xpte. N° 27.808/2008 - "D., C.A. c/Junta Central de los Consejos Prof. Agrimensura, Arquitectura e Ingeniería" - CNACAF – SALA III – 28/05/2010

Buenos Aires, 28 mayo de 2010.-

Y VISTOS.. CONSIDERANDO:

I.

Por Resol. del 11/3/2008, la Junta Central de los Consejos Profesionales de Agrimensura, Arquitectura e Ingeniería, constituido en Tribunal de Ética, declaró que el arquitecto C.D. incurrió en falta ética por violación a los arts. 1.2, 2.1.1.12.1.1.10, 2.6.2. y 2.6.5. del Código de Ética, y le aplicó sanción un año de suspensión en la matrícula y Censura Pública (fs. 363/373 de las act. adm.)).

Para así resolver consideró acreditado que:

a) el arquitecto D. y la denunciante arquitecta C.B. realizaron un proyecto conjunto del Monumento a los Caídos en las Islas Malvinas;

b) la diferencia entre los planos realizados en conjunto y el proyecto finalmente aprobado y en construcción realizado sólo por D., presentan modificaciones que no cambian la esencia de la obra y no () posee características de originalidad desde el punto de vista arquitectónico,

c) El proyecto original fue inscripto como realizado en conjunto y la maqueta se siguió exponiendo con posterioridad a la presentación del último proyecto,

d) Aún cuando la Comisión de Familiares de Caídos en Malvinas decidiera reemplazar a la arquitecta denunciante; D., no debió negar la co-autoría del proyecto en la última presentación pública.-

Por resolución del 28/10/2008, la misma Junta Central desestimó la apelación interpuesta por el arquitecto D. (fs. 409/413 act. adm.).-

II. El arquitecto D. interpone recurso de apelación ante este Tribunal, con sustento en el art. 29 del dec. ley 6070/58. Plantea en primer término, la nulidad de la Resolución que lo sanciona por los distintos vicios que enumera: a) fue suscripta por el arquitecto Virasoro (representante del Consejo Profesional de Arquitectura y Urbanismo), vulnerando lo normado por el art. 29 del dec. ley 6070/58 que excluye al representante del Consejo respectivo,

b) El Consejo resulta incompetente pues se trata de un monumento en memoria de los caídos, por lo que no está en juego la actuación profesional de los arquitectos.

También resulta incompetente en razón del territorio, ya que el monumento se emplaza en las islas Malvinas, territorio bajo dominación extranjera, y su realización deriva de un acuerdo entre Argentina y Gran Bretaña. Agrega que su domicilio real y el de la denunciante son en Provincia de Buenos Aires, donde se realizaron los proyectos; mientras que el concurso se realizó en Salta. En 2003 se constituyó el Consejo Profesional en Tierra del Fuego, por lo que allí debió remitirse esta causa,

c) Se vulneró el debido proceso ya que debió tramitar ante la Junta Central, conforme lo dispone el art. 3.1.7 del Código de Ética, cuando los profesionales pertenecen a diferentes Consejos; se pidió un dictamen técnico que está expresamente vedado, el que además, fue efectuado por el instructor que lo aprobó; no se calificó la falta como lo exige el art. 3.2.5 del Código de Ética.

La Junta no debió aplicar la sanción, sino remitir las actuaciones al Consejo para que esta dicte la Resolución, la que es apelable ante la Junta,

d) Se queja de que se. consideren precluídos estos planteos de nulidad.-

En cuanto al fondo del asunto, luego de transcribir los arts. cuya infracción se le imputa, sostiene que no infringió ninguna de esas normas y que en la resolución tampoco se identifica, ni menos se fundamenta cual fue la incorrección de su conducta profesional. Añade que la destitución de la arquitecta C. por la Comisión de Familiares lo fue con causa justificada, y la arquitecta no cuestionó esa decisión, por lo que no puede considerarse una infracción al Código de Ética que el no se opusiera a la desvinculación ni se beneficiara suplantándola. Señala que no suplantó a la colega, ya que desde el inicio estuvo en el proyecto al que luego se agregó C..

Agrega que ninguno de estos argumentos fue tratado en la Resolución que lo sancionó. Aduce que el derecho de autor protege a los autores de la obra, en el caso el autor de cada uno de los planos, pero no a la idea del proyecto (conf. art. 1, ley 11.723) e insiste en que la obra original es el primer proyecto.

Considera por último desproporcionada la sanción y aclara que no tiene antecedentes infraccionales. Pide en suma, se declare la nulidad de la resolución o se la revoque con costas (fs. 2/30).-

III.

Para el tratamiento de los vicios del procedimiento y de la resolución sancionatoria, conviene precisar que las actuaciones se iniciaron por la denuncia presentada por la arquitecta M.C.B. ante el Consejo Procesional de Arquitectura y Urbanismo, con fundamento en los arts. 2.82. y 2.83 del Código de Ética, por haber realizado conjuntamente con el arquitecto D. un proyecto para la construcción de un monumento en el cementerio de Darwin-Islas Malvinas, el que aduce, fue modificado unilateralmente por D., quien se atribuyó su autoría exclusiva, (fs. 150/159 act. adm.).-Por Resolución del 21/10/03, el Consejo Profesional declaró la existencia de cuestión ética y abrió la presente causa (fs. 161/162 act. adm.).-A fs. 200/221, presentó su descargo el arquitecto D., acompañando prueba documental y ofreciendo prueba; sin cuestionar la resolución citada.-

IV.

El dec. ley 6070/58 que regula el ejercicio profesional de la Agrimensura, Agronomía, Arquitectura e Ingeniería en jurisdicción nacional (art. 1), considera como ejercicio profesional -entre otros supuestos- el ofrecimiento o prestación de servicios o ejecución de obras, así como la realización de estudios y proyectos (art. 2, incs. a y b). Asimismo, dispone que actuará como Tribunal de Ética Profesional, la Junta Central de los Consejos Profesionales de Agrimensura, Arquitectura e Ingeniería; es decir como Tribunal administrativo de instancia única (art. 20, inc. 2, dec. citado).

V.

Lo dicho en los considerandos precedentes, lleva a desestimar en primer término, el planteo de incompetencia del Consejo Profesional, con fundamento en que no se trata de una obra arquitectónica.-En efecto, los planos agregados en las actuaciones administrativas, fueron efectuados en escala 1:100, por los profesionales involucrados en su calidad de arquitectos (fs. 7, 37, 56 y 70/73).-Al presentar su descargo, el actor señala que diseñó un anteproyecto, en base a las características que le fueron solicitados, dándole forma arquitectónica a dichas ideas (fs. 200).-Por lo cual, y más allá que en el concurso se hubieran presentado escultores; la actuación de D. fue como arquitecto; y además, la confección de proyectos se encuentra expresamente considerada como ejercicio profesional, en el art. 2, inc. b) del dec. ley 6070/58.-Dado que la denuncia no se refiere a la construcción del monumento, sino a la inscripción del proyecto en el Registro de Propiedad Intelectual como único autor a D., tampoco se advierte que el Consejo haya actuado fuera de su jurisdicción.-Lo dicho, lleva a desestimar la incompetencia planteada por el recurrente.

