Caso Bagley Fundaciòn Pedro F Mosoteguy IGJ:

RESOLUCIÓN I.G.J. N° 1133

Buenos Aires, 1 de Noviembre de 2005

VISTO el expediente Nº 50196/354830/7153 correspondiente a la FUNDACIÓN PEDRO F. MOSOTEGUY del registro de esta Inspección General de Justicia

Y CONSIDERANDO:

1.- Que vienen estos actuados a fin de evaluar si la entidad referenciada se encuentra comprendida entre las restricciones previstas por la Resolución General IGJ N° 07/2004 respecto de la capacidad de tenencia accionaria de las entidades sin fines de lucro.

2.- Que resulta a tales efectos sumamente claro el dictamen realizado por el Dto. Contable obrante a fs. 13/24. Del mismo merece especial atención en primer lugar la observación realizada a fs. 14 respecto a que el Consejo de Administración ha decidido por acta de fecha 08/10/02 «cancelar el otorgamiento de beneficios al que fuera el personal de Bagley SA y sus familiares», siendo que éste está expresamente previsto en el artículo 2 inciso 3.- del estatuto (fs. 3 vta. del expediente de estatutos).

3.- Que en lo que hace específicamente a lo dispuesto por la Resolución General IGJ N° 07/2004, cabe determinar, atento a las consideraciones que seguidamente se expondrán, si la entidad - a través de su participación en diversas sociedades comerciales- desarrolla indirectamente actividades de índole comercial o financiera, lo cual es contrario a su naturaleza jurídica, la cual no puede perseguir propósitos de lucro.

Si bien la resolución mencionada permite las tenencias accionarias, esta posibilidad está sujeta al cumplimiento de ciertos requisitos (arts. 2 y 3) los cuales se encuentran detallados a fs. 16/17 del presente.

De lo informado por el Dto. Contable surge que todas las participaciones accionarias de la entidad en sociedades anónimas superan el 99% del paquete accionario, vulnerando no sólo la resolución en cuestión, sino lo dispuesto por el art. 33 inciso 1º de la ley 19550, detentando la entidad el carácter de controlante de las sociedades: GARZAMORA S.A. (fs. 18), CHRYSE S.A. (fs. 19), SAGUIMO S.A. (fs. 20) Y SUCESORES DE PEDRO F. MOSOTEGUY S.A. (fs. 21), lo cual efectivamente y sin lugar a dudas implica el ejercicio indirecto de los actos de comercio comprendidos en el objeto de las mismas, contrario a la naturaleza jurídica de la fundación, lo cual deberá ser modificado por la entidad bajo apercibimiento de lo dispuesto en los arts. 6° inc. 3 y 9° de la Resolución General IGJ Nº 07/2004.

4.- Que asimismo se vulnera la pluralidad de socios exigida por el art. 1 LSC por lo que deberá intimar a las sociedades antes mencionadas a convocar a asamblea extraordinaria a fin de considerar la recomposición de la pluralidad sustancial de socios, atento estar incursas en la causal de disolución prevista por el art. 94 inc. 8 de la ley 19550.

5.- Que cabe destacar lo observado a fs. 23 respecto al incumplimiento de lo dispuesto en el art. 22 de la ley 19836, atento que los porcentajes destinados al cumplimiento del objeto fundacional no superan el 4% del total de los activos de la fundación.

6.- Que por último, vistos los expedientes de la sociedades controladas, surge que los directores de las mismas concuerdan en su totalidad con los integrantes del Consejo de Administración de la entidad, quienes perciben a través de éstas considerables honorarios, vulnerando lo dispuesto por el art. 20 de la ley 19836. Lo dicho surge de las constancias obrantes a fs. 8 del presente trámite, fs. 12 del trámite N° 619654, fs. 7 del trámite Nº 619655, fs. 5 del trámite Nº 619656 y fs. 5 del trámite Nº 619657, que corren con el presente sin acumular.

7.- Que atento el estado en que se encuentra la entidad en lo que hace al cumplimiento de las normas vigentes antes citadas, se considera pertinente dictar resolución de acuerdo a lo oportunamente dictaminado por el Departamento de Asociaciones Civiles y Fundaciones.

8.- Que por ello y lo dispuesto por los arts. 6 y 10 de la ley 22315

EL INSPECTOR GENERAL
DE JUSTICIA
RESUELVE:

ARTICULO PRIMERO: Intimar a la FUNDACIÓN PEDRO F. MOSOTEGUY a modificar su participación accionaria en las sociedades anónimas detalladas en los considerandos, bajo apercibimiento de lo dispuesto en los arts. 6° inc. 3 y 9° de la Resolución General IGJ N° 07/2004.

ARTICULO SEGUNDO: Regístrese, Notifíquese a la FUNDACIÓN PEDRO F. MOSOTEGUY al domicilio de la calle Vuelta de Obligado 1947 piso 11º de esta ciudad; a GARZAMORA S.A al domicilio de la calle Vuelta de Obligado 1947 piso 11° de esta ciudad; a SAGUIMO S.A. al domicilio de la calle Vuelta de Obligado 1947 piso 11º de esta ciudad; a CHRYSE S.A. al domicilio de la calle Vuelta de Obligado 1947 piso 11º de esta ciudad y a SUCESORES DE PEDRO F. MOSOTEGUY S.A. al domicilio de la calle Vuelta de Obligado 1947 piso 11º de esta ciudad. Dr. RICARDO AUGUSTO NISSEN – INSPECTOR GENERAL DE JUSTICIA.

quiebra de Fine Arts SA CNCom,

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial. Juzg. 7 Sec. 13059030/2009

Buenos Aires, 16 de Febrero de 2010.-

Y VISTOS:

1.) Apeló Luis A. Porcelli, en el carácter de letrado autorizado para el diligenciamiento del exhorto copiado en fs. 1, el decreto por el que el juez de la quiebra de Fine Arts SA determinó que no era posible acceder a la rogatoria por la que el magistrado que conoce en los autos «Mendizabal Héctor Rubén s. sucesión abintestato» le requirió que instruyera a la sindicatura a efectos de que: a) se nominativicen los títulos accionarios a favor de los herederos declarados del causante; y b) se inscriba la transmisión mortis causae (y disolución de la sociedad conyugal) en el libro de registro de acciones de la sociedad fallida.-

El Sr. Juez de Grado estimó que el objeto de la rogatoria, en tanto persigue instrumentar -a instancias del tribunal concursal y con intervención de la sindicatura- cierta «transmisión accionaria» que habría operado en razón del fallecimiento de un accionista de la fallida, excede las facultades propias de juez concursal. Ello así porque: i) la operación que supone la transmisión de acciones involucra al socio titular y a un tercero, mas no a la sociedad; ii) los títulos accionarios en cuestión no integran el elenco de los bienes sujetos a desapoderamiento en los términos de los arts. 106 y ss, LCQ y, por ende, no serán objeto de realización, por lo que la sociedad fallida conserva las facultades que sobre ellos pudiere haber tenido con antelación al decreto de quiebra.-
En fs. 28/29 fue oída la Sra. Representante del Ministerio Público, quien dictaminó en el sentido de revocar el pronunciamiento apelado.-

3.) El recurrente se quejó de lo decidido en la anterior instancia alegando que: a) el art. 4 de la ley 22.172 descarta la posibilidad de discutir o juzgar sobre el contenido de la rogatoria, por lo que el juez del concurso se arrogó atribución de discusión y juzgamiento prohibida por la ley; b) las autoridades naturales de Fine Arts SA entregaron los libros sociales y contables al Juzgado oficiado con motivo del desapoderamiento que acarreó la declaración de quiebra; c) los herederos del accionista fallecido tienen legítimo interés en estar inscriptos, registrados y con sus títulos representativos de las acciones debidamente nominativizados a su favor, para sí poder ejercer los derechos políticos y económicos derivados de la propiedad de las acciones.-

4.) Así planteada la cuestión, cabe precisar que el art. 4 de la ley 22.172 establece que «El tribunal al que se dirige el oficio examinará sus formas y sin juzgar sobre la procedencia de las medidas solicitadas, se limitará a darle cumplimiento dictando las resoluciones necesarias para su total ejecución ... El tribunal que interviene en el diligenciamiento del oficio no dará curso a aquellas medidas que de un modo manifiesto violen el orden público local. No podrá discutirse ante el tribunal que se dirige el oficio, la procedencia de las medidas solicitadas, ni plantearse cuestión de ninguna naturaleza ... «.-
Es claro pues, que -como regla- no corresponde que el juez oficiado examine y juzgue la pertinencia de la medida ordenada por el juez oficiante, salvo que la ejecución de aquélla sea susceptible de violentar el orden público local, extremo que no se advierte configurado en el caso.-

5.) En efecto, el Juez del sucesorio del accionista de la fallida Héctor Rubén Méndizabal dictó declaratoria de herederos y solicitó al juez de la sociedad que instruyera a la sindicatura a efectos de que: a) se nominativicen los títulos accionarios a favor de los herederos declarados del causante; y b) se inscriba la transmisión mortis causae (y disolución de la sociedad conyugal) en el libro de registro de acciones de la sociedad fallida.-

Se encuentra fuera de discusión que los registros de títulos valores deben ser llevados por el emisor de aquéllos (la sociedad) o por terceros (bancos comerciales o de inversión o cajas de valores autorizados). En la especie, entonces, la carga de ejecutar los trámites dispuestos por el juez del sucesorio del accionista pesaría, en principio, sobre los administradores de Fine Arts SA. No se halla tampoco controvertido que los títulos accionarios involucrados no integran el activo falimentario y que, por ello, no se encuentran administrados por la sindicatura.-

Sin embargo, no es dable desconocer que la sociedad emisora del títulos en quiebra, ha entrado en estado de liquidación en virtud del cual sólo puede realizarse el activo, saldarse el pasivo y distribuirse el sobrante -de existir- entre los socios. Ahora bien, este estado liquidatorio reviste particulares matices, a resultas del cual el ente se encuentra sujeto, primordialmente, a la normativa concursal, operando como una suerte de absorción de los efectos de la disolución por los efectos de la quiebra (véase Tonon Antonio, “La disolución de la sociedad por causa de la declaración de quiebra”; LL, 1987-D, p. 968).-
Recuérdase que a raíz de la declaración de quiebra, los libros sociales y contables se encuentran en poder de la sindicatura, quien además ejerce la representación de la sociedad (arg. arts. 88, inc. 4, 107, 109, LCQ).-

En este marco, es claro que el único modo de materializar la nominatización los títulos accionarios a favor de los herederos declarados del causante, para así poder tomar nota en los libros sociales de la transmisión mortis causae y disolución de la sociedad conyugal, es instruyendo a la sindicatura a tal efecto, lo que solo puede ser realizado por el juez de la quiebra.-

Así las cosas, no se advierte óbice para que el Sr. Juez de Grado dé curso a la rogatoria copiada en fs. 1, por lo que ha de admitirse el agravio introducido sobre el particular.-

6.) Por todo ello, y de conformidad con lo dictaminado por la Sra. Fiscal General, esta Sala RESUELVE:

