CNCom., plenario: "“Giallombardo Dante Néstor c/ Arredamenti Italiani S.A. s/ ordinario” (Expediente N° 79.365/03),

allo provisto por MicroJuris

En Buenos Aires, el 9 de marzo de dos mil siete, se reúnen los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial para pronunciarse en la causa “Giallombardo Dante Néstor c/ Arredamenti Italiani S.A. s/ ordinario” (Expediente N° 79.365/03), donde fue concedido un recurso de inaplicabilidad de ley, con el objeto de resolver la siguiente cuestión:

“¿Corresponde otorgar a la iniciación del trámite de mediación previa efectos suspensivos sobre el plazo para deducir la acción de impugnación asamblearia prevista en el art. 251 de la Ley de Sociedades?”.

I. A.- Los señores jueces Rodolfo A. Ramírez, Ana I. Piaggi, María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero, Juan Manuel Ojea Quintana, Juan José Dieuzeide, Angel O. Sala, y Martín Arecha dicen:

1. La cuestión a decidir se vincula con los efectos de la iniciación del trámite de la mediación previa -regulada por la ley 24.573 -, frente al plazo de tres meses para deducir la acción de impugnación de decisiones asamblearias previsto por el último párrafo del art. 251 de la ley 19.550; esto es, si el inicio del trámite de mediación suspende o no el cómputo del aludido plazo.

Por medio del art. 1 de la ley 24.573 se instituyó, con carácter obligatorio, la mediación previa a todo juicio. La acción de impugnación de asambleas no está enumerada dentro de las excepciones a dicha regla previstas por el art. 2. Al propio tiempo, el art. 29 de la referida ley establece que la mediación suspende el plazo de la prescripción liberatoria en los términos y con los efectos previstos en el segundo párrafo del art. 3986 del Código Civil.

Ahora bien, el último párrafo del art. 251 de la ley 19.550 dispone que la acción de impugnación de decisiones asamblearias se promoverá dentro de los tres meses de clausurada la asamblea, sin especificación de la naturaleza de dicho plazo.

Sin embargo, la jurisprudencia de esta Cámara es unánime en el sentido de que el aludido plazo trimestral establecido por la ley de sociedades es de caducidad y no de prescripción (cfr. CNCom., Sala A, 15-2-1999, in re “Pie Fabián Luis c/ Corhoma S.R.L.”; idem, Sala B, 16-11-1999, in re “Bentivogli Victorio c/ Connect-It S.R.L.”; idem, Sala C, 24-6-1985, in re “Farina de Pareja M. c/ Crédito Liniers S.A.”; idem, Sala D, 13-5-1991, in re “Cuffia José c/ La Concordia Cía. Argentina de Seguros S.A.”; idem, Sala E, 23-12-1997, in re “Piermarocchi Ernesto c/ Hilados A.P. S.A.”).

Como se destacó, el art. 29 de la ley 24.573 sólo prevé la suspensión de los plazos de prescripción y nada dice respecto de los plazos de caducidad.

Lo que debe determinarse, entonces, es si la citada disposición de la ley de mediación puede extenderse analógicamente al plazo de caducidad previsto por el art. 251 de la ley 19.550.

2. Cabe destacar en ese sentido que es doctrina universalmente admitida que la caducidad no está sujeta a interrupción ni a suspensión, ya que se aplica a pretensiones para cuyo ejercicio se señala un término preciso, por lo que nacen originariamente con esa limitación de tiempo, en virtud de la cual no se pueden hacer valer una vez transcurrido el plazo respectivo (cfr. C.S.J.N., 13-12-1988, in re “Sud América T. y M. Cía. de Seg. S.A. c/ S.A.S. Scandinavian A.S. s/ cobro”).

En el caso del art. 251 de la ley 19950 que nos ocupa, ello se basa en la necesidad de dar certeza a las decisiones asamblearias, porque no es posible imaginar que la vida societaria pueda estar sometida a la incertidumbre de que se declare la nulidad de un acto celebrado por su órgano más trascendente (cfr. CNCom., Sala E, 26-12-1991, in re “Parodi de Pérez Nelly c/ Transportes del Tejar S.A.”; idem, Sala E, 2-6-1994, in re “Hischmann Juan c/ Centro de Investigaciones Médicas Hansi S.A.”; idem, Sala A, 22-11-2002, in re “Regidor Alicia Celsa c/ Aerolíneas Argentinas S.A.”). La ratio legis de la norma no es otra, en este punto, que la de aventar inseguridades que podrían naturalmente inspirar a los terceros, decisiones asamblearias sujetas a objeciones por un período prolongado, y disipar la inseguridad que viviría el ente societario si las decisiones de su órgano de gobierno padecieran una extensa exposición a su vulnerabilidad (cfr. CNCom., Sala B, 21-3-1979, in re “Carabassa Isidoro c/ Viuda de Canale e hijos S.A.”).

3. Frente a lo visto, hay varias razones que conducen a dar respuesta negativa a la cuestión sujeta a plenario y concluir que el inicio del trámite de mediación carece de incidencia sobre el plazo previsto por el art. 251 de la ley de sociedades.

En primer lugar, porque tratándose este último -como se dijo- de un plazo de caducidad, su término no puede suspenderse ni interrumpirse. Se ha dicho en ese sentido que para la caducidad legal “es tan esencial el ejercicio del derecho en tiempo preciso, que no se concibe que el término pueda prolongarse en obsequio a circunstancias particulares de alguien, tales como imposibilidad de hecho para actuar, incapacidad no suplida por la representación adecuada, etc.” (v. CNCom., Sala E, “Frig. Moreno S.A. s/ quiebra” del 11/5/99 –con cita de Llambías, “Tratado de Derecho Civil”, ed. 1964, T. Parte General II, pág. 665, parág. 2149-; en el mismo sentido, dictamen del Sr. Representante del Ministerio Público ante esta Cámara, emitido en la misma causa).

En segundo término, porque –tal como también se destacó- la ley 24.573 no contempla efecto alguno sobre plazos de caducidad legales, aunque sí lo hace en relación con plazos de prescripción. Y no podrían extenderse por analogía a la primera los efectos que se prevén respecto de la segunda, dado que son instituciones disímiles. Es que, aunque la caducidad “guarde ciertas semejanzas con la prescripción, es una institución diferente, es un modo de extinción de ciertos derechos en razón de la omisión de su ejercicio durante el plazo prefijado por la ley o la voluntad de los particulares” (C.S.J.N., Fallos 311: 2646).

Finalmente, porque el plazo de tres meses que prevé el art. 251 de la L.S. está fijado para la deducción judicial de la pretensión, lo que no puede dar lugar a otras conclusiones. Entonces, para evitar la consecuencia legal, debe promoverse la demanda dentro del término legal y supeditar su tramitación al resultado de la mediación (CNCom. Sala E, 13-12-99, in re “Parodi, Sixto Pedro c/ Luva S.A. y otros s/ sumario”).

4. Por lo expuesto, votamos por la negativa a la cuestión propuesta.

I. B.- Los señores jueces Alfredo Arturo Kölliker Frers y María Elsa Uzal agregan:

Compartimos los fundamentos del voto de la mayoría de nuestros colegas como estricta respuesta a la pregunta formulada en este llamado a plenario. Destacamos sin embargo y sin perjuicio de ello que, excepcionalmente, la resolución de asamblea de una sociedad anónima llegaría a ser impugnable aún “fuera del término del art. 251 L.S.” cuando por aplicación de los arts. 18 y 1047 del Cciv.: 1) el vicio de la resolución fuera calificable como nulidad o anulabilidad, absolutas, y cuando 2) lo resuelto lesionara primeros principios de orden público (en esta línea cfr. CNCom., Sala C, 26.2.86, in re “Fábrica Central de Oxígeno s/ quiebra s/ inc. de nulidad de asamblea”; idem, 10.7.90, in re “Paneth Erwin c/ Boris Garfunkel (h.) S.A. s/ ord.”; idem, Sala E, 23.5.89, in re “Larocca Domingo Antonio c/ Argentina Citrus s/ sum.”; idem, Sala D, 1.3.96, in re “Abrecht Pablo c/ Cacique Camping S.A. s/ sum.”, ED 20.8.96; idem, Sala B, 21.9.99, in re “Mónaco Pablo c/ Cicem S.R.L. s/ sum.”). Con tal precisión, votamos por la negativa a la cuestión propuesta.

