BUENOS AIRES, 8 de Enero de 2009
RESOLUCIÓN Nº 16.042
VISTO el Expediente Nº 1914/07 rotulado “ROSARIO ADMINISTRADORA SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. s/ INVESTIGACIÓN”; lo dictaminado por
RESULTANDO
1. Iniciación del sumario
Que por Resolución N° 15.943 del 07/08/08 esta COMISIÓN NACIONAL DE VALORES (CNV) instruyó sumario a ROSARIO ADMINISTRADORA SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. (RASFSA) y a sus directores titulares Sres. José Carlos TRAPANI, Miguel Carlos ARAYA, Ramón Gino MORETTO, Vicente LISTRO, Eduardo Jorge RIPARI; por posible infracción al artículo 7º apartados b1) y b2) del Capítulo VIII y puntos XV.9.b) y XV.10.a) de los Anexos I y II, respectivamente, del Capítulo XV de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.), y a los miembros de
Que las normas anteriormente citadas prescriben:
Respecto a RASFSA y sus directores titulares,
1) Artículo 7º del Capítulo VIII de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.): que en oportunidad de solicitar la autorización de oferta pública el emisor deberá: b.1) Informar si realizará una publicidad de la emisión mediante la distribución de un prospecto preliminar y b.2) Presentar una copia del prospecto preliminar a esta CNV, con los recaudos establecidos en el que deberá insertarse la siguiente leyenda: "PROSPECTO PRELIMINAR: el presente prospecto preliminar esdistribuido al sólo efecto informativo. La autorización para hacer oferta pública de los valores negociables a que se refiere el presente ha sidosolicitada a
2) Punto XV.9.b) del Anexo I del Capítulo XV de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.): respecto de los términos y condiciones del fideicomiso, la identificación de aquél por el cual los valores negociables son emitidos o garantizados.
3) Punto XV.10.a) del Anexo II del Capítulo XV de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.): respecto del contenido del prospecto, identificación del fideicomiso por el cual los valores negociables son emitidos.
4) Artículo 294 inciso 9º de
Que el 10/10/07 RASFSA y Novagro S.A solicitaron a esta CNV mediante nota Nº 13.355 autorización de oferta pública del fideicomiso financiero “Novagro I” (fs. 6).
Que el 05/11/07
Que el 20/11/07 RASFSA celebró en
Que el 29/11/07 RASFSA informó a esta CNV que habiendo celebrado la reunión anteriormente citada, no dio cumplimiento con el artículo 7º del Capítulo VIII de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.) (fs. 10).
Que asimismo
Que dado que las transparencias contenían información relativa a un prospecto preliminar, se habría procedido a la distribución de un prospecto sin haberlo informado previamente a esta CNV, requisito que dispone a tal efecto el artículo 7º del Capítulo VIII de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.).
Que también corresponde al fiduciario extremar su diligencia para asegurar la individualización en forma correcta del fideicomiso financiero.
Que, esta CNV decidió instruir sumario a RASFSA a fin de constatar las posibles infracciones cometidas (fs. 65/69).
2. Sustanciación del sumario
Que del 23/08/08 al 01/09/08 se notificó
Que el Sr. Jorge Fernando FELCARO, quien se había presentado en los términos del artículo 48 del Código Procesal Civil y Comercial de
Que el 29/10/08 se celebró la audiencia preliminar ordenada en el artículo 3º de
Que dicha solicitud fue rechazada en virtud de las consideraciones vertidas en
Que el 18/12/08 se presentó un escrito renunciando expresamente a la presentación del memorial (fs. 175).
2. Defensas interpuestas
a) Prospecto preliminar
Que los sumariados explicaron que no distribuyeron prospectos preliminares en la reunión informal del 20/11/07 que tuviera lugar en
Que entendieron que la información que se suministró oralmente con ayuda de proyecciones no constituía un prospecto preliminar en el sentido de la normativa de esta CNV y que por ello no era necesario comunicarlo a este Organismo (fs. 131).
