CNCom., sala E, 27/11/2006 - Touring Cooperativa de Seguros

C. NAC. COM., sala E, 27/11/2006 - Touring Cooperativa de Seguros

DICTAMEN DE LA FISCAL GENERAL.- Considerando: 1. Mediante la resolución de fs. 348/360 el a quo resolvió hacer lugar a la revisión intentada, declarando la existencia de la servidumbre de paso reclamada por la incidentista y ordenando su inscripción en el Registro de la Propiedad respectivo.

2. A fs. 361 apeló el incidentista, sólo con relación a la imposición de costas, quien expresó agravios a fs. 370.

Lo propio hicieron las delegadas liquidadoras a fs. 365, expresando agravios a fs. 373, y el tercero interviniente a fs. 368, obrando su memorial a fs. 381/388.

Las primeras se agraviaron por la presunta inexistencia, a su criterio, del derecho real invocado, considerando que se trataría, en cambio, de normativas que hacen a la convivencia de los vecinos, como el derecho de paso.

El tercero interviniente, por su parte, citó como agravios el reconocimiento del derecho real de servidumbre, pese a no existir inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble, y la presunta imposibilidad de invocar la prescripción adquisitiva.

3. Respecto del agravio vinculado a la imposición de costas, es de destacar que este Ministerio Público Fiscal carece de interés y legitimación para intervenir en el proceso, cuando se trata de tutelar intereses individuales cuya defensa incumbe a los afectados. Su función concierne a la protección de los intereses generales de la sociedad (art. 120 CN. [1]), ajenos a los que el incidentista manifiesta afectados en su perjuicio.

Considero, pues, que con relación a esta cuestión las actuaciones están en condiciones de ser resueltas por V.E.

4. Con referencia ahora a los agravios expuestos por las liquidadoras y el tercero interviniente, es de destacar que al ordenar la subasta, el a quo dispuso que se hiciera constar en los edictos la existencia de servidumbre de paso, sin especificar si ésta era de hecho o de derecho.

Por su parte, en el boleto de compraventa suscripto por el tercero interviniente se hizo constar expresamente que "...también conocen los compradores que los propietarios de viviendas vecinas construidas sobre ocho cuartos de manzana linderos, para acceder a sus casas utilizan calles interiores de la fracción en venta, es decir que existe servidumbre de paso de hecho...".

En ninguna de ambas instancias el tercero interviniente, adquirente del inmueble subastado, formuló objeción alguna.

La entrega de la posesión, por ende, debe efectuarse de acuerdo con los términos en que se concretó tanto la publicidad de la subasta como el boleto de compraventa, sin perjuicio de la repercusión que pudiere tener lo que se decida en el incidente de revisión 75813, en el que se pretende el reconocimiento de una servidumbre de tránsito.

En consecuencia, considero que V.E. debe confirmar el pronunciamiento recurrido.- Alejandra Gils Carbó.

2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, noviembre 27 de 2006.- Considerando: 1.a) Hacia el año 1962 el Touring Club Argentino aprobó un proyecto o plan de "urbanización y fraccionamiento de lotes" respecto de la finca de su propiedad sita en la localidad de José C. Paz, de modo tal que, en adelante, los propietarios de esos lotes (socios a la vez de la institución) habrían de quedar obligados a respetar ciertas cláusulas relacionadas con la construcción y arquitectura a fin de lograr la jerarquización y embellecimiento del conjunto.

b) Por razones que no viene al caso analizar aquí (la indagación en torno a ellas no formó parte de los extremos fundantes de la pretensión ni suscitó luego controversia), la propiedad de la finca fue transmitida a Touring Coop. de Seguros, esto es, a la entidad liquidada en este universal.

