FECHA: 25/02/1993 - SOCIEDAD ANÓNIMA – DIRECTORIO – RESPONSABILIDAD – CUESTIONES GENERALES – ART. 59 LS – ART. 274 LS - ACCIONES DE RESPONSABILIDAD - REMOCIÓN - SINDICATURA
En Buenos Aires el veinticinco de febrero de mil novecientos noventa y tres, reúnense los señores Jueces de esta Sala D de
El señor Juez Cuartero dijo:
1. Aldo Luis Loschi, accionista de Channel One SA, dedujo en autos: a) acción por remoción de los miembros del directorio y de la sindicatura de esa entidad, y b) acción de responsabilidad contra los mismos. Agrego que en determinado momento, el demandante desistió de sus acciones contra uno de los miembros del directorio.
La pretensión de remoción se fundo en las circunstancias reseñadas en fs. 111 vta.: considerable retraso en la documentación contable y societaria, inexistencia de reuniones de directorio y de convocaciones a asambleas, omisión de información al demandante sobre las razones que motivaron el abandono del local donde la sociedad operaba su negocio, omisión de información sobre el destino actual de los bienes sociales, y la falta de convocación a asamblea para considerar los estados contables correspondientes a los dos últimos ejercicios cerrados.
La pretensión de responsabilizar patrimonialmente a los directores y síndicos, tiene alguna relación con las causales de remoción arriba mencionadas: en tanto el último balance social aprobado revelaba un patrimonio neto de A 20.373,06 y en tanto el accionista demandante nada sabe sobre ese patrimonio, su ulterior evolución y conformación actual, dicho accionista sostuvo que directores y síndico eran solidariamente responsables por el valor de ese patrimonio neto, administrado por los directores bajo el control del síndico. Agregó -desde luego- que ese valor debería ser actualizado a la fecha de la sentencia por producirse en la causa.
Dirigió sus acciones contra: a) Channel One SA, b) los directores -con el ulterior desistimiento respecto de uno de ellos, según ya he dicho-, y c) el síndico titular.
2. En fs. 160 contestaron la demanda Channel One SA y su síndico, y en fs. 222 lo hicieron los directores.
Las defensas de los demandados, pueden describirse brevemente así:
2. a) La remoción de los directores y del síndico es de competencia exclusiva de la asamblea de accionistas. Esto es: “ningún accionista por sí es titular de la acción cuyo objeto sea la remoción de las autoridades societarias” (fs. 160 vta. y fs. 222 vta.).
2. b) La acción social de responsabilidad ejercida por el demandante no fue resuelta o decidida por la asamblea de accionistas, órgano competente sobre el punto; “consecuentemente, el actor como simple accionista manifiestamente no resulta titular de la acción social de responsabilidad intentada” (fs. 161 y 223).
2. c) Channel One SA sostuvo que ella en particular, “nunca podría ser demandada por remoción de sus autoridades (…) y mucho menos ser sujeto pasivo del reclamo por responsabilidad de sus autoridades…” (fs. 161 vta., contestación de demanda).
2. d) A sus anteriores defensas, agregaron los demandados un relato sobre los antecedentes de este litigio. Explicaron que Channel One SA era una sociedad de sólo dos socios, tenedores cada uno de ellos del 50% de las acciones. El objeto social era la explotación de un “video-club”, el cual era atendido personalmente por los accionistas ordinarios.
Agregaron que por causa de ciertas operaciones que no es del caso mencionar aquí, las acciones de uno de esos socios llegaron a manos del demandante, quien -según sostuvieron los demandados- sin affectio societatis alguna pretende recuperar su inversión en esas acciones, y pretende hacerlo ignorando la siguiente realidad: la explotación comercial no fue exitosa, la sociedad llegó a no poder atender el alquiler del local que ocupaba, hubo de abandonar ese local -alquilado en los últimos tiempos personalmente por uno de sus directores- y, en definitiva, cesar en la operatoria comercial.
Es decir: la sociedad ya en crisis esperaba la colaboración activa del nuevo accionista, y sólo recibió sus reclamos anteriores a este proceso, y los ahora formulados en esta causa.
Comento que los defendidos no reconvinieron por exclusión del socio sin affectio societatis que no prestó colaboración activa a la sociedad, y que tampoco reclamaron la disolución de la sociedad que cesó en sus operaciones y cuyos “escasos muebles y útiles (…) y las existencias en cassettes se encuentran depositadas, para responder a eventuales obligaciones societarias y a disposición de V.S. cuando así lo reclame” (fs. 163 vta. y fs. 225).
3. La sentencia definitiva de primera instancia dictada en fs. 456 resolvió:
3. a) Admitir la defensa de falta de legitimación pasiva que entendió opuesta por Channel One SA. Al respecto, fue considerado que si el actor había ejercido la acción social de responsabilidad, mal pudo dirigirla contra la sociedad, quien es la beneficiaria de esa acción.
