EXPTE. Nº102.519/2002 JUZG.57
RECURSO Nº 520.997
En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 13 días del mes de Marzo de Dos Mil Nueve, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados:" TRANI, ALEJANDRO C/ MADCUR CONSTRUCCIONES S.A. RIVA S.A. UTE Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS", respecto de la sentencia de fs. 793/804, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores BEATRIZ AREÁN - CARLOS ALFREDO BELLUCCI- CARLOS CARRANZA CASARES-
A la cuestión planteada la Señora Juez de Cámara Doctora Areán dijo:
I. La sentencia de fs. 793/804 hizo lugar a la demanda condenando a la UTE que formaran oportunamente las empresas Riva S.A. y Madcur Construcciones S.A. a abonar a Alejandro Trani la suma que se determinará en la etapa de ejecución, con más los intereses y las costas del juicio. Difirió la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes.
Contra dicho pronunciamiento se alzaron el actor a fs. 808, la codemandada Riva S.A. a fs. 814 y la coaccionada Madcur Construcciones S.A. a fs. 817, siendo concedidos los respectivos recursos a fs. 818.
Esta última expresó agravios a fs. 829/830, quejándose por la valoración que hizo la juez a-quo de la rebeldía en que incurriera, estado que nunca afectó a la UTE y por la apreciación errónea que ha efectuado de la prueba testimonial producida. Se ha probado la existencia de una sola factura impaga por $ 3.763,05, por lo que la demanda sólo debería prosperar por ese importe. No se comprobaron los daños y perjuicios invocados. Cuestiona también la solidaridad dispuesta por la juzgadora, en abierta violación a lo establecido por el art. 381 de la Ley de Sociedades.
Las quejas de Riva S.A. obran a fs. 832/836 y se relacionan con la omisión en que incurre la sentencia en cuanto al examen de los montos y rubros reclamados en la demanda y el análisis de cada uno de ellos que ha realizado en el conteste. Ello le impide concretar la expresión de sus agravios y hace que no contenga una decisión expresa, positiva y precisa, de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio, violatoria del art. 163, inciso 6º y que carezca también de las determinaciones que impone el art. 165 del Código Procesal. Afirma que nunca fue notificada de la inspección ocular hecha por la perito arquitecta, la que se apoyó en documentación facilitada por el actor en esa oportunidad, no agregada al expediente. Se agravia porque la sentenciante ha sostenido que los adicionales se debieron producir por el mal tiempo, malas condiciones de los muros, etc. Parece no haber leído los adicionales específicos reclamados en los certificados 15, 17 y 18. Cuestiona que se hayan tenido por probados los adicionales por la perito arquitecta, aunque admite las facturas Nº 322 y 323 por trabajos contractuales realizados, no así las relativas a trabajos adicionales. Ataca el reconocimiento de una suma por mayores costos derivados de la prolongación indebida de la obra, afirma que la devolución de fondos de reparo es inferior a la reclamada por el actor. Finalmente, sus dardos críticos apuntan a la solidaridad dispuesta en la condena, en contradicción con lo establecido por el art. 381 de la Ley de Sociedades.
Ambas expresiones de agravios fueron respondidas a fs. 837/838, pero sólo la vinculada con la primera fue considerada temporánea a fs. 839.
A fs. 831 el actor desistió del recurso interpuesto a fs. 808.
II. Antes de entrar al examen de los agravios, formularé algunas precisiones de carácter procesal.
La codemandada Madcur Construcciones S.A., que fue declarada rebelde, se agravia porque la juez de grado no ha hecho mérito del verdadero alcance que debe darse a la rebeldía.
Es sabido que la falta de contestación de la demanda produce una presunción favorable a la pretensión del accionante, la que será plena si no hay otra prueba o si la producida es coadyuvante. Por el contrario, dejará de tener valor si se demuestra que el demandado tiene razón. Si éste no sólo no contestó la demanda, sino que ni siquiera se apersonó, rige el art. 60 (Conf. Colombo, Carlos J., "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Anotado y Comentado", Tomo III, pág. 303).
Precisamente, en caso de rebeldía del demandado, dispone dicha norma en su párrafo tercero, que "la sentencia será pronunciada según el mérito de la causa y lo establecido por el art. 356, inciso 1º)". Agrega que "en caso de duda, la rebeldía declarada y firme constituirá presunción de verdad de los hechos lícitos afirmados por quien obtuvo la declaración".
Es decir que la ley consagra una presunción favorable a la parte que se beneficia con la rebeldía de su contraria, pero es posible que exista contradicción entre los hechos presumidos y otras constancias del juicio. Si éstas producen plena convicción en el juez, tendrá que atenerse a ellas, pero en caso de duda, habrá de pronunciarse a favor de quien obtuvo la declaración de rebeldía de la otra parte (Conf. Fenochietto, Carlos E.-Arazi, Roland, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado y concordado con el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires", Tomo 1, pág. 241).
Si estas constancias producen plena convicción en el juez, tendrá que atenerse a ellas, pero, en la duda, habrá que pronunciarse a favor de quien obtuvo la declaración de rebeldía de la otra parte.
Sostiene nuestro más alto Tribunal que las consecuencias legales imputadas a la rebeldía, en tanto resulten de la propia incuria procesal de los litigantes por ella alcanzados, no plantean problema alguno de índole constitucional. La solución es distinta, cuando la aplicación de las normas procesales excede, en forma irrazonable, los límites de su función reglamentaria de la garantía de la defensa o, manifestado en otros términos, excede los límites de su función reglamentaria de la citada garantía (Fallos: 262:459; 294:127, 324:2946; etc.). La condena pronunciada en base a las normas procesales referentes a la rebeldía y con total exclusión de la evidencia contraria al derecho de los actores que surge de las constancias de la causa, comporta un exceso ritual manifiesto y la adopción de una actitud judicial contradictoria que destituye el fallo recurrido de fundamento suficiente para sustentarlo (Conf. CSJN, 8-9-65, Fallos, 262:460).