Que de la lectura de las proyecciones quedó en evidencia que la parte sustancial de la exposición estuvo dirigida a la actividad, desarrollo y características de la empresa fiduciante, garante y fiduciaria (fs. 131).
Que el prospecto preliminar está perfectamente conceptuado y delimitado y no puede confundirse con el solo hecho de brindar información sobre aspectos parciales de un fideicomiso en vías de gestación, el mismo contiene aspectos esenciales con efectos propios y significativos, el resto es información que ningún efecto jurídico agrega ni quita al prospecto como acto compromisorio obligacional hacia los terceros (fs. 131/132).
Que no hubo distribución de prospecto preliminar y no hubo invitación a ofrecer u ofertar ni direccionamiento hacia personas en general o grupos determinados (fs. 132).
Que la presentación efectuada el 20/11/07 no constituyó ni un lanzamiento ni un comienzo del período de suscripción, sino meramente información que trató de poner en conocimiento de aquellas personas especializadas que operan en el mercado de valores, como son los agentes y sociedades de bolsa, funcionarios y representantes, de los sujetos del fideicomiso en trámite y bancos de las que éstos son clientes, y la información que se brindó dista mucho de ser la totalidad de aquélla que se encuentra sustancialmente en un prospecto (fs. 132).
Que no ha existido la más mínima intención de ocultamiento a esta CNV ni de transgredir el orden jurídico, ni tampoco ha existido daño o lesión a persona alguna (fs. 132 vta.).
Que RASFSA ha adoptado todos los recaudos para que cualquier presentación que se haga respecto a fideicomisos en trámite de autorización sea comunicada a esta CNV (fs. 132 vta.).
b) Denominación de fideicomisos
Que no corresponde reprocharle a los sumariados las publicaciones realizadas en los sitios web de “
Que los comentarios de los medios, es exclusiva responsabilidad de éstos, y no son publicidad en sentido estricto (fs. 133).
Que todas las publicaciones citadas son comentarios periodísticos de un diario impreso o publicaciones on-line, lo que no constituye ni aviso, ni comunicado, ni edicto, ni solicitada por encargo o abono de RASFSA (fs. 133).
Que los directores de RASFSA han actuado con la diligencia de un buen hombre de negocios, adoptando todas las medidas tendientes al mejor y acabado cumplimiento de las normativas y del encargo fiduciario (fs. 134).
Que para ello contrataron asesores letrados del fideicomiso, como es el estudio Nicholson y Cano de
Que el eventual incumplimiento a las normativas reglamentarias de esta CNV, no se ha expuesto en ninguna actuación de los órganos societarios donde el director hubiera tomado conocimiento, o hubiera podido oponerse a una decisión violatoria de la ley (fs. 134).
Que el director, en el ejercicio de su cargo, no necesariamente debe verificar todos y cada uno de los documentos y escritos que confeccionan los empleados y funcionarios, ni desempeña funciones técnico-administrativas de carácter permanente (fs. 134 vta.).
c) Responsabilidad de los síndicos
Que la infracción investigada constituye un acto de gestión, y por lo tanto el mismo es ajeno al ámbito de control del órgano sindical y por consiguiente a su responsabilidad (fs. 136 vta.).
Que no corresponde cargar al síndico con la tarea impracticable de nombrarlo guardián de todo el plexo normativo argentino en cada una de las tareas desempeñadas por el directorio y la asamblea (fs. 137).
Que no puede exigírsele al síndico el deber de haber evitado la “distribución anticipada” de un prospecto preliminar o controlado el envío de una comunicación, ya que ello constituiría una clara intromisión a los actos diarios internos de los funcionarios (fs. 138 vta.).
