CNCom., sala B: "IQSA S.A. S/CONCURSO PREVENTIVO S/INCIDENTE DE REVISIÓN POR OSEAM Y SEAMARA». Expediente n° 117390/2002

Buenos Aires, 15 de abril de 2009. AUTOS Y VISTOS: 1. Apeló la concursada la resolución obrante a fs. 576/582 mediante la cual se rechazó la pretensión de revisar lo decidido en la sentencia del art. 36 LCQ respecto del crédito de la Obra Social de Encargados Apuntadores Marítimos (OSEAM) y del Sindicato de Apuntadores Marítimos Afines de la República Argentina (SEAMARA). El memorial se encuentra glosado a fs. 635/637 fue respondido por los acreedores a fs. 639/643 y por el síndico a fs. 658/660. 2. La concursada continuadora de Román Marítima S.A.pretendió mediante el presente la revisión de la admisibilidad del crédito de las nombradas OSEAM y SEAMARA por considerar que en los períodos insinuados y admitidos (enero/89noviembre/96) no realizó por sí actividad portuaria. A partir de 1988, según afirmó, lo hizo a través de una UTE que formó con Murchison S.A. de Estibajes y Cargas Industrial y Comercial y luego de ello (1993) entre las integrantes de la UTE se firmó un convenio de escisiónfusión y formaron Terminal Murchison Román S.A., quien continuó con la actividad. Posteriormente la parte de Román Marítima S.A. que no conformó la nueva sociedad, y que no realizó actividades en el Puerto de Buenos Aires, fue absorbida por la hoy concursada. 3. El juez de la anterior instancia desestimó la revisión por considerar que conforme las pruebas rendidas en la causa, quedó improbada la versión de la revisionante. 4. La concursada se agravia de que (i) no se haya considerado para resolver la ampliación de la pericia de fs. 474/475 que avalaría su postura; (ii) que se hubiese efectuado un incorrecto análisis de las constancias de autos pues en el libelo inicial se refirió al contrato de la UTE de fecha 15.01.88 que es diverso al adjuntado por la I.G.J.; (iii) que el personal que emerge de los informes de la A.F.I.P. pertenezca al convenio o sindicato reclamantes y (iv) que no se hubiese admitido su pretensión de reducir intereses. 5. El incidente de revisión conforma un proceso de conocimiento que impone a su iniciador concursado la carga de invocar y probar los hechos constitutivos del derecho invocado en sustento de la pretensión (LCQ. 273, 9° y 278; Cpr. 377). En el contexto señalado, fue bien decidida la cuestión por el juez de la causa. 6. En primer lugar cabe señalar que el contrato de la UTE que tuvo en cuenta el perito contador para efectuar la labor y el juez a quo para resolver la cuestión, fue el que acompañó la Inspección General de Justicia a fs. 269/291, pedido por oficio librado por la concursada (fs. 265) e indicado expresamente por esta última como elemento a valorar en su escrito de fs. 352. De tal modo que pretender ahora en la expresión de agravios que en rigor no es el contrato que debió valorarse para justificar su versión de los hechos, sino que correspondió evaluar el adjuntado a fs. 486/512 al efectuar una suerte de alegato sobre las pruebas producidas cuya sustan-ciación no se solicitó ni procedería en virtud de lo dispuesto en la LCQ 281, resulta tardío y contradictorio con su actitud anterior. Y, conforme tiene dicho nuestro más Alto Tribunal, nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos ejerciendo una conducta incompatible con otra anterior deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz (CSJN «Bidone, Guillermo Jaime c/ Estado Nacional (Ministerio de Defensa Nacional) s/ cobro de australes», del 19.08.93). Tal es la actitud asumida por la ejecutante, por lo que el agravio no puede tener acogida favorable. 7. En cuanto a las conclusiones a que arribó el experto contable en la ampliación de la pericia a fs. 474/475 relativo a que Román Marítima realizó actividad portuaria por sí hasta el año 1987 y que a partir de allí lo hizo a través de «Román Marítima S.A. Murchison S.A. de Estibajes y Cargas Industrial y Comercial Unión Transitoria de Empresas, no empece a la solución a que se arribó en la anterior instancia, pues allí se explicó acertadamente que la unión transitoria de empresas es un sujeto (art. 377, ley 19.550) y por lo tanto sus componentes son los que adquieren derechos y contraen obligaciones. De tal modo, surgiendo del contrato que se tuvo en cuenta para decidir la cuestión, que la concursada aportó personal para el cumplimiento del contrato de colaboración empresaria (PRIMERO b) fs. 270), sumado al hecho de que a esa época poseía personal en relación de dependencia (v. informes de la AFIP de fs. 363/382, fs. 383/402; que no fueron objetados cpr. 403), sella la suerte de su recurso. El argumento introducido por la apelante en el memorial de agravios relativo a que dicho personal no pertenecería al convenio o sindicato de las insinuantes, es un tema que no fue puesto a consideración del juez de la anterior instancia y por ende no puede ser analizado por esta Sala (cpr. 277). 