En síntesis, si bien la suerte del juicio no se encuentra sellada definitivamente, lo cierto es que la ley consagra una presunción favorable a la parte que se beneficia con la rebeldía de su contraria. Sin embargo, ella no exonera al demandante de la carga de la prueba ni produce la inversión de dicha carga, es decir que la declaración de rebeldía no entraña sin más el reconocimiento ficto, por parte del rebelde, de la verdad de los hechos alegados por la otra parte como fundamento de su pretensión, ni constituye causal para tener por configurada una presunción "iuris tantum" acerca de la verdad de esos hechos. Puede suceder que exista contradicción entre los hechos presumidos y otras constancias del juicio. Si estas constancias producen plena convicción en el juez, tendrá que atenerse a ellas, sólo en la duda, habrá que pronunciarse a favor de quien obtuvo la declaración de rebeldía de la otra parte.
Ha dicho la Sala que: "Es acertado el criterio del juez de primera instancia, al desechar la valoración de la rebeldía del demandado y su falta de contestación de la acción de daños y perjuicios incoada en su contra, si ello se ajusta a lo prescripto por el art. 60 del Cód. Procesal, habiéndose el magistrado pronunciado sobre el mérito de la causa, con repulsa a la presunción de veracidad del hecho meritado, en orden a la ausencia de demostración del "contacto" que sirvió de base al reclamo" (Conf. CNCiv., Sala G, 16/05/2005, LL, 13/07/2005, 12).
Con ese alcance, valoraré la rebeldía de la codemandada Madcur Construcciones S.A., que en nada afecta a la restante integrante de la Unión Transitoria de Empresas.
III. La coaccionada Riva S.A. centra sus agravios, no sólo en la total ausencia de fundamentos del pronunciamiento recurrido, sino también en cuestionamientos dirigidos al dictamen pericial de arquitectura.
De acuerdo con el art. 477 del Código Procesal, la fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y los demás elementos de convicción que ofrezca la causa.
La claridad en las conclusiones del perito es indispensable para allegar el suficiente poder de convicción al ánimo del juez (Conf. Devis Echandía, Hernando, "Teoría General de la prueba judicial", Tomo II, pág. 336).
Igualmente, debe existir un orden lógico en dichas conclusiones, ya que tal como sucede con toda prueba, si aparece como contraria a máximas de experiencia común, hechos notorios, principios elementales de lógica o el orden natural de las cosas, debe descartarse el elemento probatorio que adolezca de tales deficiencias.
En síntesis, las conclusiones del perito deben ser convincentes, como consecuencia lógica de sus fundamentos y motivaciones, de modo que el juez, si al apreciar el dictamen entiende que presenta conclusiones poco claras y carentes de sustento, no podrá otorgarle la eficacia probatoria indispensable para formar convicción sobre los hechos controvertidos (Conf. Varela, Casimiro, "Valoración de la prueba", pág. l96).
Peritos y jueces tienen que desempeñar papeles diferentes y bien definidos: uno esencialmente técnico y limitado; el otro, superlativamente variado, porque el juez tiene un dominio propio, el de la aplicación del Derecho y está profesionalmente preparado para ello. Mas se ve constantemente requerido para juzgar cuestiones de simple hecho, que no siempre resultan fáciles y para las cuales puede carecer por completo de preparación; queda abandonado entonces a sus conocimientos generales, a su experiencia de la vida, a su conciencia y, dentro de lo posible, a su buen sentido común (Conf. Gorphe, François "De la apreciación de las pruebas", traducción de Alcalá Zamora y Castillo, pág. 110).
Ahora bien, aunque el juez es soberano al sentenciar, en la apreciación de los hechos dentro de los que se encuentra el dictamen, debe sin embargo, aducir razones de entidad suficiente para apartarse de las conclusiones del perito, razones muy fundadas para desvirtuarlo, pues su conocimiento es ajeno al del hombre de derecho (Conf. Fenochietto-Arazi, "Código Procesal…", Tomo 2, pág. 524).
Así se ha dicho que debe demostrar que el dictamen se halla reñido con principios lógicos o máximas de experiencia, o que existen en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos (Conf. Arazi, Roland, "La prueba en el proceso civil", pág. 289 y jurisprudencia citada en notas 31 y 32).
Concretamente, la prescindencia de las conclusiones del perito, aunque no necesita apoyarse en consideraciones técnicas, debe sustentarse en razones serias, en fundamentos objetivos que demuestren que la opinión del experto se halla reñida con principios lógicos o máximas de experiencia o porque existen en el proceso elementos probatorios dotados de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos (Conf. Gozaíni, Alfredo, "Código Procesal…", Tomo II, pág. 520).
En efecto, un dictamen pericial, al abordar cuestiones técnicas o científicas y en tanto las conclusiones no se presenten como faltas de todo sustento o aparezcan como incoherentes, debe prevalecer sobre los demás elementos probatorios obrantes en la causa.
En el caso anticipo que es admirable la claridad con que la perito arquitecta ha desarrollado cada uno de los puntos periciales y ha expresado sus conclusiones, máxime tratándose de un tema tan árido, al menos, para quienes hemos dedicado la vida al campo del Derecho.
Aun cuando contenga términos técnicos ajenos al ámbito jurídico, el sentenciante no puede obviarlos y, mucho menos, sustituir el examen del dictamen y su valoración conforme a las reglas de la sana crítica, por apreciaciones personales o meras suposiciones no sustentadas en elemento alguno obrante en el expediente, tal como aquí ha ocurrido,
Hecha esa aclaración dirigida a la sentencia, diré, respecto de la reiterada lamentación por parte de Riva S.A. de no haber participado en la inspección ocular realizada por la experta, que tanto las partes como sus letrados y consultores técnicos se encuentran habilitados para asistir a las operaciones que lleve adelante el perito con la finalidad de hacer las observaciones que consideren pertinentes, solicitar aclaración de puntos de pericia, o de otros puntos de interés.
A los efectos del control probatorio de las partes, los peritos deberán comunicar las fechas en que efectuarán los exámenes en el expediente. No obstante se ha considerado que son aquéllas y los consultores técnicos en su caso los que deberán manifestar a los peritos y al juez, su voluntad de presenciar las operaciones periciales (Conf. Colombo, Carlos J., "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1969, T. III, pág. 650/1).