II. A.- El señor juez Pablo Heredia dice:

1°) Que la cuestión a resolver es si corresponde otorgar a la iniciación de la mediación previa -regulada por la ley 24.573 y por el decreto reglamentario n° 91/98- efecto suspensivo del plazo para deducir la acción de impugnación asamblearia prevista por el art. 251 de la ley 19.550.

Sobre el particular, debe advertirse, ante todo, que el plazo de tres meses establecido por el último párrafo del citado art. 251 de la ley societaria es de caducidad y no de prescripción, tal como lo ha destacado reiteradamente esta Cámara en sus distintas integraciones (Sala A, 5/3/87, “Acebo, A. c/ Banco Popular Argentino s/ sumario”; Sala A, 15/2/99, “Pie, Fabián Luis c/ Corhoma SRL”; Sala A, 15/10/99, "Isola, Alejandro A. c/ Productora Americana SA s/ sum."; Sala B, 13/8/85, “Sichel, Gerardo c/ Boris Garfunkel e hijos s/ ord.”; Sala B, 16/11/99, "Bentivogli, Victorio c/ Connect-It SRL s/ sum."; Sala B, 2/11/90, “Jares, Daniel Ernesto c/ Gascarbo SA s/ sumario”; Sala C, 24/6/85, “Farina de Pareja, M. c/ Crédito Liniers SA”; Sala E, 2/6/94, "Hischmann, Juan c/ Centro de Investigaciones Médicas Hansi SA"; Sala D, 4/9/89, “Fuentes de Durán, Delia c/ Durán SA”; Sala D, 13/5/91, “Cuffia, José c/ La Concordia Cía. Argentina de Seguros SA s/ sum.”; Sala E, 23/12/97, "Piermarocchi, Ernesto c/ Hilados A.P. SA s/ sum."; Sala E, 26/12/91, “Parodi de Pérez, Nelly c/ Transportes del Tejar SA s/ sum.”; Sala E, 14/9/05, "Rabuffetti, Diego c/ Auditorio Buenos Aires SA s/ ordinario"; etc.).

La condición jurídica indicada es, por lo demás, la que el legislador le asignó al plazo en cuestión con ocasión de ser sancionada la ley 22.903. En efecto, por dicha ley se redujo el plazo del art. 251 de seis a tres meses, y en su Exposición de Motivos se dijo que “...se abrevia el plazo de caducidad a tres meses…” (Capítulo II, Sección V, apartado 17).

Además, cabe recordar que el art. 251 de la ley 19.550 reconoce antecedente en el art. 2377 del Código Civil italiano, y que la doctrina y la jurisprudencia referente a dicha fuente normativa es prácticamente unánime en el sentido de que se trata de un supuesto de caducidad (Fredei, G., Societá per azioni (Commentario Scialoja-Branca), Roma-Bologna, 1972, p. 391; Trimarchi, P., Invaliditá delle deliberazioni di asamblea di societá per azioni, Milano, 1958, p. 246; Messineo, F., Manual de derecho civil y comercial, Buenos Aires, 1955, t. V, p. 456; Brunetti, A., Tratado del derecho de las sociedades, Buenos Aires, 2003, t. III, p. 194, n° 1021, pto. “b”).

Finalmente, no es ocioso observar que la interpretación indicada cuenta con la adhesión de un prestigioso superior tribunal de provincia (SCBs.As., 4/12/90, “Salgado, R. c/ Polleschi, A. y otros”, ED, t. 148, p. 262), y es la aceptada por la mayoría de la doctrina nacional (Fargosi, H., Estudios de derecho societario, Buenos Aires, 1978, p. 227; Fargosi, H. y Giraldi, P., Nuevamente sobre la nulidad de asambleas de sociedades anónimas, ED 174-998; Otaegui, J., Invalidez de actos societarios, Buenos Aires, 1978, p. 416; Zaldívar, E. y otros, Cuadernos de derecho societario, Buenos Aires, 1978, vol. III, p. 393; Bendersky, M., Impugnación judicial de asambleas de sociedades anónimas, RDCO, t. 1977, p. 20; Dasso, A., La sociedad anónima en la ley de reformas 22.903, Buenos Aires, 1985, p. 212; Arecha, M. y García Cuerva, H., Sociedades Comerciales, Buenos Aires, 1977, p. 372; Sasot Betes, M. y Sasot, M:, Sociedades Anónimas – Las asambleas, Buenos Aires, 1978, p. 654; Roitman, H., Impugnación de decisiones asamblearias, RDCO, t. 1984, p. 99; Martorell, E., Sociedades Anónimas, Buenos Aires, 1988, p. 297; Migliardi, F., Carácter del plazo fijado por el art. 251 de la ley de sociedades, LL 1979-B, p. 394; Verón, A., Sociedades Comerciales, ley 19.550 comentada, anotada y concordada, Buenos Aires, 1993, t. 3, p. 929; Verón, V., Tratado de los conflictos societarios, Buenos Aires, 2006, ps. 960/961, n° 94; Villegas, C., Sociedades Comerciales – De las sociedades en particular, Santa Fe, 1997, t. II, p. 339; Richard, E. y Muiño, O., Derecho Societario, Buenos Aires, 2000, p. 506, n° 321; Muguillo, R., Apostillas sobre la acción de nulidad de asamblea y la acción de impugnación del art. 251 LS, RDCO, 1994, p. 511; Gagliardo, M., Sociedades Anónimas, Buenos Aires, 1988, p. 255; Williams, J., La impugnación de decisiones asamblearias nulas y el art. 251 de la ley 19.550, LL 1983-C, p. 1047; Fernández Madrid, J. (director), Código de Comercio comentado, Buenos Aires, 1980, t. 2, p. 965; Uguet, R., Régimen impugnatorio de las resoluciones asamblearias de las sociedades anónimas, JA 2000-IV, p. 1163; Porcelli, L., Los terceros frente a la impugnación de una decisión asamblearia, LL, 2005-F, p. 1183; Manóvil, R., El uso derivado de los mecanismos societarios como supuesto excluido de la caducidad del art. 251 de la LS en un fallo que marca un hito, ED t. 168, p. 545; Ralló, M., Impugnación de asambleas de sociedades anónimas, LL, 2004-B, p. 1244; etc.). Asimismo, sujetar la acción de impugnación de asambleas a un plazo de caducidad es el criterio aprobado por el Anteproyecto de reformas a la ley de sociedades comerciales elaborado por los doctores Anaya, Bergel y Etcheverry (art. 251), y el adoptado por el art. 116 de la ley española de sociedades anónimas del 22/12/1989 (conf. Carrera Giral, J., Ley de sociedades anónimas, t. II, p. 833 y ss., Barcelona, Bosch, 1991), entre otras legislaciones.

2°) Que en función de lo expuesto, corresponde aplicar al plazo del art. 251 de la ley societaria el criterio ampliamente aceptado de que respecto a los plazos de caducidad no juegan las causales de interrupción o suspensión de la prescripción.

En otras palabras, por razón de su propia naturaleza, el plazo del art. 251 de la ley 19.550 no queda sometido al juego de los actos que aniquilan la prescripción corrida y aun no cumplida, ni al de los actos que detienen su curso.

