Mendoza, diciembre 15 de 1989.
1ª ¿Es procedente el recurso de inconstitucionalidad interpuesto? 2ª En su caso, ¿qué solución corresponde? 3ª Pronunciamiento sobre costas.
1ª cuestión. -- La doctora Kemelmajer de Carlucci dijo:
I. Plataforma fáctica. La mejor comprensión de la solución que propongo a mis colegas de sala requiere de un breve relato de lo acontecido en las instancias inferiores.
1. En julio de 1982 H. O. inició contra M. A. una demanda ordinaria que calificó de "liquidación de sociedad irregular". Relató los siguientes hechos: estuvo unido con la demandada en concubinatodurante 22 años de cuya unión nacieron dos hijos; trabajó siempre en ENCOTel y la demandada en tareas domésticas realizadas para terceros. Durante la unión adquirieron, además de los muebles del hogar, un automóvil Fiat y una vivienda construida por intermedio de una cooperativa, edificada en Barrio Kennedy de San Rafael; estos dos bienes se registraron a nombre de la concubina; no podían celebrar matrimonio por ser ambos casados, pero mientras la demandada obtuvo sentencia de separación, él permaneció separado de hecho de su primera unión; ésta fue la razón de la titularidad unilateral formal. Por especiales razones la unión concubinaria ha cesado (traslado de la demandada a Mendoza para cuidar a un hijo común enfermo que requiere tratamiento de diálisis, permanente movilidad de su cargo a distintos lugares, etcétera).
La demandada negó la existencia de la sociedad irregular, sólo reconoció el concubinato y su antigüedad; en otros términos, insistió en su titularidad exclusiva.
2. El juez de primera instancia hizo lugar a la demanda con estos fundamentos:
a) Es un hecho indiscutido que actor y demandada estuvieron unidos durante 22 años, por una relación concubinaria de la cual nacieron dos hijos.
b) Están probados los aportes comunes: A. mediante un negocio de venta de café callejero, distribuido en termos por algunos menores y ulteriormente con un kiosco; O. con su sueldo como empleado de ENCOTel.
c) Hay presunciones serias, precisas y concordantes de la cotitularidad sobre el inmueble: el trámite ante el Banco Hipotecario fue iniciado por O., quien era originariamente el socio de la cooperativa y cedió todos los derechos y acciones a M. A., poco tiempo después que ésta obtuvo sentencia de divorcio de su primera unión; cuando se entregó la posesión del inmueble, la demandada no tenía actividad rentable. También hay pruebas de la cotitularidad sobre el automóvil: el préstamo a la entidad financiera fue pagado por O. en épocas en que la demandada no tenía actividad rentable.
3. Apeló la demandada. La Cámara revocó la sentencia razonando del siguiente modo:
a) El concubinato no implica por sí mismo, ni hace presumir la existencia de una sociedad de hecho; es menester probar aportes efectivos.
b) En autos sólo se ha probado que el actor trabajaba en ENCOTel; la contribución a los gastos del hogar o para soportar enfermedades es insuficiente para acreditar la sociedad; sólo son aportes para la convivencia "more uxordio", mas no para obtener ganancias en negocios emprendidos en común. Se ha probado, en cambio, actividades rentables de la demandada.
c) Los bienes figuran a nombre de la concubina; en consecuencia, el actor debió interponer una acción de simulación del acto de adquisición y no, en forma directa, una acción de división de sociedad; el principio del "iura novit curia" no permite acoger acciones que no han sido deducidas.
Contra esta sentencia se alza la actora.
II. Los motivos de la inconstitucionalidad deducida. El recurrente denuncia el vicio de arbitrariedad fáctica por haber valorado absurdamente los hechos y omitido prueba relevante. Afirma que:
1. La Cámara valora los certificados de trabajo que obran a fs. 70/71; olvida, en cambio, que ha demostrado su falsedad, pues en 1976 y 1978, fecha en que fueron extendidos, la demandada no se encontraba en Mendoza sino en San Rafael.
2. De la testimonial sólo puede deducirse que la demandada tuvo la organización de venta de café callejero durante dos años y un kiosco que conforme el informe municipal sólo funcionó desde 1978 a 1980. Ninguna de estas actividades pudo justificar la adquisición por parte de la demandada de los bienes que figuran a su nombre.