No es esencial la comparecencia de las partes a las operaciones técnicas, se trata simplemente de un derecho que puede ser ejercido por los interesados en la oportunidad respectiva, y no cuando el peritaje se encuentre cumplido. Por ello, si las partes no efectúan el pedido, lo peritos no tienen la obligación de notificarles la fecha en que cumplirán su cometido. Es que el control de las operaciones periciales no es automático, pues requiere necesariamente de una petición especial, infiriéndose que no existe interés ante la ausencia de esta petición (Conf. Falcón, Enrique M., "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1989, T. III, pág. 400).
Se ha dicho que la participación de la parte y de su consultor técnico en el examen pericial es una facultad de esos sujetos, cuyo ejercicio debe anunciarse en la causa por una razón de buen orden y porque ninguna norma impone al perito hacer saber a las partes y a sus consultores el momento y lugar en que se practicará el examen de los elementos a peritar (Conf. CNCom, Sala D, 22/05/2001, "José Morandeira SA c/Nobleza Picardo SA", Lexis 1/62054)
Tal es la situación que se presenta en autos, aunque lo más importante respecto del cuestionamiento en que insiste la codemandada Riva S.A. en los agravios, es que en el momento procesal oportuno se limitó a solicitar explicaciones y a impugnar el dictamen, omitiendo articular la nulidad.
Probablemente no lo hizo porque tenía conocimiento de que, como se ha dicho acertadamente: "No procede la nulidad procesal que se funda en la falta de notificación de la fecha de realización de la pericia, si el peticionario no indica cuál ha sido el perjuicio derivado de su falta de asistencia personal siendo que participó en la misma a través de su consultor técnico" (Conf.CNComercial, Sala C, 10/02/1984, "Oestemotors Cars SA c/Blanco Carlos A. y otro", LL 1984-B-225).
Además, si las partes solicitan explicaciones, consienten el procedimiento, por lo que no pueden luego articular la nulidad del peritaje conforme lo establece el art. 170 del Código Procesal, aunque de todos modos el plazo para presentar el planteo de nulidad coincide con el del traslado del peritaje, pues una vez vencidos los cinco días de esa notificación queda consentido cualquier vicio de procedimiento que pudiera tener (Conf. Scolarici en Highton-Areán, "Código Procesal…", Tomo 8, págs. 512 y sigs.).
Queda perfectamente aclarado que todo ataque al peritaje, con el agravante de incurrir en una reiteración de argumentos esgrimidos con anterioridad, en abierta violación con la directiva emanada del art. 265 del Código Procesal, resulta en este estadio absolutamente extemporáneo.
IV. Efectuadas las aclaraciones precedentes de índole estrictamente procesal, ingresaré al fondo de la cuestión litigiosa.
Las partes estuvieron ligadas por un contrato de locación de obra suscripto el 17 de julio de 2000, por el cual la UTE integrada por Riva S.A. y Madcur Construcciones S.A. encomendó al actor la provisión y montaje (llave en mano), incluyendo posicionamiento y ajuste en obra, de cielorrasos y tabiques sistema Durlock para la obra encarada por el Banco Central de la República Argentina en el predio de la calle Reconquista 250 de esta Ciudad de Buenos Aires.
Se estipuló el precio de $ 97.000, la forma de pago, la realización por ajuste alzado absoluto, al no reconocerse en ningún caso Mayores Costos, así como la retención de cada uno de los certificados del 5 % que conformaría la garantía por la calidad de ejecución de los trabajos (Fondo de Reparo). Éste se sustituiría mediante una póliza de caución, con la recepción provisoria de los trabajos por parte del Banco Central de la República Argentina a la UTE, como aval hasta la recepción definitiva. El plazo de garantía se fijó en 12 meses.
En la cláusula décima se pactó que la falta de cumplimiento de los plazos establecidos en el Plan de Trabajos por causas imputables al Subcontratista lo haría pasible de la aplicación de una multa equivalente al 0,5 % del monto del contrato por cada día de atraso.
En la cláusula décimo segunda se enunciaron las distintas causales de rescisión por la UTE.
En ese marco contractual y según lo destaca el actor en la demanda, el trabajo se desarrolló normalmente, aunque sostuvo que la accionada al arribarse a la etapa final comenzó a incurrir en una serie de incumplimientos que le han ocasionado un daño efectivo.
La prueba pericial de arquitectura cobra en estos autos especial relevancia para hallar la solución al litigio suscitado entre las partes.
A fs. 665 la perito arquitecta expresa que se constituyó en el lugar, comprobando que se trata de cinco edificios articulados y conectados interiormente entre sí por el corazón de manzana a través de sus muros divisorios. Uno de ellos es el edificio Nuevo al que se ingresa por Reconquista 250, consta de once pisos y cuatro subsuelos.
Acompañada por el Sr. Cornetti en representación de Trani y el ingeniero Puga, por el Banco Central, inició el recorrido, comprobando la realización de los trabajos pactados en el contrato y que están bien ejecutados, con terminaciones prolijas, de acuerdo con las reglas del arte, en conjunto es una obra de calidad, cumple con los requerimientos funcionales y formales para los que está proyectada, en la actualidad, está ocupada y en funcionamiento.
A fs. 667 consigna la experta el detalle de los nueve certificados por trabajos contractuales que culminan en el 100 % del avance de obra el 12 de octubre de 2001, catorce facturas por trabajos adicionales aceptados y tres por trabajos adicionales rechazados.
Estos últimos son el adicional Nº 15 del 27 de julio de 2001, "por ampliación ítems de contrato, trabajos diversos"; Nº 17 del 31 de ese mes y año, "por desarme cierre provisorio medianera B.C.R.A."; y Nº 18 del 6 de agosto de 2001 "por desarme cierre provisorio edificio San Martín".
Destaca la perito, respecto del primero, que de acuerdo con la inspección ocular que realizara, todo lo detallado en el adicional por piso se encuentra ejecutado en el sitio, según le fuera describiendo Cornetti en los planos correspondientes a cada uno de ellos; con relación al segundo, la conexión hacia el B.C.R.A. (construcción existente), a través de la medianera, se halla despejada; y en cuanto al tercero, la conexión hacia el edificio San Martín también está despejada.