3. b) Admitir las pretensiones de remoción de los directores y síndicos de Channel One SA. Sobre el punto, fueron juzgados probados los defectos de actuación que les imputó el actor.
3. c) Rechazar las acciones de responsabilidad. En referencia a este tema fue juzgado que, en primer lugar, no estaba probado daño alguno que hubiese sufrido la sociedad; ello así porque la sola omisión de informar sobre el destino del patrimonio social -si bien constituye un incumplimiento de los deberes de los órganos sociales- no prueba la existencia de un daño patrimonial a la entidad.
En segundo lugar, fue juzgado que aún cuando se admitiese una disminución patrimonial en la entidad, no se había demostrado que tal quebranto hubiese resultado de dolo o culpa de los órganos sociales.
3. d) Distribuir por el orden causado las costas del proceso.
4. Dicha sentencia motivó recursos de ambas partes.
El actor expresó agravios en fs. 473, los que no fueron contestados. Los demandados mantuvieron su apelación en fs. 490, presentación contestada en fs. 504.
5. Antes de ingresar en la consideración particular de los agravios de ambas partes, deseo formular algunas reflexiones generales sobre el litigio de autos.
5. a) En primer lugar, el tipo de la sociedad demandada (sociedad anónima) parece francamente excesivo respecto del objeto de su actividad (la explotación de un video-club). Según los demandados, tal negocio era atendido personalmente por sus dos socios Villalba y de Falco; empero, tenía un directorio de cinco personas, un síndico, celebraban reuniones de directorio y llevaban un libro de actas de tales reuniones.
Parece haber un divorcio entre la actividad comercial, aparentemente simple y sencilla (la explotación de un video-club), y las formalidades jurídico-societarias legalmente aplicables al tipo elegido. Apunto desde ya que la simplicidad de aquella operatoria comercial no pudo trasladarse a las formalidades jurídico-societarias, afirmación ésta que se comprenderá más adelante.
5. b) Desde un cierto enfoque, y en alguna medida, puede comprenderse la posición de los demandados, en el sentido que el actor -sucesor a título particular de uno de aquellos accionistas que trabajaba en el negocio explotado por la sociedad- se entrometió en la sociedad de tal modo que se lo podría considerar como un “socio-extraño”, sin afinidad alguna con el otro socio ni con la sociedad misma que, empero, integra. Desde tal perspectiva, el actor es ciertamente un socio molesto y no colaborador.
Pero tal enfoque de la situación, no puede llevar a ignorar otro bien diferente. En efecto: no tengo dudas -las constancias probatorias producidas en la causa informan suficientemente sobre lo que diré- de que la gestión comercial de Channel One SA ingresó en la decadencia, de modo tal que hubo de abandonar el local que ocupaba y cesar en su actividad. Agrego que la etapa de crisis parece coincidir temporalmente -en alguna medida- con el entrometimiento de actor en esa sociedad, aunque por cierto la conducta de éste no causó aquella crisis.
Pues bien: parecería que los demandados abandonaron, sencillamente, la actividad comercial y social, y abandonaron a la sociedad misma, que ingreso en la indefinición. En efecto: no se hicieron más operaciones, no se llevaron más libros, no se hicieron más balances, o se reunió más el directorio ni se llamó a asambleas; en síntesis: no se hizo nada. La sociedad -reitero- quedó en la indefinición: en los papeles y en el Registro Público de Comercio siguió existiendo -y también en este juicio-; pero en la realidad comercial, la sociedad dejó de existir, pues no operó comercialmente ni societariamente -esto es: los órganos sociales también dejaron de operar y de funcionar-.
En definitiva: parecería que los demandados abandonaron, sencillamente, la actividad comercial en crisis y también abandonaron, con igual simpleza, la actividad societaria. Manifiestamente, esto constituyó un error -cuanto menos-, porque en esa sociedad existía un accionista que, por más que los demandados lo creyesen entrometido y molesto, tenía sus derechos de accionista: entre otros, exigir la información que legalmente deben producir los órganos sociales, exigir el funcionamiento de estos órganos sociales, y exigir que la situación de la sociedad fuese definida del modo que correspondía en derecho. También tenía ese accionista los derechos que ejerció en autos: pedir la remoción de los directores y del síndico que no habían cumplido sus deberes para con la sociedad y los socios, y pretender la responsabilidad patrimonial de ellos por los daños que sus incumplimientos hubiesen producido a la sociedad.
5. c) Por último, parece absurdo remover a administradores que nada administran desde hace ya bastante tiempo. Empero, esa falta de administración -tomando este concepto en sentido amplio- es, precisamente, la inconducta que el actor pretendió que fuese sancionada en este juicio.
Dicho todo lo anterior, cuadra ingresar en la consideración de los agravios de las partes.
6. En fs. 490, bajo el título de “Falta de legitimación activa”, los demandados apelantes desarrollaron varios argumentos.