Hacer lugar al recurso interpuesto y revocar el decreto apelado.-
Notifíquese a la Sra. Fiscal General en su despacho. Cumplido, devuélvase a primera instancia encomendándose al Sr. Juez a quo disponer las notificaciones pertinentes y proveer en consecuencia. Alfredo Arturo Kölliker Frers, Isabel Míguez, María Elsa Uzal. Ante mí: Valeria C. Pereyra. Es copia del original que corre a fs. de los autos de la materia.
Valeria C. Pereyra
Prosecretaria

propiedad horizontal, reglamento Recondo Guillermo c/Consorcio.. SCJ Bs As

A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a 2 de julio de 2010, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Pettigiani, de Lázzari, Hitters, Negri, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 99.974, "Recondo, Guillermo Horacio contra Consorcio de Propietarios Avenida Santa María de Tigre 6385. Cumplimiento de Reglamento".
A N T E C E D E N T E S
La Sala II de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Isidro confirmó la sentencia de primera instancia que había rechazado la acción incoada.
Se interpuso, por el actor, recurso extraor-dinario de inaplicabilidad de ley.
Dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente
C U E S T I Ó N
¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?
V O T A C I Ó N
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo:
I. Guillermo Horacio Recondo promovió demanda por cumplimiento de reglamento de copropiedad, resarcimiento de lucro cesante y daños y perjuicios contra el Consorcio de Propietarios Avenida Santa María de Tigre N° 6385 (ex Ruta 27), Rincón de Milberg, Tigre, Provincia de Buenos Aires (v. fs. 130/137). Fundó su reclamo en la impuesta restricción de alquilar a terceros ajenos al consorcio tres amarras de su propiedad integrantes del complejo (v. fs. 130/137).
Corrido el traslado de ley, se presentó la accionada solicitando el rechazo de la demanda, defendiendo la legitimidad de la restricción respectiva (v. fs. 165/172).
El señor juez de origen rechazó la demanda, imponiendo las costas causídicas al actor vencido (v. fs. 472 vta.).
Apelada la decisión por el mismo, la Cámara la confirmó, imponiéndole a su vez las costas de alzada.
II. En lo que interesa poner de resalto, el a quo fundó su decisión en que:
1. "... El actor no puede desconocer la prohibición de arrendar las amarras a personas no copropietarias porque no se encuentra cuestionado el instrumento de la cesión que se le hiciera (v. fs. 195) y, reconocida judicialmente la firma de un instrumento, queda reconocido también el cuerpo del mismo (art. 1028, C.C.)..." (v. fs. 492 vta.).
2. "... Es que la cesión de derechos produce la transmisión de ellos con la sustitución de alguno de los sujetos de la relación jurídica, el cual se coloca en la misma situación jurídica del transmitente, de allí que sus derechos no pueden ser distintos a los que existían en cabeza del cedente (art. 3270, C.C.)..." (v. fs. 493).
3. "... Asimismo, surge tanto de este contrato de cesión (fs. 161), como de los títulos referentes a las otras dos amarras (fs. 227), y del reglamento de copropiedad del consorcio, que la unidad funcional en que tales amarras se sitúan reviste la calidad de unidad complementaria..." (v. fs. 493). "... Y las unidades complementarias, se diferencian del resto por la accesoriedad esencial de su destino. En ese caso, las unidades complementarias no pueden ser objeto de dominio exclusivo sino por titulares de alguna o algunas de las unidades funcionales del edificio (fs. 6, ver asimismo punto 4.3.2. del Acuerdo de Reserva acompañado por el actor a fs. 62, fs. 170)..." (v. fs. 494).
4. "... dispone el art. 6 de la ley 13.512 que '... queda prohibido a cada propietario ... a) destinar la unidad a usos contrarios a la moral o buenas costumbres o a fines distintos a los previstos en el reglamento de copropiedad y administración...'. Asimismo, si bien es preferible que el reglamento prevea en forma minuciosa y expresa qué destino indubitable deberán tener las unidades, su ausencia no obsta para que el Magistrado juzgue si ha habido o no alteración en el destino..." (v. fs. 493 vta.).
5. "... A su vez, el inc. b) del mismo artículo ‑entre otras‑ prohíbe perturbar de cualquier manera la tranquilidad de los vecinos o ejercer actividades que comprometan la seguridad del inmueble. El fundamento de esta prohibición no es otro que el de procurar que los propietarios mantengan una buena convivencia consorcial, sin más alteración que las derivadas de un uso regular de los distintos sectores según el destino asignado..." (v. fs. 494).
6. "... Dispone el Reglamento de Copropiedad y Administración de la demandada que la Administración dictará los reglamentos internos para el uso de las unidades complementarias en donde surgirá la afectación de uso específico que corresponda a cada propietario (8.2). Asimismo, su artículo 9° prescribe que queda prohibido a cada propietario ‑entre otras conductas‑ perturbar de cualquier manera la tranquilidad de los vecinos, tener una conducta reñida con las normas de convivencia y, efectuar un uso contrario al destino de su unidad funcional y del inmueble en su conjunto (fs. 171)..." (v. fs. 494).
7. "... No encontrándose cuestionada su existencia [del reglamento interno cuyo artículo 32 contiene la prohibición de referencia], y que surge del reglamento de copropiedad y administración que era el administrador quien debía dictarlo, pesaba sobre el actor (art. 375, C.P.C.C.) la carga de probar que no se hubiere obtenido la ratificación reglamentada (que no resulta ser del 100% como erróneamente consignó al demandar), y ninguna prueba ofreció el recurrente en tal sentido..." (v. fs. 494 vta.).
8. "... Así entonces, dada la prohibición por el Reglamento de Copropiedad y Administración del Consorcio para que puedan ser propietarios de las amarras quienes no lo sean de unidades funcionales, pretender arrendarlas a terceros no copropietarios no sólo resulta contrario al destino de la unidad como complementaria, y al art. 32 del Reglamento Interno del Puerto sino también a la finalidad que la urbanización tuvo: tal como surge de las pautas orientativas sobre organización ‑Anexo 3 a fs. 65‑ la tranquilidad, privacidad y seguridad fueron propuestas como objetivos del emprendimiento. Y, tal como lo señaló el a quo, el sistema se desnaturaliza al permitir que terceros no copropietarios utilicen las amarras en virtud de un contrato de arrendamiento..." (v. fs. 495).
III. Contra esta decisión se alza el actor mediante recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en el que expresa que la sentencia resulta violatoria del art. 17 de la Constitución nacional; asimismo de los arts. 1071, 1072, 2513, 2514 y 2515 del Código Civil. Hace reserva del caso federal (v. fs. 498/501 vta.).
IV. El recurso no puede prosperar en atención a su manifiesta insuficiencia.
A. Ninguno de los agravios expresados en el libelo recursivo constituye en rigor la crítica clara, concreta y razonada de las motivaciones fundantes del fallo que exige el art. 279 del Código Procesal Civil y Comercial. En efecto, ni la postulación de un marco normativo diverso del tenido en consideración por el a quo, ni la interpretación meramente discordante del quejoso en cuanto a la apreciación del material fáctico y probatorio de la litis, alcanzan para abastecer la suficiencia técnica del embate que ‑así formulado‑ deja incólume el pronunciamiento de alzada por falta de cuestionamiento idóneo.
Nótese que la tesis principal de embate, ‑reiterada por cierto ante las instancias de grado‑ que sostiene que habrían de ser las normas atingentes del Código Civil que cita en su abono las que debieron actuarse en el fallo, así como también que su derecho a alquilar las amarras podría verse limitado o restringido únicamente por circunstancias que constaran en los respectivos títulos de propiedad, se desvanece en cuanto se advierte que la urbanización de marras se encuentra sometida al especial régimen de propiedad horizontal y, por ende, al reglamento de copropiedad y administración del consorcio. A ello se aduna la naturaleza "complementaria" de las unidades a las que pertenecen las discutidas amarras. Estas particularidades han sido debidamente recogidas por el tribunal, que encuadró la controversia en el especial prisma normativo que gobierna la materia aceptando como razonable la limitación a la libre locación de tales amarras. La paralela pretensión del quejoso de someter la presente litis a las normas fondales que menciona, sin siquiera mencionar las efectivamente actuadas en el fallo, carece de todo andamiento. Esta Corte tiene dicho que resulta insuficiente la queja que no alega infracción de la totalidad de las normas que fundan el pronunciamiento ‑aduciéndosela en cambio, respecto de algunas no actuadas‑ y que, además, soslayando claras motivaciones del sentenciante, insiste en un personal encuadre cuya preeminencia pretende (conf. C. 93.005, sent. del 18‑II‑2009).
B. De otro lado, conforme se adelantara, tampoco alcanza para conmover los fundamentos de la sentencia la discordancia de criterio en relación a las pruebas ponderadas por el sentenciante, particularmente la documental agregada. Cabe entonces recordar que es facultad privativa de los jueces de grado apreciar la prueba y el mérito de ésta, salvo que lo ilógico y contradictorio de su razonamiento exceda los límites de lo discutible u objetable (conf. C. 95.276, sent. del 15‑IV‑2009), extremo error de meritación que no se patentiza en la especie.
V. Por lo brevemente expuesto, que estimo suficiente para dar respuesta al planteo extraordinario deducido, no habiéndose acreditado las transgresiones normativas denunciadas (art. 279, C.P.C.C.), ni el absurdo valorativo, corresponderá rechazar el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto. Con costas al recurrente que resulta vencido (arts. 68 y 289, C.P.C.C.).
Voto por la negativa.
Los señores jueces doctores de Lázzari, Hitters y Negri, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Pettigiani, votaron también por la negativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se rechaza el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto. Con costas (arts. 68 y 289, C.P.C.C.).
El depósito previo de $ 3.525 efectuado a fs. 505 y 514, queda perdido para el recurrente (art. 294, C.P.C.C.), debiendo el tribunal dar cumplimiento a lo dispuesto por los arts. 6 y 7 de la resolución 425/2002 (texto resol. 870/2002).
Notifíquese y devuélvase.

Prescripcion mercantil - Menara Construcciones c/Fauda Rubén Dario Rafaela

Voces: ACEPTACION DE LA FACTURA ~ ACTO DE COMERCIO ~ CHEQUE ~ COMPRAVENTA ~ COMPRAVENTA DE MERCADERIA ~ COMPRAVENTA MERCANTIL ~ CUENTAS LIQUIDADAS ~ FACTURA ~ FIN DE LUCRO ~ PRESCRIPCION
Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral de Rafaela(CCivComyLabRafaela)
Fecha: 08/07/2005
Partes: Menara Construcciones S.A. c. Fauda, Rubén Darío
Publicado en: LLLitoral 01/01/1900, 263
Hechos:
El actor apela la sentencia de la instancia anterior que rechazó la acción por el cobro de mercaderías vendidas por el accionante al demandado por estar prescripta la misma. La Cámara confirma el fallo apelado.

