2ª Instancia. — Buenos Aires, febrero 13 de 2009.
¿Es justa la sentencia apelada?
La doctora Areán dijo:
I. La sentencia única dictada a fs. 648/659 de los autos: "P., L. G. c. T., N. F. s/disolución de la sociedad", hizo lugar a la demanda por liquidación de sociedad de hecho promovida por L. G. P. contra N. F. T., condenando a este último a pagarle la suma de $ 30.000, sus intereses y las costas del juicio, excepto las correspondientes a la citación de tercero de R. L., que impuso a la actora. Asimismo, dicho pronunciamiento hizo lugar a la demanda de desalojo deducida por R. L., por lo que condenó a L. G. P., subinquilinos y ocupantes del inmueble de la calle T. …, unidad funcional N° 5 de la Capital Federal, a desalojarlo dentro de los diez días, bajo apercibimiento de lanzamiento. En ambas acciones se difirió la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes.
Contra dicho pronunciamiento se alzaron P. a fs. 667, L. a fs. 673 y T. a fs. 674 de los autos: "P., L. G. c. T., N. F. s/disolución de la sociedad", siendo concedidos los respectivos recursos a fs. 669 y fs. 675.
La primera expresó agravios a fs. 690/703, los que merecieron la respuesta de fs. 711/717. Se queja porque el juez a-quo ha hecho una incorrecta valoración de la prueba testimonial. Califica a todos los testigos ofrecidos por el demandado como lapidariamente falaces, mientras los propuestos por ella han exteriorizado precisión y congruencia. Cuestiona también la falta de evaluación de la simulación, al igual que la imposición de costas por la citación del tercero, por haber resultado útil para la dilucidación del litigio. Ataca y califica como incongruente la conclusión del juzgador, por no haber admitido el aporte a la sociedad consistente en su trabajo. Considera que ha probado debidamente la "causa simulandi". Se agravia por el monto indemnizatorio fijado al no expresar cómo se llega a esa cifra ni existir correlación entre las sumas gastadas y probadas.
T. expuso sus quejas a fs. 707/709, las que fueron contestadas a fs. 710. Sostiene que yerra el juez a-quo cuando sostiene que se ha probado que la actora efectivamente trabajó en el puesto de venta de libros, pues la testimonial que avalaría esa conclusión ha quedado neutralizada. El monto de la indemnización, además, resulta exorbitante y absolutamente infundado.
A fs. 719 se declaró desierto el recurso interpuesto a fs. 673.
II. Liminarmente, recordaré que, como desde antiguo lo viene sosteniendo la Corte Suprema de Justicia de la Nación y diversos tribunales inferiores, la omisión de tratamiento de cuestiones oportunamente sometidas a consideración del juez de la causa, no afecta por sí la garantía de la defensa en juicio porque los jueces no están obligados a meritar cada uno de los argumentos de las partes sino los que a su juicio sean decisivos para la correcta solución del caso. Asimismo, los jueces tampoco están constreñidos a seguirlas en la evaluación de todos y cada uno de los agravios expresados, sino a atender a aquellos que estimaren conducentes para resolver la cuestión debatida (Fallos: 300:522 y 1163; 301:602; 302:1191).
Además, con respecto al extenso escrito de agravios presentado por la actora P., destaco que se asemeja mucho más a un alegato sobre el mérito o demérito de la prueba testimonial producida que a una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas, como lo exige el art. 265 del Código Procesal.
III. Efectuadas las precisiones que anteceden, diré que, a pesar del abismo que separa las posiciones de las partes, está fuera de toda discusión que existió entre L. G. P. y N. F. T. una relación de concubinato que se extendió desde 1994 hasta fines del año 2000, de la que nació una niña, L. T. P., el 6 de febrero de 1997.
Según sostiene la Sra. P., luego de conocer al demandado en 1991 con motivo de la adquisición de un libro, comenzó a trabajar a partir de marzo de 1992 en el negocio de venta de libros usados al por menor que funcionaba bajo el N°… en la feria de Libros del Parque Rivadavia. Laboraba todos los días cumpliendo tareas de cualquier índole, inclusive, se desempeñaba a destajo cuando debía reemplazar al hermano de T., por estar ausente o haber tomado sus vacaciones.
No cobraba un sueldo, sino que vivía con las ganancias y soportaba las pérdidas, reinvirtiendo aquéllas en su totalidad en el emprendimiento.
Tales antecedentes la conducen a reclamar la entrega del cincuenta por ciento de los ingresos obtenidos en el período comprendido entre marzo de 1992 y julio de 2001.
La mayoría de los hechos alegados en la demanda han sido terminantemente negados por T., en especial, que la madre de su hija trabajara en el quiosco de venta de libros.
En cuanto al inmueble de la calle T. …, Planta Alta, Dpto. 5 de esta Ciudad, sostiene que fue adquirido en realidad por la madre en julio de 1994 con el fruto de sus ahorros y sin que P. haya efectuado aporte alguno. Tampoco realizó ninguna contribución para la compra de los dos automóviles.
IV. Así planteada la controversia, comenzaré por expresar que existe consenso doctrinal y jurisprudencial en el sentido que el concubinato por sí mismo no crea una sociedad de hecho entre los concubinos y ni siquiera hace presumir su existencia, ya que de adoptarse esa posición, se estaría colocando en igual plano al matrimonio legítimo y la unión irregular, con indudable desventaja para el primero. Además, se crearía en contra del espíritu de la ley, una sociedad universal entre concubinos, semejante a la sociedad conyugal.