VI.

En relación a los vicios de procedimiento aducidos, cabe-señalar que:

a) No corresponde declarar la nulidad de la Resolución del 11/3/2008 con fundamento en que fue suscripta por el arquitecto Virasoro (representante del Consejo Profesional de Arquitectura y Urbanismo) pues la exclusión que dispone el cuarto párrafo del art. 29, se refiere a las decisiones de la Junta Central que resuelvan las apelaciones contra lo resuelto por los Consejos Profesionales (art. 29, inc. b); es decir, cuando la Junta Central actúa como órgano revisor de lo decidido por el Consejo; lo que justifica la exclusión del representante del Consejo que ya había intervenido en la resolución sancionatoria apelada.-En el caso, en cambio, la Junta Central intervino como Tribunal administrativo de instancia única (conf. art. 20, inc. 2, dec. ley 6070/58).-

b) El art. 3, del Código de Ética, que establece la sustanciación de las causas de ética ante el Consejo Profesional y que la resolución sea dictada por la Junta Central, se adecua a lo normado por el art. 20, inc. 2 del dec. ley 6070/58, que al crear la Junta Central de los Consejos Profesionales, determina su actuación como Tribunal de Ética.-Esa única instancia administrativa no vulnera el derecho de defensa del actor, ya que el art. 29 de esa norma, establece el recurso contra aquélla decisión ante ésta Cámara, dándose con ello la efectiva tutela judicial.

c) También debe desestimarse la nulidad del procedimiento por haber sido sustanciado ante el Consejo Profesional pues, el art. 3.1.7 del Código de Ética, se refiere a denuncias que involucran a profesionales matriculados en diferentes Consejos Profesionales; mientras que en el caso, la denunciante no se encuentra matriculada; lo que fue considerado especialmente en la Resol. del 11/3/2008, como falta independiente de esa profesional (vide especialmente fs. 370).

d) Tampoco se advierte que el informe técnico efectuado a pedido de la Junta Central vulnere lo dispuesto en el art. 16, inc. 8 del dec. ley 6070/58; ya que el art. 29 de esa norma, autoriza a la Junta a disponer medidas para mejor proveer.

VII.

En cuanto a la nulidad por falta de fundamento de la resolución sancionatoria, cabe destacar que no se encuentra controvertido que la Comisión de Familiares de Caídos en Malvinas, aprobó en 1999 un proyecto realizado en conjunto por los arquitectos involucrados, el que fue registrado en conjunto, ante la Dirección Nacional de Derechos de Autor (fs. 46).-Asimismo, en la resolución sancionatoria se tuvo por acreditado que la arquitecta C., fue desplazada por la Comisión, con anterioridad a la inscripción del último Proyecto.-A fs. 170/174, se agregó el Acta de la Comisión de Familiares del 31/5/2001. Allí se analizaron los inconvenientes surgidos con la arquitecta C.B. en las gestiones en que ésta intervino, especialmente en el viaje a Londres, donde excedió el límite de sus funciones específicas; y luego en reuniones en la Cancillería desoyendo las recomendaciones de esa Comisión, poniendo en riesgo la evolución de las gestiones con la Cancillería; y finalmente, se autorizó la nueva inscripción del proyecto con las últimas modificaciones, constando como único autor D.-Los motivos del desplazamiento de la arquitecta C. consignados en el Acta referida, coinciden con lo declarado por el Presidente de la Comisión, Héctor Cisneros en la audiencia testimonial (fs. 259/261).

VIII.

La resolución administrativa se centró en la comparación de los proyectos inscriptos y fundó la sanción del actor, en haber sustituido a su colega denunciante, inscribiendo el último proyecto como de su sola autoría; vulnerando lo dispuesto por los arts. 2.6.2. y 2.6.5. del Código de Ética.-Sin embargo, el reproche ético que estas dos normas establecen, excluye el supuesto de que el profesional destituido o reemplazado lo haya sin causa demostrada y justa.-En consonancia con ello, el acto sancionatorio debió ponderar primero, las razones que condujeron a la Comisión de Familiares, a la separación de la arquitecta C., de modo de determinar que esa separación no lo había sido con justa causa;; único supuesto, en que la conducta de D. resultaría encuadrada en las normas citadas.

IX.

Por las razones expresadas en el considerando anterior, la resolución sancionatoria no se exhibe suficientemente motivada, ya que ha soslayado una cuestión fundamental en orden a sustentar el reproche ético del recurrente, lo cual conlleva a declarar la nulidad de la resolución por adolecer de vicios en sus elementos esenciales, causa y motivación (conf. art. 7, inc. c y e y 14, inc. a, de la ley 19.549).-Por lo expuesto, SE RESUELVE:

declarar la nulidad de la resolución recurrida. Costas por su orden, en atención a las particularidades de la cuestión debatida y el resultado al que se arriba.-Regístrese, notifíquese y devuélvanse.//-Fdo.: Jorge Esteban Argento, Carlos Manuel Grecco - Sergio Gustavo Fernández

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA Incorporación de folios de seguridad a instrumentos librados por los órganos jurisdiccionales de la Provincia de Bs. As.

Res. Nº 1714

La Plata, 10 de junio de 2009.

VISTO Y CONSIDERANDO:

La presentación formalizada por el Director General del Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal, doctor Alberto Ruiz de Erenchun, proponiendo la incorporación de folios de seguridad a los instrumentos judiciales emanados de los órganos jurisdiccionales de esta provincia que deben ser inscriptos en ese ente, sistema que además será de aplicación respecto de los documentos provenientes del Poder Judicial de la Nación.

Que la propuesta origen de estos actuados tiene por objeto dotar de mayores resguardos a los instrumentos librados conforme lo prescripto por la Ley 22.172, respecto de los cuales actualmente rigen las previsiones surgidas de la resolución de este Tribunal nro. 534/81, que impone la autenticación de estos instrumentos mediante la aplicación de un sello especial remitido al efecto por el Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos de la Nación.

Que a los fines precedentemente indicados se propone -con carácter transitorio y hasta tanto el Registro de la Capital Federal adopte su propio sistema-, la utilización de los folios de seguridad implementados por Acuerdo 2505, indicando además que la reposición de cada folio podría efectuarse en la forma prevista por la Disposición Técnico Registral 8/95, en las cajas que a tal fin se encuentran habilitadas por el Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, previo al ingreso de la documentación.

Que respecto de la propuesta formulada, se han expedido favorablemente el Director del Registro de la Propiedad de la Provincia de Buenos Aires (fs. 2), el Presidente del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal (fs. 3/4), el Presidente del Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires (fs. 5) y la Vicepresidenta del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, ésta última en el marco de lo prescripto por la Ley 10.295 y sus modif. (fs. 6).

Que en tanto la adopción del sistema aludido hace a la seguridad jurídica, se estima pertinente acceder a lo solicitado y arbitrar las medidas tendientes a su efectiva aplicación.