Sumarios:
1. Es aplicable el plazo de prescripción de cuatro años del art. 847, inc 1) del Cód. de Comercio a la acción por la cual se demanda el cobro de mercaderías vendidas por el actor al demandado, toda vez que la falta de impugnación de las facturas dentro de los diez días siguientes a la entrega y recibo de las mismas hace presumir que se trata de cuentas liquidadas -art. 474 del Cód. de Comercio-.
2. Para determinar el plazo de prescripción aplicable cabe considerar como compraventa mercantil la celebrada entre el demandado que adquirió mercaderías a la actora por un precio determinado en dinero y con el objeto de lucrar con su venta, una vez transformadas en objetos varios.
3. El plazo de prescripción previsto en el art. 847 del Cód. de Comercio, aplicable al cobro de mercaderías vendidas por el actor al demandado, deben contarse desde la fecha en que fueron librados los cheques que el demandado ha entregado al acccionante para efectivizar el importe de las mercaderías facturadas y que fueron rechazados.

Texto Completo: 2ª Instancia. - Rafaela, julio 8 de 2005.
1ª ¿Es nula la sentencia apelada? 2ª En caso contrario ¿es ella justa? 3ª ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir?
1ª cuestión. - El doctor Berger dijo:
No habiendo sido sostenido el recurso de nulidad interpuesto a fs. 95 y no advirtiendo vicios que hagan procedente una declaración nulificatoria de oficio, a esta cuestión voto por la negativa.
El doctor Macagno dijo que haciendo suyos los conceptos y conclusiones a que arribara el juez de Cámara preopinante, votaba en el mismo sentido.
El doctor Doro dijo que, atento a la existencia de dos votos concordantes, se abstiene de emitir opinión (art. 26, ley 10.160).
2ª cuestión. - El doctor Berger dijo:
I) La sentencia de primera instancia rechaza la demanda que entabló "Menara Construcciones" S. A. contra Rubén Ramón Fauda, en la cual la actora reclama el pago de la suma de $5014, 89 invocando que el demandado realizó varias compras de materiales a la demandante, que éstas fueron documentadas mediante los remitos de mercadería adquirida y sus respectivas facturas, los cuales se detallan a fs. 2 vta., que el accionado pretendió cancelar sus obligaciones entregando tres cheques, que los dos últimos cheques fechados el 24 de diciembre de 1996 y el 12 de enero de 1997 no fueron pagados y que en las medidas preparatorias el demandado reconoció haber comprado material de construcción a la firma actora y que pretendió saldar su cuenta corriente con los cheques que fueron rechazados, como también los remitos y facturas emitidos por la accionante.
Para resolver así la a quo consideró que la realidad es que el demandado adquirió hierro y acero a la accionada por un precio determinado en dinero y con objeto de lucrar con su venta, una vez transformados en objetos varios; que esta actividad cae dentro de lo normado por el inc. 1) del art. 8°, Cód. de Comercio; que el acto pertenece a la materia mercantil de acuerdo con lo que disponen el inc. 6) del art. 8° y el art. 5°, Cód. de Comercio; que las facturas conformadas reconocidas por el demandado son cuentas liquidadas y efectivamente presentadas para su cobro; que entre las fechas de las constancias bancarias de rechazo de los cheques con los que se pretendió pagar el importe de las facturas y el día en que el demandado recibió la interpelación previa o la fecha en que se iniciaron las medidas preparatorias transcurrió en exceso y sin interrupción válida el plazo de cuatro años previsto por el inc. 1) del art. 847, Cód. de Comercio; y que la defensa de prescripción fue opuesta temporáneamente al contestar la demanda (fs. 91/94 vta.).
II) Al sostener el recurso de apelación interpuesto a fs. 95, la actora, luego de mencionar los antecedentes de la causa, invocó que el demandado no acreditó haber abonado el saldo adeudado de la compra de materia prima, no surgiendo de la prueba colectada ningún recibo cancelatorio; que la demandante no puede estar de acuerdo con la circunstancia de haberse admitido la prescripción de la acción en virtud de lo que dispone el inc. 1) del art. 847, Cód. de Comercio ni con el momento desde el cual la a quo considera que inició el plazo de la prescripción como tampoco con el hecho de no considerarse las causales interruptivas de dicho plazo que se produjeron antes de iniciarse el juicio ordinario; que las condiciones de venta de las facturas emitidas por la actora eran para imputar a la cuenta corriente del demandado, no tratándose de obligaciones de contado; que la cuenta corriente abierta por la actora a favor del accionado no fue presentada hasta el momento de la intimación extrajudicial concretada el 12 de setiembre de 2001, siendo a partir de esa fecha que
debe contarse el plazo de prescripción; que Fauda reconoció que el viajante de la actora lo siguió visitando y entablando operaciones comerciales, lo que conduce a entender que la cuenta del demandado no puede considerarse conformada o líquida sino desde la fecha antes indicada; y que el reconocimiento de la obligación, al absolver posiciones, debe considerarse como un acto interruptivo del curso de la prescripción (fs. 116/118 vta.).
III) Pasando al tratamiento del recurso y habiendo examinado estos obrados, llego a la conclusión de que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada por los siguientes fundamentos:
1. Debe tenerse por conforme a la apelante con la afirmación de la a quo de que el demandado adquirió mercaderías a la actora por un precio determinado en dinero y con el objeto de lucrar con su venta, una vez transformadas en objetos varios, debiendo encuadrarse esa actividad en lo que dispone el inc. 1) del art. 8°, Cód. de Comercio (fs. 93), ya que no se expresaron agravios contra tal afirmación de la inferior (art. 365, CPCC).
2. En tanto que la misma actora invocó que las compras de mercaderías que le efectuó el demandado, cuyo saldo de precio se reclama, fueron documentadas mediante las facturas que están glosadas en fotocopias a fs. 7, 9, 11, 13, 16, 18 y 20 del expediente sobre medidas preparatorias agregado por cuerda (documental en original reservada en secretaría) y que el accionado pretendió cancelar sus obligaciones mediante la entrega de tres cheques, dos de las cuales fueron rechazados, habiendo mencionado la demandante la confección de un recibo y de una nota de débito (demanda, fs. 2 vta./3), cabe concluir que no estamos en presencia de un contrato de cuenta corriente mercantil entre los contendientes, sino ante compraventas mercantiles. En tal sentido, la jurisprudencia ha resuelto que se trata de compraventas mercantiles, cumplidas mediante una cuenta simple o de gestión, si la cuenta se forma con los precios de las mercaderías vendidas, pagaderas a plazos y si se venden mercaderías y acreditan en cuenta los distintos valores que se remiten al efecto (conf. Fernández Madrid, J. C., "Código de Comercio Comentado", t. III, ps. 190 y 191).
3. En tanto que no se invocó ni acreditó que el accionado (comprador) hubiera realizado reclamos por las aludidas facturas dentro de los diez días siguientes a la entrega y recibo (el demandado reconoció que todos los remitos y facturas que acompañó la actora "corresponden a la firma Menara en la relación comercial llevada con el declarante" a fs. 31 vta. del expediente sobre medidas preparatorias), dichas facturas "se presumen cuentas liquidadas" según lo establece el párrafo tercero del art. 474, Cód. de Comercio.
Digo que tales facturas se presumen cuentas liquidadas porque se trata de instrumentos en los que consta la descripción gráfica de los hechos y resultados patrimoniales de cada operación, habiéndose consignado el objeto y los sujetos de la misma; debiendo incluirse dentro del concepto de cuenta de venta a las facturas por propia definición (conf. Nissen, R. A. y Favier Dubois, E. M., "La prescripción liberatoria en materia de compraventas comerciales", LA LEY, 1987-B, 789).
4. De acuerdo con lo antes expresado, interpreto que al caso de autos le es aplicable el plazo de cuatro años de prescripción que establece el art. 847, Cód. de Comercio, que alude en el inc. 1) a "Las deudas justificadas por cuentas de ventas aceptadas, liquidadas o que se presumen liquidadas, en conformidad a las disposiciones de los artículos 73 y 474".
5. El plazo de prescripción de cuatro años debe contarse desde la fecha en que fue presentada la cuenta (art. 847, inc. 1°, Cód. de Comercio), la cual no puede ser otra, a mi juicio, que aquella en que fueron librados los cheques que el demandado entregó a la actora para efectivizar el importe de las mercaderías facturadas y que fueron rechazados; siendo evidente que cuando se reclamó el pago mediante la certificada N° 699161909 de fecha 10 de setiembre de 2001 (fs. 24, expte. sobre medidas preparatorias) ya había transcurrido dicho plazo de prescripción en tanto que los cheques fueron librados el 12 de enero de 1997 y el 27 de diciembre de 1996, siendo rechazados el 15 de enero de 1997 y el 27 de diciembre de 1996 respectivamente (fs. 23/vta., expte. sobre medidas preparatorias).
Propongo que se resuelva: a) Rechazar los recursos de nulidad y de apelación. b) Confirmar la sentencia. c) Las costas de la Alzada serán soportadas por la actora (art. 251, CPCC). d) Los honorarios de la Alzada serán el 50% de los que se regulen en primera instancia.
Voto por la afirmativa.
El doctor Macagno dijo que, haciendo suyos los conceptos y conclusiones a los que arribara el Dr. Berger, votaba en el mismo sentido.
El doctor Doro dijo que, atento a la existencia de dos votos concordantes, se abstiene de emitir opinión (art. 26, ley 10.160).
3ª cuestión. - El doctor Berger dijo: Que, atento al resultado obtenido al tratar las cuestiones anteriores, corresponde: a) Rechazar los recursos de nulidad y de apelación. b) Confirmar la sentencia. c) Las costas de la Alzada serán soportadas por la actora (art. 251, CPCC). d) Los honorarios de la Alzada serán el 50% de los que se regulen en primera instancia.
El doctor Macagno dijo que la resolución que correspondía adoptar era la propuesta por el Juez de Cámara Dr. Berger, y en ese sentido emitió su voto.
El doctor Doro dijo que, atento a la existencia de dos votos concordantes, se abstiene de emitir opinión (art. 26, ley 10.160).
Por las consideraciones del Acuerdo que antecede la Cámara de Apelación Civil, Comercial y Laboral, con la abstención del Dr. Angel P. Doro (art. 26, ley 10.160), resuelve: a) Rechazar los recursos de nulidad y de apelación. b) Confirmar la sentencia. c) Las costas de la Alzada serán soportadas por la actora (art. 251, CPCC). d) Los honorarios de la Alzada serán el 50% de los que se regulen en primera instancia.- Camilo S. Berger.- Lorenzo J. M. Macagno.- Angel P. Do

Ley 8.367 Registro Público de Comercio

ey N° 8.367

La Legislatura de la Provincia de Tucumán, sanciona con fuerza de

LEY:

Capítulo I
Competencia de la Dirección de Personas Jurídicas

Artículo 1°.- La Dirección de Personas Jurídicas tiene a su cargo las funciones atribuidas por la legislación pertinente al Registro Público de Comercio; la fiscalización de las sociedades por acciones, excepto la de las sometidas a la Comisión Nacional de Valores; de las sociedades constituidas en el extranjero que hagan ejercicio habitual, en la jurisdicción local, de los actos comprendidos en su objeto social, establezcan sucursales, asiento o cualquier otra especie de representación permanente; de las sociedades que realizan operaciones de capitalización y ahorro; de las demás sociedades comerciales regidas por la Ley Nacional N° 19.550 (Ley de Sociedades Comerciales); del Registro de Comerciantes y Auxiliares de Comercio; de las asociaciones civiles y de las fundaciones.