3. Se omite la testimonial de fs. 147 de Q., quien presidió la cooperativa de viviendas que construyó el inmueble quien declaró que no conoció a la demandada y que era O. quien se encargó de todo.
4. También se desconoce la prueba de la cual resulta que O. se constituyó en avalista de la operación garantizada con prenda sobre el automotor y que pagó las cuotas.
5. Se ignora absolutamente el expediente penal núm. ... caratulados: "F. c. O., C. p/ hurto y defraudación a M. A., M." del cual surge: a) la testimonial del hijo de ambos concubinos que declara que las cosas las compraron sus padres con el esfuerzo común; b) el auto de procesamiento y las conclusiones del fiscal de la Cámara que tienen por cierto la existencia de la sociedad de hecho.
6. No se analiza la posesión común de los bienes muebles que forman el hogar conyugal.
7. La sentencia lo obliga a interponer una acción de simulación desinterpretando al autor que glosa.
III. Principios que rigen el recurso de inconstitucionalidad por arbitrariedad fáctica. 1. El recurrente invoca una causal que en abstracto ha sido admitida por la Corte nacional y también por este tribunal como fundante del vicio de arbitrariedad y que figura como séptima en el catálogo preparado por Genaro Carrió ("El recurso extraordinario por sentencia arbitraria", 2ª ed. actualizada, Ed. Perrot, Buenos Aires).
2. Pero la tacha es improcedente si el recurso se funda en la simple discrepancia del apelante con la apreciación de los hechos y la interpretación de la prueba; tampoco debe olvidarse de que los jueces no están obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa, por lo que no procede la impugnación cuando la prueba omitida es insusceptible de alterar la decisión de la causa.
3. La configuración del vicio exige entonces desconocer constancias o pruebas disponibles que asumen la condición de decisiva o conducente para la adecuada solución del caso y cuya valoración puede ser significativa para alterar el resultado del pleito. Tal prescindencia excede el área de las meras discrepancias entre los puntos de vista de las partes y del juez (Sagüés, Néstor P., "Recurso extraordinario", t. 2, núm. 394, 2ª ed., Ed. Astrea, Buenos Aires, 1989).
IV. La omisión de prueba relevante. Adelanto mi adhesión al dictamen del Procurador General quien afirma que la Cámara ha omitido la consideración de prueba relevante.
1. Advierto que la sentencia recurrida no contiene una sola referencia a los autos núm. ... de la Cámara en lo Criminal. Explicaré por qué en mi opinión, se trata de prueba decisiva con los alcances que a este término da esta sala y la Corte nacional.
Las actuaciones judiciales penales se iniciaron en 1982, con una denuncia interpuesta por M. A. quien dijo que su concubino no le había restituido el auto que le había prestado y que también sustrajo del inmueble que fuera el hogar común varias cosas muebles (un televisor, una máquina marca Singer, un lavarropa, etcétera).
Las declaraciones de los hijos son contradictorias y por ello no son decisivas: D. O. considera que todas las cosas se adquirieron durante los años que sus padres vivieron juntos, que les pertenece a ambos por partes iguales y que todo se puso a nombre de su mamá por cuanto su padre era casado anteriormente; C. G. afirma que el padre vivía muy poco junto a su mamá, pues por razones de trabajo era frecuentemente trasladado; que fue su madre quien trabajó muy duro toda la vida y era con sus ingresos con los que la casa se mantenía; incluso, cuando su padre venía, se llevaba dinero; que fue su madre quien se hizo cargo de todas las deudas y que prácticamente todas las cosas de la casa le pertenecen.
