CNCom., sala D: "Danza, Oscar Enrique y otros contra Garovaglio y Zorraquin S.A. sobre nulidad de asamblea»

En Buenos Aires, a los 24 días del mes de junio de 2009, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa «Danza, Oscar Enrique y otros contra Garovaglio y Zorraquin S.A. sobre nulidad de asamblea», registro n° 21.962/2008; en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Dieuzeide, Heredia, Vassallo. El señor Juez Pablo D. Heredia no interviene por hallarse en uso de licencia (RJN 109).
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, doctor Dieuzeide dijo:

l. Que corresponde conocer en el recurso de apelación interpuesto y fundado en fs. 351/358 por Garovaglio y Zorraquin S.A. en los términos del art. 63 del Reglamento del Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de la Ciudad de Buenos Aires, contra el laudo dictado en fs. 343/348 que en lo que fue materia de agravio hizo lugar a la demanda promovida por O.E.Danza, N. Gysin, C. Pérez Moore y M.J. Carril y declaró la nulidad de la decisión adoptada en el tratamiento del punto 5to. del orden del día de la asamblea celebrada en segunda convocatoria el 23.11.06 en cuanto rechazó la notificación cursada en tiempo y forma por el accionista O.E. Danza, le negó el derecho a votar mediante el uso del voto acumulativo y eligió directores de la sociedad mediante el voto mayoritario por lista completa y a pluralidad de sufragios, así como le impuso las costas del proceso arbitral. Los agravios fueron contestados en fs. 360/370.

2) E1 tribunal arbitral respondió los puntos de compromiso fijados por el director del procedimiento en el acta de fs. 195 de la siguiente forma: I) El actor O.E.Danza cumplió adecuadamente con los requisitos exigidos por la L.S. 263 y con las demás disposiciones legales y reglamentarias vigentes para el ejercicio del derecho al voto acumulativo. II) Fue abusiva la negativa de la sociedad para que los actores pudieran ejercer el voto acumulativo, pues recurrió a una interpretación absolutamente formal de las normas aplicables e impidió el ejercicio de un derecho expresamente consagrado por la L.S. en favor de los accionistas minoritarios. III) En consecuencia, declaró la nulidad de la decisión asamblearia indicada en el punto 1.

3) Fundó su decisión básicamente en que toda limitación del ejercicio del voto acumulativo debe ser analizada y juzgada con criterio restrictivo, y sobre tal postulado consideró que:

a) O.E.Danza presentó ante la sociedad demandada con la anticipación requerida por la ley, la nota copiada en fs. 81 en la que expuso su decisión de votar acumulativamente, y como surge de su texto depositó el pertinente certificado expedido por la Caja de Valores S.A. Si bien en dicha nota no se individualizan las acciones, formuló una referencia expresa, clara y concreta al certificado expedido por la Caja de Valores S.A. que el accionista depositó en ese acto, que identifica las acciones de las cuales era titular y que cumple con los recaudos exigidos por el art. 42 del Reglamento Operativo de la Caja de Valores, sin que fuera necesario hacer constar el número de las acciones como lo requiere la L.S. 238, en razón de lo dispuesto por la ley nro. 20.643:47 y el D. 659/74.

b) Ponderó que tal remisión era suficiente puesto que al prohibir la L.S. 263 el voto dividido es evidente que las acciones con las cuales podía ejercer su voto acumulativo el actor eran todas aquellas de las que resultara titular, que no podían ser otras que las detalladas por la Caja de Valores S.A. Señaló que el deber de «individualizar las acciones» con las que se ejerce el voto acumulativo es un requisito equívoco puesto que puede hacer creer que se puede votar por ese sistema únicamente con las que se denuncien y que la solución contraria importa una conculcación del derecho inderogable establecido por la norma legal en cuestión y una interpretación formal absoluta.