El art. 1651 del Código Civil declara expresamente que es nula la sociedad de todos los bienes presentes y futuros de los socios o de todas las ganancias que obtengan. En la nota el codificador, luego de reseñar las distintas posiciones que existieran sobre el tema desde el Derecho Romano, dice que entre nosotros no se admiten sociedades de capitales inciertos.
Es decir que la sola existencia del concubinato no hace presumir ni una sociedad de hecho ni un condominio sobre las cosas, y aunque la prueba debe analizarse con severidad, pues de otro modo, el concubinato podría llegar a producir los mismos efectos patrimoniales que el matrimonio, no puede dejar de constatarse que las relaciones patrimoniales entre concubinos, quiérase o no, existen y, además, son inevitables (Conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, "Protección jurídica de la vivienda familiar", pág. 384; su erudito voto en Suprema Corte Mendoza, Sala I, 15/2/89, LA LEY, 1991-C, 378).
La mera convivencia no conduce a presumir la existencia de un mandato ni una sociedad de hecho entre los concubinarios, como así tampoco que los bienes adquiridos por uno de ellos se haya efectuado con dinero de ambos y para los dos. Es que, por más que haya comunidad de vida, ésta atañe solamente a los aspectos personales, pero no alcanza a los patrimoniales. Tampoco es posible sostener la existencia de una sociedad universal, que abarque la totalidad de los bienes de los concubinos, pues a ello se opone la prohibición del art. 1651 del Código Civil. Menos aún es posible aplicar al concubinato las reglas de la sociedad conyugal (Conf. Bossert, Gustavo, "Régimen Jurídico del concubinato", págs. 59 y sgtes.).
Por lo tanto, si bien entre los concubinos puede haber una sociedad de hecho, esta situación no se presenta necesariamente; y de haberla, no puede ser una sociedad de todos los bienes y de todas las ganancias, prohibida por el art. 1651 del Código Civil. Es necesario que por cualquier medio probatorio se demuestre la existencia de los elementos previstos por el art. 1648 del Código citado, es decir, existencia de aportes en capital o trabajo y el fin de obtener alguna utilidad apreciable en dinero, que los concubinos dividirán entre sí, del empleo que hicieren de lo que cada uno hubiera aportado (Conf. Belluscio, Augusto, "La distribución patrimonial en las uniones de hecho", LA LEY, 1991-C, 966).
Para afirmar la existencia de un condominio o de una sociedad de hecho no basta probar la convivencia durante largos años, y ni siquiera que ambos concubinos trabajaban y poseían bienes, pues de ello sólo puede inferirse que los dos aportaban para subvenir las necesidades comunes, pero no que lo que cada uno adquirió a su nombre se haya hecho con el aporte de los dos, pues es necesario probar que el patrimonio que está en cabeza del concubino se hizo con la colaboración de su compañero sobre la base del trabajo común de ambos y con parte activa y directa en la actividad económica que originó ese patrimonio (Conf. CNCivil, Sala H, 23/05/2007, LA LEY, 2007-E, 95).
La comunidad que implica el concubinato, no supone una actividad económica bajo un control común, como es característico de las figuras societarias. De allí que el concubinato en sí mismo sea conceptualmente distinto a las sociedades en general y a las sociedades de hecho en particular (Conf. Etcheverry, Raúl A., "Sociedades irregulares y de hecho", pág. 187; Bossert, ob. cit., págs. 63 y sigtes.). Estas suponen una relación contractual entre los concubinos, adicional al propio concubinato, la que, para ser societaria, deberá reunir todos los requisitos propios del contrato de sociedad, incluyendo la pluralidad de socios, los aportes a una empresa común, la participación en las utilidades y pérdidas, etcétera (Conf. Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, "Derecho Societario", Parte General, tomo 6, pág. 423).
Es decir que el concubinato no es obstáculo para que exista realmente una sociedad de hecho entre los dos concubinos, nacida de causas distintas al concubinato mismo, siempre que tal sociedad se pruebe con la entrega de aportes en dinero u otros bienes, como la ejecución del trabajo personal con el propósito de obtener una utilidad apreciable en dinero, o se acredite un estado de comunidad de bienes o de intereses destinadas a conseguir un beneficio común.
En síntesis, aun cuando el concubinato no crea ni permite presumir la presencia de una sociedad de hecho, ello no significa que no pueda acreditarse su existencia en un caso concreto, mediante la prueba de aportes en dinero, bienes o trabajo personal de los concubinos y con el propósito de obtener una utilidad apreciable en dinero. Sin embargo, el criterio de apreciación debe ser muy estricto y riguroso, ya que al crear la relación una engañosa apariencia de comunidad de bienes, puede caerse insensiblemente en la admisión inconcebible de una sociedad conyugal irregular referente a los bienes particulares actuales de los concubinos (Conf. CNCivil, Sala F, 23/06/1982, LA LEY, 1983-A, 404).