En cambio, la sentencia dictada por la Cámara del Crimen luego de un debate oral, cuya inmediatez permite llegar más adecuadamente a la verdad real, contiene elementos de juicio francamente relevantes: así por ejemplo, con referencia al automóvil se dice que se compra sobre la base de entregar a cuenta del mismo un Chevrolet 1971 que tenía la pareja, la que antes de éste había comprado un Renault; que "durante el lapso de la relación, entre imputado y víctima adquirieron bienes con que formaron el ajuar del hogar, los que quedaron en el último domicilio de la pareja antes de la separación...", de modo que el imputado "se apodera de parte de los bienes adquiridos por la pareja". Se reconocen todos los esfuerzos realizados por la denunciante y las maniobras urdidas por el imputado para quedarse con la posesión exclusiva de las cosas, pero al mismo tiempo, se considera absolutamente probada la comunidad de bienes: "De todo el contacto de situaciones analizadas, surge con evidencias claras, la existencia de unconcubinato ... que tiene como eje central de esa comunidad de bienes, el inmueble de calle José V. Zapata y el automóvil Fiat 125..." "Esa comunidad de bienes que se ha formado por la existencia delconcubinato y no sólo la existencia de éste, sino que existe por el esfuerzo de ambos componentes..." "Planteadas así las cosas existen, como digo, dos bienes de los denominados como registrables en el patrimonio común que se ha formado por el esfuerzo personal de componentes..." "Luego distingue, para fundar la condena, entre el bien registrable (el automotor), en el que la sola inscripción en el registro a nombre de la concubina la hace propietaria y, por ello el imputado no podía hacerse justicia por sus propios medios...".
2. Por otra parte, la sentencia recurrida se desentiende de presunciones graves, precisas y concordantes cuales son:
a) Con referencia al inmueble, se omite toda referencia a que originariamente el socio de la cooperativa era el actor (siendo irrelevante que luego de la adjudicación, fuera dado de baja por incumplimiento de las disposiciones estatutarias --ver fs. 179--); que los derechos a obtener la escrituración y la entrega de posesión fueron cedidos a favor de la concubina al poco tiempo de dictada la sentencia de divorcio; que el actor trabajó siempre en actividad rentada, subordinada, en cargos de alguna jerarquía, en cambio la demandada lo hizo, en forma independiente durante períodos breves (no más de cuatro en los 22 años de subsistencia del concubinato) y luego en tareas mal remuneradas, como son las del servicio doméstico.
b) Vinculado al automotor, no se toma en cuenta que el demandante pagara un crédito prendario que lo tenía como asiento de la garantía.
3. Estas omisiones me parecen suficiente para sostener que la sentencia de grado no puede mantenerse como acto jurisdiccional válido.
Sobre la misma cuestión el doctor Romano adhiere por sus fundamentos al voto que antecede.
2ª cuestión. -- La doctora Kemelmajer de Carlucci dijo:
I. La acción intentada y la acción de simulación. 1. Afirma la Cámara de Apelaciones que estando inscripto los bienes registrables a nombre de la demandada, el actor debió interponer la acción de simulación como paso previo a la disolución.
2. En mi opinión, esta posición es errónea; sigo a la doctrina nacional mayoritaria y la jurisprudencia de nuestro país, que entiende que el "acuerdo simulatorio" de las partes otorgantes del acto ostensible constituye uno de los requisitos de la simulación (ver Mosset Iturraspe, Jorge, "Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios", t. 1, núm. 7 ps. 27/8, Ed. Ediar, Buenos Aires; Cámara, "Simulación de los actos jurídicos", ps. 29/30, Buenos Aires, 1944; Bossert, Gustavo, "Bien adquirido por ambos concubinos y escriturado a nombre de uno de ellos", JA, 1979-III-296 y sigts.; Zannoni, Eduardo, "Comentario al art. 955 del Cód. Civil argentino", en "Código Civil y leyes complementarias", dirigido por Belluscio y coordinado por Zannoni, t. 4, p. 398; Compagnucci de Caso, Rubén, "Representación y mandato oculto", Revista Notarial, núm. 851 --separata del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires--, p. 20; Morales, Edgar R., "La lección de un fallo", Revista del Notariado, núm. 805, 1986, p. 1725). Se sigue de este modo a prestigiosa doctrina extranjera (ver a vía de ej. Ferrara, Franccesco, "La simulación de los negocios jurídicos", p. 44, trad. por Atad y otro, Ed. Reus, Madrid, 1966), que distingue "dos" tipos de interposición de personas: a) la prevista en el art. 955 de nuestro Código, que es la que se realiza con la intervención de un tercero que aparentemente toma el lugar de una de las partes en el contrato (convención de testaferro); supone un "acuerdo" simulatorio: quien trasmite "sabe" que lo hace a quien no es el sujeto titular real del interés; b) La interposición "real", en cambio supone que el tercero interpuesto adquiere efectivamente el bien o derecho que se le transmite, aunque en realidad lo hace como mandatario oculto del verdadero titular en la adquisición, "ignorándolo" el enajenante. Este último supuesto, no está comprendido en el art. 955.