4. En su memorial de agravios de fs. 351/358 la demandada expresó los siguientes:

a) Sostuvo que como surge de la copia de la nota acompañada por la actora como anexo V el certificado de depósito no estaba «adjunto» sino que aquella se limitó a indicar que estaba «depositando» dicho certificado.

b) Invocó que el tribunal no merituó que en las notas de la primer convocatoria como en asambleas ordinarias anteriores, los actores incluyeron un párrafo en el cual se identificaron las acciones con las que se ejercitaría el derecho, pero que en ocasión de la segunda convocatoria el actor omitió cumplir con ese requisito.

c) Argumentó que el fundamento individualizado en el punto 3.b precedente equivale a afirmar en contra de la ley que no es necesario cumplir con el requisito impuesto por la L.S. 263 de identificar las acciones con las que habrá de votarse acumula-tivamente. Ejemplificó que puede ocurrir que la notificación de la voluntad de votar acumulativamente sea remitida antes del depósito de las acciones (L.S. 238), que efectuado simultáneamente el depósito el accionista deposite en tiempo nuevas acciones o que el derecho de voto de un accionista quede suspendido por encontrarse inhabilitado para votar en determinadas cuestiones (vgr. L.S. 192, 241, 248, 31, 32 etc.). Por lo tanto, la única derivación razonada de la norma es que si se identifican para votar acumulativamente una cantidad de acciones menor a las depositadas, con las restantes no se podrá votar por ninguno de los dos sistemas.

d) Señaló que los actores no tenían una mayoría suficiente para pugnar por un tercio de las vacantes a cubrir, ya que como surge de las págs. 6ta, 8va, 13ra, 49na. y 50ma. del acta de asamblea, las tenencias accionarias de los diecisiete accionistas con 329.979 acciones eran de 167.307 por la mayoría concurrente, 93.598 de la «primera minoría» de Alonso Mulas y 69.074 de los actores. Supone que si los actores hubieran cumplido con los requisitos para habilitar el sufragio por voto acumulativo es probable que el accionista Mulas quien se abstuvo hubiera optado por tal sistema y designado un director.

e) Insistió en que los actores no constituían una minoría suficiente que interpreta como la «primera minoría» con cita del fallo de esta sala «Paz Rodríguez» del 16.4.07, que requirió la prueba por el impugnante de que de haberse actuado de acuerdo con las prescripciones legales habría tenido éxito en la elección de algún director, es decir, que hubiera constituido una minoría suficiente.

f) Finalmente, sostuvo que la imposición de costas es arbitraria ya que la asamblea impugnada resolvió de acuerdo con la L.S. 263.

5. Los agravios serán tratados en el orden en que fueron expuestos por el apelante. Por lo tanto, en primer término se considerará el que concierne a que la notificación cursada mediante la nota acompañada como anexo V de la contestación de demanda no tiene «adjunto» el certificado de depósito de acciones, sino que la actora se limitó a indicar que estaba «depositando» dicho certificado.

a) La nota copiada en fs. 81 (Anexo V de la demanda) dice textualmente «Buenos Aires, 17 de Noviembre de 2006. Señor Presidente de Garovaglio y Zorraquin S.A. S/D. De mi consideración: Oscar Enrique Danza, en mi carácter de accionista de la sociedad que Ud. Preside, y frente a la celebración de la Asamblea General Ordinaria en 2da. convocatoria a celebrarse el día 23 de noviembre de 2006 a las 11 horas, hago saber a Uds. en los términos del Art. 263 de la Ley de Sociedades mi intención de votar acumulativamente. Tal comunicación la efectúo en tiempo y forma, individualizando las acciones con que ejerceré tal derecho y depositando el pertinente certificado expedido por Caja de Valores S.A. Saluda a Ud. atentamente. Oscar Enrique Danza L.E. 8.186.148.