CONSIDERANDO:
3. Examen de las defensas
a) Prospecto preliminar
Que RASFSA reconoció que el 20/11/07 realizó una presentación en
Que las transparencias anteriormente referidas dieron origen a la iniciación del presente sumario por considerar que el contenido de las mismas constituía la información de un prospecto preliminar, y el mismo no había sido presentado ante esta CNV.
Que por lo tanto, resta encuadrar en un marco legal la tipología que corresponde a la denominación del prospecto preliminar, a fin de corroborar a ciencia cierta cuándo es que se conforma dicho instituto.
Que corresponde ubicar al prospecto específicamente como una especie dentro del género de los posibles medios a través de los cuales la entidad emisora de los valores negociables lleva a cabo la oferta pública (Arturo C. Giovenco, El prospecto en la oferta pública, Ed. Ad Hoc, 2003, pág. 53).
Que la doctrina ha manifestado que el prospecto preliminar, que no es más que el prospecto pendiente de autorización, deberá contener una leyenda por medio de la cual se haga saber que tal prospecto: a) es distribuido al sólo efecto informativo, b) la fecha en la que se solicitó la autorización de oferta pública, c) que dicha autorización no ha sido otorgada a la fecha del prospecto preliminar, d) que la información incluida en el prospecto preliminar puede ser modificada, e) que el prospecto preliminar no constituye oferta de venta ni invitación a sus lectores a realizar oferta de compra alguna, f) que mientras no sea otorgada la autorización de oferta pública, los valores a los que se refiere el prospecto preliminar, no podrán ser objeto de negociación alguna (ob. cit.).
Que las transparencias adjuntas al presente sumario anuncian que RASFSA y Novagro “tienen el agrado de invitarlo a la presentación del FIDEICOMISO FINANCIERO NOVAGRO I”, sin hacer mención específica a quién o quiénes está dirigida dicha invitación (fs. 11), pudiendo inferirse que la presentación está dirigida a personas en general, ello a partir de la despersonalización de los destinatarios.
Que también se lee: “La información contenida en el presente se complementa con la información contenida en el Prospecto del Programa Global de Valores Fiduciarios Rosfid y el Suplemento de Prospecto Preliminar FIDEICOMISO FINANCIERO NOVAGRO I”, las copias de los cuales podrán obtenerse en las oficinas del fiduciario” (fs. 22).
Que expresaban: “la autorización de oferta pública de los Valores Fiduciarios a emitirse bajo el fideicomiso Financiero Novagro I ha sido solicitada a
Que por último las transparencias manifestaban: “La información contenida en esta presentación está sujeta a cambios y modificaciones, y no puede ser tomada como definitiva por aquellas personas que tomen conocimiento de ella.” (fs. 22).
Que, vale decir, las transparencias que se exhibieron en la reunión informativa contemplaban y llevaban insertas cada una de las leyendas que el artículo 7º del Capítulo VIII de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.) impone ante la intención de difundir un prospecto preliminar, resultando llamativo que RASFSA inserte las leyendas requeridas para un prospecto preliminar a un documento que no lo considera tal, por lo que cabe rechazar la interpretación de que dicha información no constituía un prospecto preliminar.
Que resulta evidente que RASFSA dio cabal cumplimiento a lo ordenado por el artículo 7º del Capítulo VIII de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.), excepto porque no comunicó a esta CNV su intención de exponer la información de un prospecto preliminar.
Que cada una de las características que hacen a la definición de prospecto preliminar anteriormente descripto se encuentran cumplidas en las transparencias que RASFSA transmitió al público.
Que está probado que se realizó al sólo efecto informativo, anunció que ya había pedido autorización de oferta pública a esta CNV, que la misma se encontraba todavía pendiente, que la información de la presentación podía modificarse, que dicho documento no constituye una oferta de venta ni invitación a sus lectores a realizar oferta de compra alguna hasta que la oferta pública haya sido autorizada por
Que al respecto cabe mencionar que el 05/11/07 esta CNV emitió un dictamen en el que le recordó a RASFSA que en caso de decidirse la distribución de un suplemento preliminar debía estarse a lo dispuesto en el artículo 7º del Capítulo VIII de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.) (fs. 28).