POR ELLO, la Suprema Corte de Justicia, en ejercicio de sus atribuciones,

RESUELVE:

Artículo 1º: Hacer extensivo el sistema de folios de seguridad a los instrumentos librados por los órganos jurisdiccionales de la Provincia de Buenos Aires que deban ser inscriptos en el Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal, a cuyo fin se utilizarán los folios obrantes en los Juzgados y Tribunales, ello desde el día 29 de junio de 2009 y hasta nueva resolución.

Artículo 2º: Serán de aplicación al caso las normas emanadas del Acuerdo 2505, así como también las que surgen de la Guía de Procedimientos vigente, debiéndose consignar en el casillero “Observaciones” del folio, que el mismo se expide conforme lo previsto por la Ley 22.172 y merced a lo dispuesto en este decisorio. En lo atinente a la reposición de cada folio, será de aplicación la Disposición Técnico Registral 8/95, efectuándose en las cajas habilitadas al efecto por el Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires.

Artículo 3º: Regístrese, comuníquese y publíquese en el Boletín Oficial.

LUIS ESTEBAN GENOUD, HILDA KOGAN, EDUARDO JULIO PETTIGIANI, DANIEL FERNANDO SORIA. Ante mí: CARLOS ALBERTO BARREDA.

PREVIFORT S.A. C/BANCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES CSJN Sindicación de acciones

1395. XLII. P. 1433. XLII. RECURSOS DE HECHO

Previfort S.A. c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires.

Buenos Aires, 15 de junio de 2010

Vistos los autos: «Recursos de hecho deducidos por la actora y la demandada en la causa: Previfort S.A. c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario», para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

Que esta Corte comparte los fundamentos expuestos por la señora Procuradora Fiscal en su dictamen al que cabe remitirse en razón de brevedad. Por ello, se hace lugar a la queja deducida por la demandada, se declara admisible el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia con el alcance indicado. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por medio de quien corresponda, proceda a dictar un nuevo fallo con arreglo a lo expresado.

Asimismo, se declara inoficioso el recurso interpuesto por la actora. Agréguense ambas quejas al principal, las que se acumulan en este acto. Reintégrense los depósitos efectuados por ambas partes. Notifíquese y remítase. RICARDO LUIS LORENZETTI (según su voto) - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAUL ZAFFARONI. ES COPIA

VOTO DEL SEÑOR PRESIDENTE DOCTOR DON RICARDO LUIS LORENZETTI

Considerando:

1º) Que contra la sentencia de la Sala C de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial que revocó la sentencia de primera instancia y condenó al Banco de la Provincia de Buenos Aires a pagar a Previfort S.A. la suma de $ 524.351,30 con más intereses, por los perjuicios ocasionados por el incumplimiento de un contrato de sindicación de acciones de mando y bloqueo concertado entre todos los accionistas de «La Fortuna S.A. de Seguros de Retiro», tanto la parte actora como la demandada interpusieron sus respectivos recursos extraordinarios cuyas denegaciones motivaron sendas quejas.

2º) Que para así decidir, el a quo sostuvo que la magistrada de grado había resuelto la cuestión desde una óptica societaria, en lugar de considerarlo como un incumplimiento contractual del que derivaría el derecho indemnizatorio pretendido. En este sentido, agregó que los pactos de sindicación de acciones, como contratos parasociales, presentaban perfiles que solamente concernían a quienes son parte en ellos y que, en tal contexto, las impugnaciones debían dirigirse contra las singulares actuaciones de los sindicados, sin que las decisiones adoptadas en el marco del sindicato adquieran relevancia en el plano societario en tanto no persiguiera un objeto ilícito, se agravie la causa societaria o el interés social o se constituya en un mero instrumento para el abuso del derecho o el fraude.

En lo que respecta a la responsabilidad de la demandada por su decisión de dejar de formar parte del sindicato, reconoció el derecho del banco a desvincularse de aquél –y correlativamente de la sociedad- y la regularidad de los actos societarios mediante los cuales fue resuelta la disolución y liquidación. Sin embargo, tuvo por acreditado un daño al normal funcionamiento del pacto y de la sociedad, situación que entendió configurada por la no realización de reuniones del comité de sindicación entre febrero de 1992 y mayo de 1993 y la violación de la exclusividad pactada, al formar parte el banco de otra sociedad con los mismos fines, que competía con ella. En este sentido, sostuvo que la conducta de la demandada no podía ser considerada de buena fe, especialmente en atención a la fundamental importancia que la participación de la demandada tenía en el convenio de sindicación de acciones, ya que era ésta quien tenía el mercado, los medios y la capacitación para llevar a cabo el negocio, razón por la cual se había constituido en agente institorio exclusivo de la sociedad «La Fortuna» para la colocación de seguros de retiro.

Respecto de la vacancia de los consejeros representantes de la demandada y la omisión de su reemplazo, sostuvo que si bien por el carácter fundamental que tenía su participación esta vacancia habría ocasionado un perjuicio a la actora, el reclamo de ésta no parece atendible toda vez que las partes convinieron el modo de suplir tales vacancias ante la inacción del representado.

En consecuencia, consideró que existía pérdida de chance porque el núcleo del daño estaba dado por la perspectiva futura de obtener una utilidad en el proyecto tempranamente extinguido y fijó la reparación en función del capital integrado por la actora menos el dividendo de la liquidación y la pérdida de chance, con más intereses.

3º) Que la recurrente sostiene que el pronunciamiento es arbitrario, ya que ha prescindido de pruebas relevantes y se fundamenta exclusivamente en la voluntad del juzgador. Asimismo, afirma que la sentencia recurrida prescinde de la prueba conducente para la resolución del pleito y efectúa una valoración incorrecta de las probanzas rendidas en autos.

En este sentido, argumenta que no existe en autos prueba alguna que acredite la mentada simultaneidad de operaciones en la que el a quo fundó su sentencia. En particular, resalta que al momento en que Génesis S.A. fue inscripta en la Inspección General de Justicia, los socios sindicados de la sociedad «La Fortuna» ya habían resuelto la desactivación de dicho ente, el cual se encontraba en proceso de disolución atento a la nula rentabilidad que su funcionamiento reportaba a sus asociados. Asimismo, sostiene que Génesis S.A. recién comenzó su giro comercial entre los años 1997 y 1998, razón por la cual no habrían existido jamás actividades en competencia entre ambas sociedades.

Sin perjuicio de lo antes dicho, y en lo que respecta al establecimiento de una indemnización por «pérdida de chance», señala que este rubro no debe identificarse con la utilidad no percibida, sino con la chance misma, debiendo ésta ser apreciada judicialmente, según el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta, no pudiendo identificarse nunca con el eventual beneficio perdido. En consecuencia, cuestiona la determinación de la indemnización por infundada e irrazonable argumentando que La Fortuna nunca generó utilidades sino quebrantos y, por tanto, la pérdida de chance que se invoca aparece como meramente conjetural e hipotética, en tanto no encuentra respaldo alguno en las constancias probatorias rendidas en la causa.

Por último, se agravia por la imposición de costas a su parte en razón de que la demanda sólo prosperó en un 4,31% de lo pretendido, con lo cual la distribución debió realizarse conforme a la regla para el supuesto de vencimientos parciales y mutuos.