En otros términos: en la interposición real de personas, no hay simulación, pues el transmitente ignora que ha tratado con el testaferro de un tercero; no hay acto simulado puesto que entre las partes (el enajenante y el adquirente) el acto es real y surte todos sus efectos. El "tradens" quiso enajenar el bien a favor del "accipiens" y no del mandante oculto. Por eso, el mandante oculto que quiera fijar el destino final de los bienes de su patrimonio tiene que recurrir no a una acción de simulación contra los intervinientes en el acto de constitución, sino a la que correspondan a las vinculaciones que unieron a quienes figuró como adquirente y quien era el sujeto real del interés. Vale decir: el demandante funda su derecho no en el acto originario de transmisión de bienes, sino en el convenio paralelo (sociedad oculta, condominio, etcétera).
El propio Llambías, citado por la sentencia recurrida, fue quien inició el señero camino de la distinción, al fundar sus votos como magistrado de la prestigiosa sala A de la CNCiv. (ver 10/11/60, LA LEY, 101-447 y sigts.; 5/4/74, ED, 54-443 y sigts. En contra Borda, Guillermo, fallo citado LA LEY, 101-447 y siguientes).
3. En el "sub lite" ninguna de las partes ha invocado acuerdo simulatorio ni con el Banco Hipotecario Nacional (que finalmente transfirió), ni con la cooperativa de viviendas, ni con el enajenante del automotor. No existiendo acuerdo simulatorio, no era necesaria la acción de simulación, sino que basta con la acción que deriva de las relaciones existentes entre quien figura como titular inscripto y quien se dice titular o cotitular real del derecho.
II. La acción intentada; disolución de sociedad de hecho o división de condominio. 1. El derecho argentino, a diferencia de otros ordenamientos de la legislación comparada, carece de una teoría general de la comunidad de intereses. En efecto, las diferentes posibilidades de cotitularidades tienen diferente régimen legal; así por ejemplo, el condominio sólo puede recaer sobre cosas (art. 2674, Cód. Civil), las cotitularidades sobre créditos se regulan según éstos sean solidarios o mancomunados (arts. 690 y sigts., Cód. Civil), la propiedad intelectual puede dar lugar a un condominio con indivisión forzosa (arts. 17 y sigts., ley 11.723) las sociedades de hecho tienen su régimen especial (arts. 21 y sigts., ley 19.550) etcétera.
2. Mucho se ha discutido en torno a las diferencias entre "condominio" y "sociedad de hecho". Ambas configuran comunidades de intereses, pero el problema reside en por dónde pasa la línea demarcatoria. Para la teoría clásica, la diferencia fundamental reside en la personalidad de la sociedad; en cambio, el condominio no hace nacer un tercer sujeto de derechos; mientras la sociedad es un contrato, el condominio es un derecho real (ver estas diferencias y otras en Videla Escalada, Federico, "Las sociedades civiles", núm. 122, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1962). Para otros, en cambio, lo típico de la sociedad es la "explotación en común", mientras que el condominio es una figura jurídica "estática", lo que no impide que los condóminos pacten sobre la administración de la cosa; en otros términos, la sociedad supone explotación conjunta repartiéndose pérdidas y ganancias (ver Piantoni, Mario, "Sociedades de hecho e irregularmente constituidas civiles y comerciales", p. 54, ed. Lerner, Buenos Aires, 1979).
No obstante, recordamos que modernamente, la doctrina francesa se ha encargado de señalar la debilidad y relatividad de la distinción (ver, a vía de ej., Saint Alary Houin, Corinne, "Les critères distinctifs de la societé et de l'indivision depuis les réformes récentes du code civil", en Rev. Trim. de Droit Commercial, 1979-IV, ps. 645 y sigts.; Delhay, Francis, "La nature juridique de l'indivision", ps. 465 y sigts., Librairic Générale de Droit de Jurisprudence, Paris, 1968).