Como secuencia natural del proceso, la finca fue realizada mediante subasta judicial, y resultó adquirente el Sr. Ricardo Dudkevich, cuya intervención en este juicio -habida cuenta de su evidente interés en el resultado- fue formalmente admitida por la jueza de primera instancia mediante resolución de fs. 338/340.

c) El actor incidentista es propietario de un inmueble respecto del cual cierta porción de la finca subastada sería -según los términos en que planteó la demanda- de inevitable recorrido para acceder a su vivienda. "Es un derecho de paso -sostiene- constituido a favor de los lotes que fueron subdivididos y vendidos por el Touring Club".

2.a) La sentencia dictada a fs. 348/360 hizo lugar a la revisión, declarando la existencia de la servidumbre de paso reclamada por el incidentista y ordenando su inscripción en el Registro de la Propiedad. Sin embargo, impuso las costas en el orden causado "en atención a la naturaleza de la cuestión debatida".

b) Apelaron la actora (sólo en cuanto al modo de imposición de las costas, ver memorial de fs. 370) y -ya en lo que respecta al fondo de la cuestión- la delegada liquidadora (ver memorial de fs. 373, respondido a fs. 390/391) y el adquirente en subasta (ver memorial de fs. 381/388, respondido a fs. 393/406).

c) La representante del Ministerio Público ante esta Cámara se expidió a fs. 415.

3. Es cierto que conviene distinguir cuidadosamente el "Proyecto de reglamento general" (ver fs. 28) del reglamento en sí mismo, esto es, aquel que fue aprobado por la comisión especial y protocolizado por acta notarial (ver fs. 23/27); y reparar -como consecuencia de esa distinción precisa- en que este último, bien lo expone la recurrente, no hizo suyo el art. 4 del proyecto que en forma clara y terminante disponía: "El acceso a los distintos lotes se hará exclusivamente por caminos interiores de la residencia `José C. Paz' quedando totalmente prohibido habilitar puertas de entrada sobre las vías públicas circundantes. El club posibilitará el libre acceso a cada lote de sus ocupantes".

Lo que se impone considerar llegado este punto es si, más allá de que el reglamento no contempló esa fórmula tajante, de todos modos puede concluirse en la existencia del invocado -y reconocido en el pronunciamiento de grado, según se vio- derecho real de servidumbre.

4.a) Uno de los argumentos que el adquirente en subasta propuso con mayor esmero es el referido a que la servidumbre "de hecho" no existe en nuestro ordenamiento legal.

Con todo, la no inclusión de aquella cláusula proyectada, juzga la sala, no quita base contractual al negocio en los términos del art. 2977 CCiv., si se tiene en cuenta, por un lado, que tanto en la transferencia del inmueble del actor efectuada primeramente por el Touring Club a los cónyuges de Cabo (año 1963, ver fs. 14/17), y luego, en la efectuada por éstos a favor de los cónyuges Merlin (año 1978, ver fs. 18/21), se dejó expresamente sentado que los compradores conocían y aceptaban el reglamento de fs. 23/27.

Y por otro lado, esa misma norma sienta un precepto que, lejos de relativizar la cuestión fáctica, la dimensiona a tal punto que al uso que el propietario de la heredad a quien la servidumbre es concedida haga de ese derecho, le asigna valor de tradición, reconociendo en ese uso -por ende- la configuración de la modalidad constitutiva del derecho real (arts. 577 y 3265 CCiv.).

A los fines de ponderar el extremo fáctico, cobra todo su vigor la constatación in situ que, con incuestionable tino, mandó realizar el juez.

Acabadamente ilustrada con las fotografías de fs. 218/ 224, arrojó como conclusiones en los puntos más salientes que "los inmuebles construidos en el lugar, fueron edificados con sus frentes orientados hacia el interior del predio", y que existe un paso común "por el que los propietarios pueden ingresar o egresar de sus respectivos inmuebles hacia el exterior del predio" (ver fs. 225/226).