Que 27/11/07, es decir, una vez celebrada la reunión informativa del 20/11/07, RASFSA respondió la vista otorgada respecto del punto precedentemente sentado y manifestó que “se toma nota y se informa que no se ha procedido a realizar una distribución preliminar del Suplemento de Prospecto” (fs. 31).
Que el mismo 27/11/07 esta CNV, quien tomaba conocimiento por medio de los artículos periodísticos de la reunión celebrada, intimó a RASFSA a que explicara dicha situación, ante lo cual RASFSA reconoció no haber cumplido con el artículo 7º del Capítulo VIII de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.).
Que el artículo 7º del Capítulo VIII de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.) establece una serie de condiciones para efectuar la difusión de información de una emisión pendiente de autorización de oferta pública por esta CNV, con el propósito de controlar que la información provista guarde concordancia con la solicitud en trámite, que su redacción no exceda los fines tenidos en mira al facilitar su emisión.
Que no resulta acreditado que RASFSA que haya comunicado a esta CNV la intención de difundir información del fideicomiso financiero “Novagro I” mediante prospecto preliminar, tal como impone el artículo 7º apartados b.1) y b.2), del Capítulo VIII de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.), cuyo incumplimiento por parte de RASFSA es reconocido a fs. 10.
Que la errada interpretación aludida como justificante no resulta admisible, particularmente, por las condiciones especiales del sujeto responsable RASFSA, de quien cabe inferir un nivel suficiente de profesionalidad en lo referido a las operaciones, tramitaciones y demás actividades del mercado de capitales, que lo habilita para contar con un recto entendimiento sobre los alcances de la reglamentación vigente.
Que resulta irrelevante el argumento que no se han afectado derechos de terceros, pues la sola aptitud de generar perjuicio de cualquier naturaleza que éste fuera, por el incumplimiento de la normativa de esta CNV, configura la infracción.
Que a ese respecto,
Que en sentido análogo el Dr. MASCHERONI (El directorio de la sociedad anónima, Bs. As., 1978, pág. 109) destaca que la responsabilidad disciplinaria derivada de la violación de la ley, estatuto o reglamento no deviene de los daños producidos por tales actos, sino de la mera infracción al orden jurídico que regula la vida societaria.
Que por lo expuesto, quedó acreditado por parte de RASFSA la infracción del artículo 7º apartados b.1) y b.2), del Capítulo VIII de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.).
b) Denominación de fideicomisos
Que respecto a las informaciones derivadas de los sitios web de “
Que, por otro lado, hubiese resultado conveniente probar que las publicaciones efectuadas no registraban su autoría ya que “la mera negativa de un hecho no constituye argumento que deba ser acogido” (COLERIO, Juan, La relatividad de las reglas sobre la carga de la prueba, L.L., 1990-b-298).
Que
Que al no haberse practicado prueba a fin de corroborar la fuente de la cuál se extrajeron los datos publicados, resta considerar las constancias de autos con el propósito de evaluar la autoría de los mismos.
Que en consecuencia resulta merituable analizar las actuaciones del Expediente, sobre las cuales puede presumirse que las notas periodísticas distan de ser publicidad en sentido estricto, por cuanto carecen de la caracterización que hace a las mismas.
Que además las notas periodísticas que aparecen en los sitios web y en el diario, emergen como normalmente se registra la información administrada por un autor del mismo periódico.
Que respecto de la responsabilidad de los periodistas hay que considerar que conocer implica estar en posibilidades de formarse un juicio exacto de la realidad de las cosas, y para conocer es imprescindible estar informado, esto es enterado de cuál es esa realidad sobre la cual intelectivamente edificaremos nuestro propio, absoluto e intransferible conocimiento.