Aclara que dadas las características de la obra, esto es, por ser trabajos de cerramiento que luego quedan tapados de pintura, es imposible verificar si ellos fueron reejecutados, por lo que se remite a los trabajos solicitados mediante las notas surgidas de las Reuniones de Coordinación y de las Órdenes de Servicio emitidas por la UTE a la Subcontratista.
Detalla a continuación los contenidos de las primeras y de tres notas de pedido, al tiempo que precisa con referencia a las órdenes de servicios que todas han sido reconocidas por la UTE en los adicionales.
A fs. 670 establece la perito arquitecta que según la Memoria Descriptiva de la Empresa Trani-Grillo los trabajos de la obra debían finalizar en julio de 2001.
De acuerdo con el contrato el plazo de ejecución de la obra era de 6 meses, iniciando el 15 de agosto de 2000 y finalizando el 15 de febrero de 2001.
En tiempos reales, la obra se cumplió en 13 meses y 25 días, terminando el 31 de octubre de 2001, con recepción provisoria el 2 de noviembre y recepción provisoria complementaria el 20 de noviembre de 2001.
Este desplazamiento de la fecha de finalización se debió al mayor volumen de la obra solicitado, especialmente por la ejecución del adicional referido al Tendido de Cañerías para instalación de aire acondicionado. Ello trajo aparejado un rediseño de las otras instalaciones, cuya ejecución demandó cinco meses, hasta el 30 de marzo de 2001.
Destaca la experta que a partir de ese adicional y por el pedido de la contratista de la reprogramación de la obra el 26 de marzo de 2001, puede deducirse que todos los trabajos se atrasaron hasta finalizar en el mes de octubre. Existieron también adicionales de menor volumen de obra que se fueron ejecutando hasta el mes de julio, los que pudieron haber influido en el atraso de la obra.
A fs. 551 declaró el testigo Garisto, ofrecido por ambas partes, era empleado de Riva, se desempeñó como jefe de obra, era quien aprobaba los certificados. Existía un libro de órdenes de servicios y un libro de notas de pedido. El testigo era quien impartía las órdenes de realización de trabajos adicionales, admite que debieron existir órdenes de esa naturaleza porque se iniciaron adicionales. Era él quien controlaba la ejecución. Acepta que los mencionados en los certificados 17 y 18 fueron ejecutados, pero falta a la verdad cuando afirma que no son adicionales sino contractuales. El tabique y el cielorraso junto a la garita de vigilancia en la entrada de camiones blindados fueron efectuados por otra empresa, aunque ese trabajo debía ser cumplido por Trani, lo que motivó la nota de débito.
A fs. 558/559 declaró el arquitecto Romero, era el director de obra contratado por el Banco Central. Expresó que no existieron objeciones de parte del banco respecto de la obra excepto las normales de ejecución de trabajos. Hubo demoras por problemas de la UTE relacionadas con las instalaciones y por la situación general del país. El problema principal fue el ocasionado por el mal funcionamiento del aire acondicionado. Sabe que se realizaron reparaciones en varios sectores de la obra y como no existió otro subcontratista supone que fue Trani el que las ejecutó. También el Banco encargó dos o tres ampliaciones de trabajos, como agregar un montacargas y la modificación especial del 9º piso, supone que por ello debió pactarse una ampliación del plazo.
A fs. 560/561 declaró el ingeniero Nadel. La obra se demoró porque existieron cambios muy frecuentes, casi todas las semanas, había que rehacer cosas porque se cambiaban las indicaciones.
El ingeniero Velásquez dijo a fs. 566/567 que se extendió el plazo de la obra por modificaciones encargadas por el comitente.
A fs. 611/612 declaró Cornetti, quien se desempeñara como capataz de la obra, ratificando que ésta se demoró por los problemas que surgieron con el aire acondicionado. Sabe que la UTE encomendó a Trani la realización de trabajos no convenidos, existieron órdenes verbales y otras escritas, las recibía el testigo, menciona entre esos trabajos: oficinas para el obrador en el 2º piso, ventanales del edificio viejo de Reconquista, empalmes con el edificio de San Martín, cierres provisorios. La UTE abonó algunos de esos trabajos, pero no todos, tampoco le reintegró a Trani el fondo de reserva.
A fs. 592 informa el Banco que las Actas de Recepción Provisoria Complementaria Total datan del 30 de noviembre de 2001 y la definitiva del 23 de abril de 2003.
V. El análisis precedente de las pruebas producidas y su evaluación en conjunto conforme a las reglas de la sana crítica, me permite concluir, más allá de toda injerencia de la rebeldía de la codemandada Madcur Construcciones S.A., que asiste razón al actor en su reclamo, el que prosperará, pero con los alcances que determinaré a continuación, supliendo también las graves omisiones en que incurriera la juez a-quo, al limitarse a una incorrecta y vacía de contenido remisión a la etapa de ejecución de sentencia.
Es indudable la defectuosa estructura del pronunciamiento apelado, ya que vulnera lo dispuesto por los arts. 163, inc. 6°, y 165 del Código Procesal.
En efecto, la primera norma citada establece que la sentencia debe contener "la decisión expresa y precisa, de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio, calificadas según correspondiere por ley, declarando el derecho de los litigantes y condenando o absolviendo de la demanda y reconvención, en su caso, en todo o en parte..."; y, por su lado, el art. 165 expresa que cuando la sentencia contenga condena al pago de daños y perjuicios "...fijará su importe en cantidad líquida o establecerá por lo menos las bases sobre la que haya de hacerse la liquidación..." (el subrayado me pertenece), y agrega en su último párrafo, que "... fijará el importe del crédito o de los perjuicios reclamados, siempre que su existencia esté legalmente comprobada, aunque no resultare justificado su monto".
Ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que: "Si el actor reclamó indemnización por incapacidad sobreviniente, gastos médicos, daño estético, daño psíquico, y daño moral, habiendo estimado los importes correspondientes a cada uno de los rubros requeridos, corresponde descalificar la sentencia que omitió precisar fundadamente -arts. 163, inc. 6° y 165, Cód. Procesal- si extendía la responsabilidad a todos aquellos rubros o solamente a algunos, y tampoco proporcionó las pautas a seguir para determinar los montos (Conf. CSJN, 05/09/2002, "Lapido, Eduardo R. c. Sanatorio Privado Figueroa Paredes S.A. y otros", La Ley Online).
También el cimero Tribunal ha decidido que cuando los tribunales evalúan el daño mediante la invocación del prudente arbitrio que hace a sus facultades inherentes--art. 165, Cód. Procesal--, el ejercicio de la aludida prudencia debe hallarse acompañado de la expresión de las razones que la sustentan (Conf. CSJN, 24/08/1995, "Pérez, Fredy Fernando c/ Empresa Ferrocarriles Argentinos", Fallos, 318:1598; id. Fallos: 306:1395; causas C.636.XXII, "Consorcio de Propietarios Edificio 25 de Mayo 192/96/98 c. Establecimiento Ganadero San Antonio S.A." y G.759.XXVI, "González, Miguel A. c. Nuevo Federal S.A.", falladas el 16 de mayo de 1989 y el 4 de octubre de 1994, respectivamente).
Es que la facultad discrecional que el art. 165 "in fine" del Código Procesal otorga a los jueces puede convertirse en arbitrariedad si aquélla no se aplica con criterio excepcional y restrictivo. Una cabal hermenéutica de la norma en cuestión aconseja valerse de ella cuando no existe realmente posibilidad alguna -y sólo en ese caso- de que el damnificado justifique el monto de los perjuicios (Conf. Cámara 1a de Apelaciones en lo Civil y Comercial San Isidro, sala I, 04/09/1986, "Rodríguez, Susana E. y otro c. Sciarreta, Víctor H. y otro", DJ 1987-1, 596).
Y si la sentencia de primera instancia no ha establecido al menos –como palmariamente ocurre en el caso-, las bases sobre las cuales debe practicarse la futura liquidación del monto indemnizatorio (art. 165, parágrafo 1° del Código Procesal), dicha omisión debe ser salvada por el tribunal de segunda instancia, pues resulta valioso que en la medida de lo posible la sentencia definitiva concluya todas las cuestiones y no las difiera para una etapa posterior (Conf. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala III, 01/03/1995, "Lojoya, Horacio J. c. Caja Nac. de Ahorro y Seguro y otro", LL, 1995-D, 95).
VI. Comenzaré entonces con el análisis de la procedencia del primer rubro reclamado en la demanda, esto es, las facturas 322 y 323.
A fs. 639 vta. la perito contadora detalla diez facturas, en pares (una a nombre de cada sociedad), que no aparecen pagadas.
A fs. 641 vta. aclara que según los registros contables de Riva S.A. está pendiente de pago la factura 322 de $ 3.763,05, deducidos el importe de la nota de débito 987 emitida por dicha empresa y la retención del SUSS por $107,48, lo que arroja un total de $ 2.988,86. Este importe coincide con el cheque de pago diferido de Scotiabank Quilmes emitido el 18 de marzo de 2002 y puesto a disposición del actor pero que no fue recibido.
La codemandada ha cuestionado dicha factura, pues afirma que debió hacer ejecutar algunos de los trabajos por un tercero ante el incumplimiento del arquitecto Trani, mientras que la 323 corresponde a Madcur.
La copia de la nota de débito obra a fs. 445, el importe es de $ 666,71 y se refiere a la ejecución de obras junto a la garita de vigilancia, lo que ha sido ratificado por el testimonio de Garisto.
El descuento del SUSS, conforme constancia de fs. 440 de $ 107,48 es también procedente.
El actor nada ha dicho con relación al contenido de la nota de débito, por lo que el rubro prosperará respecto de Riva S.A. por la suma de $ 2.988,86 y con relación a Madcur Construcciones S.A., por el reclamado en la demanda, o sea por $ 1.036,65 más IVA (la imposibilidad de verificar sus libros comerciales impide determinar si es procedente algún ajuste, por lo que debe asumir las consecuencias de su ausencia de colaboración procesal).
VII. En lo referente al reclamo por trabajos adicionales, los correspondientes al certificado Nº 15 figuran enunciados en el documento de fs. 206/207 y está mencionado igualmente en las facturas de fs. 202/203.
El certificado Nº 17 de fs. 133 alude a desarme cierre provisorio medianera Banco Central, el precio total es de $ 1.320,11. Las facturas 328 por $ 990,08 y 329 por $ 330,03, ambas del 5 de mayo de 2002, fueron rechazadas, siendo dirigidas a Riva y Madcur respectivamente.
La historia se repite con el adicional Nº 18 de fs. 204 un total de $ 718,11.
Las facturas 412 y 413 incluyen ese adicional y el Nº 15 y son por $ 6.461,75 a Riva y $ 2.153,92 a Madcur.
Es evidente que los certificados 17 y 18, al igual que el anterior, aluden a trabajos que, malgrado la opinión de la codemandada Riva S.A., han sido realizados, como lo pudo comprobar la perito arquitecta y es corroborado por algunos de los testimonios rendidos en autos.
En consecuencia, prosperará este rubro por $ 7.451,83 y por $ 2.483,95 respecto de Riva S.A. y de Madcur Construcciones S.A., respectivamente. Está incluido el IVA en ambos importes.
VIII. En lo referente al reclamo de mayores costos por la prolongación de la obra, como sostuvo la perito arquitecta, conforme al contrato el plazo de ejecución era de 6 meses, iniciando el 15 de agosto de 2000 y finalizando el 15 de febrero de 2001. Sin embargo, en la realidad, la obra se cumplió en 13 meses y 25 días, terminando el 31 de octubre de 2001, con recepción provisoria el 2 de noviembre y recepción provisoria complementaria el 20 de noviembre de 2001.
Está debidamente probado que existieron trabajos adicionales, especialmente en relación con el tema del rediseño a causa de la instalación de aire acondicionado, al menos, fueron los de mayor envergadura y los que generaron una demora más extensa.