6. a) Principiaron por afirmar que el actor fundó su pedido de remoción de los directores y del síndico, en la responsabilidad patrimonial que atribuyó a los mismos. Agregaron que en tanto se rechazó esa pretensión de responsabilizar patrimonialmente a tales funcionarios de la sociedad, debió también rechazarse, por necesaria consecuencia, la acción de remoción.
El argumento falla en su base misma: no es cierto que la acción de remoción tenga fundamento en la responsabilidad patrimonial de los directores y síndico; la remoción de ellos se pidió por causa de los numerosos defectos de gestión detallados en fs. 111 vta. (y reseñados en el segundo párrafo del punto 1 de esta ponencia). De todos modos, se verá que -según mi juicio- directores y síndico son responsables patrimonialmente frente a la sociedad, de modo que el argumento en análisis falla también por este motivo.
6. b) Sostuvieron los demandados apelantes que “la única vía legal para remover a los directores y síndico, es la decisión de la asamblea de accionistas” (fs. 490 vta.).
En mi parecer, los recurrentes no han advertido el alcance o significado de su afirmación: de ser ésta exacta, no existiría, sencillamente, acción judicial por remoción de directores y síndico. Las mismas partes apelantes reconocen la viabilidad de esa acción -aunque sometida a ciertas condiciones, que examinare en el apartado siguiente-, por lo que ellas mismas desmienten su afirmación. De otro lado, la LS 114 prevé expresamente la promoción de acción de remoción de los administradores como uno de los recaudos de admisibilidad de la intervención judicial.
A todo evento, comento que ha sido dicho: “….cuando media justa causa de remoción, ella puede ser pedida o forzada judicialmente no sólo por la sociedad sino también individualmente por cualquier accionista con independencia de la decisión de la mayoría” (Zaldívar y otros, Cuadernos, III, pág. 610, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1980).
6. c) El argumento aparentemente central de los recurrentes es que la acción mentada por la LS 114 sólo es “permitida al socio que acredite haber agotado todos los recursos acordados en el contrato social” (sic., con subrayado en el original, fs. 491).
El demandante no agotó tales recursos, sostienen los apelantes, puesto que no solicitó la convocación a asamblea a la autoridad administrativa o judicial, conforme lo prevé la LS 236 in fine.
Ciertamente, hubiese sido útil que el actor solicitara y obtuviese la convocación administrativa o judicial a asamblea, pues dado que es tenedor del 50% de las acciones habida cuenta de lo previsto en la LS 241, no caben dudas de cual habría sido la decisión de ese órgano de gobierno sobre la remoción de sus directores y síndico.
Pero más allá de ello, ese pedido a la autoridad administrativa de contralor o al juez competente, no es un recurso acordado en el contrato social, que el actor hubiese debido cumplir necesariamente antes de acceder a la vía judicial para la remoción de los funcionarios de la sociedad.
La LS 236 in fine prevé que si el directorio o el síndico omitieren convocar a asamblea, “la convocatoria podrá hacerse por la autoridad de contralor o judicialmente”. Esto es: la norma prevé una mera posibilidad de convocación por alguna de esas vías, que ciertamente no son las ordinarias estatutarias o legales. Síguese de ello que ante el incumplimiento del directorio o del síndico, el accionista tiene dos posibilidades: a) superar el incumplimiento, mediante la petición de convocación por parte de la autoridad administrativa o la judicial, b) reclamar la sanción de quienes han incurrido en incumplimiento de sus deberes. Esto último es lo que ha pretendido el actor de autos; y en mi juicio, ni racional ni jurídicamente esta pretensión está condicionada al previo ejercicio de la otra vía posible -“posible”, pero no “necesaria”- para el accionista.
Ello define la cuestión, pero cabe agregar que: a) pretender que antes de acceder a la vía judicial (para pedir la remoción de las autoridades) es necesario acceder previamente a la vía judicial (para reclamar la convocación judicial a asamblea), resulta sencillamente absurdo; y b) la alegación es desleal -y, por tanto, moral y jurídicamente inadmisible- por parte de quienes debieron convocar a asamblea y no lo hicieron, y tanto más desleal por parte del síndico, quien recibió el pedido epistolar de convocatoria a asamblea (carta de fecha 21.04.89, agregada sin foliar a la causa, pero cuyo contenido está reseñado en fs. 110 vta., punto 11).
6. d) Aunque el tema que examinaré está, en verdad, fuera de la cuestión litigiosa -pues ninguna relación tiene con la remoción de directores y síndico, ni con sus responsabilidades patrimoniales respecto de la sociedad-, deseo referirme brevemente a él, dado que los demandados insisten reiteradamente en su invocación.
Trátase de la falta de affectio societatis del demandante, de su falta de colaboración para con la sociedad, y de su intención de recuperar el patrimonio invertido en la adquisición de las acciones.
En primer lugar, en tanto las acciones de una sociedad son una “cosa” valiosa, parece lógico y lícito que su adquirente desee recuperar su inversión -sea mediante el cobro de las ganancias que corresponderían al giro social, sea mediante el cobro del dividendo de la liquidación de la sociedad que ha concluido su giro comercial-.