Es que la perentoriedad de los términos de caducidad se opone a la aplicación de las causales de suspensión o interrupción que rigen para los plazos de prescripción, pues de permitirlo se frustrarían los propósitos que la ley tuvo al establecer dichos términos (conf. Argañaras, M.J., La prescripción extintiva, Buenos Aires, 1966, p. 323, n° 379 y 380; Llambías, J.J., Tratado de Derecho Civil - Parte General, Buenos Aires, 1980, t. II, n° 2149, p. 724; Borda, G., Tratado de Derecho Civil Argentino - Obligaciones, Buenos Aires, 1976, t. II, n° 1161, p. 107; Rezzónico, L.M., Estudio de las obligaciones en nuestro derecho civil, Buenos Aiers, 1961, t. 2, ps. 1207 y 1212, 9ª ed.; De Gásperi, L. y Morello, A.M., Tratado de Derecho Civil, Buenos Aires, 1964, t. III, n° 1444, p. 399; Spota, A.G., Tratado de derecho civil – Parte General, Buenos Aires, 1959, t. I, vol. 3-8, p. 657, n° 2271, y p. 668, n° 2275; Salvat, R. y Galli, E., Tratado de derecho civil argentino – Obligaciones en general, Buenos Aires, 1956, t. III, p. 683, n° 2311ª; Cazeaux, P. y Trigo Represas, F., Derecho de las Obligaciones, La Plata, 1975, t. 3, p. 653; Stigliz, R., Contratos – Teoría general, Buenos Aires, 1990, p. 758; Cortés Giménez, E., Caducidad, en Enciclopedia Jurídica Omeba, Buenos Aires, 1955, t. II, p. 481; Albaladejo, M., Derecho Civil, Barcelona, 1970, t. I, p. 674; Espín Canovas, D., Manual de Derecho Civil Español, Madrid, s/f, t. I, p. 475; Puig Peña, F., Introducción al derecho civil español, común y foral, Barcelona, 1942, ps. 622 y 623; Castán Tobeñas, J., Derecho Civil Español, común y foral, Madrid, 1943, t. I, ps. 332/333; Diez Picazo, L., La prescripción en el Código Civil, Barcelona, 1964, p. 55; Josserand, L., Derecho Civil, Buenos Aires, 1950, t. II, vol. I, p. 769, n° 1005; Planiol, M., Ripert, G. y Esmein, P., Tratado práctico de Derecho Civil francés, La Habana 1945, trad. de M. Díaz Cruz, t. VII, n° 1402, p. 741; Barbero, D., Sistema del Diritto Privato Italiano, Torino, 1965, t. I, ps. 284/285, n° 181; etc.).

3°) Que establecido que los plazos de caducidad -como el del art. 251 in fine, de la ley 19.550- no se interrumpen ni suspenden, corresponde advertir que la extinción del derecho subordinado a la decadenza solamente se salva cumpliéndose el acto impeditivo expresamente previsto por la ley.

Al respecto, no es inútil recordar la diferencia conceptual y jurídica existente entre el acto impeditivo, el acto suspensivo y el acto interruptivo. El primero, juega exclusivamente en materia de plazos de caducidad, excluyendo a esta última cuando se cumple, es decir, el acto impeditivo se relaciona con la carga de ejercitar el derecho, por lo general potestativo, a hacer valer por primera vez o por única vez, con el efecto de que el derecho se pierde si el acto de ejercicio -impeditivo de la caducidad- no se cumple dentro de un término preclusivo (conf. Messineo, F., ob. cit., t. II, p. 75, n° 13; Spota, A., ob. cit., p. 659, n° 2272). En cambio, el acto suspensivo y el acto interruptivo, son especies que juegan exclusivamente con relación a plazos de prescripción, con los efectos que, respectivamente, resultan de los arts. 3983 y 3998 , mientras que el acto impeditivo hace que la caducidad ya no pueda producirse…” (Fallos 311:2646, considerando 3°).

Un mismo orden de conceptos puede leerse en Coviello -citado por Argañaras- al decir que “…Hay actos que aun siendo interruptivos de la prescripción, valen para impedir la caducidad; pero esto ocurre no en razón de la aplicación analógica de las normas concernientes a la prescripción, sino por la índole misma del acto que poniendo en ejercicio el derecho, hace de ese modo imposible la caducidad. Un acto tal es, sin duda, la demanda judicial que pone en movimiento una acción sujeta a un término perentorio, pues es de evidencia que en ese caso la demanda judicial no significa interrumpir el plazo de caducidad, sino ejercitar el derecho mismo antes de vencer el término y, por consiguiente, hacer imposible la caducidad…” (conf. Argañaraz, M., La prescripción extintiva, Buenos Aires, 1966, p. 324, nota n° 13).

Pues bien, en el caso del art. 251, in fine, de la ley 19.550, el acto impeditivo legalmente previsto que, una vez cumplido, obsta a que se produzca la caducidad establecida por tal norma es, como surge de su texto, la promoción de la acción contra la sociedad, por ante el juez de su domicilio.

4°) Que, a esta altura, corresponde recordar que con anterioridad a la sanción de la Ley de Mediación y Conciliación Obligatoria, esta Cámara había identificado al acto impeditivo de la caducidad prevista por el art. 251 de la ley societaria (“promoción de la acción”) con la promoción de la demanda en sede judicial, aun dentro de las dos primeras horas de despacho del día hábil inmediato a su vencimiento, de acuerdo al art. 124 del Código Procesal (Sala B, 6/9/95, “Outeda Villarino Argentino c/ Jonte 2902 SRL s/ sum”, entre otros).

La sanción de la ley 24.573 puso en crisis la doctrina precedentemente expuesta, especialmente porque dicha ley -aunque en su art. 29 estableció que “...la mediación suspende el plazo de la prescripción liberatoria en los términos y con los efectos previstos en el segundo párrafo del artículo 3986 del Código Civil…” (texto según ley 25.661)- nada determinó sobre los plazos de caducidad, pese a que por su art. 1° quedaban sujetas al régimen de previa conciliación obligatoria acciones tales como la de impugnación asamblearia (Nissen, R. y Llantada, G., La mediación y el conflicto societario, ED, t. 175, p. 750; López Tilli, A., La mediación en el marco de los procesos de impugnación de asambleas, Doc. Soc. y Conc., octubre 2006, p. 1117; Roitman, H., Ley de sociedades comerciales, comentada y anotada, Buenos Aires, 2006, t. I, p. 296 y ss.). Por cierto, la apuntada omisión legal no se solventa recordando el principio de que la caducidad no se produce cuando el litigante se ha visto impedido de obrar por causa de fuerza mayor o por razón de dificultades o imposibilidad de hecho (conf. Spota, A., ob. cit., p. 674; De la Fuente, H., Principios generales de la caducidad, JA 1983-IV, p. 716), pues si bien ese argumento ha sido utilizado por algunos fallos españoles e italianos para sortear los efectos de la caducidad de la acción de impugnación asamblearia, lo cierto es que la ley de mediación no impide u obsta al ejercicio de tal acción sino que le da cabida por una vía alternativa y precedente a la judicial.

En su caso, el conflicto interpretativo que nació con la sanción de la ley de mediación, dio lugar a dos líneas jurisprudenciales diversas, cuyo enfrentamiento es, precisamente, el que ha dado lugar a la presente convocatoria plenaria.

En efecto, por un lado, por intermedio de la Sala A de esta Cámara, se resolvió que, por aplicación analógica del art. 29 de la ley 24.573, cabía otorgar a la iniciación del tramite de mediación una eficacia suspensiva del plazo de caducidad (autos “Regidor, Alicia Celsa c/ Aerolíneas Argentinas s/ sumario”, sentencia del 22/11/2002).

En cambio, en los autos en los que se desarrolla la presente convocatoria plenaria, la Sala B resolvió, con fecha 14 de junio de 2004, que la ley de mediación n° 24.573 no prevé efectos respecto de los plazos de caducidades legales, y si bien sí lo hace sobre los plazos de prescripción, la disposición del art. 29 no puede extenderse analógicamente de un instituto a otro.

5°) Que, si como ha quedado ya expuesto, el plazo de caducidad del art. 251 in fine de la ley societaria no puede ser objeto de interrupción o suspensión, se debe concluir, por lógica consecuencia, en la improcedencia de aplicar a su respecto el efecto suspensivo de la prescripción dispuesto por el art. 29 de la ley 24.573 (texto según ley 25.661), lo que no podría hacerse ni siquiera por vía de analogía pues, en tal caso, la analogía serviría para eludir –en forma inadmisible- la regla que indica que las causales de suspensión de la prescripción resultan inaplicables a la caducidad (conf. Spota, A. G., ob. cit., p. 667, n° 2274).

En su caso, de lo que aquí se trata es, más bien, de establecer si a la luz de las innovaciones provocadas por la ley 24.573, el acto impeditivo de la caducidad previsto por el art. 251 in fine de la ley 19.550 puede tener una comprensión distinta de aquella que se le asignó en los fallos precedentes a la sanción la ley de mediación, en cuanto identificaron dicho acto impeditivo con la promoción de la demanda en sede judicial, aun dentro de las dos primeras horas a las que se refiere el art. 124 del Código Procesal.