3. En lo que aquí interesa y con especial referencia a la cotitularidad entre concubinos, nuestra jurisprudencia tiene dicho que la existencia de una sociedad de hecho requiere la prueba no sólo de los aportes, sino que éstos estaban destinados a desarrollar una gestión económica con miras a obtener una utilidad traducible en dinero participando ambos en las ganancias y en las pérdidas que la empresa común pudiera producir (ver, a vía de ej., CNCiv., sala A, 26/12/78, JA, 1979-III-287 --La Ley, 1979-B, 136--; 12/2/79, ED, 85-245 con nota de Bossert, Gustavo, "La prueba de la existencia de la sociedad de hecho"; fallos citados en nota de redacción de ED, 114-327, núms. 227/229 --SP La Ley, 1981-340--).
La distinción entre sociedad de hecho y condominio entre concubinos también ha sido hecho por la jurisprudencia colombiana (ver Indaburu Lizarralde, Carlos A., y otra, "El concubinato en Colombia", p. 139 Ed. Jurídicas Wilches, Bogotá 1978) y por prestigiosa doctrina chilena (ver, Pinto Rogers, Humberto, "El concubinato y sus efectos", ps. 41 y sigts., Ed. Nascimento, Santiago de Chile, 1942).
En otros términos, la mera compra en común, acreditando que ambas partes aportaron fondos, para ello, de un inmueble en el que asienta el hogar de la pareja, no implica la intención de realizar una gestión económica asociada destinada a producir utilidades (ver Bossert, Gustavo, ob. cit., "Bien adquirido por ambos concubinos... "JA, 1979-III-297).
4. En estos autos no se ha probado explotación común; así por ejemplo, el actor no reclama las ganancias ni la plusvalía ni los bienes producidos con la venta del café callejero ni con el kiosco, actividad que fue desarrollada en exclusividad por la demandada, según la prueba incorporada y no discutida por las partes. El actor, aunque califica a su acción de "disolución de la sociedad de hecho", en realidad está reclamando la división de un condominio que, según sus dichos, se constituyó al haber aportado los fondos para la adquisición del inmueble, el automóvil y las cosas que constituyen el "menage" familiar.
5. El principio del "iura novit curia" permite a este tribunal calificar correctamente la acción deducida. En consecuencia, y aun aceptando las dificultades que supone la distinción entre el condominio y la sociedad de hecho, corresponde analizar las constancias de autos a la luz de las normas sobre el condominio. Esta recalificación de ningún modo afecta el derecho de defensa de la demandada, pues los hechos invocados fueron la existencia de aportes comunes para adquirir los bienes cuya división se solicita y es sobre su existencia que versó la defensa de la accionada. La Corte nacional tiene dicho que "conforme la regla del 'iura novit curia', el juzgador tiene no sólo la facultad sino también el deber de discurrir los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente la realidad fáctica y subsumiéndola en las normas jurídicas que la rigen, con prescindencia de los fundamentos de la sentencia de Cámara" (16/12/76, ED, 17-158 --La Ley, 1977, A, 259--). Justamente en ese fallo, el supremo tribunal del país, revocó la sentencia de Cámara que rechazó la demanda en que los actores afirmaron la existencia de una simulación, aportaron vehementes indicios de ella, pero el tribunal de grado sostuvo que "la posible realidad fáctica que pueda presumirse no puede ser computada judicialmente a falta de acción de simulación" (conf. con la solución y la facultad de calificar la acción entre concubinos como acción de división de condominio aunque se haya demandado por disolución de la sociedad de hecho, Bossert, Gustavo, ob. cit., JA, 1979-III-296 y siguientes).
En consecuencia, analizaré si el actor ha probado la existencia de un condominio sobre las cosas cuya división reclama, pues la regla "iura novit curia" me impone el deber de dirimir esta contienda conforme al derecho vigente, calificando la realidad fáctica y subsumiéndola en las normas jurídicas que las rigen, con independencia de las calificaciones efectuadas por las partes. Esto significa que analizaré la prueba con el fin de verificar si existieron aportes comunes para la adquisición de las cosas cuya división se reclama, con independencia de si hubo o no propósito de explotar en común o de obtener alguna utilidad.
