En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los días del mes de octubre del año dos mil siete, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala "A" de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: "P., A. R. c/ CONSORCIO DE PROPIETARIOS Marcelo T. de Alvear Pab 26 Ent. C. Directorio s/ daños y perjuicios", respectode la sentencia de fs. 299/303, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?
Practicado elsorteoresultóque lavotacióndebíarealizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores: HUGO MOLTENI - JORGE ESCUTIPIZARRO - RICARDO LI ROSI -
A la cuestión propuesta el Dr. Molteni dijo:
1°.- La sentencia dictada a fs. 299/303 admitió la demanda entablada por A. R. P., en representación de su hija menor I. B. B., por lo cual consagró la responsabilidad exclusiva del consorcio demandado respecto del accidente que sufriera la niña el 4 de mayo de 2002, cuando subía por un ascensor de dicho edificio, sito en Avda. Directorio 4279 de esta ciudad, y la punta de un pie pasó por entre la puerta tijera de ese elevador, produciéndole lesiones en dicha extremidad.
El sentenciante estimó demostrado el accidente y consideró que el consorcio era responsable por no haber reemplazado las puertas por otras de mayor seguridad, que establece la legislación vigente, difiriendo la determinación de los daños para la estación procesal oportuna, aunque desestimando la defensa opuesta por la citada en garantía y disponiendo que la aseguradora solvente los perjuicios que en definitiva se reconociesen.
Contra dicho pronunciamiento se alzan las quejas de la emplazada, quien en la expresión de agravios de fs.320/326 cuestiona la existencia del accidente, la responsabilidad del consorcio, la falta de culpa de la víctima y el hecho de que se considerase que su parte no cumplía con las reglas de seguridad en sus ascensores. Ese escrito resultó replicado a fs. 327/331 por la accionante.
2°.- En el primer agravio la demandada sostiene que no existe prueba que demuestre la existencia misma del accidente que la actora asegura que fuera padecido por su hija cuando subían por ascensor al departamento del segundo piso donde viven y para concluir de ese modo reedita el mismo cuestionamiento formulado a fs. 273/274 y en el alegato, respecto de la idoneidad del testigo que declarara a fs. 271/272.-
Pero esta crítica resulta sin duda insuficiente para controvertir la conclusión afirmativa de la sentencia respecto a que los daños sufridos por la menor fueron consecuencia del accionar del ascensor, por que el sentenciante no se detuvo en el análisis del testimonio de Marsicano, sino que concluyó que aún cuando sus dichos sean desechados por no haber presenciado el accidente y tener ciertas diferencias horarias o relativas al lugar del encuentro con la actora, de todos modos de las cartas documentos cursadas entre la demandada y su aseguradora, como de las constancias de la atención hospitalaria y de la existencia de una mancha en la pared del hueco del ascensor, surge que las lesiones sufridas en el pie de la menor, fue porque esa extremidad resultó atrapada por el ascensor, a raíz de que la niña la introdujo entre los barrotes de la puerta tijera.
La apelante no contradice la conclusión de que esos extremos arrojaran una evidencia suficiente para tener por demostrada la ocurrencia del hecho, ya que ninguna mención realiza en sus agravios respecto de las circunstancias reconocidas en las comunicaciones intercambiadas con la aseguradora y se limita a negar eficacia convictiva a los otros vestigios probatorios, sin criticar ni rebatir las razones que expuso el Sr. Juez "a-quo" para entender que la madre difícilmente hubiese mentido en el hospital frente a la dramática situación vivida. Esas falencias recursiva, que no cumple con la exigencia del art. 265 del Código Procesal, determinan, en definitiva, que deba tenerse por desistido el recurso en este aspecto y firme la conclusión de que los daños fueron productos del accidente sufrido por la menor en el ascensor del consorcio.
3°.- Frente a esa conclusión, que determina que el accidente se produjo en ocasión del uso del ascensor del edificio de la emplazada, resulta entonces aplicable elart.1113,párrafo 2do. del Código Civil, el cual establece que el dueño o guardián son responsables por los daños derivados del riesgo o vicio de la cosa. La ley en este supuesto toma en consideración el riesgo creado para atribuir la presunta responsabilidad en el hecho, prescindiendo de la evaluación de la conducta subjetiva de la víctima. Se produce entonces la inversión de la carga probatoria y el dueño o guardián, para eximirse total o parcialmente de la responsabilidad objetivamente atribuida, están obligados a demostrar que la conducta del damnificado o de un tercero por quien no debe responder, ha excluido en todo o en parte esa presunta responsabilidad (conf. Belluscio A. C. - Zannoni, E. A. , "Código Civil, comentado, anotado y concordado", t. 5, p. 485/6 y citas jurisprudenciales bajo el n° 293; C.N.Civ., Sala "A", voto de la Dra. Luaces del 22-8-89, J.A. t. I-90,p. 62; idem , mi voto en L. 93.747 del 25-9-91).