En segundo lugar, no alcanzo a comprender -y los demandados no han explicado- que actos de colaboración son exigibles al socio de una sociedad anónima -que no es director ni tiene función alguna en la estructura de la sociedad-. En todo caso, la colaboración que podría reclamársele es su asistencia a las asambleas; pero justamente, en el caso el accionista se queja, entre otras cosas, por la falta de convocación a asambleas.
7. En fs. 942 vta., y bajo el título de “Remoción del Directorio y Síndico”, los apelantes se refieren a la sustancia de la cuestión: alegan que no hubo mérito para remover a esos funcionarios sociales.
7. a) En general, la argumentación de este capítulo exhibe dos efectos.
7. a. 1) Los quejosos reiteran el error que ya he tratado en el apartado 6.a. de esta ponencia; remito, pues, a lo allí dicho.
7. a. 2) Al considerar la demora o atraso que les imputa el demandante, los recurrentes toman como elemento de referencia el momento en que el actor adquirió las acciones que antes pertenecieron a de Falco.
En mi parecer, esa adquisición de las acciones o el tiempo en que ellas fueron adquiridas por Loschi es un dato extrasocietario, que absolutamente ninguna relación tiene con los tiempos legales en que el directorio hubo de cumplir sus deberes, y el síndico ejercer sus deberes de contralor.
La demora o atraso en cumplir esos deberes debe juzgarse, pues, con prescindencia de ese dato que invocan los apelantes; esta afirmación será demostrada en seguida.
7. b) En fs. 401 vta., el perito contador actuante informó que el libro Diario se encuentra utilizado hasta la fs. 19, “con operaciones correspondientes al mes de junio de
La última reunión del directorio anterior a la promoción de este juicio, fue celebrada el 22.05.87, según acta nº 16 copiada en fs. 48 de autos. El perito contador informó que existe un acta nº 17 (fs. 401 vta.), pero ésta corresponde a la reunión en que el directorio decidió conferir poder judicial a las letradas que actúan en autos (fs. 402, punto 7; esta información pericial coincide con los datos que constan en la copia del instrumento de apoderamiento, obrante en fs. 261).
Es indudable, pues, que el directorio ha incumplido absolutamente la previsión de la LS 267, según la cual ese órgano debe reunirse cada tres meses, cuanto menos y salvo que el estatuto exigiese mayor número de reuniones.
En síntesis: compárese las fechas de los últimos asientos del Diario (junio de 1986) y de la última reunión del directorio anterior a la promoción de este juicio (22.05.87) con la fecha de la carta agregada al expediente sin foliar, pero mencionada en el punto 11 de fs. 110 vta. (21.04.89); es indudable que a la fecha de esta reclamación del actor, la documentación contable y societaria exhibía una larguísima demora, e igualmente indudable que el directorio había entrado en una suerte de ilegítimo receso indefinido es que, en definitiva y como ya he dicho antes, la sociedad había sido sencillamente abandonada por su directorio y síndico.
7. c) En fs. 493, explicaron los apelantes que en febrero de 1988 “cerraba el balance, cuya confección y aprobación debía tratarse con un socio diferente al registrado en los libros”. Nótese que: a) ese socio “diferente” no participaba en la confección del balance, cuya elaboración es tarea del directorio y no de los socios; b) la aprobación de tal balance debía ser considerada y decidida, precisamente, en la asamblea cuya convocación pidió el socio “diferente” y no realizaron el directorio ni el síndico.
La argumentación de los recurrentes es, pues, claramente desacertada.
7. d) Insistieron los demandados en que de Falco fuese citado como tercero. Empero, esa citación fue desestimada en fs. 248, resolución que devino ejecutoriada al declarar esta Sala, por resolución del 7.9.90, mal concedido en fs. 249 vta. y 276 la apelación deducida en fs. 249. Señalo que en autos no ha sido agregado el incidente de apelación formado al efecto, pero copia certificada de esa resolución del 7.9.90 obra en el protocolo de interlocutorias de este tribunal.
De tal modo, la petición que sobre el punto formularon los apelantes es inadmisible, por haber ingresado en autoridad de cosa juzgada la desestimación de esa citación.
Empero -y aún cuando no ignoro que ingreso en una cuestión sobre la que me es vedado conocer-, señalo brevemente que el evidente abandono que de Falco hizo de sus funciones de director no excusa el igual, o parecido, abandono que los directores y síndico demandados hicieron de sus propias funciones.
7. e) Puede ser -admito- que el demandado Villalba haya asumido personalmente y con su peculio pérdidas de la sociedad; desde luego, no es ello objeto de reproche alguno.
Lo reprochable -y lo que se le reprocha en autos- es que esas presuntas pérdidas no hayan sido registradas contablemente, ni reflejadas en un balance -contabilidad que debe llevarse “día por día” conforme al Cód. Com. 45, o con asientos globales mensuales segúnLS 61; y balances que la sociedad anónima debe hacer anualmente según la LS 62-.