Si bien el concubinato por sí solo nada dice sobre la existencia de una sociedad de hecho, tampoco la excluye, pues la convivencia "more uxorio" no es causa de incapacidad contractual; sin embargo, como no es válida la sociedad de todos los bienes presentes y futuros de los socios, o de todas las ganancias que obtengan, la existencia de la sociedad de hecho entre los concubinos debe acreditarse mediante la prueba de efectivos aportes en dinero, bienes o trabajo personal de aquéllos y el propósito de obtener una utilidad apreciable en dinero (Conf. CNCivil, Sala F, 16/02/1995, DJ, 1996-1-1016).
A fin de demostrar la sociedad de hecho entre concubinos, es admisible cualquier medio de prueba (art. 25, ley 19.550), ya que no se trata de probar la existencia de un contrato social, sino de la comunidad de bienes e intereses a que alude el art. 1663 del Cód. Civil, aunque debe exigirse una prueba concluyente de la existencia de aportes o trabajos comunes con el propósito de obtener una utilidad económica, totalmente independientes de la unión concubinaria (Conf. esta Sala, 14/05/1981, La Ley Online).
Finalmente diré que la prueba producida debe ser analizada teniendo en cuenta que estas relaciones de hecho son un ámbito propicio para su gestación pues, descartado que el concubinato constituya una causa ilícita que haga aplicable el art. 1659 del Cód. Civil para negar a cada copartícipe el derecho de reclamar lo propio, son los jueces los que deben apreciar si los concubinos han aportado a la vida común bienes o trabajo que los haga equitativamente acreedores a recibir una parte de lo adquirido en común al deshacerse la unión, con prescindencia de la figura de la sociedad, ya que no se debe admitir que aquel de ellos a cuyo nombre se encuentren los bienes, se enriquezca a costa del otro (Conf. Cámara 2ª de Apelaciones en lo Civil y Comercial La Plata, sala II, 18/09/2003, LLBA, 2003-1371).
V. Pasaré entonces a examinar las pruebas producidas y a evaluarlas con los alcances de la sana crítica, a los fines de establecer si la actora P. realmente ha demostrado la realización de los aportes que invocara en la demanda.
A fs. 327 declara la testigo B., es amiga de la madre de P., a quien conoció en 1995. Sabe que tenía un puesto de venta de libros en el Parque Rivadavia. Aunque primero dice que iba tan solo a conversar, de inmediato afirma que compró libros sobre yoga, metafísica y alguna novela. Admite haber conocido el departamento de la calle T., en el que vivía con T. y la hija L. La veía siempre a la tarde en el puesto y excepcionalmente trabajaba los sábados, no cobraba sueldo sino que percibía las ganancias. Sabe también que en 1997 inauguraron otro local en la calle Las Heras, la invitaron a la inauguración pero no lo llegó a conocer en funcionamiento. Tiene conocimiento de que viajaron a Centroamérica y a Europa y que tuvieron dos automóviles. Al ser repreguntada, admite que como no conoce la zona, no puede ubicar geográficamente al puesto en el Parque. Tampoco recuerda demasiado la casa ni quién manejaba el automóvil ni sus características.
A fs. 329 la testigo P. sostiene que conoce a P. desde 1991 porque continuamente pasaba por el parque, debido a la ubicación del Sanatorio Antártida a donde iba a visitar a sus suegros y madre cuando estaban internados. Como la hija estaba en el secundario, comenzó a comprarle libros. Iba a conversar con aquélla para "despabilarse", conoció en una oportunidad a T., sabe que tenían automóvil, pero no recuerda ningún detalle del mismo ni la presencia del nombrado en el quiosco, aunque sí ubica a éste geográficamente.
A fs. 330 la testigo F. afirma haber conocido a P. en 1998 por haberle comenzado a comprar libros de Kafka, Vargas Llosa y la Antidieta. Sólo estaba ella en el puesto y no recuerda su ubicación.
A fs. 391/392 la testigo M. H., quien es cuñada de P., dice que ésta trabajaba en un puesto de venta de libros desde 1991 hasta 2000, pero admite que lo sabe por información recibida de aquélla y de T. También por relato de los interesados, sabe que no cobraba un sueldo, que vivieron juntos en una casa en la calle T. entre los años antes indicados, la compraron con el fruto del trabajo en el puesto, al adquirirla estaba en estado desastroso pero la fueron arreglando con el tiempo. T. tenía otro local en Las Heras junto con un amigo. También compraron el Ford Taunus y luego un Volkswagen Pointer con lo obtenido por la venta de libros en el Parque y en el local de Las Heras. En 1993 viajaron a Centroamérica y en 1997 a Europa. Luego de terminada la convivencia ambos siguieron trabajando en el puesto.
A fs. 429 la testigo A. sostiene que conoció a P. en 1993 y que desde antes estaba trabajando en el puesto, vendía libros, lo abría y cerraba, los ordenaba, embolsaba. Vivía la pareja en la calle T., eran los propietarios, lo sabe porque hablaban sobre el tema cuando estaban buscando para comprar, lo hicieron para ir a vivir juntos. No estaba en buen estado, había que reciclar la unidad, lo que fue solventado con el trabajo de la pareja.
A fs. 458 declaró Z., quien trabajó para P.-T. en 1999 y 2000, hacía los quehaceres y cuidaba a la niña, el sueldo se lo pagaba cualquiera de los dos. La actora trabajaba en el parque en la venta de libros, habiéndola visto en dos oportunidades cuando tuvo que ir a buscar llaves o llevar a la nena.