b) En fs. 83 está copiado el certificado nro. 542260 expedido el 15.11.06 por la Caja de Valores en el que consta la cotitularidad indistinta de O.E. Danza y de A.M. Ciliberti de 543.772 acciones ordinarias de Garovaglio y Zorraquín S.A. El certificado está expedido a los efectos de poder asistir a la Asamblea General Ordinaria 2da. Convocatoria a celebrarse el 23 nov. 2006, conforme con lo establecido en los artículos 34 y 47 de la ley 20.643 y 36 y 37 del D. 659/74. La ley nro. 20.643:47 establece el contenido de los certificados para concurrir a las asambleas y ejercer el derecho de voto. Deben especificar la cantidad, especie, clase y emisor de los títulos valores, pudiendo omitirse su numeración.
c) En fs. 86 está copiado el recibo otorgado por Garovaglio y Zorraquín S.A. de fecha 17.11.06 del certificado individualizado precedentemente (punto 5.b).
d) Al tratarse el quinto punto del orden del día de la asamblea general ordinaria, en segunda convocatoria, del 23.11.06 («Determinación del número de directores titulares y suplentes y elección de los mismos por el término de un ejercicio») la representante del accionista Federico Zorraquín mocionó que quedara sin efecto la petición de poder ejercer el voto acumulativo sustancialmente porque las acciones con que se pretendía ejercer ese derecho no estaban individualizadas en la notificación. Después de una deliberación, y al ser puesta a votación esa moción fue aprobada por 167.307 votos equivalentes al 70,78 % de los votos computables más cinco



votos de una fundación, en contra votaron 69.074 accionistas que representan el 29,22 % de los votos emitidos y se abstuvo el accionista Mulas titular de 93.598 votos. Después de esta resolución se retiraron de la asamblea los accionistas que habían votado por la negativa, aquella continuó con 260.905 votos representativos del 41,84 % del capital social, y se resolvió a continuación elegir cuatro directores titulares con 167.312 votos y la abstención del accionista Mulas titular de 93.598 votos (v. fs. 51/58).
e) La L.S. 263:1 impone dos requisitos para ejercitar el derecho al voto acumulativo: notificar a la sociedad tal voluntad «individualizando» las acciones con que se ejercerá el derecho, y depositar en este caso el certificado. Por su parte, el art. 112 de la Res. Gral. 7/2005 de la I.G.J. prevé en el inc. 1ro. también que la notificación fehaciente a la sociedad debe efectuarse «individualizando las acciones» y en el inc. 2do. que no procederá la elección entre otras causales «Si se omitió la individualización de las acciones con las que se ha de votar».
f) El adverbio «individualizando» constituye derivación del verbo Individualizar, equivalente a Individuar, cuyas acepciones son: «l.Especificar una cosa; tratar de ella con particularidad y por menor. 2.Determinar individuos comprendidos en la especie». (Real Academia Española Diccionario de la Lengua Española» ed. 1970). Por lo tanto, si bien en el texto de la comunicación se afirma individualizar las acciones sin detallarlas, pero el certificado que se depositó mencionado expresamente en la nota cumple con los recaudos indicados en el punto 5.b. precedente (ley nro. 20.643:47), tanto el «contexto general» de la comunicación y del certificado mencionado en aquella (analóg. c.com. 218:2), cuanto el criterio hermenéutico que impone atenerse al criterio favorable a la validez del acto suceptible de dos sentidos (analóg. c.com. 218:3), revelan una expresión positiva de la voluntad (c.c. 917) en orden a



la individualización de las acciones. En efecto: El hecho de que la ley 263:1 imponga dos recaudos diferenciados uno con el objeto de comunicar la decisión de ejercitar el derecho para conocimiento del resto de los accionistas, y el otro para acreditar el derecho a asistir a la asamblea ya exigido como criterio general por la L.S. 238, no supone necesariamente que no puedan ser complementarios entre sí en lo que atañe a interpretar la voluntad del accionista. En este caso, si la nota de la comunicación afirmó individualizar las acciones sin hacerlo expresamente pero agregó que se depositaba el certificado donde sí lo estaban, no puede entenderse con pautas de buena fe (c.c. 1198) y de acuerdo con los criterios de interpretación de la voluntad indicados precedentemente, que la nota incurrió en una omisión, sino que las acciones a las que se refería el accionista como aquellas con las que iba a ejercitar el derecho son las que sí están individualizadas en el certificado, puesto que la necesidad de individualizarlas en la misma nota se impone si el accionista se propone ejercitar el derecho con parte de las individualizadas en el certificado, pero si alude al certificado sin más precisiones, la individualización abarca a todas las detalladas en este y ello con mayor razón si, como señala prestigiosa doctrina de los autores, respecto de un accionista minoritario que opta por votar acumulativamente, pues «sería ilógico suponer que solo concurra con parte de sus acciones, reduciendo con ello sus posibilidades de éxito» (Sasot BetesSasot «Sociedades anónimas Las asambleas» nro. 45.c.7, p. 290 ed. 1978).
g) Tal es a mi juicio el sentido que cabe otorgar en este caso concreto a la norma de la L.S. 263:1 atendiendo al texto literal de la ley pero compatibilizado con su elemento lógico, el de los fines a los que tiende (conf. Llambías J.J. «Tratado de Derecho Civil Parte General» t. I nro. 118, p. 110 ed. 1973). Y la finalidad de la notificación previa es el de que los demás accionistas no sean sorprendidos en el acto de la asamblea