4º) Que para descalificar una sentencia por causa de arbitrariedad en el razonamiento legal se debe efectuar un análisis de los defectos lógicos que justifican tan excepciona-lísima conclusión. Este no tiene por objeto convertir a la Corte en un tribunal de tercera instancia ordinaria, ni corregir fallos equivocados o que se reputen tales, sino que atiende a cubrir casos de carácter excepcional, en que deficiencias lógicas del razonamiento o una total ausencia de fundamento normativo, impida considerar el pronunciamiento de los jueces del proceso como la «sentencia fundada en ley» a que hacen referencia los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional (conf. doctrina de Fallos: 311:786; 312:696; 314:458; 324:1378, entre muchos otros).

En este sentido, la arbitrariedad no puede resultar de la sola disconformidad con la solución adoptada, sino que requiere la constatación de un apartamiento de los criterios mínimos de la argumentación jurídica. Esta última requiere, a su vez, que la decisión contenga una precisa descripción de los hechos con relevancia normativa, y si no se aplica la regla, deben darse los fundamentos por los cuales resulta inaplicable, inválida o es corregida por razones de principios coherentes y consistentes, que resulten constitucionalmente fundados. Es que la magna labor de administrar justicia no se basa en la sola voluntad o en el derecho libremente aplicado, sino en leyes, ya que nadie está sobre ellas, siendo que nuestra Constitución estableció un Poder Judicial integrado por jueces que actúan conforme a reglas que la comunidad debe conocer, y a las que deben ajustarse para que las soluciones sean previsibles, todo lo cual esta Corte debe hacer respetar porque constituyen un elemento de la garantía constitucional del debido proceso.

5º) Que, si bien los agravios de la demandada remiten al examen de cuestiones de hecho, prueba e interpretación de normas de derecho común y procesal, regularmente ajenas a la instancia extraordinaria, corresponde hacer excepción a esa regla toda vez que la decisión del a quo se apoya en afirmaciones dogmáticas que le dan un fundamento sólo aparente doctrina de Fallos: 312:683; 315:2514; 323:2314, entre muchos otros), prescinde de prueba conducente para la solución del litigio (Fallos: 319:3395; 327:5356, entre otros) e incurre en autocontradicción (Fallos: 317:167; 322:963) con grave afectación del derecho de defensa en juicio (art. 18 de la Constitución Nacional).

6º) Que, en efecto, la contradicción del a quo se da al reconocer, primero, que el banco tenía derecho a desvincularse del sindicato, que los actos societarios se habían cumplido regularmente, y que la actora no había instado el mecanismo reglado en el mentado pacto para suplir las vacancias; para luego atribuirle responsabilidad por afectar el normal funcionamiento de ese órgano y de la sociedad, como consecuencia de la inexistencia de reuniones dentro de cierto período de tiempo. Este razonamiento revela un grave defecto de fundamentación que obliga a calificar como arbitraria a la sentencia en recurso.

En este sentido cabe destacar, que en el pacto de sindicación de acciones expresamente se acordó que en caso de que un sindicado no designase consejero titular, los votos y/o acciones que éste representara no se computarían para la determinación del quórum ni de las mayorías de las resoluciones que debieran adoptarse por el Consejo durante el tiempo de su vacancia. Por lo tanto, la no realización de reuniones entre febrero de 1992 y mayo de 1993 no puede atribuirse más que a la inactividad de la propia actora, quien no utilizó oportunamente los resortes que le proporcionaba el propio mecanismo creado por el pacto ni el que le brinda el ordenamiento societario para suplir las omisiones de la demandada.

Pretender ahora en la instancia judicial superar tal omisión de la actora, después de haber producido efectos jurídicos, importaría admitir un comportamiento de ésta contrario al asumido al momento de celebrar el convenio de sindicación de acciones. Y nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos, ejerciendo una conducta incompatible con otra anterior, deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz (Fallos: 294:220; 307:1602; 313:367; 316:1802; 329:5424, entre muchos otros).

7º) Que, por otra parte, el a quo arriba a la conclusión de que el banco se constituyó como agente institorio exclusivo y se obligó a no competir con «La Fortuna», sin examinar los agravios vertidos por la recurrente en lo relativo a la falta de acreditación de una violación al pacto de sindicación u otro convenio en base a las restantes pruebas producidas en la causa. En efecto, tal como lo admite la propia actora la distribución o colocación de los seguros de retiro a través de los canales de comercialización de los socios no quedó expresamente pactada ni establecida en el convenio de sindicación o en otro instrumento formal, sino que esto resultaría de cierta prueba testimonial e instrumental rendida en autos.

A mayor abundamiento cabe agregar que, aún en el caso de que el contrato de sindicación de acciones hubiera designado a la recurrente como agente institorio exclusivo, las decisiones de no iniciar nuevos emprendimientos y de desactivar «La Fortuna» fueron adoptadas con antelación a la constitución de la aseguradora «Génesis» por Provincia Seguros S.A., tal como surge de las constancias de la causa; y aún en el caso de que esas supuestas violaciones hubieran existido, el propio convenio de sindicación de acciones establecía un procedimiento a seguir y las penalidades a aplicar. Ninguno de estos aspectos fueron analizados por el a quo.

8º) En las condiciones expuestas, el fallo impugnado soslayó la consideración de argumentos relevantes para la solución del caso, incurriendo en serias contradicciones, razón por la cual debe ser descalificado con base en la doctrina de la arbitrariedad elaborada por esta Corte, en tanto ha sido demostrado el nexo directo e inmediato entre lo debatido y resuelto y las garantías constitucionales que se dicen vulneradas (art. 15 de la ley 48).

Como consecuencia de ello, deviene abstracto el tratamiento de las restantes cuestiones planteadas por las partes.

Por ello, y habiendo dictaminado la señora Procuradora Fiscal, se declara procedente la queja deducida por la demandada, admisible el recurso extraordinario interpuesto con los alcances indicados, y se deja sin efecto la sentencia apelada. Con costas. Asimismo, se declara inoficioso el recurso interpuesto por la actora. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por intermedio de quien corresponda, se dicte una nueva sentencia con arreglo a lo expresado. Agréguense ambas quejas al principal, las que se acumulan en este acto. Reintégrense los depósitos. RICARDO LUIS LORENZETTI.

ES COPIA

1. Recurso de hecho interpuesto por la actora Previfort S.A., representada por el Dr. Gustavo F. Kohen y patrocinada por el Dr. Carlos A. Kreimer y queja deducida por la demandada Banco de la Provincia de Buenos Aires, representada por la Dra. Vanesa S. Krivopisk y patrocinada por la Dra. Natalia Francisco.

2. Tribunal de origen: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala C.

3. Tribunales que intervinieron con anterioridad: Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial nº 23.

48874/2008 – “Kenny Maria Lucia s/ quiebra c/ Biscaro Adalberto Horacio y otro s/ ordinario” – CNCOM – SALA D – 08/04/2010

Buenos Aires, 8 de abril de 2010.