Funciones registrales y de fiscalización

Art. 2°.- Corresponden a la Dirección de Personas Jurídicas las funciones registrales y de fiscalización, conforme las siguientes atribuciones:

1.- Organiza y lleva el Registro Público de Comercio de la Provincia de Tucumán;
2.- Inscribe en la matrícula a los comerciantes y auxiliares de comercio y toma razón de los actos y documentos que correspondan a la materia según la legislación comercial;
3.- Inscribe los contratos de las sociedades comerciales y sus modificaciones, la disolución y liquidación de estas y demás actos y documentos cuya inscripción se impone a dichas sociedades. Inscribe las modificaciones de los estatutos, disolución y la liquidación de sociedades sometidas a la fiscalización de la Comisión Nacional de Valores;
4.- Lleva el Registro Provincial de las Sociedades por Acciones;
5.- Lleva el Registro Provincial de las Sociedades Extranjeras;
6.- Interviene en la constitución, registración, funcionamiento, disolución y liquidación, en jurisdicción provincial, de las asociaciones civiles y fundaciones que se constituyan en la Provincia, o que constituidas en otra jurisdicción, ejercieren su principal actividad en esta o establecieran en ella filiales, asientos o cualquier especie de repartición permanente, a fin de asegurar el cumplimiento de la legislación de fondo, resguardar el interés público en el marco de su competencia;
7.- Lleva los registros provinciales de las asociaciones civiles y de las fundaciones; y,
8.- Controla las operaciones consistentes en requerir, bajo cualquier forma o figura jurídica, dinero o valores al público, con promesa de adjudicaciones o entrega de bienes, prestaciones de servicios o beneficios futuros y que no se encuentren comprendidas dentro de las operaciones financieras, de seguro, de oferta pública de acciones o debentures, de capitalización, de economía, de constitución de capitales, de ahorro o de ahorro y préstamo, y cuyo control se encuentra sometido al Banco Central de la República Argentina, a la Superintendencia de Seguros de la Nación, a la Comisión Nacional de Valores y/o a la Inspección General de Justicia del Ministerio de Educación y Justicia de la Nación. Este control se realizará a cualquiera de las personas, entidades u organizaciones que practiquen aquellas actividades, de conformidad con las condiciones que establezcan las reglamentaciones que a esos efectos decrete el Poder Ejecutivo y las resoluciones que en su consecuencia dicte la Dirección de Personas Jurídicas.

Exclusión

Art. 3°.- El conocimiento y decisión de las oposiciones a las inscripciones a que se refiere el Art. 39 del Código de Comercio y de los supuestos previstos en el Art. 12 del mismo Código, son de competencia judicial, sin perjuicio de las funciones registrales de la Dirección de Personas Jurídicas. También son de competencia judicial las resoluciones de las cuestiones que versen sobre derechos subjetivos de los socios de una sociedad comercial entre sí y con respecto a la sociedad.

Facultades en ejercicio de funciones de fiscalización

Art. 4°.- Para el ejercicio de la función fiscalizadora, la Dirección de Personas Jurídicas tiene las facultades siguientes, además de las previstas para cada una de los sujetos en particular:

1.- Intervenir en el otorgamiento y cancelación de la autorización de funcionamientos y en las modificaciones estatutarias de los entes bajo su control como así también en cualquier proceso de transformación que fuere planteado;
2.- Requerir la información y la presentación de la documentación que estime necesaria;
3.- Hacer cumplir la legislación en vigencia y sus decisiones, a cuyo efecto podrá requerir la intervención de juez competente;
4.- Recibir y sustanciar denuncias de los interesados que promuevan el ejercicio de sus funciones de fiscalización;
5.- Realizar investigaciones e inspecciones, a cuyo efecto podrá examinar los libros y documentos de las sociedades, pedir informe a sus autoridades, responsables, personal y a terceros;
6.- Formular denuncias ante las autoridades judiciales, administrativas y/o policiales, cuando los hechos que conociere puedan dar lugar al ejercicio de la acción pública. Podrá también ejercer en forma directa las acciones judiciales pertinentes, en los casos de violación o incumplimiento de disposiciones en la que se encuentre interesado el orden público;
7.- Expedir certificados y testimonios de las actuaciones en que intervengan;
8.- Brindar asesoramiento a los organismos del Estado en materia de su competencia;
9.- Coordinar con los organismos nacionales, provinciales y municipales ue realicen funciones afines, la fiscalización de las entidades sometidas a su competencia;
10.- Asistir a Asambleas o convocarlas cuando lo estime necesario; y,
11.- Declarar irregulares e ineficaces a los efectos administrativos, los actos sometidos a su fiscalización, cuando sean contrarios a la ley, al estatuto o a los reglamentos.
Estas facultades no excluyen las que el ordenamiento jurídico atribuye a otros organismos.

Matriculación de Comerciantes

Art. 5°.- La Dirección de Personas Jurídicas examinará si los peticionantes reúnen las condiciones legales para ejercer el comercio, sean personas físicas o jurídicas.
Los Tribunales competentes en los procesos de ejecución colectiva seguidos contra comerciantes, deberán comunicar a la Dirección de Personas Jurídicas las resoluciones que dispongan la apertura del concurso o rehabilitación del fallido, a los fines de practicar las anotaciones marginales pertinentes.

Art. 6°.- Las denegaciones de inscripción en la matrícula de comerciante son recurribles ante la Cámara Civil y Comercial Común.

Secretario del Registro. Libros del Registro. Funciones

Art. 7°.- Para el funcionamiento del Registro Público de Comercio, la Dirección de Personas Jurídicas dispondrá de un Actuario que tendrá la obligación de llevar los siguientes libros:

1. Libro de Matrícula; y,
2. Libro de Documentos e índice.

El Actuario deberá foliar y rubricar los libros de comercio que se le presentaren, de conformidad a las previsiones del Código de Comercio.
Igualmente deberá anotar los documentos que se registren, consignando en ellos el libro, folio, número de orden y la fecha de matriculación.
El Actuario es responsable de la exactitud de los asientos, debiendo otorgar certificación a los matriculados, en el que constará el nombre, objeto comercial, folio, número de orden y fecha de matriculación.
Para ser designado Actuario será necesario el título de escribano.

Sociedades por acciones

Art. 8°.- La Dirección de Personas Jurídicas ejerce las siguientes funciones con respecto a las sociedades por acciones, excepto las atribuidas exclusivamente por la legislación vigente a la Comisión Nacional de Valores para las sociedades sometidas a su fiscalización:

1.- Conformar el contrato constitutivo y sus reformas e intervenir en el otorgamiento de la autorización de funcionamiento;
2.- Controlar el funcionamiento, las variaciones del capital, la disolución y liquidación de las sociedades;
3.- Conformar y registrar los reglamentos previstos en el Art. 5° de la Ley de Sociedades Comerciales;
4.- Fiscalizar permanentemente el funcionamiento, disolución y liquidación en los supuestos de los Arts. 299, 300 y 301 de la Ley de Sociedades Comerciales;
5.- Controlar y, en su caso, aprobar la emisión de debentures; y,
6.- Solicitar al juez competente en materia comercial del domicilio de la sociedad las medidas previstas en el Art. 303 de la Ley de Sociedades Comerciales.

Sociedades Constituidas en el Extranjero

Art. 9°.- La Dirección de Personas Jurídicas tiene las siguientes funciones con respecto a las Sociedades constituidas en el Extranjero que hagan en el país ejercicios habituales de actos comprendidos en su objeto social, establezcan sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación permanente:

1.- Controlar y conformar el cumplimiento del requisito establecido en el Art. 118 de la Ley de Sociedades Comerciales y determinar las formalidades a cumplir en el caso del Art. 119 de la misma Ley; y,
2.- Fiscalizar el funcionamiento, la disolución y liquidación de las agencias y sucursales de Sociedades constituidas en el Extranjero, y ejercer las facultades y funciones enunciadas en el Art. 8°, inc. 1, 3, 4, 5 y 6, de la presente Ley.

Sociedades que realizan operaciones de capitalización y ahorro

Art. 10.- La Dirección de Personas Jurídicas controlará las sociedades de capitalización, de ahorro y préstamo, de economía, de constitución de capitales, y otra determinación similar o equivalente, que requieran bajo cualquier forma dinero o valores al público con la promesa de adjudicación o entrega de bienes, prestaciones de servicios o beneficios futuros, de acuerdo a lo dispuesto por el Decreto N° 142.277/43 y demás normas concordantes y complementarias.
La autoridad de contralor, si lo juzgara conveniente, podrá requerir informe técnico conforme al Decreto N° 142.277/43.

Asociaciones Civiles y Fundaciones

Art. 11.- La Dirección de Personas Jurídicas cumple con respecto a las Asociaciones Civiles y fundaciones las funciones siguientes:

1.- Autorizar su funcionamiento, aprobar sus estatutos y reformas;
2.- Fiscalizar permanentemente sus funcionamientos, disolución y liquidación;
3.- Autorizar y fiscalizar permanentemente el funcionamiento en la Provincia de las constituidas en el extranjero, cuando pidan su reconocimiento o pretendan actuar en territorio provincial;
4.- Recibir y resolver pedidos de rúbrica de los libros obligatorios conforme la normativa vigente;
5.- Autorizar y controlar la fusión o disolución resueltas por la Entidad;
6.- Asistir y convocar a Asambleas en las Asociaciones y a reuniones del Consejo de Administración en las fundaciones, a pedido de cualquier miembro que lo hubiere requerida previamente de manera infructuosa a las autoridades de la entidad y transcurridos treinta días de formulada la última solicitud. Podrá hacerlo también de oficio cuando lo estime pertinente en resguardo del interés público;
7.- Considerar, investigar y resolver las denuncias de los asociados o de terceros con interés legítimo, que se regirán por las normas que las mismas reglamenten;
8.- Implementar procesos de reorganización o normalización de las entidades que se encontrasen en situación o riesgo de cancelación de la personería jurídica, por diversos procedimientos y conforme lo determine la reglamentación respectiva.
9.- Proceder a la intervención normalizadora y/o administradora, solicitar intervención judicial o proceder al retiro de la autorización, la disolución y la liquidación en los siguientes casos:
a) Si verifica actos graves que importen violación de la ley, del estatuto o de reglamento;
b) Si la medida resulta necesaria en resguardo del interés público;
c) Si existen irregularidades no subsanables por los propios medios de la entidad; y,
d) Si se tornó imposible el cumplimiento del objeto para el cual fue constituida.
10.- Conformar y registrar los reglamentos que no sean de simple organización interna.