Puede ser -también admito- que el síndico de la sociedad haya proporcionado al actor toda la información y documentos de que disponía. Pero no disponía de lo que debía disponer. Esto es: la información no fue dada con las formas legales exigibles (es decir: información resultante de una contabilidad regular y de los estados contables pertinentes), ni tampoco se permitió su consideración en el acto previsto legalmente (la asamblea de accionistas):
8. Como corolario de lo expuesto en los precedentes puntos 6 y 7 de esta ponencia, juzgo que el contenido de la expresión de agravios de los demandados no conmueve en absoluto los fundamentos de la sentencia en revisión. No hallo procedente a ninguno de sus argumentos, a ninguna de sus alegaciones. Propondré al acuerdo, pues, la desestimación de ese recurso -del cual, empero, resta por analizar el agravio referido a las costas, de lo cual me ocuparé más adelante-.
9. El recurso del actor contiene dos agravios -más un tercero también referido a las costas, que trataré por separado y, como he dicho respecto del de los demandados, más adelante-.
9. a) La sentencia en recurso admitió la excepción de falta de legitimación pasiva que juzgó opuesta por Channel One SA respecto de la acción social de responsabilidad de los directores y síndico. La cuestión fue tratada en fs.
La tesis del actor apelante fue que esa defensa no fue opuesta por Channel One SA.
Cierto es que esa entidad no denominó o llamó “falta de legitimación pasiva” a defensa alguna que adujera. Empero, la omisión de denominación o la no utilización de ese nombre es indiferente, cuando en fs. 161 vta. fue dicho que “…mucho menos [puede la sociedad] ser sujeto pasivo del reclamo por responsabilidad de sus autoridades; a lo sumo y como la ley societaria lo indica, reunidas las condiciones de fondo y requisitos formales, podría ser titular de un crédito, es decir legitimación para ser actor, pero NUNCA demandada por eventuales responsabilidades personales de quien la administrará”.
Dado el contenido y sustancia de esa defensa -que claramente constituye una alegación de falta de legitimación pasiva-, nada interesa que no se haya hecho mención del nombre de esa defensa. Las alegaciones procesales valen por sus contenidos y sustancia y no por las denominaciones que utilicen, o no utilicen, las partes.
Por tanto -y dado, reitero, que la defensa fue efectivamente opuesta aún cuando no se haya mencionado su denominación conceptual-, juzgo que este primer agravio no procede.
9. b) El segundo agravio está referido a la desestimación de la acción de responsabilidad de los directores y síndico. El tema merece varias consideraciones.
9. b. 1) Los directores administraban, bajo el contralor y la vigilancia del síndico, un patrimonio de la sociedad. Naturalmente, esa función de administración del patrimonio de la sociedad les imponía, entre otros, los deberes de: a) conservar ese patrimonio y tratar de acrecentarlo, actuando con la diligencia de “buenos hombres de negocios” (LS 59), b) informar y dar formales cuentas de su gestión de administración (C. Com. 68).
El actor de autos no ha recibido la información que legalmente pudo exigir respecto de ese patrimonio, cuya composición sólo se conoce formalmente a través del último balance aprobado, el correspondiente al ejercicio cerrado el 28.2.87. La pretensión del demandante fue la de responsabilizar personalmente a los administradores de ese patrimonio, y al órgano de control y de vigilancia de los administradores, por la falta o la pérdida de ese patrimonio al tiempo de ser deducida la demanda. La posición del actor es clara: en tanto el ignoraba todo sobre ese patrimonio determinado al 28.02.87, reclamó que los directores y el síndico actuantes -en verdad: “no-actuantes”- lo restituyesen a la sociedad.
Una primera aproximación a la cuestión, permite la siguiente reflexión: si directores y síndico fueron demandados por tal causa (esto es: por la recomposición de un patrimonio sobre el cual no habían informado, cual era deber legal de aquéllos, cuyo cumplimiento debía controlar el síndico), la defensa racionalmente procedente hubiese sido dar la información que antes habían omitido.
Tal información no fue dada en esta causa, en la que sólo se dijo que “Los escasos bienes y útiles de la sociedad y las existencias en casetes se encuentran depositados, para responder a eventuales obligaciones societarias y a disposición de V.S. cuando así lo reclame” (fs. 163 vta.) y se agregó que “El patrimonio neto actual de la sociedad es considerablemente menor [al del balance del 28.02.87], según se acreditará en la etapa probatoria” (fs. 163 vta.).
Repárese en que no se indicó cuales eran esos “Escasos bienes y útiles”, ni cuales eran las “existencias en cassettes”, ni donde se hallaban depositados; de otro lado, nada se acreditó en la etapa probatoria sobre el “considerablemente menor” patrimonio neto “actual” respecto el determinado al 28.02.87.