III. El condominio entre concubinos. 1. Admisibilidad: ya hemos dicho que nada impide la existencia de un condominio entre concubinos; en efecto, puede ocurrir que ambos hayan aportado para la compra de algunas cosas, que luego poseyeron en común, no obstante que frente a los terceros aparezcan como de titularidad de uno solo (ver Bossert, Gustavo, "Régimen jurídico del concubinato", núm. 60, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1982; Temple, Henri, "Les societés de fait", núm. 148, "Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence", Paris, 1975).
2. Prueba del condominio entre concubinos. a) Según las palabras de Talleyrand, los hechos son testarudos ("Les faits sont têtus") y como el Derecho no lo es menos, los hechos y el Derecho se reencuentran inevitablemente en el camino de la regulación de los acontecimientos sociales (ver Temple, Henri, ob. cit., núm. 61).
b) Nuestro punto de partida es que el concubinato no hace nacer, por sí mismo, un condominio y que la prueba debe analizarse con severidad, pues de otro modo, el concubinato podría llegar a producir los mismos efectos patrimoniales que el matrimonio (ver Etcheverry, Raúl, Sociedades irregulares y de hecho", núm. 89, Ed. Astrea, Buenos Aires 1981; Radresa, Emilio, "Sociedad de hecho", p. 101, Ed. Depalma, Buenos Aires 1977; jurisprudencia citada en nota de redacción: "El concubinato y sus consecuencias frente a la sociedad irregular o de hecho", ED, 4-331 y siguientes).
c) No obstante, no puede dejar de constatarse que las relaciones patrimoniales entre concubinos, quiérase o no, existen y, además, son inevitables (conf. para el derecho costarricense, similar al nuestro, Pérez Vargas, Víctor, "Hacia la tutela del matrimonio de hecho", en Libro homenaje a Rómulo Lanatta Guilhem, ps. 365 y sigts., Ed. Cuzco, Lima 1986).
d) Por lo demás, también ha de tenerse en cuenta que mantener a "outrance" la ineficacia jurídica de la convivencia "more uxordio" en sus aspectos patrimoniales, puede conducir a que los convivientes se encuentren en una situación de privilegio con relación a los cónyuges (ver Estrada Alonso, Eduardo, "Las uniones extramatrimoniales en el derecho civil español, p. 164, Ed. Civitas, Madrid, 1986).
c) Por todo ello, tratándose de bienes adquiridos a nombre de uno solo de los compañeros, debe investigarse si éstos han sido comprados con fondos comunes o si, por el contrario, lo han sido con fondos que pertenecen exclusivamente a uno de ellos. En el primer caso, el juez no se limitará al título de propiedad, sino que, tratándose de las relaciones entre concubinos o sus sucesores universales, debe admitir toda clase de pruebas para acreditar tal cotitularidad (Estrada Alonso, Eduardo, ob. cit., p. 182).
Esta solución ha sido consagrada por los superiores tribunales de países con legislación similar a la nuestra. Así por ejemplo, la Corte Suprema de Chile ha dicho hace ya varias décadas, que ni aun la circunstancia de tratarse de inmuebles inscriptos a nombre de uno de los concubinos impide reconocer el carácter común de la cosa (octubre de 1937 - sentencia citada por Quintanilla Pérez, Alvaro, "Algunas cuestiones en torno al concubinato", en Estudios de Derecho Civil en memoria del profesor V. Pescio Valparaíso, p. 237, Ed. Univ. de Chile, 1976).
A esta altura del discurso, no parece irrazonable deducir que cuando ambos partícipes tienen ingresos propios, éstos benefician a la familia irregular en su conjunto, salvo que se pruebe que la renta de uno de los concubinos fue utilizada en provecho propio, o que se trata de bienes o frutos de bienes anteriores a la unión concubinaria o propios de una actividad exclusiva de uno de ellos, etc. (Comp. Borgonovo, Oscar, "Elconcubinato en la legislación y en la jurisprudencia", núms. 45, sigts., Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1987). Las presunciones graves, precisas y concordantes no tienen por qué ser excluidas "prima facie" como medio probatorio (ver Gazzoni, Francesco, "Dal concubinato alla famiglia di fatto", p. 127, Ed. Giuffre, Milano, 1983).
f) Es cierto que la mera duración de la unión concubinaria es insuficiente para probar aportes comunes (ver jurisprudencia citada por Zannoni, Eduardo, "Derecho de familia", t. II, núm. 678, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1978). No obstante, no puede desconocerse que el carácter perdurable, la persistencia de los hechos alegados, son una circunstancia importante que influye en el razonamiento judicial (conf. Temple, Henri, ob. cit., núm. 161).