Funciones Administrativas

Art. 12.- La Dirección de Personas Jurídicas tiene a su cargo:

1.- Asesorar a los organismos del Estado en materias relacionadas con las sociedades por acciones, las asociaciones civiles y las fundaciones;
2.- Realizar estudios o investigaciones de orden jurídico y contable sobre las materias propias de su competencia, organizar cursos y conferencias y promover o efectuar publicaciones, a cuyos fines podrá colaborar con otros organismos especializados;
3.- Dictar los reglamentos que estime adecuados y proponer al Poder Ejecutivo sanción de las normas que por su naturaleza exceden sus facultades;
4.- Atender directamente los pedidos de informes formulados por el Poder Judicial, organismos de la Administración Pública nacional, provincial o municipal;
5.- Coordinar con los organismos nacionales, provinciales o municipales que realicen funciones afines, la fiscalización de las entidades sometidas a su competencia; y,
6.- Implementar procedimientos para procesar la documentación que ingresa y la que resulte del ejercicio de funciones, así como la de toda constancia que obre en su registro;
7.- Determinar y resolver la desconcentración de funciones, creando delegaciones en interior de la Provincia y/o celebrando convenios con municipalidades a los fines descentralizar todas o algunas de sus facultades.

Capítulo II
Sanciones - Causales

Art. 13.- La Dirección de Personas Jurídicas aplicará sanciones a las sociedades por acciones, asociaciones civiles y fundaciones, a sus directores, síndicos o administradores a toda persona o entidad que no cumpla con su obligación de proveer información suministre datos falsos o que de cualquier manera infrinja las obligaciones que les impone la ley, el estatuto o los reglamentos o dificulte el desempeño de sus funciones.

Art. 14.- Las sanciones para las sociedades por acciones y para las contemplada en el Art. 8° de la presente, son las establecidas por el Art. 302 de la Ley N° 19.550 di Sociedades Comerciales.

Art. 15.- Las sociedades que realicen operaciones de capitalización y ahorro, las asociaciones civiles y las fundaciones, sus autoridades, administradores y síndico sor pasibles de las siguientes sanciones:
1.- Apercibimiento;
2.- Apercibimiento con publicación; y,
3.- Multa, la que no excederá de Pesos Tres Mil ($3.000) por cada infracción. Este monto será actualizado semestralmente por el Poder Ejecutivo sobre la base de la variación registrada en el índice de precios al consumidor de bienes y servicios de San Miguel de Tucumán, a nivel general, elaborado por la Dirección de Estadísticas de la Provincia o el Organismo que la sustituya.
Art. 16.- El monto de la multa se graduará de acuerdo a la gravedad del hecho, por la comisión de otras infracciones por el responsable, y se tomará en cuenta el capital y el patrimonio de la entidad de conformidad con la reglamentación de esta ley. Cuando se trate de multa aplicada a los Directores, Síndicos o Administradores, la Entidad no podrá hacerse cargo de su pago.

Capítulo III
Vía Recursiva

Art. 17.- Las Resoluciones de la Dirección de Personas Jurídicas son susceptibles de los recursos previstos por la Ley de Procedimiento Administrativo de la Provincia. Agotada la instancia administrativa, el interesado podrá concurrir a la justicia conforme a las leyes que rigen la materia.
Será competente para todas las acciones judiciales que resulten de la aplicación de la presente Ley, la Excma. Cámara en lo Civil y Comercial Común.

Art. 18.- El recurso contra las resoluciones que impongan las sanciones de apercibimiento con publicación y de multa será concedido con efecto suspensivo.

Capítulo IV
Funcionarios

Art. 19.- El Director de Personas Jurídicas es responsable del cumplimiento de la presente Ley y ejerce la representación y la legitimación procesal acordada por esta.

Obligaciones e Incompatibilidades

Art. 20.- Queda prohibido a todo el personal de la Dirección de Personas Jurídicas:
1.- Revelar los actos de los sujetos sometidos a su control, cuando haya tomado conocimiento de los mismos en razón de sus funciones, salvo a los superiores jerárquicos; y,
2.- Desempeñarse como asesor rentado en tareas o en asuntos que se relacionen con la competencia del organismo a que pertenece.
Las infracciones a lo dispuesto precedentemente harán pasible al agente de las sanciones establecidas por el Estatuto para el personal de la Administración Pública.

Capítulo V
Adhesión a las Leyes Nacionales

Art. 21.- Adhiere la Provincia de Tucumán al régimen de la Ley Nacional N° 22.169 sancionada el 19 de Febrero de 1980 de la Comisión Nacional de Valores, referente al control administrativo de las Sociedades por acciones que efectúen oferta pública de sus títulos valores.

Art. 22.- Adhiere a la Ley Nacional N° 26.047, mediante la cual se establecieron las disposiciones por las que se regirán los Registros Nacionales de Sociedades por Acciones, de Sociedades Extranjeras, de Asociaciones Civiles y Fundaciones y de Sociedades no Accionarias.

Art. 23.- Facúltase a la Fiscalía de Estado de la Provincia de Tucumán a suscribir los convenios a que se refiere el Art. 8° de dicha Ley Nacional, así como a dictar las normas necesarias y a organizar y a ejecutar todas las medidas conducentes para su cumplimiento e instrumentación.

Art. 24.- Las competencias establecidas por la ley de fondo para la constitución e inscripción de sociedades comerciales y auxiliares de comercio, especialmente aquellas facultades regidas por el Artículo 33, inciso 1, Artículo 34, Artículo 36, incisos 1, 3, 4 y 5, Artículo 37, Artículo 39 del Código de Comercio, Ley N° 11.867 y las contenidas en el Capítulo I, Sección II de la Ley N° 19.550, desempeñadas por el Registro Público de Comercio en la órbita del Poder Judicial, serán desempeñadas por la Dirección de Personas Jurídicas, la que dependerá de la Fiscalía de Estado de la Provincia de Tucumán, que a partir de la entrada en vigencia de la presente Ley se constituye en Autoridad de Contralor, Fiscalización y Registro en materia societaria y de auxiliares de comercio en jurisdicción provincial.

Art. 25.- Las competencias relativas al registro de comerciantes, auxiliares de comercio y de los contratos constitutivos de las sociedades comerciales, sus modificaciones y el de los demás actos y documentos cuya inscripción se imponen a aquellas, a sus órganos, a sus socios o a sus mandatarios desempeñadas por el Registro Público de Comercio en la órbita del Poder Judicial, serán desempeñadas por la Dirección de Personas Jurídicas dependiente de la Fiscalía de Estado de la Provincia de Tucumán, a partir de la entrada en vigencia de la presente Ley.

Capítulo VI
Disposiciones transitorias

Art. 26.- La totalidad de los archivos, registros, fichas y libros de protocolo relacionados al registro de comerciantes, auxiliares de comercio y de los contratos constitutivos de las sociedades comerciales, sus modificaciones y el de los demás actos y documentos cuya inscripción se impone a aquellas, a sus órganos, a sus socios o a sus mandatarios deberán ser remitidos, previo inventario, a la sede de la Dirección de Personas Jurídicas.

Art. 27.- Los procedimientos que se encuentren en trámite a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, continuarán en el estado en que se encuentren por ante la Dirección de Personas Jurídicas.

Art. 28.- La presente Ley entrará en vigencia una vez reglamentada por el Poder Ejecutivo.

Disposiciones complementarias

Art. 29.- Derógase la Ley N° 5430.

Art. 30.- Modificase el Art. 5° de la Ley N° 6238, que queda redactado de la siguiente manera:

"Art. 5°.- Organismos Auxiliares. Son organismos auxiliares del Poder Judicial: el Archivo del Poder Judicial, el Cuerpo Médico Forense y la Morgue Judicial, los Gabinetes Técnicos Judiciales de Ejecución en lo Penal, el Registro de Identificación Genética y Delitos contra la Integridad Sexual, el Registro Unico de Sentencias, el Registro de Deudores Alimentarios, la Dirección de Informática, el Boletín Judicial, la Mesa de Atención Permanente y el Gabinete Psicosocial."

Art. 31.- Derógase de la Ley N° 6238, lo siguiente:
- El inciso 5 del Art. 46.
- Los Artículos 124 a 127.
- Del Art. 170:
- Apartado 3, el inciso b).

Art. 32.- Derógase el Art. 16 de la Ley N° 3623.

Art. 33.- El personal que se encuentre prestando funciones en el Registro Público de Comercio, dependiente del Poder Judicial de la Provincia, continuará prestando funciones en dicho poder; debiendo ser reasignado sin afectarse sus actuales condiciones laborales.

Art. 34.- Comuníquese.

Dada en la Sala de Sesiones de la Honorable Legislatura de la Provincia de Tucumán, a los veintiún días del mes de octubre del año dos mil diez. Regino Néstor Amado, Presidente Subrogante A/C de la Presidencia H. Legislatura de Tucumán. Juan Antonio Ruiz Olivares, Secretario H. Legislatura de Tucumán.

REGISTRADA BAJO EL N° 8.367.-

San Miguel de Tucumán, Noviembre 9 de 2010.-
Promúlguese como Ley de la Provincia, conforme a lo establecido por el Artículo 71 de la Constitución Provincial, cúmplase, comuníquese, publíquese en el Boletín Oficial y archívese en el Registro Oficial de Leyes y Decretos.-
C.P.N. José Jorge Alperovich, Gobernador de Tucumán. Dr. Edmundo J. Jiménez, Ministro de Gobierno y Justicia.

Amparo y medicina prepaga - Cámara 9ª de Córdoba

"...Constituiría una flagrante violación a las propias libertades constitucionales (art. 17, CN) imponer al prestador del servicio de medicina pre paga una cobertura a quien de antemano afecta la correspectividad de larga duración que como prestador tiene derecho a prever. Resulta insoslayable, sin riesgo del vulnerar la Ley 23.592, traer a colación en este caso constitucional aquello que S. J. refiere al médico así que presenta una alteración de movilidad del brazo y mano izquierdo y que por lo tanto según el médico tiene "secuelas de una patología neurológica" derivada de un parto "distosico". (Dra. Mónica Puga de Juncos, según su voto)

"En la presente acción constitucional el conflicto se plantea en la etapa pre contractual. En esto discrepo respetuosamente con el MPF pues no se trata de un sujeto expuesto a una relación de consumo, conclusión que si bien, admito, puede perfectamente extraerse para este caso de la cuestionada redacción del art. 1, LDC (Ref. Ley 26.361), han sido numerosas también las críticas a esta inclusión con tal ubicación. En todo caso, el bystander anglosajón es una noción que se relaciona con un hecho ilícito causado a una persona que no tuvo como finalidad consumir y que es víctima de daños derivados de productos, de publicidades o prácticas comerciales y esta es justamente la línea de interpretación de la Corte Federal en el caso "Mosca"[Fallo en extenso: elDial.com - AA3BB5] (Fallos 330:5633/VI/2007). La Reforma merece una interpretación sistemática para corregir los excesos de la ley y poner la tutela en su justo cauce." (Dra. Mónica Puga de Juncos, según su voto)