1. El magistrado de grado declaró la ineficacia de la venta de inmuebles de la fallida, tras haberse dictado la quiebra, respecto del Señor Adalberto Biscaro y las sucesivas transmisiones realizadas al Señor Roberto Fader y a Efferen S.A. (fs. 194/197, aclarada a fs. 199)).-

Para así decidir comenzó por desestimar la caducidad opuesta en los términos del art. 124 de la ley 24.522, invocada por el primer adquirente, por no resultar operativa, pues –según interpretó– dicho término no () se encuentra previsto para una acción promovida de acuerdo con el art. 109 de ese cuerpo legal (como es el caso) sino exclusivamente para las contempladas en los arts. 118, 119, 120 y 122 de la L.C.Q.-

Sentado ello, argumentó, con relación al fondo de la cuestión, que conforme la redacción del art. 107 de la ley citada, el fallido queda desapoderado de pleno derecho de sus bienes existentes a la fecha de la declaración de quiebra, y que –por tanto– de acuerdo a lo establecido por el art. 109 de ese mismo ordenamiento, cualquier acto de orden patrimonial realizado con posterioridad al decreto de quiebra respecto de esos bienes es ineficaz de pleno derecho (es decir, inoponible a los acreedores), sin que tenga relevancia el conocimiento de esa situación de quienes participaron y sin necesidad de declaración judicial.-

En función de tales argumentos, concluyó que resultaba irrelevante la ignorancia alegada por los presuntos compradores con fundamento en la falta de publicación edictal e inscripción registral y, en tal entendimiento, hizo lugar a la demanda.-

2. El señor Biscaro y Efferen S.A. apelaron en fs. 207 y 237, respectivamente, aquella decisión de fs. 194/197, aclarada en fs. 199.-

Los memoriales lucen en fs. 321/326 y 308/314 y fueron respondidos por la sindicatura en fs. 349/353 y 340/347, respectivamente.-

El señor Biscaro se agravia básicamente de que no se hubiera aplicado el plazo de caducidad previsto por el art. 124 de la ley 24.522;; de que se lo privara de producir prueba; y que no se considerara que ante la falta de anotación de las medidas cautelares en los registros correspondientes y la debida publicación de edictos, debían aplicarse las reglas de derecho civil establecidas para proteger los derechos del tercer adquirente de buena fe.-

De su lado, Efferen S.A. critica –en esencia– que no se hubiesen cumplido las etapas propias del juicio ordinario, trámite que entiende debió otorgarse a los presentes obrados; que no integrara la litis en debida forma; que, en función del ordenamiento concursal, no se considerase que la acción se encuentra caduca; y que, en cualquier caso, no se aplicase el art. 1051 del Código Civil.-

3. Interesa señalar que la firma Efferen S.A. planteó la nulidad del pronunciamiento supra referido, mas desestimado en fs. 365/369 motivó el recurso interpuesto en fs. 371 por la referida sociedad, cuyo memorial luce en fs. 373/377 y fuera contestado en fs. 379/383 por la sindicatura.-

4. La Representante del Ministerio Público dictaminó en fs. 387/392, opinando que debían progresar las apelaciones y el planteo de nulidad.-

5. Por razones de orden metodológico debe analizarse inicialmente si el plazo de caducidad previsto por el art. 124 de la ley 24.522 resulta operativo en el caso, para lo cual vale comenzar por recordar que existe una justificación para que la ley contemple un valladar temporal al ejercicio de las acciones de ineficacia concursal, cual es, que al interés de los acreedores de reconstruir el patrimonio de la deudora se le opone el interés en dar estabilidad a los actos celebrados por la fallida con terceros pasado cierto tiempo, es decir, garantizar y brindar seguridad jurídica (conf. Heredia, P. "Tratado Exegético de Derecho Concursal", t. 4, 2005, p. 473/474).-

Empero, la naturaleza misma de ese plazo, esto es, de caducidad, conlleva a que haciendo una aplicación restrictiva del instituto deba concluirse, en coincidencia con el juez de grado, que ese término sólo resulta operativo para aquellos supuestos previstos específicamente por la norma (conf. Heredia, "Tratado Exegético de Derecho Concursal", t. 4, 2005, p. 473/474 y 478), mas no en casos –como el presente– en donde la acción fue promovida con sustento en el art. 109 de la ley 24.522.-

Es que, además y compartiendo lo valorado por la Señora Fiscal en su dictamen, aprecia la Sala que una venta que involucra bienes desapoderados bien podría asimilarse a un acto nulo, de nulidad absoluta (arts. 953 y 1047, Código Civil), en tanto implica disponer de una cosa que no puede ser objeto de acto jurídico alguno por disposición de una ley de orden pública (arg. art. 107, ley 24.522) y, por tanto, aquella acción que tienda a su ineficacia es imprescriptible mientras subsista la quiebra.-

6. Sentado ello, esto es, que la acción se encuentra vigente, y entrando en el análisis de sus términos, juzga la Sala que, en la forma que ha sido propuesta la demanda, existen dos óbices de naturaleza procesal que impiden dictar un válido pronunciamiento en la especie.-

Veamos.-

(a) Por un lado, y tal como ha sido expuesto por la jurisprudencia, toda pretensión requiere la necesaria verificación de su proponibilidad, tanto objetiva como subjetiva; es decir, que –como principio– debe constatarse la presencia en el proceso, de todos aquellos sujetos que resulten imprescindibles para lograr una sentencia válida, e incumbe a los magistrados apreciar si las relaciones sometidas a su conocimiento plantean o no una situación de indivisibilidad que pudiera incidir en el dictado de dicha sentencia válida (SCMend, Sala I, 24.8.05, "R., A. R. y otros c/Hauer, Beatriz L. y otros").-

En el sub examine, tratándose de inmuebles que fueron enajenados por la fallida y luego transmitidos por el primigenio adquirente a terceros subadquirentes que lo recibieron de manos de un vendedor in bonis, aprecia la Sala que, para la debida operatividad del pronunciamiento que pudiere dictarse, se requiere la integración de la litis con la totalidad de los sujetos que hubieren intervenido en las operatorias denunciadas por darse un caso de litisconsorcio pasivo necesario (conf. Heredia, P. "Tratado Exegético de Derecho Concursal", t. 4, 2005, p. 421).-

Es que, en efecto, tal como enseña la doctrina procesalista, "el litisconsorcio necesario se configura cuando la eficacia de la sentencia se encuentra subordinada a la circunstancia de que la pretensión procesal sea propuesta por varias personas o frente a varias personas o simultáneamente, en virtud de la inescindibilidad de la relación jurídica sustancial. Esa situación se configura no sólo cuando la ley expresamente lo prevé, sino también –como ocurre en el caso– cuando se halla determinada por la misma naturaleza de la relación o situación jurídica controvertida" (Palacio, L. Alvarado Velloso, A. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente, t° 3, p. 271; Fassi, S., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado, t. I, p. 510, n° 4, comentario al art. 89; Podetti, J., Tratado de la Tercería, ed. 1971, cap. IX, p. 383 n° 71).-