Las deficiencias formales y sustanciales que el comprador atribuye en sus agravios a la diligencia aparecen, por cierto, invocadas en forma tardía. Cuando se presentó en autos a fs. 308/317 peticionando se le dé intervención a la vez que el rechazo de la pretensión, ninguna observación efectuó a la diligencia.

b) La cuestión de si existe efectivamente "encerramiento" -en el sentido técnico legal del vocablo, proporcionado por los arts. 3068 y 3069 CCiv.- es también puesta en tela de juicio por el adquirente en subasta. En su parecer, la jueza se enroló en una "extraviada doctrina" que confunde "encerramiento" con "ausencia de encerramiento que sólo provoca incomodidad".

De singular relevancia a estos fines resulta discernir el recto alcance de la fórmula contenida por el art. 3069 CCiv. en cuanto regla que se considera heredad cerrada, no sólo la que esté privada de toda salida a la vía pública, sino también la que carece de "una salida suficiente para su explotación".

Enseña Borda que la directiva no debe tomarse rigurosamente, y que puede decirse de una manera general que hay salida insuficiente en el concepto de la ley, cuando la vía de que se dispone es inadecuada a los fines de la explotación agrícola, ganadera, industrial, o bien cuando la habilitación de esa vía requiriese de trabajos costosos superiores incluso a los beneficios derivados de la explotación del fundo ("Tratado de Derecho Civil. Derechos reales", t. II, ps. 189/ 190, n. 1084).

El dato atinente a que las construcciones fueron erigidas con su frente hacia el interior del predio es elocuente en punto a que la conexión que pudiese tener el terreno con la vía pública es insuficiente como defensa para el reconocimiento de la servidumbre, porque en cualquier caso, esa disposición estructural -ciertamente inmodificable, al menos sin necesidad de "trabajos costosos superiores", según la idea del párrafo precedente- determina la inadecuación de todo acceso que no sea por el frente.

No hay entonces de una simple incomodidad, sino más bien de una alteración que afecta severamente al inmueble tanto desde el punto de vista funcional como económico; se trata, en efecto, de un chalet residencial, y la imposibilidad de ingreso desde la vía pública por su frente necesariamente ha de significarle una merma en su valor transable.

En las condiciones apuntadas, no resulta dificultoso concluir en que la entidad liquidada -y antes, el Touring Club Argentino- respetaban como titulares del fundo sirviente el gravamen de la servidumbre en favor de los titulares y socios, pues, en definitiva y como surge expresamente del reglamento protocolizado (no ya del mero proyecto), el fraccionamiento y todo el plan de urbanización no tuvo otro objetivo que crear una comunidad en beneficio de aquellos (ver fs. 23/27, art. 8; y asimismo, informe de la escribana a fs. 284 vta., en cuanto refiere a que, si bien no constan servidumbres registradas, se infiere la voluntad de conformar una entidad jurídica aparte de los titulares de condominio).

De ese modo, al señalar el adquirente que sólo existía una situación de tolerancia sin más amparo "que el tiempo en que el titular de dominio le ponga fin" (ver fs. 387), desconoce que él -por expresa disposición de la ley- no pudo nunca adquirir un derecho mejor ni más extenso que el que ostentaba el anterior titular (art. 3270 CCiv.).

5.a) Desde otro enfoque -y vistas las argumentaciones efectuadas por el adquirente en el pto. V del memorial, así como también los escuetos dichos de la delegada liquidadora, que sólo se detienen en esto- cabe señalar que el hecho de que la servidumbre no se hubiera inscripto en el folio real mal podría obstar, en las condiciones del caso sub examine, al reconocimiento del derecho.

En primer lugar, porque si bien a partir de la reforma de la ley 17711 (2) al art. 2505 CCiv. se exige la inscripción de los actos mediante los cuales se adquieran o transmitan derechos reales sobre inmuebles, tal anotación no se refiere a la constitución del derecho, que continúa naciendo y resultando oponible erga omnes cuando hay título y modo (repárese en lo dicho supra respecto de la tradición); sus efectos son declarativos, y tanto el derecho como la titularidad se configuran plenamente fuera de la órbita registral (conf. Papaño y Kiper, "Derechos reales", t. III, 1990, Ed. Depalma, p. 216).