"Su pretensión, indudablemente estaba encaminada a obtener un plus o una alternativa extra con aquél servicio que dice posee. Esta situación descarta la lesión actual o inminente al derecho de salud que dice conculcado, puesto que tiene vigente ya un seguro de salud, lo que aventa la existencia de peligro concreto que atente contra su estado de salud actual. Además de esto surge que el amparista no ha acreditado la inexistencia de otras alternativas válidas para tutelar su derecho a la salud. Más bien lo contrario, puesto que reconoce que en la actualidad se encuentra protegido por otro seguro de salud." (Dra. Mónica Puga de Juncos, según su voto)

"El círculo de destinatarios a la que está destinada la oferta, está acotado en su universalidad en base a los resultados de los exámenes de admisión a los que voluntariamente se someten los aspirantes. Y esto es propio de otros contratos de adhesión, en los que, sin mengua de la oferta indeterminada, se pretenden determinados estándares en los destinatarios, a completar en la etapa previa a la contratación y que por ese motivo no merecen la tacha de arbitrarios. Estas condiciones de admisión están impuestas en base a las proyecciones que se pretende en la actividad, por lo que no pueden ser tildados de discriminatorios, si, como en el caso, no resulta acreditado que el rechazo haya obedecido a motivos particulares frente a la admisión de otras solicitudes de adhesión en similares condiciones." (Dra. Verónica Martínez de Petrazzini, según su voto)

"En el caso, el actor S. J. no ha sufrido mengua alguna a su autonomía de la voluntad al momento de tener que contratar su servicio de salud, no se encontraba condicionado, ni cautivo por ninguna relación previa. Entonces, a la par de ello, también hay que reconocerle determinada autonomía a la empresa prepaga, que puede a nuestro entender, válidamente negar la adhesión que fue a ella dirigida en ese marco de elección unilateralmente ejercido por el actor." (Dra. Verónica Martínez de Petrazzini, según su voto)

"Que la mención a una discriminación tampoco luce concretada, pues si ella se hace derivar de la existencia de una debilidad motora preexistente, lo que hace el accionante es confundir los elementos de análisis de la ecuación y riesgo con un acto discriminatorio, lo que evidentemente no puede aceptarse por cuanto todo rechazo de la solicitud de ingreso al sistema se tornaría en un acto de discriminación, cuando no es más que la ponderación de las condiciones de ingreso y su proyección en la actividad." (Dr. Jorge Eduardo Arrambide, según su voto)

"Todo demuestra, en fin, que no existe violación constitucional que habilite a declarar la admisión del amparo porque el modo en que se denuncia la existencia de un acto de omisión arbitrario e irrazonable dista mucho de ser fundado y menos aún autoriza el avance de las libertades en juego pues la vulneración de su derecho de acceso a la salud se presenta como hipotético y conjetural." (Del voto unánime de los miembros de la Cámara en lo Civil y Comercial de la novena circunscripción de Córdoba)


Citar: [elDial.com - AA65CC]

Publicado el 16/11/2010

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Texto completo


En la Ciudad de Córdoba, a los Nueve días del mes de Septiembre del año Dos Mil Diez, se reúnen en acuerdo público los señores Vocales de la Cámara Novena de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba, Dres. Jorge E. Arrambide, Verónica F. Martínez de Petrazzini y María Mónica Puga de Juncos, a los fines de dictar sentencia en estos autos caratulados "S. J. F. contra MET S.A. - Amparo - Recurso de apelación" (Expte. N° 1.775.950/36)) venidos del Juzgado del Juzgado de Primera Instancia y Vigésimo Cuarta Nominación en lo Civil y Comercial, en virtud del recurso de apelación interpuesto a fojas 120/6 en contra de la sentencia número doscientos sesenta y dos del dos de junio de dos mil diez (02.06.2010), dictada por la Dra. Gabriela Inés Faraudo, que en su parte resolutiva textualmente dice:

1º).- Hacer lugar a la acción de amparo promovida por el señor F. S. J. y, en consecuencia, condenar a la empresa demandada MET medicina privada S.A., para que en el plazo perentorio de setenta y dos horas, realice la totalidad de los trámites tendientes a efectivizar la inclusión del ciudadano F. S. J. como "Beneficiario", del sistema de salud que comercializa, sin perjuicio del cumplimiento de los recaudos legales y/o contractuales que pudieran corresponder.//-

2º).- Imponer las costas a la demandada vencida (art. 130 CPCC).- 3º).- Regular los honorarios del Dr. E. S. J. en la suma de pesos ... ($ ..). No regular honorarios en esta oportunidad al Dr. M. Z. (arg. Art. 26, ley 9459 contrario sensu).-

Protocolícese, hágase saber y dése copia".-

El Tribunal fija las siguientes cuestiones a resolver:-

Primero: ¿Es procedente el recurso interpuesto en contra de la sentencia?.

Segundo: ¿Qué resolución corresponde dictar?.

Practicado el sorteo de ley, se determina que los votos se deben emitir en el siguiente orden: Dra. María Mónica Puga de Juncos, Dra. Verónica Francisca Martínez de Petrazzini y Dr. Jorge E. Arrambide.-

A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA LA SEÑORA VOCAL DOCTORA MARIA MONICA PUGA DE JUNCOS DIJO:

1.- Contra la Sentencia nº 262, de fecha 2/VI/2010, dictada por la Sra. Juez de Primera Instancia y 24ª Nominación en lo Civil y Comercial de esta ciudad, interpuso la demandada recurso de apelación fundado (fs.120/126), siendo concedido por el tribunal de primera instancia (fs. 129). Radicados los autos en esta Sede, contesta el traslado el actor (fs.134/145) y el Sr. Fiscal de Cámaras Civiles y Comerciales (fs. 150/162), quedando a fs. 163 la causa en estado de estudio y resolución.-

2.- La Sra. Juez de la primera instancia, declara procedente la acción de amparo promovida por F. S. J. y condena a la empresa "Met Medicina Privada S.A." para que incluya al mismo como beneficiario del sistema de salud que comercializa. Considera primero que el pedido de inclusión como beneficiario de la empresa de medicina prepaga habilita la vía prevista por el art. 43, CN, dice con expresa remisión al art. 25 del "Pacto de San José de Costa Rica" sosteniendo que "el amparo constitucional es un derecho directamente operativo" (fs. 103 y sgtes.). Funda la procedencia en cinco argumentos centrales. Desarrolla un extenso marco teórico sobre el derecho a la salud como "derecho humano fundamental" (fs. 104 vta.) y declara la arbitrariedad e ilegalidad manifiesta de la negativa de afiliación que se sustentó en el "Manual del Beneficiario de MET" en cuanto éste se reserva el derecho de admisión por motivos médicos o cualquier otra razón sin deber de informarlos, pauta contractual que si bien admite funda el rechazo, la entiende arbitraria acorde doctrina judicial que cita y exige que lo legal no () sea arbitrario, por ende colige que hay ausencia de la explicación que exigía la relevancia de los intereses en juego (fs.106 vta. y sgtes). En segundo lugar se extiende en el análisis de la libertad de contratación invocado por "Met.." y fustiga que deniegue admisión invocando prerrogativas del "Manual.." pues la postura de libre voluntad negocial que esgrime debe ser calificada de "férrea", que además merece ser limitada en lo externo por el art. 26, PIDCP que a su juicio hace directamente operativa la "proscripción de discriminaciones" (el subrayado me pertenece);; cuestiona particularmente el fundamento de inconveniencia económica (costo/riesgo/beneficio) que colige de expresiones del testigo director médico acerca de la secuelas de S. J. derivadas una patología neurológica que puede requerir medicación de alto costo (fs. 107 y sgtes.). En tercer término señala que en esta esfera de derechos es irrelevante la naturaleza pública o privada de la prestadora frente a la oferta de servicio de salud pues debe garantizarse a todas las personas el acceso en igualdad de condiciones y remata con el fin social del servicio de salud donde el imperativo -dice- es ético y no económico pues como empresa asume un compromiso social extendiéndose en citas de doctrina de la Corte Federal (fs. 111 y sgtes.). El cuarto argumento de procedencia lo relaciona al art. 8, bis, ley 24.240 (Ref. ley 26.361) que juzga conculcado porque dice que el actor como usuario del servicio de salud no recibió un trato digno ni conoció el motivo del rechazo de su solicitud de adhesión (fs. 113 y sgtes.). En último término y ya concretamente sobre la cuestión de discapacidad, critica que la demanda resalte que el actor a la vez de exigir cobertura por entenderse sano luego admita que porta discapacidad, cuestiona a la empresa por no advertir que la postura asumida por S. J. se relaciona con cuestiones atinentes su personalidad lo que debiera ser comprendido por la prestadora médica; y agrega que aún la propia demandada "distingue" - se entiende maneja - ambos conceptos pues el médico que lo revisó y declaró en juicio admite que a la revisación el peticionante no cursaba enfermedad alguna para luego admitir que la hemiparesia importa una discapacidad; insiste en focalizar en la actitud de la empresa trato discriminatorio y política lucrativa (fs. 115).-

3.- Fustiga la decisión la parte demandada por motivos que merecen el siguiente compendio: que la decisión debe ser revocada porque concede al actor una inclusión en la cobertura que no fue pedida; que al actor le fue debidamente informado que la admisión se llevaría a cabo luego de un examen previo para evaluar la "hemiparesia facio branquio cural izquierda" que denunció y en sus resultas apareció otro antecedente no denunciado como la intervención quirúrgica por "pie bot"; que su política de afiliaciones evalúa una tasa de morbi-mortalidad que debe ser razonable y previsible sin elevar en exceso las probabilidades generales de desarrollar patologías que asumen; que se brinda un servicio asunción de riesgo de enfermedad pero que no venden un seguro de salud; que la sentencia contiene una primer conclusión errada porque en el caso no está en juego la salud del actor dado que en la actualidad, amén de las disfuncionalidades que porta, está sano de modo que es genérica la mención de la afectación del derecho a la salud; sostiene que se equivoca el fallo cuando alude a que se "aplica" el "Manual del beneficiario" porque el actor no es tal si no fue admitido y que sólo a él se alude como expresión de los criterios de contratación ; se queja de la sentencia pues declara la legitimación pasiva como prestadora cuando "Met..." no es deudora de prestación alguna respecto de S. J. porque no contrató y no es afiliado; critica la decisión porque a la vez que reconoce que su parte tiene libertad en el derecho a contratar luego endilga que "lucran con la salud"; refuta asimismo que se atribuya discriminaciones arbitrarias sin reparar que hubo razón suficiente para denegar y que el actor no demostró que su empresa brindó cobertura a otro individuo en sus iguales circunstancias; considera una apreciación errónea de la sentencia que valore la relación riesgo/beneficio sin calibrar que el criterio de admisión médico se funda en sana administración en atención a la calidad que debe garantizar en el tiempo a todos sus afiliados; dice que está de acuerdo en que una vez asumida la cobertura se ponen en juego derechos y garantías constitucionales donde entra concretamente en juego el derecho a la salud pero fustiga la decisión porque confunde dos momentos del contratos la etapa previa y luego su ejecución ; defiende que el actor siempre recibió un trato digno y que por vía judicial obtuvo las mayores explicaciones a las que aspiraba: la copia de las actuaciones internas, la ampliación por vía testimonial de los motivos del auditor, colige que en definitiva en este tipo de contratos es evidente que en la inadmisión era esencial la condición física del pretendido adherente pues es tanto como si aspirara a un cargo de profesor de educación física, defiende que ello no constituye discriminación pues es el criterio que necesariamente debe tener en cuenta como empresa; sostiene en definitiva que la acción debió rechazarse con costas, y pide que lo sea el recurso y que se impongan las costas de ambas instancias al actor.-