Ahora bien, la lectura de la causa revela que, aunque la acción se promovió inicialmente contra la Señora Kenny María Lucía y el Señor Adalberto Biscaro, en su calidad de fallida y primer adquirente, respectivamente (fs. 3/4), y más adelante en función de lo denunciado por Biscaro y a instancia de la sindicatura (fs. 78/79), se citó como terceros a los Señores Roberto Fader y Héctor Raúl Maraschio, segundo adquirente y escribano de la primigenia operación, respectivamente (fs. 84), nunca fue traída a juicio la última adquirente, es decir, Efferen S.A.-

Dicha circunstancia (que bien pudo evitarse, pues tratándose de una acción que involucra un bien registrable podrían haberse obtenido los datos del pertinente registro con una previa y diligente investigación) resulta per se dirimente para resolver, pues la falta de integración de la litis al momento de dictarse la sentencia conduce al rechazo de la demanda (conf. Fenochietto, E. Arazi, R., "Código Procesa Civil y Comercial de la Nación, comentado y concordado", Buenos Aires, 1993, t. 1, pág. 368).-

Es que, por lo demás, el juez no puede ser constreñido, aunque sea en el ámbito de la pretensión deducida, a dictar una sentencia que es de cumplimiento imposible a causa de la defectuosa composición del proceso, en el cual la demanda o citación, no alcanzó a todos los legitimados pasivos, porque se trata de examinar una de las condiciones de admisibilidad de la pretensión (conf. Clemente Díaz bajo el nombre de Carli, "La demanda civil", ed. 1977, p. 132, ap. a); SCMend, Sala I, 22.3.07, "Farías, Nicolasa c/Bueno, Rodolfo y otros").-

b) Por el otro, y aun soslayando lo supra expuesto, existe otro obstáculo para dictar sentencia en el caso, cual es que aunque pudiere predicarse que la declaración de ineficacia prevista por el art. 109 de la ley 24.522 no requiere de un proceso especialmente promovido a ese efecto, tal temperamento sólo puede admitirse respecto de quien compró directa y originariamente a la fallida, mas no cuando medió una posterior operación con el bien involucrado (Heredia, op. cit., t. 3, p. 1050).-

Es que, en tal caso, si bien los subadquirentes quedan sujetos a las reglas de inoponibilidad concursal, es necesario –a tales efectos– un proceso de amplio conocimiento a su respecto, ya que –en tal supuesto– deben aplicarse supletoriamente las normas del Código Civil, cobrando especial relevancia el art. 970, según el cual, si la persona a favor de la cual el deudor otorgó un acto perjudicial a sus acreedores transmitió la cosa a título oneroso la demanda es procedente sólo cuando el adquirente fue cómplice del fraude (Heredia, op. cit., t. 3, p. 161/166).-

7. En suma, por las razones arriba explicitadas habrá de revocarse la decisión de grado, con el efecto de –por un lado– rechazar íntegramente la demanda en la forma en que ha sido propuesta, y –por el otro– declarar de abstracto tratamiento la apelación de fs. 371, encaminada a obtener la nulidad del pronunciamiento en cuestión.-

8. Finalmente, cabe puntualizar respecto de los gastos causídicos que, como enseña la doctrina clásica, en la mayoría de los sistemas procesales la imposición de costas se funda en el criterio objetivo del vencimiento (conf. Chiovenda, G., Principios de derecho procesal civil, t. II, p. 404, Madrid, 1925; Alsina, H., Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, t. II, p. 472, Buenos Aires, 1942), el cual también ha sido adoptado también, como principio, en nuestra ley ritual vigente (art. 68, Código Procesal; Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente, Santa Fe, 1989, t. 3, p. 85).-

Es decir que quien provoca una actividad jurisdiccional sin razón suficiente debe soportar el peso de las costas (conf. Fassi, S., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, t. 1, n° 315, Buenos Aires, 1971).-

Correlativamente, la exención de costas al vencido reviste carácter excepcional, pues como regla no es justo que el triunfador se vea privado del resarcimiento de los gastos que ha debido hacer para lograr que se le reconozcan sus derechos (conf. CNCom, esta Sala, 21/10/06, "Srebro, Brenda c/ Red Cellular SA y otro").-

Sin embargo, puede merituarse, como causal de eximición, que haya existido una razón probable para litigar, situación que –como interpreta la jurisprudencia– debe estar avalada por elementos objetivos de apreciación, ya que quien somete una cuestión a la justicia es porque obviamente cree tener la razón de su parte, no eximiéndolo ello de pagar los gastos del contrario si el resultado del pleito le es desfavorable (conf. CNCom, Sala A, 30/6/99, LL 2000–B, p. 409; CNCom. Sala A, 30/8/00, LL 2000–F, p. 984).-

De tal suerte, la sola creencia subjetiva no es razón suficiente para eximir el pago de las costas al perdidoso (conf. CNCiv, Sala A, 9/12/98, LL 2000–A, p. 549; íd., Sala E, 3/12/03, DJ t. 2004, p. 576), siendo la cuestión de interpretación restrictiva (conf. CNCiv, Sala F, 22/6/83, LL 1983–D, p. 146). Una idéntica interpretación es sostenida por la doctrina especializada (conf. Palacio, L., y Alvarado Velloso, A., ob. cit., t. 3, ps. 97/98; Fenochietto, E. y Arazi, R., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y concordado, Buenos Aires, 1993, t. 1, p. 284; Highton, E. y Areán, B., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, concordado con los códigos provinciales – Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2004, t. 2, ps. 67/68;; etc.).-

Con tales parámetros, teniendo en cuenta que no existen razones de índole objetiva que hubieran persuadido sobre una eventual admisibilidad de la demanda sin la debida integración de la litis, así como el resultado favorable de las apelaciones y que, en definitiva la admisión de ellas conllevó a la finalización del trámite, por aplicación del principio objetivo de la derrota, corresponde que los gastos sean sufragados por la masa. Igual temperamento cabe adoptar con las costas generadas en esta instancia.-

9. Por ello, se RESUELVE:

(i) Revocar la decisión de fs. 194/197, aclarada en fs. 199, con el efecto de desestimar la presente demanda en los términos en que ha sido propuesta.-

(ii) Declarar de abstracto tratamiento el recurso interpuesto a fs. 371.-

(ii) Imponer las costas de ambas instancias a cargo de la masa.-

Notifíquese a la Fiscal de Cámara en su despacho, y oportunamente devuélvase sin más trámite, confiándose al magistrado de primera instancia proveer las diligencias ulteriores (art. 36 inc. 1º, Código Procesal) y las notificaciones pertinentes.