Terminado este breve análisis de los testimonios propuestos por la Sra. P., cruzó a la acera opuesta con resultado de análoga naturaleza, es decir, opuesto.
A fs. 332/333 M., quien trabajaba también en el Parque, expresa que vio a P. cuando iba a visitar a T. de vez en cuando. Este vivía solo en Flores, luego lo hizo en T., la madre compró la casa y el testigo lo ayudó a hacer la mudanza. T. tiene una hija que vivió con él y con la madre en T.. Como F. alquilaba, la madre compró el departamento y se lo dio.
El testigo que declaró a fs. 334 sostiene igualmente que conoció a P. en el Parque Rivadavia cuando visitaba a T., pero la vio en otras oportunidades. Trabajó durante algún tiempo en el puesto, aunque lo hizo sólo con F.
P. afirma a fs. 335 que P. trabajaba en un consultorio odontológico sito en la Avda. Córdoba y Rodríguez Peña, desde 1993 hasta poco antes de nacer la niña.
A fs. 393/394 el testigo G. V. dice que T. trabajaba como socio de su ex esposa en una librería en Lanús, luego instalaron con ésta un puesto de libros en el Parque Rivadavia, el que estaba a nombre de ella. Después de la separación, entabló una relación con P. hasta que a mediados de 1994 se mudó a T., para dejar de pagar alquiler. Al principio vivía sólo T., luego se fue a vivir allí P. Esta trabajaba en un consultorio odontológico hasta que su embarazo estuvo muy avanzado. En el puesto únicamente trabajaban T. y el hermano, aunque en épocas de mayor actividad al comienzo de las clases, circunstancialmente iban amigos.
El testimonio de fs. 394, aunque más breve, en líneas generales, coincide con el anterior.
Hasta aquí la prueba testimonial, por lo que paso a la informativa y pericial.
A fs. 417 informa el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, a través de la Secretaría de Producción, Turismo y Desarrollo Sustentable, que el último permiso de uso precario concedido en la Feria de Parque Rivadavia correspondiente al Puesto N° 97 se otorgó a favor de N. F. T., estando vencido a marzo de 2005 -fecha del informe- y en trámite de renovación. L. I. C. fue cotitular del puesto N°…, actual puesto N°…, renunciando el 10 de noviembre de 1993. L. G. P. no consta como titular ni como cotitular de dicho puesto en ninguna oportunidad.
A fs. 424/426 informó el Banco de la Provincia de Buenos Aires que existió un plazo fijo por U$S 15.126 con vencimiento el 31 de mayo de 1999, renovado en esa fecha sólo por U$S 10.000, por haber retirado la diferencia la Sra. P.
A fs. 470 da cuenta la misma entidad que en la Sucursal Caballito hubo una cuenta en caja de ahorros en pesos y dos en dólares, las que fueron reprogramadas por un total de U$S 15,46. Todas esas cuentas se hallan cerradas en la actualidad.A fs. 340 informó el Automóvil Club Argentino que la fotocopia de fs. 338 es la notificación que se envía a los asegurados con relación al débito automático para el pago del seguro automotor.
La nota que está fechada el 28 de junio de 1996, está dirigida a T., menciona una tarjeta Mastercard y alude al aseguramiento de un Taunus Ghia modelo 1983, dominio RUP 321.
A fs. 367/371 informó la Dirección Nacional de Migraciones que T. registra salidas del país: dos a Lima a comienzos de 1994, una a Colombia el 30 de enero de 1996 y otra, el 24 de junio de 1999, dos a Brasilia en enero de 1999 y una a Frankfurt, Alemania en julio de 1999.
P. sólo registra los cuatro movimientos de 1999.
A fs. 490 vta. el perito contador expone el resultado de las declaraciones juradas impositivas presentadas entre 1997 y 2003, con una ganancia declarada anual por un promedio de $ 12.000.
A fs. 528 alude a las certificaciones de servicios presentadas por la Sra. L., con especificación de las sumas percibidas en cada uno de los trabajos realizados, lo que demuestra que no vivía de la caridad ajena, como parece pretenderlo P.
A fs. 554 vta. la perito calígrafo concluye que se comprueba la intervención de L. P. en los cuadernillos acompañados, no así la de T. en el mismo documento ni la de uno u otro en la constancia del 31 de marzo de 1998.
Surge de los autos sobre desalojo que R. L. adquirió el inmueble de la calle T. el 29 de julio de 1994 por el precio total de U$S 33.000, suma abonada en efectivo en el acto de la escrituración. En igual acto se constituyó una hipoteca a favor de dos terceros por U$S 15.300 y T. se comprometió como codeudor solidario.
Se pactó que habría de pagarse el crédito garantizado en el plazo de un año, con más un interés del 21 % anual, pagadero por mes vencido.
Por escritura del 31 de marzo de 1995 la aludida hipoteca fue cancelada por haber sido pagado el crédito.
Como último dato de interés, advierto que al diligenciarse el mandamiento de comprobación el 14 de mayo de 2007, el departamento de la calle T. fue hallado sin ocupantes, en estado de inhabitabilidad, totalmente invadido por filtraciones y humedades, al igual que los muebles y la ropa llena de hongos.