6°) Que en la indagación del postulado precedentemente impuesto, cobra especial interés la doctrina que emana del precedente de la Corte Suprema in re N. 148. XXXVII. “Nastasi, Grace Jane E. c/ Aerolíneas Argentinas S.A.”, sentencia del 16 de octubre de 2002 (Fallos 325:2703), en el cual se resolvió asignar carácter de acto impeditivo de un plazo de caducidad al formulario referente a la iniciación de la mediación previsto en el art. 4 de la ley 24.573, presentado ante el tribunal competente. En dicho precedente, el Alto Tribunal observó que el propio art. 4 de la ley de mediación califica a dicho formulario como la actuación a través de la cual el reclamante formaliza su "pretensión ante la mesa general de recepción", expresión que inequívocamente pone de manifiesto que en él está presente el ejercicio de la acción que obra como acto impeditivo –no suspensivo, ni interruptivo- de la caducidad.

No se ignora que el caso “Nastasi” se refirió a un plazo de caducidad distinto del establecido por el art. 251 de la ley 19.550, pero lo que importa de ese precedente es su holding consistente en la afirmación de que la presentación del formulario del art. 4 de la ley 24.573 ante el tribunal competente tiene eficacia de acto impeditivo de los plazos de caducidad.

Sentado lo anterior, debe ser observado, a esta altura, que el citado art. 251 no se refiere estrictamente a la iniciación de la demanda, sino a la promoción de la “acción”, siendo conocido que este último vocablo no es equivalente a “demanda” (conf. Palacio, L., Derecho Procesal Civil, t. I, ps. 383/385, n° 74, Buenos Aires, 1979). Y si bien, como fue referido, la jurisprudencia de esta cámara anterior a la sanción de la ley 24.573 identificó al acto impeditivo del art. 251 con la promoción de la demanda en sede judicial competente, la aludida diferenciación entre “acción” y “demanda”, así como la propia letra del art. 251 (que, se reitera, alude genéricamente a la promoción de la “acción”), permite sostener que hay ejercicio de la acción -impeditivo de la caducidad- cuando, en los términos referidos, se presenta el formulario del art. 4° de la ley 24.573.

Por cierto, la aplicación extensiva de la doctrina del precedente “Nastasi” que aquí se postula, resulta congruente con el criterio, más general, según el cual, en caso de duda, debe preferirse la solución que privilegie el mantenimiento del derecho (CSJN, doctrina de Fallos: 312:2352; 318:879; 323;192).

En suma, si bien no corresponde otorgar a la iniciación del trámite de mediación previa efectos suspensivos del plazo para deducir la acción de impugnación asamblearia prevista en el art. 251 de la ley de sociedades, corresponde sí concederle aptitud “impeditiva” de la caducidad establecida por esa norma.

7°) Que, frente a la conclusión anterior, corresponde las siguientes aclaraciones.

a) Una vez impedida la caducidad por la presentación del formulario del art. 4° de la ley 24.573 no cabe hablar, según lo entiendo, de límite a la operatividad temporal del respectivo acto impeditivo. Ello es así, porque la virtualidad del acto impeditivo de que se trata se agota en sí misma al cumplírselo, consolidando el derecho que se hallaba expuesto a extinguirse (conf. Spota, A., ob. cit., p. 675, n° 2275, “m”).

b) De su lado, la cuestión atinente a la definición del tiempo dentro del cual debe interponerse la demanda judicial de impugnación cuando ha fracasado la mediación previa exige observar, ante todo, que constituye una premisa aceptada que impedida que sea la caducidad del derecho, la acción que corresponde para el ejercicio de ese derecho no se pierde sino por prescripción. Tal es la solución aceptada, aun sin texto legal, por la mejor doctrina nacional (conf. Colmo, A., De la prescripción en materia comercial, Buenos Aires, 1901, p. 51, n° 84; Spota, A., ob. cit., ps. 669/670 y 675, n° 2275; Zavala Rodríguez, C., Código de Comercio y leyes complementarias, comentados y concordados, Buenos Aires, 1975, p. 312, n° 253), y la que, valga señalarlo, expresa con claridad el art. 2967 del Código de Comercio italiano al decir que “…En los casos en los que se impida la decadencia, el derecho queda sujeto a las disposiciones que regulan la prescripción…” (conf. Messineo, F., ob. cit., t. II, p. 77, n° 14).

Pues bien, tratándose de asambleas cuyo vicio corresponda a una nulidad absoluta, la cuestión del tiempo dentro del cual se debe interponer la demanda judicial no ofrece problema, pues estando comprometido el orden público, la acción de impugnación asamblearia ni caduca ni prescribe, aplicándose la máxima quo dan initio vitiosum est non potest tractu tempo convalescere, tal como lo resolvió la Corte Suprema en el precedente de Fallos 324:4199 (in re “Provincia de Chubut c/ Centrales Térmicas Patagónicas S.A.”) y lo ha admitido la jurisprudencia constante de esta cámara de apelaciones (conf. CNCom., Sala B, 24/9/80, “Guillermo Kraft Ltda.. c/ Motormecánica SA, LL 1982-A, p.80; íd., Sala de feria, 11/1/85, “Lucino, Jorge A. c/ Unión Comerciantes Cía. de Seguros”, LL 1985-C, p. 483; íd., Sala C, 26/2/86, “Fábrica La Central de Oxígeno SA”, RDCO, 1986-291; íd., Sala C, 10/7/90, “Paneth, Edwin c/ Boris Garfunkel SA”; íd., Sala C, 19/7/96, “Calvet, Francisco c/ Cittadella SA”; íd., Sala D, 13/5/91, “Cuffia, José c/ La Concordia Cía. Argentina de Seguros SA”; íd., Sala D, 1/3/96, “Abrecht, Pablo A. c/ Cacique Camping SA”, ED 168-546; íd., Sala E, 23/5/89, “Larocca, Domingo c/ Argentina Citrus SA”; etc.).

En cambio, la cuestión es problemática cuando el vicio asambleario provoca una nulidad relativa.

La generalidad de la doctrina tiene afirmado que en el caso referido la acción de impugnación de asambleas de sociedades anónimas, de responsabilidad limitada o en comandita por acciones, está sometida exclusivamente al plazo de caducidad del art. 251 de la ley 19.550, y que el plazo de prescripción del art. 848, inc. 1°, juega solamente en supuestos de sociedades de otro tipo (véase en este sentido: Otaegui, J., ob. cit., p. 417, n° 149).

Sin embargo, no es esa la interpretación que ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el recordado caso de Fallos 324:4199, en el que afirmó que en los supuestos de nulidad relativa la acción que la ley le confiere al particular interesado que impugna una asamblea de sociedad anónima “es prescriptible” (véase considerando 11°, segundo párrafo).

En dicho precedente, el Alto Tribunal distinguió, claramente, la caducidad del art. 251 de la ley societaria, de la prescripción a la que está sujeta la acción de impugnación asamblearia fundada en una nulidad relativa. Y lo hizo, no menos claramente, siguiendo el criterio –generaliza-

ble a variados supuestos y no limitado al caso de los documentos cambiarios- que consagra el 848 del Código de Comercio en cuanto a que “…La prescripción se entiende sin perjuicio de la caducidad de tales acciones en los casos señalados por la ley…”. Casi es innecesario agregar, en adición a lo anterior, que el apuntado criterio recoge la idea, aceptada y aceptable, de que ambas especies jurídicas -caducidad y prescripción- pueden actuar respecto de una misma acción (conf. Colmo, A., ob. cit., p. 53, n° 85; Messineo, F., ob. cit., t. II, p. 77, n° 14).

Por lo demás, es evidente que si frente al supuesto de asambleas viciadas de nulidad absoluta se acepta que la acción de impugnación es imprescriptible, a contrario sensu debe ser admitido que cuando el vicio sea de nulidad relativa, la acción es susceptible de prescribir.

Ahora bien, indudablemente, la prescripción a la que alude la Corte Federal, no es otra que la trienal del art. 848, inc. 1°, del Código de Comercio. De suerte que, impedida la caducidad del art. 251 de la ley 19.550 por la presentación del formulario de mediación, juega la prescripción de tres años para promover la demanda de impugnación de asamblea viciada de nulidad relativa.

En este punto, me detengo para observar que no me pasa inadvertido que la solución precedentemente propiciada es contraria al extendido criterio que sostiene la aplicación exclusiva y excluyente del art. 251 de la ley 19.550, con erradicación de cualquier plazo de prescripción.