Los cuatro certificados adicionales que llevan el Nº 2, fueron emitidos entre el 11 de diciembre de 2000 y el 30 de marzo de 2001, se refieren a los plenos de retorno del aire acondicionado. Su ejecución demandó cinco meses.
También a fs. 671 indica la perito arquitecta que existieron otros trabajos adicionales que generaron el certificado Nº 1 del 2 de noviembre de 2000, por el mayor volumen de obra en el tercer subsuelo.
Igualmente hubo adicionales por trabajos de emplacado en diferentes áreas y desemplacado por paso de humedades.
Excepto los tres certificados por adicionales cuestionados por la codemandada, los demás fueron pagados, en tanto aquellos que han sido rechazados están incluidos en la condena que aquí se pronuncia.
Aquélla insiste aún hoy en los agravios que la demora en la finalización de la obra sólo es imputable al actor.
Sin embargo, si ello fuera cierto, es muy llamativo que una empresa de su envergadura –me estoy refiriendo a Riva S.A.-, no haya echado mano de la previsión contenida en la cláusula décima del contrato, en la que se dejó expresamente convenido que la falta de cumplimiento de los plazos establecidos en el Plan de Trabajos por causas imputables al Subcontratista lo haría pasible de la aplicación de una multa equivalente al 0,5 % del monto del contrato por cada día de atraso.
Más aún, la UTE podía optar por la rescisión del contrato si el importe de la multa alcanzaba al 10 % del monto del contrato.
Ello me lleva a suponer que la elongación de la duración de la obra fue motivada por los trabajos adicionales que se fueron contratando y ejecutando como lo admite en los agravios a fs. 835.
Coincido con dicha parte en que las manifestaciones de la juez a-quo de fs. 796 y 796 vta. en cuanto a las posibles causa del retraso, son fruto exclusivo de su imaginación.
Tal vez el actor haya experimentado algún menoscabo específico sobre el particular no enjugado por los certificados adicionales, admitidos y rechazados.
Sin embargo, la perito contadora compulsó el Registro art. 52 LCT llevado por el arquitecto Trani, indicando a fs. 637 vta./638 los nombres y las fechas de ingreso y egreso de una extensa nómina de dependientes entre octubre de 2000 y diciembre de 2001.
Respecto del ingeniero Nadel, están asentadas en el Libro IVA Compras, facturas emitidas por el nombrado, la primera el 11 de enero de 2001 por $ 540, otra de igual fecha aunque supongo debe corresponder al 11 de marzo, por $ 270, otra por este importe del 6 de febrero de 2001 y tres por $ 200 de abril, mayo y junio de 2001.
En uno y otro caso expresa la perito contadora que no es posible determinar qué personal o qué profesional fue contratado a los fines de la ejecución de la obra de autos.
En el supuesto del ingeniero Nadel, bien dice Riva S.A. en los agravios que del total facturado, $ 810 son anteriores a las fechas de prolongación de la obra.
A fs. 638 vta. sostiene la experta que al no llevar el actor una contabilidad ordenada, no es factible determinar si durante la ejecución de la obra debió soportar costos adicionales de presupuestos y en su caso, la magnitud de ellos.
Le aclaro a la codemandada Riva S.A., aun cuando hoy ya sea anecdótico, que el ingeniero Nadel existe, declaró en autos a fs. 560/561 y reconoció la documentación de fs. 194/197, aunque no recuerda hasta cuándo cobró sus honorarios.
Lo cierto es que, respecto de este rubro, como de los demás, asumió Trani la carga de probar la existencia del daño y eventualmente su cuantía (art. 377 del Código Procesal).
De la reseña probatoria que acabo de efectuar, el único rubro realmente comprobado es el pago de los honorarios del ingeniero Nadel por $ 870, seguramente por entonces U$S 870, debido a la paridad que regía en la época.
En consecuencia y sólo por el importe mencionado en moneda nacional, porque en ella ha sido impetrado el reclamo, prosperará este rubro.
IX. Finalmente, en lo que hace a la restitución del Fondo de Reparo, ya no se insiste en esta alzada con que no se lo debe, sino que se limita el cuestionamiento al monto reclamado, pues se computa el 5 % del valor del contrato, o sea, $ 97.000 más IVA, lo que le da $ 4.850 más IVA.
Sin embargo, la apelante parece olvidar que existieron trabajos adicionales facturados y pagados, como los que surgen de las facturas 332 y 333.
Inclusive al contestar la demanda, admitió a fs. 468 haber abonado $ 36.135,96 por adicionales incluidos en aquellas facturas.
Esos trabajos fueron enunciados por la perito arquitecta a fs. 667.
La obra fue objeto de recepción definitiva por el Banco Central de la República Argentina el 23 de abril de 2003.
Por lo tanto, la condena por este rubro comprende el importe que resulte de aplicar el 5 % sobre el monto original del contrato, más el de esos adicionales, por lo que, en virtud del principio de congruencia, corresponde admitir este rubro por el reclamado en la demanda, o sea $ 6.647.44 más IVA.
X. Analizaré, por último, el agravio expresado por ambas demandadas frente a la condena solidaria dispuesta por la sentenciante y que acabo de precisar, aunque se desconoce a qué condena, pues no lo dice y, mucho menos, cuantifica.
El 11 de agosto de 1999 Madcur Construcciones S.A. y Riva S.A. convinieron constituir una Unión Transitoria de Empresas, bajo la denominación que incluía el nombre social de cada empresa con el aditamento de UTE. El objeto consistió en presentar una oferta y, en caso de resultar adjudicataria, ejecutar la obra incluida en la Licitación Pública Nº 14/99 "Construcción del Edificio del BCRA", a erigirse en el predio de la calle Reconquista 250.
En la cláusula sexta acordaron que las partes participarían de los resultados emergentes del cumplimiento del convenio y de los ingresos y gastos ordinarios y extraordinarios que con tal motivo se produjeran en 75% Riva y en un 25 % Madcur.