VI. La actora P. ataca tan dura como infundadamente al sentenciante por haber hecho mérito de ciertas declaraciones testimoniales en detrimento de otras.
Aparenta estar convencida, aunque tengo la más absoluta certeza de que no lo está ni puede estarlo, de que todos sus testigos son los sinceros y que todos los propuestos por su contrario, han incurrido en falsedades.
En realidad, luego de haber leído detenidamente cada uno de los testimonios -afortunadamente, reflejados en las actas con claridad, poder de síntesis y sin errores ortográficos-, arribo a la conclusión que no existe más que una apreciación posible: ni lo uno ni lo otro.
Parafraseando con el mayor de los respetos el pasaje del Evangelio según San Juan, cuando Jesucristo dice a los escribas y a los fariseos "Aquel de vosotros que esté sin pecado, que le arroje la primera piedra", es indudable que en estos autos ninguno de los doce o quince o no sé cuántos testigos que han declarado, reitero, ninguno, dijo absolutamente la verdad, en otras palabras, ninguno está libre de pecado ni podría arrojar la primera piedra, en realidad, ni la primera ni la última.
Cada uno en mayor o menor medida, acomodó sus dichos, suministrando versiones muy libres de los hechos, a los fines de inclinar el platillo de la balanza a favor de la parte que apoyaba.
La naturaleza de esos hechos, por versar sobre situaciones carentes de trascendencia pública y de instrumentación fehaciente, les daba un manto de impunidad, alejando cualquier tentación de denunciar un falso testimonio.
Asimismo, existen algunos que pudieron ser demostrados por elementos probatorios fehacientes, como el libramiento de un simple oficio al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y, sin embargo, ello no ocurrió. Tal es el caso del local en la Avda. Las Heras que P. atribuye insistentemente a T. y cuya eventual existencia quedó únicamente en boca de sus testigos.
Igualmente pudieron extremarse las diligencias tendientes a dar con el paradero del odontólogo para el que según T. trabajaba P. hasta poco antes del alumbramiento. No se lo hizo y el tema también quedó circunscripto a los dichos de "sus" testigos.
De todos modos, existen en autos una serie de indicios que, al igual que al sentenciante de grado, me llevan a la convicción de que realmente existieron aportes de la Sra. P., consistentes en su trabajo personal.
El art. 163, inc. 5° del Cód. Procesal dispone que "las presunciones no establecidas por ley constituirán prueba cuando se funden en hechos reales y probados y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica".
Se trata de las llamadas presunciones judiciales o presunciones "hominis", en tanto las consecuencias jurídicas las deduce el juez partiendo de la existencia de hechos reales y probados. Se habla entonces de Indicios, los que están representados por todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y, en general, todo hecho debidamente comprobado, susceptible de llevar por vía de inferencia al conocimiento de otro hecho desconocido. El indicio es una circunstancia que por sí sola no tiene valor alguno; en cambio, cuando se relaciona con otras y siempre que sean graves, precisas y concordantes, constituyen una presunción. Por lo tanto, la presunción es la consecuencia que se obtiene por el establecimiento de caracteres comunes en los hechos (Conf. Fenochietto, Carlos, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación-Comentado, anotado y concordado", Tomo I, págs. 592 y sigs.).
El valor probatorio de la presunción se basa en que los hechos o indicios tomados como punto de partida por el juez, se encuentren debidamente comprobados. En lo referente al "número" de presunciones como elemento a computar para dotarlas de fuerza probatoria, debe entenderse referida, no a aquéllas, sino a los hechos indiciarios sobre los cuales se apoyan, ya que de conformidad con las reglas de la sana crítica, una sola presunción, cuando reviste gravedad y precisión, puede resultar suficiente para acreditar la existencia de un hecho. La "gravedad" de la presunción se vincula con su aptitud para generar un suficiente grado de certeza, y no de mera probabilidad, acerca de la existencia del hecho que es objeto de prueba, pero para que ello ocurra, debe ser "precisa", lo que requiere no sólo que entre los hechos probados y el deducido medie una conexión directa, sino que además sean susceptibles de interpretarse en un sentido único; finalmente, los indicios deben ser concordantes, es decir no excluyentes y formar por lo tanto entre sí un conjunto armonioso y coherente (Conf. Palacio, Lino E., "Derecho Procesal Civil", 1999, LexisNexis – Abeledo Perrot, Lexis N° 2508/003332).
Cuando la presunciones no están establecidas por la ley, sólo constituirán prueba en tanto se funden en hechos reales y probados y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia lleven al ánimo del juez la razonable convicción de la verdad del hecho o hechos controvertidos conforme a las reglas de la sana crítica aunque no llegue a producir prueba absoluta (Conf. Morello, Sosa, Berizonce, "Códigos Procesales..." Tomo II-C, págs. 69/70 y sus citas).