Empero, cabe advertir que ese extendido criterio nació y se desarrolló en una época en que no estaba presente la ley de mediación n° 24.573, es decir, en un momento en que el ejercicio del derecho de impugnar una asamblea en los términos del art. 251 de la ley societaria solamente tenía cabida con la promoción de la demanda de impugnación en sede judicial, ya que esa era la única forma de ejercicio de la “acción” admitida por el legislador. Sin embargo, la mediación aprobada por la ley 24.576 reglamenta una nueva modalidad de dar inicio a las acciones judiciales (conf. Robles, E., La suspensión del curso de la prescripción operado por el trámite de mediación, LL 2000-E, p. 979, cap. IV), lo que, entonces, obliga necesariamente a reformular los conceptos comúnmente aceptados hasta ahora.

En tal orden de ideas, la circunstancia de que con anterioridad a la sanción de la ley 24.573, el único ejercicio de la “acción” aceptado haya sido el consistente en la presentación judicial de una demanda de impugnación asamblearia, eclipsó o impidió ver con claridad que con dicha promoción de demanda se cumplía, a un mismo tiempo, no sólo el acto impeditivo de la caducidad prevista por el art. 251 de la ley 19.550, sino también el acto interruptivo de la prescripción de la acción (art. 3986, primera parte, del Código Civil). Y ello es así porque se estaba en presencia de una fusión de ambos actos, o mejor dicho, frente a la presencia de un acto (la demanda judicial) bifronte, cuya promoción provocaba promiscuamente el efecto impeditivo de la caducidad y el interruptivo de la prescripción, produciéndose de tal manera la confusión entre ambos efectos a la que hiciéramos referencia en el considerando 3° de este voto con cita del precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación registrado en Fallos 311:2646, y de la opinión de Nicola Coviello.

Dicho con otras palabras, reconocida la demanda judicial como único acto de ejercicio de la acción, se desdibujó -en el derecho anterior a la ley 24.573- la prescripción que anidaba tras la caducidad del art. 251 de la ley societaria, e hizo pensar, por consiguiente, que la acción de impugnación de asamblea solamente estaba sujeta a la última.

Ahora bien, la sanción de la ley de mediación 24.573 tuvo el efecto de escindir el acto de ejercicio de la acción impugnatoria, permitiendo distinguir, por una parte, el inicio de la mediación como acto de ejercicio de esa acción con virtualidad impeditiva de la caducidad del art. 251 de la ley 19.550, y por otra parte, la promoción de la demanda judicial como acto de ejercicio –subsiguiente al fracaso de la mediación- de la misma acción, pero con eficacia interruptiva de la prescripción del art. 848, inc. 1, del Código de Comercio.

En el régimen actual, en efecto, la acción de impugnación se ejerce, primeramente, sin demanda, sometiendo el caso a mediación; y fracasada esta última, se ejerce a través de una demanda judicial.

La apuntada escisión que está presente en el derecho vigente, permite ver, ahora con claridad, la prescripción que juega al lado de la caducidad, de suerte tal que, al quedar impedida esta última por la presentación del formulario del art. 4 de la ley 24.573, el ejercicio por demanda judicial de la acción impugnatoria queda sujeto a una necesaria prescripción, siempre y cuando, claro está, se trate de una impugnación asamblearia fundada en una nulidad relativa, tal como lo observó la Corte Suprema en Fallos 324:4199 al declarar “prescriptible” la acción en tal supuesto.

Casi innecesario es aclarar, que el curso de tal prescripción liberatoria no se ve ab initio suspendido con los alcances del art. 3986, segunda parte, del Código Civil (al que remite el art. 29 de le ley de mediación), ya que no se trata aquí de obligación exigible susceptible de ser colocada en mora según los términos de aquella norma.

Con tales precisos alcances descarto, pues, en el vigente régimen normativo, la existencia de una acción exclusivamente sujeta a caducidad que, una vez impedida, no tenga un plazo de prescripción. Por lo demás, un supuesto de tal naturaleza, únicamente puede admitirse en el caso de derechos -dotados de acción- en los que directamente se encuentra interesado el orden público, por ejemplo, en las acciones de estado de familia, que solamente están sometidas a caducidades, quedando excluida toda posibilidad de que los respectivos derechos puedan prescribir (conf. De la Fuente, H., ob. cit., loc. cit., cap. IV). Pero, ciertamente, no es ese el caso del derecho de impugnar una asamblea por vicio de nulidad relativa, ya que en tal tipo de nulidad no está interesado el orden público, sino simplemente intereses privados (conf. Llambías, J., Tratado de derecho civil – Parte General, Buenos Aires, 1973, t. II, ps.611/612, n° 1971), interpretación esta última con la que concuerda caracterizada doctrina societaria (conf. Verón, A., Tratado de los conflictos societarios, Buenos Aires, 2006, ps. 883/994, n° 24; Roitman, H., Ley de sociedades comerciales, comentada y anotada, Buenos Aires, 2006, t. IV, p. 235/239; Nissen, R., Impugnación judicial de actos y decisiones asamblearias, Buenos Aires, 2006, p. 22 y ss.; etc.).

De otro lado, observo que el criterio de entender que la prescripción del art. 848, inc. 1°, del Código de Comercio solamente se aplica a sociedades de tipo distinto a la anónima, de responsabilidad limitada o en comandita por acciones, y que por el contrario, frente a estas últimas, debe jugar exclusivamente el plazo de caducidad del art. 251 de la ley 19.550 porque el criterio del legislador ha sido evitar que las decisiones asamblearias queden sujetas a objeciones por un período prolongado o a una extensa exposición a su vulnerabilidad, no parece consultar el hecho cierto y evidente de que estas últimas razones no sólo son predicables respecto de las decisiones asamblearias adoptadas en sociedades anónimas, de responsabilidad limitada o en comandita por acciones, sino respecto de las decisiones tomadas por la reunión de socios de cualquier otro tipo de sociedad comercial. El peligro de una prolongada exposición a una acción impugnatoria se da en todos los casos, cualquiera sea el tipo societario de que se trate, por lo que no es éste un argumento para distinguir un supuesto de otro. Y lo mismo cabe decir de las razones de seguridad jurídica comúnmente invocadas, pues a ella son acreedoras todas las sociedades, sin importar su tipo. A todo evento, cabe observar que la mera presentación del formulario requiriendo mediación ya obra, por sí mismo, como advertencia para el ente societario del cuestionamiento que se cierne sobre la asamblea de que se trate, lo que naturalmente deberá mover a actuar con las prevenciones del caso en lo atinente a la ejecución y mantenimiento de la decisión colegial implicada (arg. art. 902 del Código Civil y 254 de la ley 19.550).

En un afín pero distinto orden de ideas, cabe presumir que cuando el legislador ordenó que las disposiciones de la Ley de Sociedades pasaran a integrar el Código de Comercio (art. 367 de la ley 19.550; hoy art. 384, según la numeración de las leyes 22.903 y 22.985), realizó el correspondiente análisis de compatibilidad de las disposiciones contenidas en ambos cuerpos, a fin de descartar contradicciones. Por ello, no puede pensarse que al establecerse la caducidad del art. 251 de la ley 19.550 lo hubiera sido en desmedro de la prescripción del art. 848, inc. 1, del Código de Comercio. De haber tenido ese propósito, el legislador lo hubiera dicho expresamente señalando, por ejemplo, en el art. 251 que la caducidad excluía la aplicación de la prescripción del art. 848, inc. 1°, del Código de Comercio, o indicando en este último precepto su inaplicabilidad al caso de la acción de impugnación de asambleas de sociedades anónimas. Ello habría sido necesario para descartar la aplicación de los principios comunes, ya referidos, según los cuales impedida la caducidad juegan las reglas de la prescripción. Empero, nada se dijo al respecto y, como lo ha destacado caracterizada doctrina, la Ley de Sociedades, como integrante del Código de Comercio, debe recurrir a sus normas para encontrar solución en los casos no previstos por ella, lo cual acontece, entre otros supuestos, en materia de prescripción con el citado art. 848 (conf. Nissen, R., Ley de sociedades comerciales, comentada, anotada y concordada, Buenos Aires, 1998, t. 5, p. 297; Verón, A., Sociedades Comerciales, ley 19.550 comentada, anotada y concordada, Buenos Aires, 1994, t. 4, p. 967, n° 1).