En la cláusula novena pactaron que asumían la responsabilidad conjunta, mancomunada y solidaria frente al Comitente en todo lo atinente al objeto del contrato, sin perjuicio de lo cual cada empresa respondería en su proporción por las obligaciones, responsabilidades, gravámenes, perjuicios hasta el límite de su participación, teniendo derecho a que la restante le reintegre y mantenga libre de lo que exceda de ella, en las proporciones que a cada una corresponda.
Modernamente, se habla de contratos de colaboración, aludiendo a aquellos en los que media una función de cooperación de una parte hacia otra, o recíprocamente, para alcanzar el fin que ha determinado el advenimiento del contrato. Tal sería el caso de los contratos de cambio, como el mandato, la comisión, el de agencia, la locación de obra o de servicios. También debe mencionarse el contrato de sociedad, en el que varias personas se ponen de acuerdo para lograr, mediante la mutua obligación de efectuar aportes, la obtención de utilidades para dividírselas (Conf. Spota, Alberto, "Contratos", Vol. I, págs. 124 y 126).
Los cambios producidos en los sistemas de producción, han dado lugar a una nueva forma de colaboración empresaria para alcanzar un objetivo común, a fin de facilitar o desarrollar determinadas fases de la actividad empresarial, a través de grupos de colaboración que actúan a veces en forma transitoria. Ello no se traduce en el ejercicio de una actividad común, sino en la organización de una estructura complementaria, destinada a auxiliar la economía de las empresas coligadas, sin que éstas pierdan su individualidad económica y jurídica. Se formalizan así, contratos de colaboración empresaria para alcanzar un objetivo común, a través de una estructura complementaria que ensambla tareas concretas, destinadas a auxiliar las economías de las empresas coligadas, por ejemplo, las llamadas Uniones Transitorias de Empresas (UTE) (Conf. Vázquez Vialard, Antonio, "Aspectos laborales de las UTE", IMP 2004-B, 2578).
Las agrupaciones de colaboración y las uniones transitorias de empresas constituyen estructuras suprasocietarias, complementarias de las estructuras de las empresas agrupadas. Dada su naturaleza jurídica de contratos plurilaterales de organización, en caso de ausencia de normas legales imperativas o silencio u oscuridad de las normas contractuales estipuladas, se aplican supletoriamente las normas societarias (Conf. Castro Sammartino, Mario-Garrone, José A., "Ley de Sociedades Comerciales", 1998, LexisNexis - Abeledo-Perrot, Lexis Nº 1605/003295).
En la práctica, se estaría ante un instrumento en el cual participan una serie de sujetos, sin "affectio societatis", cuya finalidad consiste en establecer, organizar y llevar a cabo operaciones en las que determinados individuos tienen intereses en común, estableciéndose una división de tareas entre los partícipes para la ejecución de ellas (Conf. Martorell, Ernesto E., "Tratado de los contratos de empresa", 1997, LexisNexis-Depalma, Lexis Nº 6203/003273).
Como la UTE es un contrato entre empresas para cumplir una actividad transitoria externa, existe siempre otro contrato que se suscribe con la empresa pública o privada que encargó la obra, el que puede incidir en algunas cuestiones del régimen interno de la primera (Conf. Etcheverry, Raúl, "Derecho Comercial y Económico. Formas jurídicas de la organización de la empresa", pág. 207).
Así, el art. 377 de la ley 19.551, introducido por la ley 22.903, dispone que: "Las sociedades constituidas en la República y los empresarios individuales domiciliados en ella podrán, mediante un contrato de unión transitoria, reunirse para el desarrollo o ejecución de una obra, servicio o suministro concreto, dentro o fuera del territorio de la República. Podrán desarrollar o ejecutar las obras y servicios complementarios y accesorios al objeto principal. No constituyen sociedades, ni son sujetos de derecho. Los contratos, derechos y obligaciones vinculados con su actividad se rigen por lo dispuesto en los artículos 371 y 373".
En materia de responsabilidad, establece el art. 381 que: "Salvo disposición en contrario del contrato, no se presume la solidaridad de las empresas por los actos y operaciones que deban desarrollar o ejecutar, ni por las obligaciones contraídas frente a terceros".
Coincide con la previsión del art. 701 del Código Civil, en el sentido que la solidaridad no se presume.
En la Exposición de Motivos, la comisión reformadora de la Ley de Sociedades, justificó el régimen adoptado diciendo que: "Párrafo especial merece el distinto tratamiento en lo referente a la responsabilidad, dado que en el contrato de agrupación se prevé la solidaridad de los miembros, en tanto que en este caso la solución es inversa, salvo pacto en contrario. La distinta solución encuentra su obvio fundamento precisamente, en el carácter transitorio de la relación y en que, en estos supuestos de lo que se trata es básicamente de disponer derechos y obligaciones de los sujetos contratantes en relación con la colaboración relativa a la obra o servicio tenido en vista y a la cual normalmente sólo dedican una parte de tiempo de la cantidad de actividad a desarrollar por cada una de las empresas reunidas".
La regla es entonces la no solidaridad, salvo pacto en contrario previsto en el contrato de constitución de la unión. Y ello es así porque la unión responde frente a terceros con el fondo común operativo que debe constituir, conforme el art. 378 inc. 6º (Conf. Villegas Carlos Gilberto, "Derecho de las Sociedades Comerciales", Ed. Abeledo Perrot, p. 604).
Pretender hacer responsables en forma solidaria a las empresas que son parte de una unión transitoria, por las obligaciones asumidas personalmente por cada una de ellas, desalentaría la formación de este tipo de contratos, cuando la finalidad de la figura es unirse transitoriamente para emprender un fin común.
La ley establece la inexistencia de presunción de solidaridad tanto respecto de las obligaciones o prestaciones o contribuciones que cada partícipe se había obligado conforme al contrato de UTE, como así también en relación a las obligaciones que se contrajeran por la unión frente a terceros. La ausencia de solidaridad convierte a las obligaciones de los miembros en simplemente mancomunadas, sin perjuicio de que contractualmente podría pactarse la solidaridad o que de mantenerse su ausencia, la división de la deuda no se haga por partes iguales sino a prorrata del interés que cada uno pueda tener en la comunidad (Conf., Rouillon, Adolfo, "Código de Comercio Comentado y Anotado", Tomo III, pags. 894 y895).