Entonces, si los custodios de cierto patrimonio determinado como existente a cierto momento, nada han informado ni, menos, probado sobre la existencia y evolución de ese patrimonio, parece que deben restituir ese patrimonio a la sociedad. En efecto: si ese patrimonio existía al 28.02.87 -según balance aprobado por el directorio (fs. 49) y que mereció la opinión favorable del síndico (fs. 33)-, y de él no han dado cuenta los demandados, es evidente que ese patrimonio debe ser restituido a la sociedad.
Comento que la sentencia juzgó de manera bien diferente la cuestión. Consideró que la omisión de información, si bien constituyó un incumplimiento del deber que en tal sentido pesaba sobre el directorio, no acreditaba la “supuesta desaparición del patrimonio existente al 28 de febrero de
Esto es: no pesaba sobre el actor la carga de demostrar que el patrimonio indicado en el balance al 28.02.87 se había perdido, sino todo lo contrario: correspondía a los administradores y custodios de ese patrimonio demostrar que el mismo había reducido a cero, o se había convertido en negativo.
9. b. 2) En un precedente (10.9.92, Phonotone Co. SRL), he dicho que “No me parece dudoso que entre las obligaciones del administrador `buen hombre de negocios´ se halla la de conservar los bienes del activo de la sociedad. Lo cual significa: a) mantener esos bienes en el patrimonio social, y b) justificar la enajenación o transmisión -por la causa que fuere-, y mantener en el activo el producido de ellos, o bien dar cuenta de su destino o aplicación. En otras palabras: el administrador mantendrá en el activo los bienes de cambio adquiridos para su venta, cuidando su conservación y existencia a disposición de la entidad; cuando venda esos bienes -cual es su destino y la finalidad del empresario-, el administrador deberá reflejar esa operación en la contabilidad legal, de modo de registrar la “salida” del bien de cambio e ingresar la contrapartida correspondiente, que podrá ser -según el caso- fondos en caja, fondos a depositar en bancos, o un crédito contra el comprador -entre las hipótesis más comunes, y sin descartar otras posibilidades que no es necesario imaginar aquí-“.
En ese precedente se responsabilizó personalmente a los gerentes -administradores- de una sociedad de responsabilidad limitada, con arreglo a las previsiones de la ley 19.551: 16 y 19.550: 59, 157 y 274. Y si bien el precedente se refirió a falta de información respecto de bienes de cambio adquiridos por la sociedad, las consideraciones allí expuestas son aplicables aquí (y también, claro, las previsiones de la ley 19.550: 59 y 274).
Ciertamente, los bienes de cambio sobre los que allí se ignoraba todo dato, son cosas tangibles. No lo es el “patrimonio neto” consignado en el balance de la sociedad anónima de autos, “patrimonio neto” que constituye un concepto contable, referido a un conjunto de derechos o créditos, obligaciones o deudas, y cosas y bienes inmateriales, conjunto que tiene un valor económico determinable en dinero -por cuyo valor, en definitiva, responderán los demandados-.
Ha sido explicado que “…por activo entendemos los bienes y derechos que posee una persona o sociedad, y por pasivo, las deudas que gravan esos bienes y derechos. Este sistema da lugar a una igualdad, de suma importancia en el desarrollo de nuestro trabajo, y que genera todas las relaciones posteriores, a saber: Activo – Pasivo = Patrimonio Neto. Con ello queremos decir que si hiciéramos inventario de los bienes y derechos que posee una persona o sociedad, menos las deudas que gravan esos bienes y derechos, obtendríamos como resultado el capital propio o patrimonio neto. Esta igualdad se mantiene a través de toda la vida de la hacienda, y va modificándose continuamente, con cada operación que se contabiliza (Quian, Contabilidad para abogados, pág. 44, Astrea, Buenos Aires, 1969).
Repárese en la frase final, que he subrayado. De ella se sigue que determinado un cierto patrimonio neto a cierta fecha, en tanto no se ha contabilizado operación posterior alguna a esa determinación, sólo cabe estar a ese patrimonio neto antes determinado. Y en tanto no se ha demostrado que ese patrimonio neto existiese al tiempo de la demanda de autos -ni tampoco al tiempo de esta sentencia, ciertamente- o, si se prefiere, en tanto no ha demostrado que las cosas, bienes, créditos y deudas que integran ese patrimonio existiesen a esos tiempos, los demandados deben responder por su valor económico.
9. b. 3) Agregó la sentencia en revisión que aún cuando se considerase probado el daño infringido a la sociedad, de todos modos no se había acreditado la relación de causalidad entre ese daño y las inconductas atribuidas a los demandados.
También dijo esa sentencia que no se había acreditado que ese presunto daño hubiese sido ocasionado por dolo, abuso de sus funciones, o culpa grave de los directores y síndico.
En mi parecer, el total abandono que directores y síndico hicieron de sus funciones constituye una grave negligencia de tales funcionarios sociales. Y esa grave negligencia, ese negligente abandono causó -he aquí la relación de causalidad- que no fuese llevada más la contabilidad legal, que no fuesen celebradas más reuniones de directorio, que no fuesen confeccionados más balances, etc.