Me importa advertir, asimismo, que la solución consistente en promover la demanda dentro del plazo de caducidad del art. 251 y supeditar su tramitación al resultado de la mediación, propone un resultado que, lejos de conciliar los textos legales implicados, suprime uno en desmedro de otro. En efecto, la idea que subyace en la ley de mediación es evitar la presentación de la demanda judicial y los costos que por su sola interposición se generan (tasa de justicia y honorarios). Obligar a la presentación de la demanda conlleva la necesaria asunción de esos costos, desvirtuándose así la finalidad de la ley 24.573, e inclusive la secuencia querida por el legislador, consistente en atravesar primero una etapa previa de solución alternativa del conflicto, pero sólo después, frente al fracaso, judicializarlo (art. 14, segundo párrafo, de la ley de mediación). Es más: se obliga al reclamante a efectuar una presentación judicial eventualmente estéril, lo que es inadmisible. A mi modo de ver, pues, la referida solución implica no conservar todas las disposiciones en juego con pleno valor y efecto, lo que es contrario a conocidas reglas hermenéuticas. Efectivamente, como lo ha destacado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la tarea judicial debe buscar la interpretación que concilie el alcance de las normas aplicables, dejándolas a todas con valor y efecto, evitando darles un sentido que las ponga en pugna, destruyendo las unas por las otras (CSJN, Fallos 310:192; 311:193; 312:1614; 321:793 y 2021; 327:5002, entre otros).

No dejo de apreciar, en fin, que una ley nacional de carácter procesal como es la de mediación, ha venido a modificar la interpretación comúnmente aceptada de un precepto incorporado a la legislación común como es el art. 251 de la ley 19.550. Pero es de advertir que lo modificado no es la letra de este último precepto, sino la interpretación que sobre él se ha hecho, particularmente, la interpretación que se ha formulado de la palabra “acción” contenida en él, que otrora se identificara con el concepto de demanda judicial, pero que tras la sanción de la ley de mediación admite otra comprensión distinta según se ha visto. Por lo demás, la circunstancia de que en diversas jurisdicciones provinciales no rija una ley de mediación como la 24.576, o que exista un régimen de mediación pero para actuar después de promovida la demanda judicial (como ocurre en la Provincia de Córdoba; ley 8858), no impide que pueda subsistir en ellas la interpretación de que el acto impeditivo previsto por el art. 251 de la ley societaria sea la demanda judicial y no otro. Y es que, no brindando el citado art. 251 una comprensión unívoca de la palabra “acción” contenida en él, cabe estar al respeto de esa distinta interpretación que pudiera subsistir en las jurisdicciones provinciales, ya que ello es la necesaria consecuencia que se deriva del hecho de que las provincias no han delegado en la Nación el dictado de las leyes procesales con las que se hace aplicación de las leyes de fondo en sus respectivas jurisdicciones (CSJN, Fallos 327:608).

Finalizo señalando que soy plenamente conciente de lo novedoso de la interpretación que propicio, y de que, tal vez, generará controversia. Empero, desde la lógica jurídica derivada de la interpretación de los textos legales implicados y de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, no encuentro otra solución posible.

En verdad, el cruce de la ley societaria con la ley de mediación ha provocado una conmoción en los criterios hasta ahora aceptados y, seguramente, lo mejor sea una urgente reforma legislativa que excluya como asunto sujeto a mediación a las impugnaciones asamblearias, habida cuenta, sobretodo, de las complejidades que derivan de resolver por esa vía conflictos intrasocietarios (conf. Nissen, R., Impugnación judicial de actos y decisiones asamblearias, Buenos Aires, 2006, p. 205; Molina Sandoval, C., Régimen procesal de la acción de impugnación asamblearia, Córdoba, 2005, p. 47). Con ello se lograría volver al status quo anterior a la sanción de la ley 24.576 y recuperar la protección de los valores que la ley 19.550 persiguió al sancionar el plazo de caducidad del art. 251, dejando en manos del intérprete la posibilidad de calificar la palabra “acción” como equivalente a demanda judicial, cosa que ahora no permite la ley de mediación. Asimismo, se salvarían las asimetrías hermenéuticas entre distintas jurisdicciones judiciales del país.

Más allá de este último comentario, no me toca juzgar como bueno o malo el resultado del apuntado cruce normativo, sino solamente definir sus consecuencias según la interpretación que creo correcta de los textos legales llamados a regir el punto cuestionado y de la jurisprudencia aplicable. Como magistrado estoy obligado a no juzgar “de” las leyes, sino “según” las leyes, tal como lo enseñó Tomás D. Casares hace ya más de cincuenta años (CSJN, Fallos 201:249).

8°) Por todo lo expuesto, a criterio del suscripto, corresponde dar respuesta a la interrogación del plenario en forma negativa, pues la caducidad prevista por el art. 251 in fine de la ley 19.550 no admite causales de suspensión. Ello, empero, no es óbice para afirmar que esa caducidad se impide presentando ante la mesa general de recepción de expedientes el formulario previsto por el art. 4° de la ley 24.573, por identificarse esa actividad con la promoción de la acción contra la sociedad -por ante el juez de su domicilio- prevista por dicha disposición del ordenamiento societario.

II- B.- La señora juez Isabel Míguez adhiere al voto formu-

lado por el señor juez Pablo Heredia.

II- C.- El señor juez Gerardo G. Vassallo dice:

La cuestión que ha sido puesta a consideración del Cuerpo revela una particular conflictividad técnica, la que se ve reflejada en esta sentencia plenaria donde, mayoría y minoría se han apartado del cauce previsto por el cpr. 298, mediante el desarrollo de algunos votos individuales.

En mi caso, tanto en la oportunidad de expedirme sobre el tema cuando ejercía el cargo de Juez de Primera Instancia como ahora, he entendido y entiendo que el trámite de mediación posee relevancia jurídica a los efectos de la caducidad del derecho a impugnar una asamblea.

Luego de reexaminar el tema a fin de pronunciarme en este fallo plenario, me lleva a ratificar la línea conceptual referida y por ello, bien que con alguna diferencia respecto de mi decisión en la instancia anterior, adherir en lo sustancial a la solución brillantemente desarrollada por el Dr. Pablo Heredia en su extenso y erudito voto.

Como mi distinguido colega ha dicho, hasta el momento los precedentes de las Salas de esta Cámara, han calificado como de caducidad al plazo previsto por la LS 251.

Como consecuencia de tal encuadre, que comparto, mi respuesta a la pregunta que da objeto a este plenario debe ser negativa, aunque con las particularidades que desarrolla el Dr. Heredia en su voto.

Es que, como ha señalado la doctrina mayoritaria, el instituto de la caducidad no admite su interrupción ni su suspensión.

Sin embargo, como fuera anticipado al inicio de este breve voto, ello no importa descartar todo efecto o relevancia jurídica a la mediación en punto a la vigencia del derecho a impugnar un acto asambleario.

Como lo expresa con gran elocuencia el Dr. Heredia en su voto, la presentación del formulario del artículo 4 de la ley 24573, constituye un acto impeditivo de la caducidad de aquel derecho.

De allí que aún cuando se descarta el carácter suspensivo del acto, y por tanto el anticipado sentido del voto a la cuestión propuesta, ello no importa negarle efectos al mismo.

Por el contrario, comparto con mi colega que el inicio de este trámite obligatorio constituye el ejercicio de la acción que menciona la LS 251 último párrafo, lo cual consolida el derecho del impugnante.

Este trámite al ser imprescindible para deducir juicio (sólo cuando este concluye queda habilitada su promoción; art. 14, segundo párrafo ley 24.573), forma parte del iter del ejercicio del derecho a demandar, amén que vuelve evidente el propósito del requirente de incoar demanda.

Esta interpretación, bien que ante una situación fáctica diferente, fue la propiciada por la Sala que hoy integro, aunque con una composición distinta a la actual.

En la causa Viola, Oscar L. (20.12.1996, LL 1997-C, 246) la Sala D de esta Cámara entendió necesario que el peticionante de una intervención judicial acreditara el inicio de la mediación, a fin de cumplir con uno de los recaudos de la LS 114 (promover la acción de remoción).

Es evidente que, al igual que lo sostenido por el Dr. Heredia y el suscripto, aquellos jueces entendieron que la presentación del formulario de mediación constituía el inicio de una acción.