Se ha dicho que es improcedente otorgar carácter solidario a las obligaciones asumidas por quienes integran una unión transitoria de empresas, ya que el art. 381 de la ley de sociedades (t.o.1984)) establece que la solidaridad no se presume, sin perjuicio de lo cual aquéllas pueden asumir o les puede ser impuesto el cumplimiento de obligaciones concurrentes e indivisibles, pues las contrataciones con terceros se rigen por las reglas del derecho común (Conf. CNCivil, Sala D, 07/06/2005, "M., S. M. c. Lecumberri, Luis E.", La Ley Online).
"Si cada una de las sociedades que componen una UTE se ha comprometido al pago de una parte determinada del precio del suministro, servicio u otra cosa que son el objeto de la UTE, sin solidaridad con la restante, ello no importa que falte una obligación de pago por el todo. Se trata de una obligación simplemente mancomunada asumida por los dos sujetos, que no le quita su unidad o consolidación ante el acreedor (arts. 690 a 692 del Cód. Civil). En la UTE la solidaridad entre las sociedades componentes no se presume (art. 381, Ley de Sociedades), por lo que "admitir que se trataría de dos ofertas perfectamente diferenciadas bajo la apariencia de una sola, conduciría a la irrazonable conclusión de que el régimen legal no asigna a las UTE, como status básico, los medios jurídicos aptos para alcanzar el objeto y fines que se le exige (arts. 377 y 378, Ley de Sociedades), al consagrar un sistema de responsabilidad inapropiado para su desenvolvimiento" (Conf.CNComercial, Sala E, 28/12/90, ED, 146-461).
Ahora bien, el régimen legal no obsta a que pueden darse supuestos negociables con obligaciones que serán solidarias, si así se pactare entre la UTE y los terceros o simplemente mancomunadas o concurrentes o indivisibles si se dieran los recaudos y características pertinentes.
Cuando se trata de obligaciones simplemente mancomunadas, se dividirán por partes iguales, salvo que los consorciados hayan convenido que la división no se haga de tal modo, sino "a prorrata del interés que cada uno de ellos pueda tener en la asociación, a la cual se refiere el crédito o la deuda" (art. 692 del Cód. Civil)
Además, la doctrina mayoritaria entiende que, no obstante la existencia de disposición en contrario en el contrato de constitución de la UTE, la solidaridad puede resultar del contrato celebrado con el tercero (art. 699 del Cód. Civil), y que la situación sería semejante si las disposiciones asumidas con el tercero fueran de hacer indivisibles (arts. 670 y 680), puesto que el tercero estaría habilitado para exigirle a cada uno de los deudores el cumplimiento íntegro de la prestación (art. 686).
Excluyendo estos casos, y aquellos en que se hubiese pactado expresamente la solidaridad, se mantendrá el esquema de "mancomunación".
"La unión transitoria de empresas -UTE-, en sí misma, es irresponsable frente a terceros por las obligaciones contraídas, pues no es sujeto de derecho (conf. art. 377 ley 19550) y, dadas las características de este tipo de asociación, en las que cada integrante asume distintos derechos y obligaciones vinculados con la actividad que desempeñaran en el desarrollo del emprendimiento, manteniendo su individualidad diferenciada (conf. exposición de motivos de la ley 22903), la ley prescribe que, salvo disposición en contrario del contrato, no se presume la solidaridad de las empresas por los actos y operaciones que deban desarrollar o ejecutar, ni por las obligaciones contraídas frente a terceros (art. 381 L.S.)" (Conf. CNComercial, Sala E, 07/03/2006, "Soluciones estratégicas S.A. v. Asociación de Benef. y Soc. Mutuos Ezrah s/incidente de apelación", Lexis Nº 11/40540).
Por todo ello, en virtud de la claridad de los textos legales, que en casos como el presente superan por aplicación de una lógica elemental cualquier "principio básico de congruencia y sentido común", unido a la ausencia de pacto de solidaridad tanto en el contrato constitutivo de la UTE como en el celebrado con el actor (sólo se convino la solidaridad frente al comitente, o sea, el Banco Central de la República Argentina), debe establecerse que el monto por el que prospera la condena deberá ser satisfecho por cada una de las sociedades demandadas en las proporciones por ellas pactadas en el contrato de constitución de la UTE, y trasladadas al contrato de locación de obra, esto es, 75 % para Riva S.A. y 25 % para Madcur Construcciones S.A.
XI. Las costas de alzada se aplican a las demandadas en la misma proporción por la que ha prosperado la condena (art. 68 del Código Procesal).
Los Señores Jueces de Cámara Doctores Bellucci y Carranza Casares votaron en igual sentido por análogas razones a las expresadas en su voto por la Dra. Areán. Con lo que terminó el acto.
Es copia fiel que obra a fs. del Libro de Acuerdos de la Sala "G" de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. CONSTE.
Buenos Aires, de Marzo de 2009.-
Y VISTOS:
Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: I. Revocar la sentencia apelada, en cuanto difiere para la etapa de ejecución la determinación del monto de la condena y adjudica alcance solidario entre las dos sociedades integrantes de la Unión Transitoria de Empresas; en consecuencia, se condena a Riva S.A. y a Madcur Construcciones S.A. a abonar al actor las sumas establecidas en los considerandos, en la proporción pactada del 75 % y 25 %, respectivamente; II. Imponer las costas de alzada a cargo de las demandadas en la misma proporción por la que ha prosperado la condena. III. Exclusivamente por los fundamentos desarrollados a lo largo de los considerandos, confirmar la sentencia en todo lo demás que decidió y no fuera motivo de agravios. IV. Vueltos los autos, se arbitrará lo conducente para el logro del ingreso del tributo de justicia, y se recuerda la personal responsabilidad que impone la ley 23.898. Los honorarios de los profesionales intervinientes serán regulados una vez fijados los de primera instancia.
Se deja constancia de que la publicación de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el art. 164, segundo párrafo del Código Procesal. Notifíquese, regístrese y devuélvase
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