Es copia fiel de fs. 393/395.//-Fdo.: Juan José Dieuzeide - Pablo D. Heredia - Gerardo G. Vassallo - Julio Federico Passarón, Prosecretario

Expte. nº 50.984/2006 “B., N. s/ sucesión ab-intestato” – CNCIV – SALA I - 29/12/2009

Buenos Aires, diciembre 29 de 2009.//-

AUTOS Y VISTOS:

Para resolver el recurso de apelación interpuesto a fs. 124 por la Sra. Agente Fiscal contra lo decidido a fs. 121/123.-

El remedio fue mantenido a fs. 128/129 y replicado a fs. 131/132.-

CONSIDERANDO:

La decisión apelada importó tener por válido el matrimonio celebrado por el causante con la Sra. S. E. M.-

Contra esa decisión se alzan los representantes del Ministerio Público Fiscal quienes se quejan de que atribuya validez a un matrimonio celebrado en fraude a la ley argentina.-

Los datos relevantes de la especie son que el causante N. B. se casó en primeras nupcias con F. E. el 8/01/1949 -ver fs. 71/72-. Con posterioridad en el Estado de Chihuahua, República Mexicana se dictó sentencia de divorcio el 29/08/1957 que importó la disolución del vínculo matrimonial referido -ver. fs. 92/93- y luego en ese mismo país se casó con la Sra. M. el 4/09/1957 -ver fs. 47/48-.-

Los argumentos del apelante parten de que al momento de contraer matrimonio en México el causante estaba casado en este país y su vínculo no se encontraba disuelto conforme nuestra legislación.-

Ahora bien la cuestión importa el estudio de si el matrimonio contraído en fraude a la ley argentina afecta el orden público de modo de que no () corresponda reconocerle efectos en nuestro país.-

Al respecto en un caso similar al presente “N.C.P s/ sucesión” expte. nº 106.876/1998 del 15/3/2000 esta sala en una composición anterior se pronuncio sobre el tema con profundidad en términos que se reproducen:

“La doctrina iusprivatista internacional es coincidente en señalar el carácter relativo y variable del orden público internacional u orden público en el sentido del derecho internacional privado, como límite a la aplicación del derecho extranjero, al reconocimiento o ejecución de una sentencia de ese origen o a la prestación del auxilio judicial internacional.”-

“Leemos en Nussbaum: “En realidad, el orden público es de carácter “relativo” en todo sentido. No solamente varía con las ideas jurídicas cambiantes (“relatividad ratione temporis”)), sino que tiene precedencia sobre la regla extranjera aplicable bajo la normas sobre conflictos de leyes únicamente en la extensión en que en la situación concreta, tal regla realmente infringiría el orden público.” En nota cita antigua jurisprudencia, ya de 1914, que alude a esa relatividad en el tiempo. Y luego añade: “Puede generalmente decirse que la regla de la relatividad está implícita en el fondo de la mayoría de los casos vinculados al orden público -norteamericanos o no- aunque aquí y allá los principios locales con fuertes matices éticos o políticos pueden tener “absoluta” preferencia sobre normas divergentes extranjeras (Principios de Derecho Internacional Privado, trad. por Alberto D. Schoo, Depalma, Buenos Aires, 1947, pág. 134 texto y nota 28 y pág. 135).”-

“En la doctrina francesa, Loussouarn-Bourel señalan que “la noción de orden público varía en función de reformas legislativas” (Droit International Privé, Dalloz, París, 1980, nº 250 in fine, pág.339), variabilidad a la que vuelven a referirse luego (nº254) para destacar que se manifiesta no solamente en el espacio, sino también en el tiempo, lo que ejemplifican con las reformas acaecidas en su país en materia de filiación (1972) y de divorcio (1975). Batiffol - Lagarde y Mayer, lo analizan su función como resguardo de ciertas políticas legislativas del país del foro (Droit International Privé, 7a.ed., París, 1971, t.I, nº 359, pág. 416 y ss. y Droit International Privé, París, 1977, nº 204, pág. 162, respectivamente).”-

“En España, Carrillo Salcedo, al referirse a esta característica de relatividad del orden público internacional, recuerda los términos de un pronunciamiento del Tribunal Supremo, del 5 de abril de 1966, en el que se alude a “la conservación del orden social en un pueblo y época determinada” (Derecho Internacional Privado, Tecnos, Madrid, págs. 238 a 241).”-

En México, la relatividad del concepto es destacada por Pereznieto Castro (“Derecho Internacional Privado”, México, pág. 236).-

“En algunos sistemas, dice Valladao, el orden público constituye un límite a la aceptación del divorcio;; en otros, lo es a su prohibición.”-

“Es propio de cada foro, de cada sistema jurídico. Cambia históricamente, por ejemplo, la jurisprudencia brasileña en estos últimos tiempos admite el reconocimiento de ciertos divorcios extranjeros para fines de un nuevo matrimonio, que antes rechazaba” (Derecho Internacional Privado, Introducción y Parte General, trad. de Pereznieto Castro, Trillas, México, cap. 38, 8., pág. 581/2).”-

“Un último obstáculo se opone a la precisión del ámbito del orden público; su constante variación. El orden público, en efecto, refleja fielmente el movimiento de ideas de cada sociedad nacional, así como los acontecimientos sociales y políticos verdaderamente influyentes (Alfonsín, Teoría del Derecho Privado Internacional”, Idea, Montevideo, 1982, nº 381, pág. 572).”-

“Abordando el tema del orden público y los tratados, Goldschmidt menciona cómo “las concepciones jurídicas del país que aduce el orden público pueden haber cambiado desde el momento de la ratificación hasta aquel en el cual sus autoridades deben aplicar el derecho de otro de los países ratificantes” (Derecho Internacional Privado, 5a.ed., Depalma, Buenos Aires, 1985, nº 150, pág. 153. También en nº 153, pág.159).”-

“El concepto de orden público se caracteriza por su variabilidad, mutabilidad y actualidad” (Kaller de Orchansky, Manual de Derecho Internacional Privado, 2a.ed., Plus Ultra, Buenos Aires, pág. 142).”-

“La modificación de la realidad socio-cultural fundamenta los caracteres del orden público. Bien sabemos que este instituto reviste las cualidades de actualidad, versatilidad, variabilidad” (Dreyzin de Klor y Saracho Cornet, Las convenciones matrimoniales en el Derecho Internacional Privado). Un importante precedente jurisprudencial, cap. III. El orden público internacional, diario La Ley, 22 de mayo de 1988 (a raíz de un fallo de esta Sala del 20-4-95, publicado en El Derecho 162-594).”-

“El contenido del orden público internacional es de contornos variables. La vaguedad se debe a que los principios que en un momento dado se hallan en la base de la legislación de un país, reconocen fuentes muy diversas (la religión, el tronco jurídico a que pertenece el país, la inmigración)” (Najurieta, Orden público internacional y derechos fundamentales del niño, diario La Ley, 29 de abril de 1997).-”

“Las ideas precedentes también han sido recogidas en la jurisprudencia nacional. Al dictar la sentencia interlocutoria mencionada precedentemente, la sala tuvo ocasión de señalar que “el concepto de orden público ha de ser por su propia naturaleza elástico y flexible, en tanto relacionado con principios jurídicos” (cons. VII). También abordó la cuestión de esta variabilidad, la sentencia de la Corte mendocina (sala I) del 5-9-94 (Doctrina Judicial 1995-I-374).”-

“Como corolario de lo expresado, debe tenerse presente que con cita de alguna de la doctrina francesa mencionada anteriormente, la Corte Suprema dijo: “cabe señalar que el orden público internacional no es un concepto inmutable y definitivo sino esencialmente variable, pues expresa los principios esenciales que sustentan la organización jurídica de una comunidad dada, y su contenido depende en gran medida de las opiniones y creencias que prevalecen en cada momento en un estado determinado” (sentencia del 12 de noviembre de 1996, S.794.XXIX. Recurso de hecho, Jurisprudencia Argentina 1997-IV-654, con nota de María Josefa Méndez Costa).”