No ignoro, al igual que lo expresa el voto al que adhiero, que al ser superado el valladar de la caducidad, sólo restaría el plazo de prescripción como límite temporal para la promoción de la demanda judicial. Y tal consecuencia parecería contraria a la intención del legislador al otorgar un breve plazo para atacar las decisiones societarias a fin de dar pronta certeza a las mismas.

Sin embargo, como también lo señala mi distinguido colega, los tres meses de la LS 251 servirán de todos modos a la sociedad para conocer si las decisiones adoptadas en la asamblea han sido atacadas, verificando si se han presentado formularios de mediación, quién o quiénes lo han hecho y, si bien con alguna provisoriedad, cuáles son los vicios que se imputan.

Entiendo innecesario, en tanto excede el tema de este plenario, pronunciarme sea mediante la adhesión al voto de mi colega, sea por consideraciones individuales, respecto de cuál sería el plazo de prescripción aplicable, o cuáles las consecuencias que pudieran seguirse de ocurrir alguna atipicidad dentro del trámite de mediación o en relación a sus efectos (a modo de ejemplo: abandono de la mediación e inicio de una nueva, promoción de la demanda vencido el plazo del artículo 28 del decreto 91/98; ampliación de demanda con la invocación de nuevos vicios; etc).

Estimo que estas contingencias, como muchas otras que puedan ocurrir a partir de la doctrina plenaria que de aquí resulte, deberán ser juzgadas en el pleito en que sean propuestas y con los límites procesales que correspondan.

Por ello, y con esta última limitación, adhiero al voto del Dr. Pablo D. Heredia.

III. A.- El señor juez José Luis Monti expresa:

1. La cuestión que motiva la convocatoria a plenario

La cuestión que ha dado origen a este plenario, planteada en los términos de la cruda realidad que interesa y preocupa al justiciable, por encima de las abstracciones y dogmatismos de la teoría y el discurso jurídico, puede enunciarse con simpleza del modo siguiente.

La ley obliga a quien pretenda iniciar una acción de nulidad de asamblea de sociedad anónima a instar una mediación previa (conf. arts. 1 y 2, ley 24.573), es decir, un proceso de negociación ante un mediador que “promoverá la comunicación directa entre las partes para la solución extrajudicial de la controversia” (art. 1, ley citada).

Al mismo tiempo, la ley fija un plazo exiguo para promover esa acción. Dice así: “dentro de los tres meses de clausurada la asamblea” (art. 251 in fine, ley de sociedades comerciales).

El problema consiste en congeniar ambas exigencias legales para que no se anulen recíprocamente, sino que conserven ambas “pleno valor y efecto”, como reza una secular doctrina de nuestra Corte Suprema de la Nación (Fallos: 297:142; 301:460; 311:193; entre otros).

Precisamente, con la finalidad de evitar situaciones en las que el proceso previo de mediación obligatoria podría tornarse estéril ante la inminencia del agotamiento del plazo para deducir la acción judicial, el art. 29 de la ley 24.573 estableció que la mediación suspende el curso de la prescripción liberatoria, en los términos y con los efectos previstos en el segundo párrafo del art. 3986 del Código Civil. A su vez, el art. 28 del decreto 91/98, reglamentario de la ley 24.573, dispuso cómo opera esa suspensión según se trate de mediación oficial o privada. Esta misma norma prevé que el cómputo del plazo suspendido “se reanuda después de veinte días corridos desde la fecha del acta de finalización”, hito que cierra el ciclo de mediación.

De seguirse este esquema normativo para conciliar las exigencias legales antes enunciadas (art. 251 LS y ley 24.573), el sistema jurídico ofrece al justiciable una solución armónica y razonable, que le permite cumplir con la ratio legis de ambos textos normativos. Por un lado, el agotamiento de la etapa previa de mediación, con el designio de procurar una solución extrajudicial del conflicto. Y por otro, de fracasar ese intento, abrir el cauce de la acción judicial con la misma premura que la ley societaria impone.

Tal ha sido la solución que adoptaron en sendos precedentes las Salas A, C, y D de esta Cámara (ver: CNCom., Sala A, “Regidor, Alicia C. v. Aerolíneas Argentinas”, 22.11.2002; CNCom., Sala C, “Escasany, María Isabel v. Caldelas SA”, 18.10.1997; “Folgosa, José v. Liderar Cía. Gral. de Seguros SA”, 24.6.2003; CNCom., Sala D, “Olcece, Haroldo v. Calderas Argentinas SA”, 12.11.2001; entre otros).

Sin embargo, la decisión de la Sala B que dio lugar al recurso de inaplicabilidad de la ley deducido en autos, dispuso que la suspensión prevista en la norma reglamentaria de la ley de mediación obligatoria no sería aplicable cuando se trata de la acción de nulidad asamblearia reglada por el art. 251 LS. Para resolver de ese modo, argumentó que el plazo previsto en dicho artículo no sería de “prescripción”, sino de “caducidad”. Y como tal tendría una suerte de fatalidad que lo haría inmune a cualquier forma de suspensión o interrupción, sin que tampoco pueda “extenderse” a él por analogía la disposición reglamentaria de la ley 24.573.

Este criterio, a mi ver, deja al justiciable atrapado sin salida en un laberinto borgeano, y sin la eficaz ayuda del Olimpo y el hilo de Ariadna que Teseo recibió en el de Creta. Porque quien intente impugnar una decisión asamblearia se vería sometido a mandatos antagónicos prácticamente simultáneos.

Debe instar la mediación como condición sine qua non para acceder a la vía judicial. Pero, a la vez, transcurre inexorablemente el término previsto en el art. 251 LS, cuya exigüidad hará que, en el mejor de los casos, intente las tratativas de paz preparándose vertiginosamente para la contienda. Con más frecuencia, la etapa previa quedará desvirtuada y convertida en un formulismo inútil.

Por cierto, hay quienes pensarán que en muchos casos el tránsito por esa etapa de mediación liminar resulta estéril. Pero aún así, la norma legal que la exige, en tanto su vigencia y su validez constitucional no hayan sido puestas en tela de juicio, no puede ser soslayada o eliminada de hecho.

De otro lado, tampoco puede ser alterado en los hechos el plazo de tres meses que prevé el art. 251 LS. Éste dice que la acción de nulidad tiene que promoverse “dentro de los tres meses” desde que concluyó la asamblea. Si se exige cumplir un trámite previo inexcusable que, como es notorio, absorberá la mayor parte o todo ese lapso ( ), entonces es de toda obviedad que el plazo en cuestión quedaría reducido de hecho. Y, por lógica consecuencia, la norma legal que lo prevé resultaría desnaturalizada.

A esta altura es claro el desconcierto en que quedará sumido el justiciable de seguirse este camino. Bastaría con advertir este despropósito para desechar una interpretación del derecho que genera incertidumbre en los destinatarios de las normas. Máxime cuando se arriba a ella por una cuestión meramente conceptual, de manera que la razonabilidad de la solución práctica es postergada en holocausto de un prurito teórico que, como procuraré mostrar en los apartados sucesivos, no tiene ni puede tener el alcance que se le atribuye. Simplemente porque las soluciones normativas no pueden situarse tan lejos de la realidad a que van dirigidas.

2. Carácter del plazo contenido en el art. 251 LS. Posibles alternativas.

Veamos ahora las cuestiones teóricas que se dicen involucradas en la temática de este plenario: ¿qué tipo de plazo es el que prevé el art. 251 LS? ¿si fuese un plazo de caducidad, sería tan fatal e inalterable como lo predica la tesis que recepta el pronunciamiento que motivó este plenario?

En cuanto a la primera cuestión pienso, como pensaba Isaac Halperín, que se trata de un plazo de prescripción (ver “Curso de Derecho Comercial”, Vol. II, p. 412, n° 77, Depalma, Bs. As. 1977; conf. también Ricardo A. Nissen, “Curso de Derecho Societario”, p. 445, Ad Hoc, Bs. As., 2001).

