente a sus accionistas para anoticiarlos del funcionamiento de la asamblea, empero cabe destacar que por los usos y costumbres del acontecer societario, tales comunicaciones se llevaban a cabo informalmente -circunstancia alegada tanto por el actor como por el demandado fs. 141 y 207 vta.-
Sentado ello, destaco que la convocatoria a la asamblea del 31.03.98 cumplió con la formalidad prescripta por la ley (v. expte. penal, fs. 205/206).-
2. La forma del acto colectivo por el cual la sociedad, como personificación de un orden que regula la conducta de varios individuos, emite su voluntad mediante su órgano máximo, está referido al debido procedimiento colegial, que supone la convocatoria por el órgano competente, publicidad de la misma, legitimación de los asistentes, quorum para la constitución y funcionamiento de la asamblea, tratamiento del orden del día con las salvedades de la ley, informes y deliberaciones, votación y proclamación de los resultados alcanzados según las mayorías necesarias y confección del acta.-
Ya he apreciado ut supra, que la convocatoria fue sustanciada conforme el ordenamiento legal, mas lo cierto es que el actor no participó de la celebrada el 31.03.98, por lo que corresponde precisar que el demandado actuó legítimamente, al cumplir con los regulares procedimientos societarios previstos no sólo normativa sino también estatutariamente.-
3. La discusión fundamental gira en torno del derecho de preferencia que importaría modificar los porcentajes accionarios en cuanto a la formación de la voluntad societaria.-
El llamado derecho de preferencia es un beneficio que la ley acuerda a los socios que concurrieron a constituir la sociedad o que se incorporaron con anterioridad al momento en que se dispone el aumento de capital. Esa preferencia, por relacionarse con el régimen legal de las sociedades, forma parte de las disposiciones de interés público, pero no constituye una norma de orden público. De serlo, las convenciones particulares no podrían derogarlo (art. 21 CC) ni la ley autorizar su restricción o cercenamiento.-
Las cláusulas o convenios de preferencia para la compra de acciones o cuotas sociales, son de validez indiscutida en el derecho argentino tanto como en el comparado, sea que estén contenidos en el estatuto o en pactos privados entre accionistas y sea que comprendan a todos los accionistas o solo a cierta clase de ellos, en cualquier caso, es incuestionable la licitud del convenio.-
Como corolario de lo expuesto cabe advertir que tanto el derecho de preferencia como el derecho de receso, en los casos de aumento de capital en que éste puede ejercitarse, son instrumentos de tutela del accionista que permiten atenuar las consecuencias perjudiciales que irroguen a quien no puede o no quiere suscribir.-
Surge de la causa penal que se publicaron edictos haciendo saber a los accionistas de “Trenta” que podrían ejercer el derecho indicado (fs. 207), sin que la accionante efectuara manifestación alguna al respecto.-
4. No puedo soslayar las contradicciones en que incurriera el a quo en el decisorio atacado, pues no sólo falló extra petita, sino que lo hizo contradictoriamente.-
Así es, luego de explicitar que en autos el thema decidendum consistió en la falta de percepción de ciertos derechos patrimoniales, resolvió a renglón seguido declarar nula la asamblea del 18.11.94 y de todos los actos que sean su consecuencia.-
Sin embargo, posteriormente decidió sustraer de la nulidad absoluta decretada, determinados actos (la decisión que resolvió la disolución de la sociedad, la venta del inmueble y, la aprobación del balance correspondiente al año 1998), por recordar que no hubo petición concreta al respecto y, que lo perseguido en la causa fue el resarcimiento por la exclusión en el reparto de las utilidades societarias.-
5. Otro punto a tener en cuenta respecto a lo hasta aquí expuesto, es que de haber sido viciada la asamblea por no cumplir con los preceptos legales (art. 251 LS), los socios ausentes debieron impugnar la misma a los tres meses de clausurada la misma, por lo que la pretensa acción se encontraría prescripta, circunstancia no tenida en cuenta por el a quo.-
6. En síntesis, cabe admitir las quejas interpuestas por el demandado porque a raíz del abandono en que el ente se encontraba, reencauzó la sociedad cancelando las deudas fiscales y liquidándola de acuerdo a lo previsto legal y estatutariamente, por lo que ninguna responsabilidad le cabe en tanto cumplió con las formalidades inscriptas por la ley societaria.-
Adicionalmente, los inobservados testimonios vertidos en la causa acreditan la veracidad de lo expuesto por el accionado en su responde (v. fs. 382/383, 384, 498/499).-

VII. CONCLUSIÓN

Por los fundamentos expuestos y si mi voto es compartido por mi distinguida colega, propongo revocar el decisorio recurrido, desestimando la demanda incoada por la actora con costas de ambas instancias a su cargo, atento el criterio objetivo de la derrota (arts. 68 y 279, CPCCN). He concluido.-
Por análogas razones la Dra. Ballerini adhirió al voto anterior. Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron las Sras. Jueces de Cámara Dras. Matilde E. Ballerini, Ana I. Piaggi. La Dra. María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109, RJN).-

Buenos Aires, 19 de abril de 2010

Y VISTOS:
Por los fundamentos del Acuerdo que precede, se resuelve: a) revocar la sentencia en lo que fuera materia de apelación; b) rechazar la demanda incoada por la actora;; y, c) imponer las costas de ambas instancias a la accionante vencida (arts. 68 y 279, CPCCN)
Regístrese por secretaría, notifíquese y devuélvase.-

Fdo.: Matilde E. Ballerini - Ana I. Piaggi. La Dra. María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109, RJN).//-

JORGE DJIVARIS. SECRETARIO DE CÁMARA