8. Por otro lado cabe destacar que la admisión del crédito en la oportunidad de la LCQ 36 se basó en que se presentaron para verificar determinaciones de deuda emitidas por las reclamantes que gozan de la presunción de legitimidad establecida por el art. 21 de la ley 23.660; y la concursada, habiendo participado activamente en el trámite de su determinación (fs. 62/102 y fs. 124/151), no logró desvirtuar las constancias que emanan de dichos instrumentos. Y tampoco lo ha logrado a través de este trámite, pues no acreditó como era su carga hacerlo que los empleados cuyos aportes se reclaman no perteneciesen a su empresa, aun cuando hubiese desarrollado actividad portuaria a través de la UTE; es más, ni siquiera explicó quienes eran sus empleados o cuales pertenecían a la restante componente o cuáles quedaron a su cargo luego del contrato de escisiónfusión posterior a la UTE, y en virtud del cual pretende que la obligada sería Terminal Murchison Román S.A. Véase que ninguna nómina de empleados se plasmó en el convenio (v. fs. 328/348) en virtud de la cual pueda determinarse si se traspasaron a la nueva sociedad o quedaron bajo la órbita de la «Román residual» antecesora de la concursada IQSA. Esta ausencia explicativa y probatoria conduce a desestimar la apelación. 9. Finalmente, y en relación a la morigeración de los intereses admitidos, cabe puntualizar que la facultad de los jueces de morigerar la tasa de interés cuando estos resultan abusivos o contrarios a las buenas costumbres (cód.civ. 953, 1071) alcanza también a los aplicados por las acreedoras con apoyo en la ley 21.864. Ello no supone controvertir la constitucionalidad de la ley, sino de compatibilizarla con la normativa de que se trata y sus principios: el régimen concursal y el tratamiento igualitario de los acreedores (cfr. SCJ Mendoza, sala I, 11.4.03, “Afip s/inc. de rev en Zapata, Jorge Julio s/conc. Prev.”). Sin embargo, la facultad morigeradora no deberá desatender, por un lado, que las elevadas tasas de interés que fija dicho ordenamiento como mecanismo compulsivo para asegurar la recaudación a efectos de que las reclamantes cumplan sus actividades fundamentales y, por otro, que frente a la situación de insolvencia del deudor esa finalidad disuasiva pierde significación y es susceptible de afectar el derecho de los terceros acreedores en orden a la percepción de sus créditos. En ese contexto, deviene prudente admitir las tasas aplicadas por la normativa citada, pero establecer como limite máximo de los intereses por todo concepto para este tipo de obligaciones, el que resulte de aplicar dos veces y media la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento (CNCom., Sala C, 251002, « Polyfilm S.R.L.»; idem Sala E, 220403, «Automotores Ruta 8»). 10. Por lo expuesto se rechaza en lo sustancial el recurso de fs. 584, con costas a la concursada vencida, dejando aclarado que los intereses no podrán superar el que resulte de aplicar dos veces y media la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento conforme lo establecido en el punto 9. Devuélvase encomendándose al a quo las notificaciones. El Señor juez Miguel F. Bargalló actúa de conformidad con lo dispuesto por las Resoluciones 261/06 y 261/07 del Consejo de la Magistratura y los Acuerdos del 15/06/06 y 01/06/07 de esta Cámara. MARIA L. GÓMEZ ALONSO DE DÍAZ CORDERO (por sus fundamentos) MIGUEL F. BARGALLÓ ANA I. PIAGGI La Sra. Juez de Cámara Dra. María Lilia Gomez Alonso de Díaz Cordero agrega: En principio no corresponde la morigeración de intereses. Ello así en tanto no existe previsión legal que posibilite «morigerar» pautas legales concernientes al cálculo de accesorios (in re «Leader S.R.L. s/quiebra s/incidente de revisión por Fisco Nacional, del 26.11.97; id. «Correcaminos S.R.L. s/quiebra s/incidente de revisión por Fisco Nacional, del 9.8.99; id. «Pet Supplies Intl. S.A. s/concurso preventivo s/incidente de revisión por AFIP, del 16.6.05). Sin perjuicio de ello entiendo procedente establecer como límite máximo de los intereses para este tipo de obligaciones, el que resulte de aplicar dos veces y media la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento (cciv 953). MARíA L. GÓMEZ ALONSO DE DÍAZ CORDERO