4.- El pedido de declaración de deserción del recurso no puede admitirse. La transcripción precedente demuestra que el recurrente se enfrenta a una extensa argumentación de la sentencia e identifica los motivos fundamentales sobre los que la a quo concluyó y los ataca aunque de modo mas puntual respecto aquélla; en particular a partir de fs. 124 los relaciona directamente con sus motivos de agravio. Razón por la cual no se verifica el presupuesto de aplicación del art. 374, C. de P.C. para este recurso, debiendo ingresarse el examen del mismo.-

Si bien no puede recibirse el agravio dirigido a cuestionar que el actor no pide en su demanda lo que la sentencia le concedió, esto no anticipa solución desfavorable al recurso. La sentencia no excede los límites del objeto pedido (art. 330, C. de P.C. ) ni concede más de lo reclamado por S. J.. La lectura prolija del escrito introductorio revela que el reclamo por vía de sumario constitucional (art. 1, Ley 4915) además de solicitar la expresión de los motivos de denegatorios de la cobertura pretendida, conlleva el de fustigar la inadmisión por irrazonable y arbitraria, por ende a conseguir su cobertura. Remito a la lectura de fs.5 y al pedido de medida cautelar que por importar anticipo de tutela judicial le fue denegado (fs. 13/14) S. J. pedía justamente esto: ser admitido. Desde otro costado, la selección de la vía del amparo y no la de habeas data (art.33, Ley 25.326) refuerza la conclusión anterior.-

5.- El planteo del caso constitucional es claro, no abstracto, porque el actor denuncia lesionado su derecho de acceso a un sistema de cobertura médica pre paga del que entiende no puede ser discriminado como cliente fundado en el hecho de las patologías que porta sin interesar si en la actualidad está "sano" o no necesita cobertura. Por eso denuncia en autos justamente que antes sí pudo acceder a sistemas de obra social y otros de seguro pago sin que ello hubiere gravitado en su admisión según sostiene. Considera que si asume el pago del canon merece ser equiparado a cualquier otro adherente que aspira a ser admitido sin interesar si tiene o no otro sistema prestacional de cobertura obligatoria. Anticipo que en todo caso lo que ocurre es que no existe lesión constitucional y que el planteo es improcedente.-

Acerca del fondo de la cuestión debatida debo primero coincidir con alguna afirmaciones de la sentencia de primera instancia, también con el enfoque del Ministerio Público Fiscal, en orden a que el derecho a la salud se enmarca en una disciplina que tutela la relación de consumo porque compromete el derecho de acceso de un bien fundamental para el individuo; que por ello la normativa no es estrictamente de derecho privado y que los contratos que se fundan en este tipo de relaciones se sujetan a un orden público de coordinación y de dirección donde se condiciona la autonomía privada y se justifica la dirección económica del Estado; que ello es así pues no se afecta solo intereses individuales sino que importa proyección social en lo que se ha dado en llamar Derecho Civil Constitucional (Lorenzetti, Ricardo L., " Consumidores- Segunda Edición actualizada", Rubinzal Culzoni, Bs.As.- Santa. Fé., 2009 p. 16/17).-

Particularmente puede admitirse con que es una esfera negocial donde los abusos se reiteran pues son muchos los casos donde la falla del servicio radica en que se busca minimizar el arco prestacional. -

Sin perjuicio de lo precedentemente expuesto considero que debe admitirse el recurso de empresa privada demandada. La decisión apelada no obstante su extensión equipara incorrectamente la situación de esta prestadora con una obra social (fs.110, cuarto párrafo), fustiga además una decisión de la etapa pre contractual fulminando un criterio de previsión económica insoslayable en este marco, y por fin no satisface las condiciones que la doctrina constitucional fija en esta materia para hacer prevalecer el derecho del afectado adherente sobre el de la empresa privada. Justifico lo que afirmo.-

En el interesante caso traído, como en toda cuestión constitucional compleja, entran en colisión dos garantías: el derecho de acceso a los servicios de salud del amparista y el derecho de la empresa. Y si bien en general, la doctrina constitucional establece la regla de prevalencia de los derechos extra patrimoniales por sobre los patrimoniales (Lorenzetti, R., "Las normas fundamentales del Derecho Privado", Rubinzal Culzoni, Santa Fé, 1995, p. 315, igual autor en "Consumidores..."cit. p.429), lo cierto es que, como luego se verá, esto se sujeta a unas particulares condiciones que en este caso no se verifican. Existen mínimos recaudos que en materia de derecho de la salud de prestadores privados se exigen para declarar tal prevalencia. Quizás sea este el sentido que el Ministerio Público Fiscal asigna a la expresión relacionada a que la cuestión es abstracta (véase fs.161 vta. y fs.3 vta).-

En primer lugar debo rebatir una afirmación incorrecta de la sentencia en orden a entender el derecho a la salud como "directamente operativo" y a que es irrelevante en esta materia la persona que lo presta si es de derecho público o privado, pues el alcance en uno y otro caso son bien diferentes. El sistema de prestación en el primer caso es obligatorio y en el segundo no (para el primer caso "Buñes Valeria Elizabet ..." 19/V/2010, Fallos 329:1638 "Reynoso ...", Fallos 322:215 "Nowinsky..." ; y para el segundo Fallos 331:453 en "Chamorro..."; Fallos 330:3725 en "Cambiaso,...", Fallos 324:754 en "Hospital Británico ..." entre muchísimos otros y sólo por citar los mas recientes, todos disponibles en www.csjn.gov.ar). Sobre el tema no cabe abundar.-

Bien, en la modalidad de prestación de servicios de salud la demandada como empresa privada - que no es una obra social - se organiza mediante un sistema de afiliación voluntaria. El problema de la aleatoriedad y la posibilidad de recupero de fondos es matriz del sistema. En este sentido el fustigado argumento "economicista" no puede esgrimido para este caso y del modo genérico en que se trae porque no sustenta violación constitucional alguna dado que "la empresa está legitimada para difundir los riesgos en función del cálculo probabilístico" y lo que no puede hacer es "trasladarlos sin asumir ninguno" pues "la masividad de la contratación, el cálculo actuarial y la tecnología informática permiten que la empresa sea previsible" (Lorenzetti, Ricardo Luis, "Consumidores- Segunda edición actualizada", Rubinzal Culzoni, Bs.As., Santa Fé, 2009, p.419).-

En el objeto del contrato está la posibilidad de verificar un acontecimiento futuro - enfermedad - de manera que ab initio las partes no saben si van a requerir/prestar los servicios médicos. Esto no debe asustar pues el financiamiento privado de las prestaciones de salud es una realidad y como dijimos si hay exceso del prestador esta transitará por cláusulas abusivas que conminen toda posibilidad de cobertura las que devendrán ineficaces (art. 37, LDC).-

El criterio de previsión de financiamiento es imprescindible pues de lo contrario se terminará marginando la función de los particulares del sistema recayendo finalmente en el Estado siempre el aseguramiento del servicio que devendrá por lo tanto en absolutamente público. Esa postura no se adecua a la realidad interna de nuestro país.-

Existen empresas que prestan servicios médicos privados que deben ser rentables y que por supuesto son controladas dados los especiales y relevantes intereses en juego.-

Existe además en el sistema correspectividad de larga duración. La contratación tiene elementos de previsión imprescindible pues ella es un instrumento para la búsqueda de la seguridad a la que aspiran los adherentes. El consumidor paga más al principio y gana mas al final cuando su etapa evolutiva impone mayor atención; mientras que la empresa, inversamente, gana más al principio y paga más al final. Este es un imperativo de responsabilidad empresaria para garantizar la viabilidad del sostenimiento de la cobertura que resulta insoslayable y es torpe negarlo. Lo que resultaría reprochable en todo caso es que se utilice abusivamente la facultad de imponer cláusulas durante la ejecución del contrato, por caso incluyendo una cláusula de rescisión unilateral sin causa o fundada en una determinada edad del cliente, entre otras.-

Aclarado lo anterior, cabe resaltar que en la presente acción constitucional el conflicto se plantea en la etapa pre contractual. En esto discrepo respetuosamente con el MPF pues no se trata de un sujeto expuesto a una relación de consumo, conclusión que si bien, admito, puede perfectamente extraerse para este caso de la cuestionada redacción del art. 1, LDC (Ref. Ley 26.361), han sido numerosas también las críticas a esta inclusión con tal ubicación. En todo caso, el bystander anglosajón es una noción que se relaciona con un hecho ilícito causado a una persona que no tuvo como finalidad consumir y que es víctima de daños derivados de productos, de publicidades o prácticas comerciales y esta es justamente la línea de interpretación de la Corte Federal en el caso "Mosca..."[Fallo en extenso: elDial.com - AA3BB5] (Fallos 330:5633/VI/2007). La Reforma merece una interpretación sistemática para corregir los excesos de la ley y poner la tutela en su justo cauce. -

El foco litigioso se relaciona entonces con el derecho a la libre elección. Si en la relación asimétrica de consumo una vez entablada, se busca restaurar garantía del consentimiento pleno orientado a corregir los obstáculos del consumidor débil al tiempo de obligarse pues la base constitucional de la tutela sobrepasa el régimen privado (arts. 42 y 43, CN) inscribiéndose en lo público, constituiría una flagrante violación a las propias libertades constitucionales (art. 17, CN) imponer al prestador del servicio de medicina pre paga una cobertura a quien de antemano afecta la correspectividad de larga duración que como prestador tiene derecho a prever. Resulta insoslayable, sin riesgo del vulnerar la Ley 23.592, traer a colación en este caso constitucional aquello que S. J. refiere al médico (fs. 109 vta.) así que presenta una alteración de movilidad del brazo y mano izquierdo y que por lo tanto según el médico tiene "secuelas de una patología neurológica" derivada de un parto "distosico" (fs. 18). El dato de la afectación es relevante para la empresa médica pues en el cálculo de prestaciones futuras posibles que debe hacer para admitirlo como adherente le corresponde ponderar el antecedente. Si el formato presentado al actor (fs. 22) contuvo las mismas preguntas que otros posibles postulantes, entonces el tratamiento que recibió es igualitario en los términos de la garantía explicitada por la CSJN que autoriza distingos siempre que "no sean arbitrarios ni importen ilegítima persecución o indebido privilegio de personas o grupos de ellas" (Fallos 306:1844, 315:839, 323:2054 entre muchísimos otros). Más concretamente a la pregunta ¿cuándo hay discriminación? se responde la hay cuando revisado el fundamento del trato desigualitario este motivo resulta arbitrario. Es decir cuando el dicho trato no tiene una razón que sustente, pues lo cierto es que hay distinciones legítimas dentro del ordenamiento jurídico (Garay Alberto, "La igualdad ante la ley", Abeledo Perrot, Bs.As. 1989). -