por un cambio en el procedimiento de la elección de los integrantes del órgano (Blaquier, R. «Voto acumulativo», nro. 38 p. 180, ed. 1995).
h) Por lo tanto, la oposición fundada en los motivos indicados en el punto 5.d precedente, y votada por la mayoría de los accionistas de la asamblea, fue en contra de la ley y de sus disposiciones reglamentarias.
6. El segundo agravio del apelante es que el tribunal no merituó que en las notas de la primer convocatoria como en la de los restantes actores en las asambleas ordinarias anteriores, se incluyó un párrafo en el cual se identificaron las acciones con las que se ejercitaría el derecho, pero que en ocasión de la segunda convocatoria el actor omitió cumplir con ese requisito.
a) Es cierto que en las notas copiadas en fs. 131, 133 y 135 la actora expresó las cantidad de acciones con las que ejercería el derecho de votar acumulativamente.
b) Pero ese argumento es irrelevante, no solo porque en el punto 5 precedente expliqué los motivos que considero autosuficientes por los cuales estimo que la nota mencionada en el punto 5.a individualizaba las acciones con las que se iba a ejercitar el voto acumulativo, sino también porque, por otra parte, la demandada no indicó en el punto 3.2.6 de la contestación de demanda (fs. 155) que quienes efectuaron dichas notificaciones no hubieran depositado en esas ocasiones el mismo número de acciones que las denunciadas, en cuyo caso eventualmente podría considerarse aunque no fuera más como un argumento corroborante que la conducta de la demandada es valorable en el marco del c.com. 218:4 aplicado analógicamente.

7. El tercer agravio del apelante es contra el fundamento del tribunal arbitral según el cual el deber de «individualizar las acciones» con las que se ejercerá el voto acumulativo es un requisito equívoco puesto que



puede hacer creer que se puede votar por ese sistema únicamente con las que se denuncien.
a) Argumentó el apelante que tal fundamento equivale a afirmar en contra de la ley que no es necesario cumplir con el requisito impuesto por la L.S. 263 de identificar las acciones con las que se habrá de votar acumulativamente. Ejemplificó que puede ocurrir que la notificación de la voluntad de votar de tal manera sea remitida antes del depósito de las acciones (L.S. 238), o que el accionista deposite en tiempo nuevas acciones o que el derecho de voto de un accionista quede suspendido por encontrarse inhabilitado para votar en determinadas cuestiones (vgr. L.S. 192, 241, 248, 31, 32 etc.). Sostuvo que por lo tanto la única derivación razonada de la norma es que si se identifican para votar acumulativamente una cantidad de acciones menor a las depositadas, con las restantes no se podrá votar por ninguno de los dos sistemas.