Que de allí se siguen dos principales consideraciones que hacen a la efectividad de esa información: 1) que la información sea veraz; 2) que no exista ningún obstáculo o elemento que impida, altere o modifique de modo alguno su transmisión, para que ella llegue a su destinatario en la forma original y en el tiempo más rápido posible.
Que la primera condición es privativa del informador, del periodista, e implica conducirse con exactitud y con verdad (Sup. Corte Bs. As., “Canavesi, Eduardo J. y Otra v. Diario El Día Sociedad Impresora Platense S.A.C.I”, 28/06/06, Lexis Nº 70043/442).
Que, desde otra perspectiva se ha formulado una distinción conceptual con respecto a la información inexacta, destacando que ésta puede ser errónea o falsa. Sostuvo el Dr. Jorge Bustamante Alsina: "La información es falsa cuando ella es engañosa, fingida o simulada para dar al hecho una apariencia distinta de la realidad. La información es errónea cuando ella es el resultado de un concepto equivocado que en la mente del informante difiere de la realidad" (Bustamante Alsina, Jorge, "Responsabilidad civil de los órganos de prensa por informaciones inexactas", LL 1989-B-287).
Que agrega este autor que si la información no verdadera es transmitida con falsedad, el autor es responsable penal y civilmente, por provenir de un acto consciente y deliberado con el fin de engañar; y si es transmitida por error, el autor no sería responsable civilmente del perjuicio causado si el error fuese excusable, esto es, si hubiese empleado los debidos cuidados, atención y diligencia para evitarlo.
Que ante la falta de certeza absoluta acerca de la responsabilidad, sea tanto de los autores de las notas periodísticas, como de los sumariados, sobre el error de denominación del fideicomiso financiero, corresponde, ante la duda, desestimar el cargo impetrado.
c) Responsabilidad de los síndicos
Que respecto a la falta de comunicación a esta CNV de la distribución de información de un prospecto preliminar, corresponde hacer responsables a los síndicos por cuanto cabe destacar que, si bien los síndicos no están a cargo de la ejecución de los actos de administración de una sociedad, comprometen igualmente su responsabilidad por los actos de otros, toda vez que la legislación aplicable no requiere, en modo alguno, que hayan participado activamente en los hechos que se sancionan.
Que son responsables aun por hechos cometidos por los órganos ejecutivos de la entidad, pues los altos intereses de orden público y privado por los que deben velar les impone no sólo un estricto control de los actos de la entidad, sino también el agotamiento de las instancias necesarias para corregir la actividad y, en su caso, efectuar las denuncias pertinentes.
Que es su obligación principal exigir que los negocios sociales se ajusten estrictamente a la normativa vigente.
Que así, resulta atribuido a la sindicatura no sólo un control en el sentido estricto, sino también una vigilancia que va mucho más allá de las meras verificaciones contables y una responsabilidad condigna sin poder limitarse a salvaguardar el patrimonio de la sociedad, sino que debe constituirse en garantía de una correcta gestión y la tutela del interés público (Cám. Nac. Cont. Adm. Fed., Sala 2ª, Gioda, Pedro D. y otros v. Banco Central de
Que al respecto sostuvo la jurisprudencia: “El síndico es responsable por omisión de todas las irregularidades comprobadas al no haber efectuado los controles exigidos por las disposiciones vigentes, como así también por no haber obrado con la diligencia debida en las amplias facultades de vigilancia que la ley le atribuye (arts. 294, incs. 1 y 9, 297, 298 ley 19550)” (Cám. Nac. Cont. Adm. Fed., Sala 1ª, Compañía Financiera Central para
Que sus obligaciones imponen el exigir que los negocios sociales se ajusten estrictamente a la normativa vigente; así se ha establecido que“resulta atribuido a la sindicatura no sólo un control en el sentido estricto al que alude el recurrente, sino también una vigilancia que va mucho más allá de las meras verificaciones contables y una responsabilidad condigna” (conf. Cam. Nac. Cont. Adm. ala 3ª in re "Pérez Álvarez", del 04/07/86), por lo que no puede limitarse a salvaguardar el patrimonio social, sino que debe constituirse en garantía de una correcta gestión y la tutela del interés público (conf. Sala 3ª, "Banco Credicoop Coop. Ltdo.", del 10/05/84).