En primer lugar, porque el modo normal en que las acciones se pierden por inacción del titular durante el tiempo que la ley prevé para intentarlas se denomina en nuestro derecho prescripción (conf. arts. 3947, 3949 y concs., Código Civil), instituto sujeto a las reglas contenidas en la sección tercera del Libro IV del citado Código. Más aún, en lo concerniente a las acciones de nulidad –como la que aquí se trata- encontramos reglas explícitas que las asocian con plazos de prescripción generales, como el art. 4023 del Código Civil y el art. 847, inc. 3°, del Código de Comercio, relativo este último a la nulidad de los actos jurídicos comerciales.

Los plazos de prescripción previstos en esas reglas generales se aplican en defecto de otras específicas que establezcan uno más corto.

No veo porqué haya de alterarse esa nomenclatura técnica que nos viene impuesta por los textos legales, con todas las consecuencias propias del instituto en cuestión. Para poder apartarnos de esas directivas tendríamos que contar con una norma expresa, que no la hay en el caso.

Ciertamente, en la exposición de motivos de la ley 22.903, que reformó la ley 19.550, se dijo, en relación con el art. 251 LS, que se “abrevia el plazo de caducidad a tres meses” (ver apartado 17 de la sección V). Sin embargo, esa mención tangencial en un texto que no se ocupó en especial del asunto, no puede tener más valor, a lo sumo, que el de cualquier expresión doctrinaria que, como tal, no integra el cuerpo normativo. Lo mismo cabe decir de un proyecto reciente (2002) para la reforma de la ley de sociedades.

Para justificar la calificación de caducidad respecto del plazo del art. 251 LS, también se aduce la exigüidad del término. Se ignora así que el art. 4041 del Cód. Civil –por dar un ejemplo- fija un plazo igual (tres meses) para la prescripción de las acciones redhibitoria y quanti minoris. Es que la extensión del plazo no predica per se que se trate de uno u otro instituto ( ).

Tampoco lo es la razón que motiva la brevedad. En efecto, se insiste en la necesidad de allanar con la mayor rapidez los conflictos que puedan entorpecer la vida societaria. Pero esa necesidad –que justificaría la brevedad del lapso para deducir la acción impugnatoria- es igualmente el clásico fundamento de la prescripción, de modo que no puede ser esgrimida para sostener que en este caso se trataría de un instituto diferente.

Entonces, si no hay norma expresa que califique el plazo del art. 251 LS como un supuesto de caducidad ( ) y si los argumentos vinculados con la brevedad de ese plazo y los motivos que la justifican no permiten tampoco discernir aquel carácter porque son predicables también de la prescripción, es hora de preguntar ¿cuál es el sentido de asumir dogmáticamente que se trata aquí de caducidad?.

Nuestro derecho no contiene normas generales que regulen este instituto, a diferencia de otros sistemas codificados ( ), de manera que la tipificación de los supuestos de caducidad y sus consecuencias han quedado en manos de la doctrina y la jurisprudencia, con base en indicadores más o menos ciertos que pueden extraerse de la propia ley acerca del carácter del plazo de que se trate. Luis María Rezzónico ha trazado un completo panorama de los diversos criterios propuestos con ese propósito ( ). De esa reseña puede extraerse que la diferencia entre prescripción y caducidad, para los autores que admiten la distinción ( ), se sitúa más bien en torno de los efectos que se les atribuyen, pues se advierte una gran disparidad de opiniones acerca de los supuestos de hecho que determinarían la configuración de una u otra.

En ese contexto, a mi ver, es dable sostener como principio que el plazo para deducir una acción judicial se rige por las normas de prescripción (arg. arts. 3947, 3949, C. Civil, antes citados), las cuales están referidas precisamente a las pretensiones, como le llaman los autores alemanes. En tanto que la caducidad se predica preferentemente de plazos impuestos por la ley para otros fines, como es el ejercicio de potestades o derechos potestativos ( ) o bien para el cumplimiento de ciertas cargas a las que se sujeta la conservación o pérdida de un derecho ( ).

Dentro de ese esquema, se explica que el efecto paradigmático de la prescripción consista en la pérdida o extinción de la acción, pero no del derecho (art. 515, inc. 2, C. Civil), en tanto la caducidad acarrea la pérdida del derecho cuando no se ejerció la potestad o no se cumplió la carga en el plazo establecido ( ). Pero es necesario advertir que este último efecto aparece siempre indicado de un modo explícito o implícito en la ley ( ).

No es ese el caso del art. 251 LS. Es más, en un caso en que la Corte Suprema de la Nación debió expedirse en instancia originaria sobre una acción de impugnación de decisiones asamblearias, resolvió que el agotamiento del plazo no era invocable por hallarse en debate una nulidad absoluta, supuesto en que la acción de nulidad es imprescriptible ( ).

En síntesis, las reflexiones precedentes me llevan a concluir que el plazo contenido en el art. 251 LS es simplemente un supuesto de prescripción, con un término acotado en razón de la conveniencia de agotar rápidamente los conflictos societarios, circunstancia que, como se ha visto, no altera el carácter de ese instituto.

Pero aún si, como mera hipótesis, se aceptara que se trata de un supuesto de caducidad, se impone advertir que los plazos de esa índole no son tan inexorables o fatales como se los pretende, sino que admiten situaciones en las que no se computa el transcurso del tiempo a los fines del decaimiento del plazo. Esas situaciones son acordes con el tipo de relación de que se trate y frecuentes cuando los plazos se vinculan con el cumplimiento de cargas que se imponen al titular o legitimado para conservar o adquirir un derecho ( ). Y tal sería la situación –siguiendo esta hipótesis- de los legitimados para impugnar la decisión asamblearia, que deben cumplir, por expreso mandato legal, con el trámite de mediación previo a la demanda judicial.

Es interesante observar que en el derecho comparado encontramos soluciones semejantes. En el derecho español, por ejemplo, la ley que rige las sociedades anónimas fija plazos de caducidad para la impugnación de los acuerdos que adopte la “junta general” ( ); pero he aquí que, si bien prevalece la idea que esa clase de plazos no admiten suspensión o interrupción, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha consagrado numerosas excepciones a esa regla, v. gr.: estableció que el plazo de caducidad se interrumpe por una situación de fuerza mayor u otra causa independiente de la voluntad de los litigantes o en supuestos que exigen actividades administrativas para agotar la vía gubernativa previa a la demanda judicial, y en particular, entendió que el acto de conciliación interrumpe los plazos de caducidad ( ).

Con parámetros similares el Código Civil Italiano ha legislado sobre la caducidad (decadenza: arts. 2964 a 2969), y en su art. 2377 (probable fuente de nuestro art. 251 LS) regula la acción para impugnar las decisiones de la asamblea de una sociedad por acciones que no hayan sido adoptadas de conformidad con la ley o el acto constitutivo, fijando a tal fin un plazo de tres meses que la doctrina considera como decadenza ( ); en relación con este plazo, empero, la Corte de Casación decidió que le era aplicable la suspensión prevista en una ley relativa al período ferial, por entender que ella comprende no sólo los términos inherentes a las fases sucesivas del proceso sino también el término dentro del cual el proceso debe instaurarse, cuando la acción en juicio representa el único instrumento de tutela de los derechos del actor ( ). Vale decir, las soluciones se modelan en función de las características del caso y los valores que es menester tutelar.



3. Incidencia de la ley de mediación obligatoria (24.573) sobre el cómputo del plazo del art. 251 LS.

Este es el núcleo de la cuestión que estamos convocados a responder. Por encima del carácter que se atribuya al plazo del art. 251 LS, no debe perderse de vista que el extremo a decidir radica en si su cómputo debe o no cesar mientras se cumple la previa exigencia legal de mediación.

No ignoro que la fórmula interrogativa del plenario, al utilizar la expresión “efectos suspensivos”, puede inducir a quienes piensan que se trata de un supuesto de caducidad a una instantánea respuesta negativa, puesto que el término suspensión se asocia con prescripción. De ser así, instaré de nuevo a dejar de lado los dogmatismos semánticos que erigen a los términos jurídicos en una suerte de logomaquias, como diría Planiol. Máxime cuando acabamos de ver plazos de caducidad que se detienen o quedan prorrogados por causas establecidas en la ley. Y qué otro alcance podría atribuirse sino a la exigencia del trámite de mediación previa que la ley impone?

Una salida ingeniosa ha propuesto en su voto el Dr. Pablo Heredia, sobre la base de un precedente de la Corte Suprema de la Nación (Fallos: 325:2703), consistente en considerar que la solicitud de mediación importaría un acto