La grave negligencia de los demandados -incluido ciertamente el síndico, que no vigiló que los directores fuesen diligentes- causó, en definitiva, que la sociedad ingresare en la más absoluta indefinición jurídica y el actor, en la más absoluta ignorancia sobre la evolución de la sociedad que integraba.
En una sentencia de esta Sala (02.04.84, Álvarez Manuel y otros, LL 1985-A, 317), mi predecesor en esta Vocalía -el doctor Julio C. Rivera- caracterizó las de directores y síndicos como obligaciones de “medios”.
Y dijo: “En las obligaciones de medios el deudor está obligado (…) a prestar una conducta que razonablemente conducirá al resultado esperado por el acreedor; la omisión de esa conducta constituye la culpa en el incumplimiento en presupuesto de la responsabilidad civil (…). Ahora bien: en estas obligaciones obtiene relevancia un tertium entre la culpa y el caso fortuito, que es la ausencia o falta de culpa. De este modo, el deudor podrá eximirse de responsabilidad probando: a) el caso fortuito, la culpa de la víctima o de un tercero extraño; b) la falta de culpa que consiste en la demostración de que actuó con diligencia, prudencia, cuidado, pericia, etc., que requería la naturaleza del hecho atendiendo a las directivas del art. 512 del Cód. Civil”.
Las consideraciones de mi predecesor en esta Vocalía motivan los siguientes comentarios: a) los demandados de autos no han probado que la culpa de un tercero (la de de Falco, que abandonó sus funciones) excusase la suya. Es claro que la deserción de un director no impidió el funcionamiento del directorio; y es claro que en todo caso el director ausente debió ser reemplazado o de algún modo suplida su inactividad. El abandono de sus funciones por un director no dio motivos para que los otros incurrieran en el mismo abandono de sus tareas, ni exculpó ese abandono; b) los demandados no han acreditado, por cierto, que ellos hubiesen actuado diligentemente: de autos surge todo lo contrario.
9. c) Como corolario de todo lo expuesto en los precedentes apartados 9.b de esta ponencia, juzgo personalmente responsables frente a la sociedad a los directores y síndicos de ella, por el valor del patrimonio neto determinado al 28.02.87.
Los directores han abandonado su gestión, y no han dado cuentas de la administración y de la existencia actual de ese patrimonio. El síndico no ha controlado ni ha intentado prevenir o superar esa inconducta de los directores, incurriendo él mismo en abandono de sus funciones. Por tanto, son responsables frente a la sociedad, conforme a
Juzgo, en definitiva, pues, revocar la acción que el demandante ha deducido en los términos de la LS 277.
Propondré al acuerdo, pues, revocar la sentencia que desestimó dicha acción, y condenar a los demandados a pagar solidariamente a la sociedad el monto del valor del patrimonio neto establecido en el balance al 28.02.87, o sea A 20.737,06 (ver fs. 23 y 27), hoy $2,037.
A los efectos de mantener la significación económica de ese capital nominal -y conforme jurisprudencia unánime sobre el tema, incluidos fallos del Superior que, por conocidos, omito citar-, juzgo que tal monto debe ser actualizado desde la misma fecha de su determinación (28.02.87) hasta el 31.03.91, conforme a la ley 23.928.
La actualización monetaria se hará por aplicación del índice de precios mayoristas, nivel general, correspondientes a los mencionados meses de febrero de 1987 y marzo de 1991.
El índice es el indicado por esta Sala en su precedente Uccello (14.03.77, LL 1977-B, 151). A diferencia de lo previsto en ese mismo precedente (que consideraba los meses anteriores al plazo de la indexación), en el caso propongo adoptar -como ya lo ha hecho
El número índice de marzo de 1991 (2.012.07.454,7) divido por el correspondiente a febrero de 1987 (201.133,6) arroja un factor (10.003,68) que aplicado sobre el valor nominal del patrimonio neto ($ 2,037), arroja un monto actualizado de $ 20.377,50.
Propondré al acuerdo, pues, que se condene a los demandados a pagar solidariamente esa suma, sin intereses -los cuales no advierto pedidos en la demanda-.
10. Si mi anterior propuesta fuese adoptada por
En efecto: según mi propuesta, los directores y síndicos serán íntegramente vencidos en esta causa, por lo que según el Cpr. 68 corresponde imponerles las íntegras costas causídicas.
No son menester otras consideraciones para mantener los recursos que ambas partes dedujeron contra la distribución de las costas por su orden, decidida por la sentencia en revisión.