b) Considero que este argumento es meramente especulativo. En efecto: La afirmación del tribunal arbitral de ser equívoca la norma que impone individualizar las acciones con que se ejercitará el derecho a votar acumulativamente puede ser considerada como opinable, aunque caracterizada doctrina la califica como generadora de dudas y como una disposición que llena más una finalidad dogmática que práctica, pues cualquier estrategia que intente programar el anunciante puede quedar neutralizada por quienes sin aviso previo se acogen en el acto asambleario al voto acumulativo (L.S. 263 inc. lro. «in fine»; Sasot Betes Sasot op. cit. en el punto 5.f, nro. 45.c.7, p. 290 ). Pero el fundamento del voto que emito según resulta del punto 5 precedente, concluye en que las acciones con que se iba a ejercer el derecho fueron suficientemente individualizadas, con lo cual este argumento del apelante es irrelevante para decidir este caso pues ni la notificación se efectuó antes del depósito, ni se depositaron nuevas acciones, ni el votante quedó inhabilitado para hacerlo por alguna razón de

las enunciadas por aquél, ni se identificaron según postulo en el punto 5- una cantidad de acciones menor a las depositadas.
8. El cuarto y quinto agravio serán (puntos 4. d y e) tratados conjuntamente. El apelante argumentó que los actores no tenían una mayoría suficiente para pugnar por un tercio de las vacantes a cubrir, ya que como surge de las pág. 6ta, 8va, 13ra, 49na. y 50ma. del acta de asamblea, las tenencias de los diecisiete accionistas con 329.979 acciones eran de 167.307 por la mayoría concurrente, 93.598 de la «primera minoría» de Alonso Mulas y 69.074 de los actores. Supone que si los actores hubieran cumplido con los requisitos para habilitar la votación por voto acumulativo es probable que el accionista Mulas quien se abstuvo- hubiera optado por tal sistema y designado un director. Insistió en que los actores no constituían una minoría suficiente que interpreta como la «primera minoría» con cita del fallo de esta sala «Paz Rodriguez» del 16.4.07, que requirió la prueba por el impugnante de que de haberse actuado de acuerdo con las prescripciones legales habría tenido éxito en la elección de algún director, es decir que hubiera constituido una minoría suficiente.
a) En primer lugar considero que el precedente de esta sala «Paz Rodriguez J. c/ Clínica Lafarrere S.A. s/ ord.» (CNCom. sala D 16.4.07) no es aplicable al caso por cuanto la actora no solo omitió cursar algún tipo de notificación sobre su intención de votar acumulativamente en la asamblea del 19.12.03 que es lo que interesaba en ese caso, sino porque no aportó ninguna prueba acerca de que su tenencia accionaria hubiera constituido una minoría suficiente que hubiera tenido éxito en la elección de algún director (punto 4to. del voto del señor juez Heredia). Por otra parte, en el fallo de esta sala «Gysin, N. y otros c/ Garovaglio y Zorraquín S.A.» del 30.5.08 el vocal preopinante se refirió no solo a la inaplicabilidad del fallo «Paz Rodriguez J. c/ Clínica Lafarrere S.A. s/ ord.» invocado por



la apelante en razón de que en este último careció de la prueba indicada anteriormente, sino que además puntualizó con cita de Blaquier R., que «aún si fuera dudosa la presencia de una minoría suficiente ...debe entenderse que esta existe» (punto 5.a del voto del señor juez Heredia).
b) Ahora bien, el concepto de «minoría suficiente» elaborado por la doctrina judicial y de los autores pero no mencionado en el texto de la ley no necesariamente es asimilable al de la «primera minoría» que sostiene conceptualmente el argumento del apelante, quién postuló que si se hubiera admitido la propuesta de los actores de votar acumulativamente, probablemente el accionista Mulas, titular de 93.598 acciones de la «primera minoría» de Alonso Mulas frente a las 69.074 de quienes votaron por habilitar el sistema quien se abstuvo de votar sobre la aplicación del sistema de voto acumulativo, (v. punto 5.d) hubiera optado por tal sistema y designado un director ( v. punto 4.d).
c) Este agravio es descartable porque la eventual duda debe resolverse en el sentido indicado por el voto del señor juez Heredia en la causa «Gysin, N. y otros c/ Garovaglio y Zorraquín S.A.» (punto 8 a precedente) ya que en la hipótesis más desfavorable a la actora que ciertamente no comparto de poder determinarse cuál hubiera sido el resultado de la votación comparando los votos de los accionistas que no impugnaron la decisión con los que sí lo hicieron (Blaquier, R. «Voto acumulativo. Improcedencia de declaración de nulidad de una resolución asamblearia» L.L. 1995D1332), aun así, si se suman los votos de los accionistas que aprobaron y que se abstuvieron en la decisión previa de habilitar tal procedimiento, se computarían 260.910 votos (punto 5.d precedente, 167.3012 votos por la afirmativa y 93.598 por la abstención) y los impugnantes hubieran podido elegir uno de los cuatro directores con sus 69.074 votos (equivalentes para el voto acumulativo a 276.296 de acuerdo con la ley 19.550, art. 263 inc. 4to.). Por lo tanto, lo atinente a la forma de