Que “el síndico no debe confundir su actividad, ya que la misma incluye el control de gestión, sostener lo contrario parte del error de prescindir de considerar que las funciones de la sindicatura requieren de una permanente actividad de fiscalización, también sobre los órganos de administración y, en orden a ello, de haber encontrado oposición o dificultad para afrontar dicho cometido, debió activar los mecanismos tendientes a hacer efectiva su control de gestión” (C. Nac. Cont. Adm. Fed., Sala 1ª, “Banco Extrader S.A. y otros v. BCRA”, 20/06/01, Lexis Nº 70006831).
Que respecto a la errónea denominación del fideicomiso por parte de los medios de prensa, corre para el síndico la misma suerte que para la sociedad y sus directores, en tanto que no son responsables por las publicaciones que desinformadamente impulsan.
4. Conclusiones
Que respecto a las publicaciones periodísticas que dieron origen al sumario, no corresponde endilgarle a RASFSA, ni a sus directores y síndicos, responsabilidad alguna acerca de la denominación utilizada en las notas respecto del fideicomiso financiero “Agrarium V”, debiéndose absolver a los sumariados por este cargo.
Que respecto a la falta de presentación ante esta CNV del prospecto preliminar para su control, cabe resaltar que es de incumbencia de los directores y/o síndicos el adoptar las medidas que sean necesarias para que el funcionamiento y gestión de la entidad se sujete a lo que reglamentariamente le está exigido, siendo entonces responsables tanto por sus indebidas acciones como por sus negligentes y/o imprudentes omisiones, configurantes éstas de la tipicidad culposa por la que se les imputa responsabilidad.
Que RASFSA, ni sus directores ni síndicos registran antecedentes disciplinarios.
Que de acuerdo con lo expuesto y el resto de lo actuado en el Expte N° 1914/07, resultan acreditados los cargos formulados en el párrafo anterior, fijándose la sanción de MULTA prevista en el artículo 10 de
Que la presente se dicta en virtud de lo dispuesto por los artículos 10 y 12 de
Por ello,
RESUELVE:
ARTÍCULO 1º.- Aplicar a ROSARIO ADMINISTRADORA SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., a los integrantes del Directorio a la época de los hechos examinados, Sres. José Carlos TRAPANI, Miguel Carlos ARAYA, Ramón Gino MORETTO, Vicente LISTRO y Eduardo Jorge RIPARI y a los miembros de la comisión fiscalizadora Sres. Humberto Domingo SANTONI, Mario Alberto CASANOVA y Jorge Fernando FELCARO la sanción de MULTA que se fija en PESOS VEINTICINCO MIL ($25.000) prevista en el artículo 10 inciso a) de
ARTÍCULO 2°.- ABSOLVER a ROSARIO ADMINISTRADORA SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. y a los integrantes del Directorio a la época de los hechos examinados, Sres. José Carlos TRAPANI, Miguel Carlos ARAYA, Ramón Gino MORETTO, Vicente LISTRO y Eduardo Jorge RIPARI y a los miembros de la comisión fiscalizadora Sres. Humberto Domingo SANTONI, Mario Alberto CASANOVA y Jorge Fernando FELCARO de los cargos formulados por posible infracción a los puntos XV.9.b) y XV.10.a) de los Anexos I y II, respectivamente, del Capítulo XV de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.).
ARTÍCULO 3º- Notificar a todos los sumariados con copia autenticada de esta Resolución.
ARTICULO 4º.- Notificar a
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