“Consecuencia necesaria de esta señalada variabilidad del orden público es su actualidad. Dicen Batiffol-Lagarde que el orden público se aprecia al momento del proceso (en rigor, al sentenciarlo), las condiciones de validez de un acto sometido a una ley extranjera no pueden ser reputadas contrarias si posteriormente al acto la ley francesa ha sido modificada y se torna semejante a la ley extranjera. Inversamente, la modificación de la ley del foro puede tornar contraria a su orden público la ley extranjera que era conforme con él al tiempo de los hechos (op.cit., nº 356). En caso de modificación del contenido del orden público, el juez debe tener en cuenta su estado actual. Se trata del principio de la actualidad del orden público (Mayer, op.cit., nº214, pág. 168. Similares conceptos se leen en Loussouarn-Bourel, op.cit., nº 250, pág. 339 y nº254, págs.349 y ss.). Al resolver en ese sentido, bien dice la Corte Suprema, en el considerando 7º de la sentencia mencionada anteriormente, que “la confrontación debe hacerse con un criterio de actualidad”, así como que la noción es ampliamente recibida en el derecho comparado.”-

“Habida cuenta de la naturaleza del caso que se juzga, nada mejor que acudir a lo que sobre el punto dice Alfonsín: “Supóngase un Estado que consideraba de orden público la indisolubilidad del matrimonio que, habiendo mudado convicciones, consideró de orden público la disolubilidad. A partir del cambio, los jueces de ese Estado sólo pueden ocuparse en preservar el principio de la disolubilidad, aun cuando se trate de matrimonios celebrados antes del cambio, y aun cuando en una instancia anterior al cambio los jueces hayan sostenido lo contrario. La “actualidad” del orden público es resultado indefectible de su variabilidad” (op.cit., nº 388, pág. 578).”-

“Recogen la idea, en la doctrina nacional, Orchansky, Dreyzin de Klor y Saracho Cornet (obras y lugares citados) y también Najurieta (op.cit., loc. cit.), quien dice que “el espíritu que informa la legislación de un Estado tiene el dinamismo propio de lo viviente y avanza con la vida de una comunidad. Por ello, la legislación que se toma en cuenta como referencia a efectos del juicio de compatibilidad, es la que impera en el foro en el momento en que el juez resuelve” y recuerda la adopción del criterio por la Corte de Casación francesa y también por la Corte Permanente de Justicia Internacional en el caso de los préstamos serbios y brasileños.”-

“Es que si el orden público tiene por función la de defender los valores del derecho propio contra el derecho extranjero en sí aplicable según las reglas del derecho internacional privado, cabe coincidir con Goldschmidt en que si tales principios pueden cambiar en el transcurso del tiempo, “precisamente por su manera de ser ellos son necesariamente retroactivos;; he aquí lo que se llama “actualidad del orden público”” (op.cit., nº 154, in fine, pág. 159).”-

“El criterio de actualidad ya fue aplicado, además del fallo de la Corte nacional a que antes se hiciera referencia, por la Sala G, fallo del 21 de marzo de 1989, publicado en El Derecho, t. 137-403, anotado por Alejandro P. Radzyminsky, quien aporta, como le es habitual, valiosas referencias sobre el tema y menciones de doctrina extranjera. También se tuvo presente por la Sala G, en fallo del 28-12-87, cons.VII (ver el fallo en Boggiano, Derecho Internacional Privado, Depalma, Buenos Aires, 1988, t.III, págs. 60 y ss.). Otro tanto sucede en la sentencia de la sala B del 4-8-89 (J.A. 1990-I-215).”-

“Puede decirse que la cuestión no es nueva para el derecho argentino, cuyo orden público internacional en materia de disolubilidad del matrimonio por divorcio atravesó diversas etapas, al ritmo cambiante de las modificaciones ocurridas en el derecho civil. Goldschmidt estudió el problema en su momento, en el trabajo titulado “Divorcio vincular extranjero o matrimonio argentino durante la eficacia del divorcio vincular en la República” que publicara La Ley, t. 97-825, dedicando el ap. 3º del cap. I al tema “El divorcio vincular y el orden público internacional”.”-

Cabe entonces tener en cuenta la forma en que la ley 23.515 ha modificado los principios que informan la legislación argentina en materia matrimonial.-

Y ello sentado, cabe concluir que en la actualidad ese orden público internacional argentino no constituye obstáculo, en los términos del art. 160 del Código Civil, para el reconocimiento del matrimonio celebrado por B. y M. el 04/09/1957 en México.-

Adviértase que en el momento en que contrajeron matrimonio en México el vínculo anterior estaba disuelto según las leyes de ese país. Ello resulta medular por cuanto de no mediar esa disolución y resultar por ende inválido el matrimonio extranjero con arreglo a las leyes del pais de celebración, la circunstancias de que el orden jurídico argentino careciera de interés en resistirlo no subsanaría aquella invalidez. Ello en mérito de que el impedimento de ligamen tiende a proteger el caracter monogámico del matrimonio y no su indisolubilidad, evitando que se contraiga nuevo matrimonio sin previa disolución de uno anterior. Y no cabe sostener que el carácter monogámico del matrimonio no integre el orden público, antes y después de la vigencia de la ley 23.515 (cfr. Voto Dr. Ojea Quintana en expte. Nº 25.426/2004 “G. M.L. c/ M. M.B. s/ incidente civil” del 17/4/2008).-

En cuanto a la doctrina del plenario recaída in re “Martín González de Zanotti s/ Sucesión ” el 8-XI-1973(E.D.54-136), en el precedente antes citado la sala agregó: “cabe señalar...que en el mismo no resultaba abordada la temática referida al tiempo en que debe considerarse el contenido del orden público internacional del foro como excepción para el reconocimiento de un matrimonio extranjero, sino sólo si resultaba necesaria la acción de nulidad prevista por la ley 2393 para juzgar su eficacia si fuera celebrado en el extranjero en fraude a la ley argentina, lo que es, como se ve, cuestión distinta. Y ello supuesto, esa doctrina habilita al tribunal a pronunciarse sobre el punto en discusión fuera de una acción de nulidad”.-

En mérito de lo expuesto y en el mismo sentido en que la sala se pronunciara también en “C.C.E. s/ sucesión expte nº 41.769/2003 el 22/03/2005 y “G.O.A s/ sucesión” el 23/10/2006 y oído el sr. Fiscal de Cámara el tribunal RESUELVE:

rechazar el recurso de apelación interpuesto. Imponer las costas en el orden causado atento la calidad del apelante.-

Regístrese, notifíquese y devuélvase.-

Se deja constancia de que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional.-

La Dra. Ubiedo no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109 R.J.N.).-

Fdo.: Castro - Ojea Quintana.//-

Citar: elDial - AA5EAC