Pero además, cuando una determinada situación jurídica se ha dado en los hechos inequívocamente a publicidad -así lo consideró la sala al juzgar un conflicto reciente, también en el campo de los derechos reales- se configura una realidad extrarregistral que, en tanto haya sido conocida o cognoscible por el tercero interesado, tiene primacía por sobre la que surja de la compulsa de los asientos registrales (ver "Goamko S.R.L. s/conc. prev. s/inc. mejor derecho por Méndez Adolfo G. y otro", del 31/10/2006).

b) Con arreglo a esa idea conceptual, no puede asignarse la virtualidad que pretende el adquirente al hecho de que éste hubiese efectuado un estudio de títulos y que de allí no hubiese surgido la existencia del derecho real de servidumbre, cuando por otro lado está fuera de discusión que en los edictos mediante los cuales la subasta fue dada a publicidad, se dejó establecido que "los propietarios de viviendas vecinas de muy buena calidad, construidas sobre ocho cuartos de manzanas linderas, para acceder a sus casas utilizan calles interiores de la fracción de venta: es decir existe servidumbre de paso de hecho". Y una declaración en ese mismo sentido y con igual alcance integraba el boleto de compraventa suscripto por el recurrente.

Más allá de eso, es del todo evidente (al menos así lo exigía la naturaleza del negocio, de acuerdo con "las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar" -art. 512 CCiv.-), que si el comprador pagó por el predio la significativa suma de $ 1.150.000, necesariamente debió conocerlo, recorrerlo y estudiarlo en orden a evaluar la compatibilidad de sus condiciones con su objetivo de compra, previo a consumar la operación. Y en tal caso, no se le pudo haber pasado por alto que, como ya se destacó, "los inmuebles construidos en el lugar, fueron edificados con sus frentes orientados hacia el interior del predio" (ver fs. 225/226). Máxime frente al claro tenor de advertencia con que fueron publicados los edictos.

Cabe destacar, por fin, que nuestro derecho no recoge el principio de "fe pública registral", pues la compulsa de sus asientos es presupuesto necesario -pero no suficiente- de la buena fe; así, no es de buena fe el tercero que conocía por vía extrarregistral lo que el registro silenciaba (ver en tal sentido, trabajo reciente de Alterini, J. H., "La buena fe y la titulación como desmitificadoras de las llamadas legitimación y fe pública registral", en LL del 14/9/2006).

Como corolario, por sus propios fundamentos y los que aquí se agregan, la sentencia debe ser confirmada.

6. Sólo resta tratar el agravio del actor contra el modo de imposición de las costas.

La apelación no progresará porque, como surge de los puntos precedentes, concurren circunstancias particulares -ligadas a la complejidad fáctica y al derecho que razonablemente el comprador pudo entender le asistía- que ameritan hacer a un lado el principio rector que rige la materia, e imponer -como lo hizo la a quo- las costas en el orden causado, conclusión que cabe asimismo, extender a las actuaciones de alzada.

7. Por lo expuesto, oída la fiscal, se resuelve: a) Desestimar los recursos de apelación deducidos por el comprador en subasta, la delegada liquidadora y el actor, y confirmar in totum el pronunciamiento apelado; b) Con costas en el orden causado.

Notifíquese a la representante del Ministerio Público en su despacho y, con su resultado, devuélvase sin más trámite, encomendándose al juez de la primera instancia proveer las diligencias ulteriores (art. 36 inc. 1 CPCCN.) y las notificaciones pertinentes.- Rodolfo A. Ramírez.- Martín Arecha.- Ángel O. Sala. (Sec.: Martín Beretervide).

NOTAS:

(1) LA 1995-A-26 - (2) ALJA 1968-A-498.