En materia probatoria, como bien lo ha destacado Bossert, debe distinguirse entre la prueba del contrato de sociedad, que quedaría alcanzada por los arts. 1193 del Código Civil y 209 del Código de Comercio, y la prueba de los hechos que acrediten la existencia de la sociedad a los efectos de pedir su liquidación, según lo dispone el art. 1663 del Código Civil, por el cual, cuando la existencia de la sociedad no pueda probarse, por falta del instrumento, o por cualquiera otra causa, los socios que hubiesen estado en comunidad de bienes o de intereses, podrán alegar entre sí su existencia, para pedir la restitución de lo que hubiesen aportado a ella, la liquidación de las operaciones hechas en común, la partición de las ganancias y de todo lo adquirido en común sin que los demandados puedan oponer la nulidad o no existencia de la sociedad. Agrega el citado jurista que aun cuando se considerasen aplicables las primeras normas, el concubinato constituye un supuesto típico en el que es posible entender que existió "imposibilidad moral" para proveerse de la documentación necesaria para acreditar la existencia de la sociedad, en los términos del art. 1191. Es que la vida en común suele despertar una confianza recíproca que lleva a los convivientes a no exigirse pruebas ni elementos documentales sobre las cuestiones económicas que los vinculan (Conf. Bossert, ob. cit., págs. 66 y 67).
Por otra parte, en cuanto al concepto de "aportes", en términos societarios, existe consenso en la jurisprudencia en el sentido que deben excluirse el cumplimiento por parte de la concubina de tareas propias del hogar, por ser actividades que integran el contenido de las relaciones concubinarias, de naturaleza eminentemente personal y afectiva.
Desde el punto doctrinal, más modernamente, se ha propiciado la ampliación de tal concepto, en concordancia con la realidad actual, a la que el hombre de derecho no puede dar la espalda ni limitar su visión con las clásicas anteojeras propias de épocas pretéritas. Se incluyen entonces las tareas y actividades propias del hogar, al no vislumbrarse las razones por las cuales se propone la exclusión, si se parte de un hecho básico y fundamental: la comunidad de vida, que es determinada por la convivencia de dos personas en aparente matrimonio y que como tal comprende el aspecto espiritual y material. "Es decir, quienes conviven en pareja comparten techo, lecho y mesa, sin distinguir entre lo personal y lo patrimonial… trabajan conjuntamente, llevando adelante el hogar y cuando existen hijos, se ocupan de la educación y crianza de los mismos. Aúnan esfuerzos y sacrificios en lo espiritual y patrimonial… Por ello, no es desacertado que la ley presume que entre ambos, en relación a los bienes adquiridos durante la unión, deba presumirse una sociedad de hecho". Ello no significa equiparar el concubinato al matrimonio y particularmente a la sociedad conyugal; menos aún, atentar contra aquél como institución fundamental y básica en nuestro ordenamiento jurídico. Además, sólo se trata de una mera presunción de sociedad de hecho, sin desconocer la posibilidad a una de las partes, de probar lo contrario (Conf. Solari, Néstor E., "Sociedad de hecho entre convivientes", LLC, 2006-1028).
En el caso, existen, más allá de los dichos de algunos testigos, ciertos indicios demostrativos de los aportes efectuados por la Sra. P. al emprendimiento comercial relacionado con el puesto de venta de libros, consistentes en su trabajo personal, que no tengo dudas que existió, aunque sin la continuidad ni intensidad ni extensión proclamadas en la demanda y reiteradas a lo largo de todo el proceso.
Los cuadernillos de fs. 8 a 16 demuestran la existencia de una serie de anotaciones de cifras en distintos días que van del 14 al 30 de marzo de 1998.
Coinciden las fechas con la iniciación del ciclo escolar y en forma rudimentaria se instrumentan las ventas que debieron formalizarse en ellas.
Conforme al peritaje caligráfico, no se discute que las anotaciones en cuestión han sido hechas por la Sra. P. Las de fs. 16 vta., en cambio, constan hechas con un bolígrafo y escritura diferente, a lo que se une lo expuesto por la perito en el sentido que en esas anotaciones no surge la intervención de ninguna de las partes.
Con excepción de estas últimas anotaciones, indudablemente agregadas para intentar demostrar un monto de ventas irreal para colocarse en una posición procesal más favorable, no se vislumbra que se esté ante una prueba preconstituida, porque de ser así, podrían haberse multiplicado las "hojas de cuaderno" para consignar anotaciones de otras épocas.
Además, aunque se entienda que la cotitularidad de cuentas bancarias es insuficiente por sí sola como medio de prueba, en el caso está demostrado que existieron depósitos en plazo fijo, al igual que cuentas de ahorro en pesos y en dólares a la orden indistinta de ambas partes.
A ello debe sumarse la utilización de la tarjeta de crédito de P. para el débito automático del seguro de Ford Taunus, en el año 1996, la adquisición de materiales sanitarios para la refacción del inmueble y de un freezer.
Sin embargo, como bien lo destaca el sentenciante, ese plexo probatorio no permite inferir que haya quedado comprobado que la actora comenzó a trabajar en el puesto antes de la adquisición del departamento de la calle T. y, mucho menos, que lo haya hecho desde 1992 como lo pretende en la demanda.
La realidad exteriorizada en autos ha demostrado que el grupo familiar tuvo un buen nivel de vida, siendo prueba acabada de ello los diversos viajes realizados al exterior, en los que era llevada también la pequeña niña hija de los concubinos.
El perito en el juicio por alimentos ha efectuado una estimación -totalmente irreal por cierto-, de las erogaciones que se habrían realizado para atender al rubro "vacaciones" en una suma superior a los cuarenta mil dólares americanos, la que no resulta nada despreciable, aun teniendo en cuenta su devengamiento durante la vigencia de la convertibilidad.