En el "sub lite", el concubinato duró 22 años, durante los cuales el concubino trabajó en forma no interrumpida, llegando a ocupar cargos jerárquicos en una empresa del Estado; no se ha probado que tenga otros bienes. Su mujer, en cambio, como lo señalan los jueces penales, trabajó muy durante, pero en tareas menos rentables y menos estables: durante cuatro años, aproximadamente, en actividades de escaso desarrollo económico y el resto del tiempo en tareas domésticas.
Tengo para mí que no responde al orden natural en que se desarrollan los hechos de la vida cotidiana, el deducir que los fondos del marido sólo sirvieron para mantener la comunidad de vida y que en cambio los de la mujer se destinaron a la adquisición de bienes.
Por el contrario, son los razonamientos del juez de primera instancia y los de la Cámara del Crimen los que recorren el orden natural y ordinario de las cosas.
g) En cuanto a la causa de la interposición de personas en la cotitularidad, obedece, sin duda, al régimen anterior al de la ley 23.515, que obligaba a las parejas de hecho a generar situaciones jurídico-patrimoniales discordantes con las verdaderas titularidades. Está claro en el "sub lite" que los derechos sobre el inmueble fucron cedidos por el concubino a la concubina a poco que ella obtuvo sentencia de divorcio.
h) La conducta ilícita del concubino, que pretendía propiedad exclusiva, fue juzgada en sede penal y no puede impedir salvo enriquecimiento sin causa de la concubina, la distribución que en derecho corresponde. Adviértase que no se ha invocado que el concubino donara los fondos en favor de la madre de sus dos hijos menores (ver, en este sentido Ferri, Giovanni, "Qualificazione giuridica e validità delle atribuzioni patrimoniali alla concubina", en Rivista del Diritto Generale delle Obligazioni, t. LXVII 11/12, año 1969, p. 403 y en "Saggi di Diritto Civile", ps. 125 y sigts., Ed. Maggioli, 1984).
i) Finalmente, señalo que la solución que propongo no desprotege el derecho a la vivienda que esta sala se ha encargado de salvaguardar aun en los casos de matrimonios legalmente contraídos (ver LS 187-226), pues de hecho ninguno de los dos concubinos habita el inmueble.
Por todo lo expuesto y si mi voto fuera compartido por mis colegas de sala, corresponde revocar la sentencia de Cámara y confirmar, en todas sus partes, la de primera instancia.
Conforme lo acordado y votado en la cuestión anterior, corresponde hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad interpuesto, anulando en todas sus partes la sentencia dictada a fs. 271/274 de la causa principal. En su lugar y de acuerdo a la previsión del art. 154 del Cód. de Proced. Civil, se dicta un nuevo pronunciamiento confirmado "in totum" la sentencia de primer grado dictada a fs. 227/232.
Sobre la misma cuestión el doctor Romano adhiere por sus fundamentos al voto que antecede.
3ª cuestión. -- La doctora Kemelmajer de Carlucci dijo:
Atento al resultado a que se arriba en el tratamiento de las cuestiones anteriores corresponde imponer las costas, la segunda instancia y del recurso en examen a la demandada en su calidad de vencida (art. 36, apart. I, Cód. de Proced. Civil).
Sobre la misma cuestión el doctor Romano adhiere por sus fundamentos al voto que antecede.
Por el mérito que resulta del acuerdo procedente la sala I de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva, resuelve: I. Hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad interpuesto a fs. 9/25 por H. C. O., anulando en todas sus partes la sentencia dictada a fs. 271/4 de los autos núm. ... "O., H. c. A., M. C. por ordinario". En su lugar se dispone confirmar en todas sus partes la sentencia dictada a fs. 227/232. II. Imponer las costas de segunda instancia y las devengadas en el recurso de inconstitucionalidad, a la parte demandada. Se deja constancia que la presente resolución no es suscripta por el doctor Pedro Llorente, por encontrarse en uso de licencia (art. 88, apart. III, Cód. de Proced. Civil). -- Aída Kemelmajer de Carlucci. --Fernando Romano.
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