voto que hubiera elegido el accionista Mulas quién finalmente se abstuvo también de pronunciarse sobre el número de directores y sobre los elegidos (v. punto 5. d precedente) es solamente una especulación, y corrobora la postura de la doctrina que sostiene que para determinar la existencia de una «minoría suficiente» cabe atender al criterio de mayoría razonable y que para establecer si la minoría fue suficiente es preciso aguardar el resultado electoral que se conocerá al terminar el tratamiento del respectivo punto del orden del día (Negri, C.M. en «Cuadernos de Derecho Societario», Zaldivar E. y otros, v. 111, nro. 45.1.1. «in fine» y 45.1.2, pgs. 531/532, ed. 1983; el mismo Blaquier R., op. cit. en el punto 5. g precedente, nro. 27.b, en particular p. 115); . Resta señalar, siquiera como ejemplo en abstracto, la dificultad de determinaciones «a priori» al considerarse la hipótesis de empate contemplada por el inc. 9no. del art. 263 de la L. S. que supone más de dos minorías (v. Nissen, R. «Ley de Sociedades Comerciales», t. 4, nro. 617, p. 310, ed. 1998).
9. Resta señalar que en este caso no se puede considerar a los actores como una minoría «abusiva», sino como una minoría «histórica» que reiteradamente intentó ejercitar sus derechos en la conformación del órgano de administración de la sociedad, tal como describió el señor juez Heredia en el voto emitido en la citada causa «Gysin, N. y otros c/ Garovaglio y Zorraquín S.A.» fallada por esta sala el 30.5.08 (v. considerando 5. f de su voto).
10. El último agravio concierne a que la imposición de costas habría sido arbitraria ya que la asamblea impugnada resolvió de acuerdo con la L.S. 263. Este agravio es desestimable puesto que en todo caso la aplicación de la L.S. 263:1 fue literal, rigorista y formal, ajena a su correcta hermenéutica tal como expliqué en el punto 5 precedente.
11. Por todo lo expuesto, normas y doctrina legal y de los autores citadas, propongo al acuerdo confirmar en todas sus partes el laudo



apelado, con costas de esta instancia a cargo de la demandada vencida (c.p.c. 68).
El señor Juez de Cámara, doctor Vassallo adhiere al voto que antecede.
Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara, por mayoría, acuerdan:
(a) Confirmar el laudo arbitral en lo que fue materia de apelación.
(b) Cada parte deberá cargar con las costas de su propio recurso (art. 68, primera parte, del Código Procesal).
(c) Del escrito inaugural se infiere que en la especie no existe una base patrimonial cierta y determinada, susceptible de apreciación pecuniaria, sobre la cual calcular los honorarios en razón de tratarse de una acción de nulidad de una decisión asamblearia, y por lo tanto corresponde considerar esta litis como un proceso de monto indeterminado.
Por lo tanto, evaluando prudencialmente la naturaleza del litigio, la complejidad del proceso y las labores profesionales desarrolladas por su eficacia, extensión y calidad y por estar apelado sólo por alto, se confirma el honorario fijado en fs. 348 vta., en $ 50.000 (pesos cincuenta mil ) para los letrados patrocinantes de los actores Edgar 1. Jelonche y Agustina Carril, en conjunto (arts. 6 incs. b), c), d), e) y f), 9, 19, 37 y 38 de la ley 21839, modif. por la ley 24432; art. 3 dec. ley 16.638/57; arts. 84 y 85 R.O.T.A.).
Notifíquese y una vez vencido el plazo del Cpr. art. 257, devuélvase al Tribunal de origen.




Juan José Dieuzeide