De todos modos, coincido con el juez a-quo que lejos ha estado la actora de demostrar su participación en la adquisición del departamento de la calle T..
Inclusive, a fs. 5 vta. de la demanda concurre un reconocimiento expreso en el sentido que sólo en determinadas épocas del año se desempeñaba a destajo, al tener que reemplazar al hermano de T. cuando estaba ausente o gozaba de las vacaciones.
De ello se deduce que cuando aquél estaba, en la mejor de las hipótesis, iba al puesto a ayudar.
Cualquiera que haya conocido el Parque Rivadavia, al menos por entonces, sabe perfectamente que fuera de las épocas de ventas especiales con motivo de la iniciación del ciclo escolar, no se caracterizaban los puestos de venta de libros por una gran y permanente afluencia de público. Más bien recuerdo claramente a los puesteros conversando entre ellos por no tener otra cosa que hacer.
Como ya dije, no ha comprobado la actora que comenzara a trabajar en el puesto antes del 29 de julio de 1994, fecha de otorgamiento de la escritura traslativa de dominio a favor de la Sra. L. ni tampoco que se haya iniciado la convivencia por esa misma época. Todo parece indicar que ello ocurrió recién en 1995, suposición que no se muestra como arbitraria, apenas se recuerde que T. recién se divorció de C. en ese año.
De ello es posible extraer dos conclusiones: la primera, que sólo de estar afectado por un debilitamiento mental o por una grave perturbación, alguien adquiriría un inmueble a su nombre unos pocos meses antes de divorciarse y estando ya separado de hecho; la segunda, que sería demasiado peligroso iniciar una relación concubinaria que lo expondría a una demanda de divorcio fundada en causales subjetivas, siendo que nada obstaba para continuar el noviazgo por algunos meses hasta regularizar la situación conyugal.
Asimismo, ninguna prueba ha aportado la actora tendiente a demostrar que T. estaba separado de su esposa desde hacía diez años, como lo sostiene ahora en los agravios.
Ni siquiera el argumento aparece como creíble, porque de ser cierto, como nació en 1965, la separación habría sobrevenido cuando tenía tan solo 20 años.
Por otra parte, está debidamente acreditado que el permiso de uso precario había sido otorgado por el municipio a favor de C. y que ésta renunció a la cotitularidad recién a fines de 1993.
Tampoco se presenta entonces como verosímil que un matrimonio esté separado de hecho por casi una década y que a pesar de ello, siga detentando derechos en común sobre un puesto de venta de libros, para más, con la intromisión de una novia del esposo.
VII. Finalmente, diré que en realidad, todo lo atinente a la simulación que habría afectado el acto de adquisición del inmueble de la calle T., constituye un tema que no ha sido expresamente propuesto al trabarse la litis, toda vez que no fue mencionado en ningún momento en la demanda, en la que P. se ha limitado a reclamar el cincuenta por ciento de los ingresos, obtenidos entre marzo de 1992 y julio de 2001.
Va de suyo que calificar a la Sra. L. como prestanombre o afirmar que ella nunca habitó en el inmueble, es manifiestamente insuficiente para encuadrar la pretensión en el marco de una acción por simulación, además, que tendría que haber sido traída al proceso como demandada y no a través de una mera citación de tercero, por configurarse un claro ejemplo de litisconsorcio pasivo necesario.
De ahí que la valla impuesta por el art. 277 del Código Procesal, impida examinar el agravio vinculado por la supuesta falta de evaluación por el sentenciante de la simulación. Menos aún es aceptable que se intente evadirla so pretexto de la queja por la imposición de costas relacionadas con la actuación de la citada como tercero, la que por cierto debe ser mantenida por haberse demostrado la sinrazón de la citación al proceso de R. L.
Si la actora pretendía que se le reconozca la titularidad de la mitad indivisa del departamento de T. debió haber planteado en forma expresa la simulación del acto de adquisición o bien, de haberse configurado la figura de la interposición real de personas, como mandante oculto debió recurrir a una acción derivada del mandato contra el mandatario que resiste a entregarle el bien (arts. 1904, 1909, 1911 y 1929 del Código Civil), fundando el derecho, no en el acto originario de transmisión de bienes, sino en el convenio paralelo que haya celebrado con el testaferro (voto del Dr. Llambías CNCivil, en CNCivil, Sala A, 1/11/60, ED 3-411; esta Sala G, 24/3/92, LA LEY, 1992-C, 97; íd. Sala F, 18/6/91, LA LEY, 1991-D, 388; id. Sala D, 14/11/90, LA LEY, 1991-C, 25).
Nada de ello hizo la accionante, más aún, ni siquiera demandó a R. L., todo lo que torna tardíos sus agravios, si bien en definitiva, aun considerando con un criterio por demás amplio y elástico, que el planteo estaba latente o implícito, lo cierto es que cualquiera sea la posición que se adopte, la realidad indica que, se trate de una simulación, de una interposición real de personas, de un negocio fiduciario o de un acto en fraude a la ley, siempre e ineludiblemente, en procesos como el presente, debe tomarse como punto de partida la necesidad de probar que una parte de la cosa adquirida lo fue con el aporte económico de quien pretende el reconocimiento de su derecho. Y, cumplida esa prueba, recién podrá pasar a discutirse si debe recurrirse a la figura de la disolución de la sociedad de hecho o de la división de condominio o la acción de cumplimiento de mandato o la de nulidad o de enriquecimiento sin causa.