En el segundo y cuarto agravio la emplazada sostiene que no puede responsabilizarse a su parte desde que no existe evidencia de que el accidente se produjera por una falla en el funcionamiento del ascensor y que la única imputación que se formula es la relativa a la falta de colocación de puertas plegadizas que reemplazaran a las "tijeras" existentes en la cabina.
Es evidente, como concluye el Sr. Juez "a-quo", que lejos de haberse visto desvirtuada de manera total la responsabilidad del consorcio, el hecho de admitirse que a la fecha del accidente aún se mantenían ese inseguro cerramiento, confirma la atribución generada en el riesgo, puesto que si se hubiesen implementado las puertas que establece el art. 3° de la ley 161 de la Ciudad de Buenos Aires, el accidente no hubiese acaecido. Esta norma fue dictada el 25 de febrero de 1999 y puesta en vigor por la ley 292, cuya publicación se efectuara el 10 de febrero de 2000 (B.O. n° 668), por lo cual al momento del accidente (4 de mayo de 2002), ya regía la obligación de los propietarios de los ascensores de sustituir las puertas tijeras de cabina por el material que en aquella norma se especifica.
4°.- Pero si bien es indudable que la omisión de respetar esa normativa conforma un factor de atribución subjetivo para el consorcio, que guarda nexo de causalidad con el accidente, desde que la existencia de una puerta que impidiera el paso del pie de la menor hubiese evitado el accidente, creo que le asiste razón a la apelante en cuanto plantea en el tercer agravio, que existe otro factor con-causal, cuya indiscutida presencia fue indispensable para la configuración del daño, el cual consiste en la decisión de la menor de dos años de edad, de estirar su pierna hacia la puerta tijera, para pasar el pie entre los barrotes y permitir con ello que su pie se vea atrapado entre el piso de la cabina y la pared frontal del hueco del ascensor.
A pesar de que la menor impúber carecía de discernimiento para actos ilícitos y por ende no puede serle reprochable su conducta antijurídica que colaboró en la producción del daño por ella experimentado, no por ello es insusceptible de ser computada esa conducta, cual si fuese un caso fortuito, para desvirtuar en alguna medida la relación de causalidad entre la apuntada omisión del consorcio y el daño padecido por la propia incapaz. Ya se trate del reproche hacia su progenitora, por no haber evitado esa temeraria reacción de la niña, evitando que la misma se acercara a las poco seguras puertas y en su inocencia decidiera introducir su pierna entre los barrotes, o bien se compute ello como un factor extraño de fuerza mayor, es indudable que el mismo colaboró causalmente en el lamentable desenlace y en esa parcial medida queda desvirtuada la responsabilidad de la emplazada.
5°.- Ambos factores poseen a mi juicio una idéntica incidencia en la producción del lamentable accidente, por lo cual propongo que la demandada y su aseguradora (que no mantuvo el recurso en torno a la caducidad del seguro planteada en la instancia de grado), deberá soportar el 50% de los daños que se tengan por acreditados en la etapa en que se difirió la cuantificación de la indemnización.
En definitiva, con al alcance apuntado, propongo que la sentencia sea modificada, estableciéndose que la demandada, "Consorcio Marcelo T. de Alvear, Pabellón 26 entrada "C", de Avda. Directorio 4279 de esta ciudad, sea responsable del cincuenta por ciento (50%) del daño que se reconozca en favor de la menor I. B. M. En esa extensión responderá la aseguradora citada en garantía.-
Las costas de ambas instancias deben ser afrontadas por ambas partes, en esa misma e igualitaria proporción, desde que en dicha medida resultaron vencidos en las pretensiones esgrimidas en autos (art. 68 y 71 del Código Procesal).-
Así lo voto.
Los Dres. Jorge Escuti Pizarro y Ricardo Li Rosi, votaron en el mismo sentido por razones análogas, a las expresadas en su voto por el Dr. Hugo Molteni.
Con lo que terminó el acto.-
Es copia fiel de su original que obra a fs.
del Libro de Acuerdos de la Sala "A" de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Buenos Aires, octubre de 2007.- Y VISTOS: Por lo que resulta del acuerdo que informa el acta precedente, se modifica la sentencia apelada, estableciendo que la demandada, Consorcio Marcelo T. de Alvear, Pabellón 26 de Avda. Directorio 4279, deberá afrontar el cincuenta por ciento (50%) del daño resarcible que se acredite en favor de I. B. M. y en esa medida se extenderá la condena a la aseguradora citada en garantía. Las costas de ambas instancias se imponen por mitades. Los honorarios serán regulados una vez fijados los de la instancia anterior. Notifíquese y devuélvase.- HUGO MOLTENI - JORGE ESCUUTI PIZARRO - RICARDO LI ROSI -
No hay comentarios:
Publicar un comentario