11. Como corolario de todo lo expuesto, propongo al acuerdo: a) desestimar el recurso de apelación fundado en fs. 490 por los demandados, con costas a los apelantes vencidos; b.1) subsanar una omisión de la sentencia apelada, declarar admitida la defensa de falta de legitimación pasiva deducida por Channel One SA, y rechazar a su respecto la acción por responsabilidad de directores y síndico, con costas al actor; b. 2) desestimar el recurso de apelación fundado en el punto 3.1. de fs. 473 vta. por el actor, con costas al apelante vencido; c) admitir el recurso fundado en el punto 3.2 de fs. 475 por el actor; d) confirmar en general la sentencia de primera instancia producida en fs. 456 y revocarla en cuanto desestimó la acción de responsabilidad dirigida contra los directores y síndico de Channel One SA, y en cuanto decidió sobre costas; e) admitir la acción de responsabilidad mencionada, y condenar a Jorge A. Villalba, Marcelo Jorge Tajtelbaum, Josefa Pugliesi a pagar solidariamente y dentro de quinto día a Channel One SA, la suma de $ 20.377,50, con más las costas causídicas generadas en ambas instancias; f) imponer a los demandados arriba mencionados, las íntegras costas generadas en ambas instancias por la acción de remoción de directores y síndico.
Así voto.
Los señores Jueces Alberti y Rotman adhieren al voto que antecede.
Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan (a) desestimar el recurso de apelación fundado en fs. 490/5 por los demandados, con costas a los apelantes vencidos; (b.1) subsanar una omisión de la sentencia apelada, declarar admitida la defensa de falta de legitimación pasiva deducida por Channel One SA, y rechazar a su respecto la acción por responsabilidad de directores y síndico, con costas al actor; (b.2) desestimar el recurso de apelación fundado en el punto 3.1 de fs. 473 vta. por el actor, con costas al apelante vencido; (c) admitir el recurso fundado en el punto 3.2 de fs. 475 por el actor; (d) confirmar en general la sentencia de primera instancia producida en fs. 456/66 y revocarla en cuanto desestimó la acción de Channel One SA, y en cuanto decidió sobre costas; (e) admitir la acción de responsabilidad mencionada, y condenar a Jorge A. Villalba, Marcelo Jorge Tajtelbaum, Josefa Silvia Tajtelbaum, José Osvaldo Villalba y Francisco José Pugliesi a pagar solidariamente dentro de quinto día a Channel One SA, la suma de $ 20.377,50, con más las costas causídicas generadas en ambas instancias; (f) imponer a los demandados arriba mencionados, las íntegras costas generadas en ambas instancias por la acción de remoción de directores y síndico; y (g) atento lo resuelto precedentemente, corresponde fijar honorarios por ambas instancias, conforme lo establecido por el cpr. 279.
Habida cuenta los diversos sujetos que resultan de las imposiciones de costas dispuestas en esta sentencia, es menester discriminar la fijación de los salarios de los profesionales intervinientes en la presente litis con arreglo a la situación mencionada.
g. 1) Es de señalar que la acción de remoción de directores y síndico no constituye litigio de monto determinado, toda vez que la controversia planteada no involucra en forma directa el patrimonio de la sociedad en cuestión. Ello -claro está- sin perjuicio de ponderar como dato referencial contributivo de la estimativa del honorario, la magnitud económica de la sociedad cuyos administradores fueron removidos (entre otros Com. C, 2.7.81, Ed 96-313; id. D., 3.7.92, Furon). Con esta base conceptual, y atento la naturaleza, importancia y extensión de remoción incoada, regúlanse los horarios en $ … para el letrado patrocinante de la parte actora D. R. V., en $ … para el apoderado de la misma parte R. A. N., en $ … para las letradas patrocinantes de los demandados Channel One SA y Francisco José Pugliesi, N. C. B. y M. N. C. en forma conjunta, y en $ … para la letrada patrocinante de los codemandados Jorge A. Villalba, Marcelo J. Tajtelbaum, Josefa S. Tajtelbaum y José. O. Villalba, doctora M. N. C. (arts. 6, 7, 9, 19, 22, 37 y 39 de la ley 21.839).
g. 2) Por la acción de responsabilidad intentada contra Channel One SA fijanse los honorarios en $ … para las letradas N. C. B. y M. N. C., en conjunto en $ … para el letrado D. R. V. y en $ … para R. A. N.
g. 3) Por la acción de responsabilidad contra directores y síndico se fijan los honorarios en $ … para el doctor R. A. N., en $ … para las doctoras N. C. B. y M. N. C. y $ … para la doctorea M. N. C.
g. 4) Por sus tareas en autos se fija el honorario del perito contador L. F. en $ ...
g. 5) Por sus trabajos efectuados en esta Alzada -a cargo de los demandados vencidos- se fija el honorario en $ … para el doctor R. A. N.
Por las tareas realizadas en esta instancia a cargo del actor se fijan en $ … los honorarios de M. N. C. (art. 14 de ley 21.839).
FELIPE M. CUARTERO - EDGARDO MARCELO ALBERTI - CARLOS MARIA ROTMAN
lunes, 29 de marzo de 2010
CNCom., sala D: Loschi, Aldo Luis c/ Channel One SA y otros s/ sumario"
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