Por lo tanto, propongo a mis colegas desestimar los agravios relacionados con la negativa a reconocer derecho a la actora a participar en el cincuenta por ciento del departamento.
VIII. Asimismo y accediendo parcialmente a la primera queja del demandado, me separaré del juez a-quo y adoptaré igual posición respecto de los dos automóviles, sobre los que pesa la mayor de las nebulosas: si bien está admitida su existencia, se desconoce cuándo fueron adquiridos o vendidos, no se ha acreditado la titularidad registral, ni siquiera si se corresponden con la época de convivencia entre las partes, excepto la inferencia que puede extraerse del débito automático a través de la tarjeta de crédito de P., por un breve lapso de 1996 y referente al Ford Taunus y de algún reconocimiento en la confesional por parte de T.; ni siquiera puede establecerse si únicamente se firmaron boletos de venta, si se hizo o no la transferencia, si el titular fue T. o también P. o sólo esta última, en qué estado de conservación se encontraban, cuál fue el precio pagado, etcétera.
En síntesis, considero que la actora lejos ha estado de probar su participación en la adquisición de uno y otro automóvil.
IX. Pasaré a analizar el segundo agravio del demandado relacionado con el monto indemnizatorio fijado por el sentenciante, anticipando que le asiste parcialmente razón.
En primer lugar, jamás podría computarse el lapso pretendido en la demanda, pues está admitido que la relación comenzó a fines de 1994 y terminó en 2000. Ni antes ni después de esos años existió concubinato.
En segundo lugar, los gastos realizados para la remodelación del departamento, los he tomado como mera referencia indiciaria a los fines de la prueba de los aportes a la sociedad, pero ello no importa que deban traducirse en una reparación dineraria, pues como ha dicho la Sala, la colaboración y el aporte económico suministrado en la remodelación de la casa, forma parte de la cooperación que lleva implícita la vida en común, de un aporte a la convivencia que, en definitiva, beneficiaba a ambas partes y contribuía a su mejor bienestar (Conf. esta Sala, 24/10/2000, elDial - AA676).
A la misma conclusión debe arribarse en lo atinente a la adquisición del freezer.
He descartado, por ausencia de prueba, toda participación en el precio de adquisición del Ford Taunus y del Volkswagen Pointer.
El pago de los impuestos, tasas, contribuciones y servicios sobre el departamento de T., nada demuestran, pues constituyen lógica contraprestación por el uso y goce gratuito.
Menos aún tiene incidencia que no se haya valorado la ausencia de presentación de libros de comercio, cuando no existe obligación de hacerlo por tratarse de personas individuales.
Raya con el absurdo, sólo por calificar la pretensión suavemente, pretender una participación en el 40 % del valor del inmueble de la calle Colombres adquirido por T. después de la extinción del concubinato.
En síntesis, los aportes efectuados por P. a través de su trabajo en la venta de libros usados, aunque existieron, jamás pueden tener la magnitud reconocida en la sentencia y, mucho menos, la pretendida en la demanda.
Además, las ganancias obtenidas a lo largo del lustro de convivencia fueron en gran parte consumidas por los integrantes de la pareja en sus vacaciones y reiterados viajes al exterior y en el reciclaje del departamento.
Como lo reclamado en autos consiste precisamente en la mitad de los ingresos logrados por los ex concubinos, la lógica indica que jamás por la venta callejera de libros usados se podrían lograr beneficios netos superiores a los diez mil pesos anuales, o sea, diez mil dólares de entonces. De ser así, habrían tenido plazos fijos por importes muy superiores a los acreditados, en especial, en una época en la que todo lo ahorrado terminaba en los bancos, con el triste resultado conocido. Lo mismo cabe decir respecto de las cuentas en caja de ahorro en dólares, que al ser reprogramadas presentaban un saldo que ni siquiera llegaba a los veinte dólares.
Por todo ello, considero que la suma a abonar a la actora debe reducirse a la de diez mil pesos ($ 10.000).
Las costas de alzada se aplican en un setenta por ciento a la actora y un treinta por ciento al demandado, atento al modo en que han prosperado los agravios de uno y otro (arts. 68 y 71 del Código Procesal).
Los doctores Carranza Casares y Bellucci votaron en igual sentido por análogas razones a las expresadas en su voto por la Dra. Areán. Con lo que terminó el acto.
Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: I. Modificar la sentencia apelada, reduciendo la indemnización a diez mil pesos ($ 10.000), y confirmarla en todo lo demás que decidió y fuera motivo de no atendibles agravios. II Las costas en esta alzada se aplican en un setenta por ciento a la actora y un treinta por ciento al demandado. Vueltos los autos, sin perjuicio del estado actual del beneficio de litigar sin gastos, oportunamente se arbitrará lo conducente para el logro del ingreso del tributo de justicia, y se recuerda la personal responsabilidad que impone la ley 23.898. Los honorarios de los profesionales intervinientes serán regulados una vez fijados los de primera instancia. Se deja constancia de que la publicación de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el art. 164, segundo párrafo del Código Procesal. Agréguese copia íntegra y adverada de la presente al expediente acumulado.
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