Por lo tanto, cuando la sentencia habla de trato discriminatorio el examen que hace no es debidamente ponderado. Olvida que en la etapa de oferta y aceptación si bien es cierto que en los tratos previos se puede causar daño lesionando un derecho subjetivo de expectativa razonable de arribar al contrato, la propia LDC en consonancia con la Ley 23.592 citada por la sentencia relaciona las nociones de trato digno y prácticas abusivas. Concretamente el propio art. 8 bis in fine que citado permite se invoquen excepciones "en la medida que sean autorizadas por la autoridad de aplicación en razones interés general debidamente fundadas". La doctrina ha interpretado que resulta trato discriminatorio "aquél vergonzante, vejatorio e intimidatorio" (autor citado en "Consumidores..." p.166). Además, el debate parlamentario de la reforma que introduce el mencionado texto legal se deduce que debe revisarse en el caso concreto la existencia de una conducta indigna para concretar alguna sanción práctica ( intervención del Senador Pettcoff Naidenoff, sesión del 19/XII/2007, Cámara de Senadores de la Nación, Versión taquigráfica, p. 56 y sgtes. Disponible en www.senado.gov.ar).-

Por tanto si el actor conoce y relata estas aminoraciones no puede razonablemente ignorar que el sistema de afiliación voluntaria le es denegado por ello: en verdad la causa de inadmisión es evidente y las preguntas son necesarias en el ámbito en que fueron realizadas. Luego además, fue debatida tal causal en este juicio (testimonial de Cáceres, fs.54, de Dávila fs. 56, de Pais Ahumada, fs. 58, fs.). Ni siquiera el derecho comparado más avanzado en este punto enerva que el profesional esgrima razones objetivas y justificadas para contratar (autor y ob. cit, en segundo término p. 165 y sgtes. con previsiones del derecho peruano y brasilero).-

Por fin, como dijimos, cuando se debe juzgar que el derecho a la salud está conculcado y que debe prevalecer sobre el de la demandada se debe, de modo imprescindible (aut. y ob. cit. p.429): uno, identificar un peligro concreto en la vida o en la salud del paciente; dos, probar la inexistencia de alternativas que puedan evitar la colisión de ambas garantías constitucionales (vrgr. si hay posibilidad de otras coberturas provenientes de obras sociales, etc.); tres, por fin, cumplidas las dos condiciones anteriores sí puede ordenarse la prevalencia de los derechos patrimoniales sobre los extra patrimoniales vulnerados actualmente (no hipotética ni conjeturalmente), por caso cede el de la prestadora de servicio de salud pues se avanza sobre su derecho de propiedad. -

Este es el verdadero sentido social del Derecho al que alude la sentencia y correctamente enmarca el Ministerio Público Fiscal y no otro.-

En el sub examen, el caso de S. J. está lejos de satisfacer esos recaudos pues se limita a acreditar su aspiración a esta forma prepaga y a la vez para el MPF denuncia como dato relevante en su pedido de amparo (fs. 3 vta. supra) que posee un seguro de salud, lo que en la interpretación que propugno aún de no contar con él sería irrelevante por todo lo que vengo sosteniendo.-

Revisada por fin la doctrina de la Corte Federal en la materia no se registra ningún antecedente donde se hubiere avanzado en el sentido al que aspira el amparista y debe admitirse que en su actual integración ha sido particularmente sensible en este tema (además de los seleccionados en link "Derecho a la Salud" por la Secretaría de Jurisprudencia de la Corte, se pueden consultar estos otros "Etcheverry Roberto E. c/Omint SA 13/III/2001; "Rodríguez Horacio Manuel c/ Femedica" 13/IX/2004; "Sartori Karina Mabel c/ Cemic Empresa de Medicina Prepaga" 17/IX/2004; "Cambiasso de Pérez ..."28/VIII/2007; "Diaz Chaves c/ Hospital Alemán" 11/IV/2006; "Nuñez de Zanetti c/ Famyl SA" 16/IV/2008; "Cardozo c/ Galeno Argentina SA" 14/XI/2008).-

Por otra parte, la jurisprudencia nacional en el caso que pudiere entenderse mas próximo a la situación de autos se limitó a condenar resarcimiento de daños una empresa de medicina prepaga que había rechazado una solicitud de ingreso en forma autónoma de una anterior usuaria, luego que la empresa donde aquélla trabajaba y la prepaga que actuaba como obra social de la misma rescindieran el contrato, se puso énfasis en que la ruptura del contrato ocurrió mientras que la actora se estaba tratando una enfermedad en curso (CNac Civil, Sala I, 9/VIII/2001, "Ghislieri, Viviana Lilian C/ Medicus SA", JA 2002-I,698). Enfatizo dos diferencias que impiden por completo considerarlo antecedente siquiera próximo que habilite analogía: la obligación legal de la empleadora de proveer obra social dio marco a una cobertura anterior rescindida con una enfermedad en curso. Ninguna de las dos variables está presente en este caso.-

Todo demuestra, en fin, que no existe violación constitucional que habilite a declarar la admisión del amparo porque el modo en que se denuncia la existencia de un acto de omisión arbitrario e irrazonable dista mucho de ser fundado y menos aún autoriza el avance de las libertades en juego pues la vulneración de su derecho de acceso a la salud se presenta como hipotético y conjetural.-

En mi opinión corresponde admitir el recurso de apelación y en consecuencia revocar la sentencia apelada en todo cuanto decide. Imponer las costas de ambas instancias al actor (art. 130, C. de P.C.). Regular los honorarios profesionales del Dr. M. R. Z. (arts. 26 y 40, ley 9459) en la suma equivalente a ,.. es decir la de ..... ($ ...).-

voto por la afirmativa a la primera cuestión.-

LA DOCTORA VERÓNICA F. MARTÍNEZ DE PETRAZZINI DIJO:

1.- Concuerdo con la decisión a la que arriba la colega que me precede, en cuanto a que el recurso interpuesto debe ser acogido.-

A pesar de ello, también se comparte la conclusión a la que arriba el primer voto, en el sentido de que el primer agravio expuesto contra la sentencia de primera instancia relativo al otorgamiento en exceso de lo peticionado en la demanda, no merece recibo. Si bien el camino que utiliza el actor para designar el objeto de la demanda aparece por momentos en su escrito un tanto errático, a la suscripta le surge nítida del mismo la intención de obtener por vía de amparo la cobertura mediante la afiliación que pretende compulsiva como fruto de esta acción. En efecto cuestiona el actor el rechazo de su solicitud de afiliación a la empresa de medicina prepaga demandada, la que considera arbitraria e irrazonable por los motivos que detalla en su demanda; no solicita daño moral por las atribulaciones que relaciona haber padecido, y además, requiere tutela anticipada vía medida cautelar, la que le fue denegada, pero en el contexto de la demanda interpuesta, no deja -a criterio de la suscripta- duda alguna de que lo que pretende es justamente revertir la negativa de la prestadora a su solicitud de admisión. Por ello es que no considera que la sentencia motivo de agravio haya concedido una inclusión que no fue solicitada, ni más de lo peticionado, ni que exceda los límites del objeto del reclamo (art. 330 C.P.C.C.), y en este sentido, el agravio mencionado merece ser rechazado. Ahora bien, como se anticipara, ello no sella la suerte del recurso, por lo que corresponde adentrarse a la cuestión constitucional planteada.-

2.- En camino de afirmar los fundamentos expuestos en el primer voto a los que se adhiere, corresponde destacar que resulta de trascendental importancia en la solución del caso distinguir la situación de hecho planteada, tanto porque la empresa demandada no es una obra social, sino una empresa de medicina prepaga, como por que en el caso, no existe contrato vigente que ligue al actor amparista con la demandada. Es decir, resulta que el agravio constitucional que dice haber padecido el actor, ocurrió en una etapa negocial pre contractual, puesto que se genera por la no admisión de la prepaga a su sistema de cobertura médica. Estas dos particularidades colocan al caso sometido a decisión, en una posición distinta a los precedentes traídos a colación en la demanda de amparo y los demás reseñados en sentencia de primera instancia motivo de apelación, puesto que no cabe predicarse respecto al amparista la calidad de adherente al sistema, dado que no la obtuvo y en ello radica su agravio. Lo dicho es aplicable - como se encarga de reseñar la preopinante - a los precedentes de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación traídos a colación ("Etcheverry Roberto E. c/Omint SA 13/III/2001; "Rodríguez Horacio Manuel c/ Femedica" 13/IX/2004; "Sartori Karina Mabel c/ Cemic Empresa de Medicina Prepaga" 17/IX/2004; "Cambiasso de Pérez ..."28/VIII/2007; "Diaz Chaves c/ Hospital Alemán" 11/IV/2006; "Nuñez de Zanetti c/ Famyl SA" 16/IV/2008; "Cardozo c/ Galeno Argentina SA" 14/XI/2008). No cabe asimilarse como surge de la sentencia de primera instancia, la no continuación de la cobertura frente a una adhesión anterior, con lo actualmente planteado, cuando el actor pretendió la afiliación a la prepaga demandada sin relación anterior.-

La trascendencia que se señala radica justamente en que estas particularidades son relevantes al momento de hacer el juicio de prevalencia que surge de la cuestión planteada, entre el derecho de propiedad y libre contratación de la prepaga, contra el derecho a la salud que dice conculcado el amparista. Y en esto, no se acuerda con la afirmación de la primera instancia, en el sentido de que es indiferente si el servicio de salud es prestado por una empresa de derecho público o privada, puesto que tal afirmación deja de lado considerar que la garantía de tal derecho constitucional reposa en cabeza del Estado y no de los particulares y además, se aparta de la realidad planteada en el caso, puesto que la empresa prepaga demandada no es prestadora directa del servicio de salud, sino que gestiona el mismo para sus adherentes mediante la contratación de las empresas de salud que tiene como prestadoras. Entonces, no adquiere -si no existe tal adhesión-, similares obligaciones a las que pueden predicarse del Estado, o incluso de las obras sociales que integran el sistema prestacional de reparto que son los que han de garantizar el derecho constitucional a la seguridad social y a la salud que se dicen aquí vulnerados. En ese esquema y no vigente la contratación del seguro de salud, cobran validez las cláusulas que pretenden una ecuación costo - adherentes que haga el servicio que se ofrece económicamente sustentable, en el sistema de salud alternativo y complementario al que presta el Estado o el sistema de reparto. Esta característica de complementariedad, también resulta del caso que se plantea, donde el propio amparista denuncia poseer otro seguro de salud vigente. Entonces su pretensión, indudablemente estaba encaminada a obtener un plus o una alternativa extra con aquél servicio que dice posee. Esta situación descarta la lesión actual o inminente al derecho de salud que dice conculcado, puesto que tiene vigente ya un seguro de salud, lo que aventa la existencia de peligro concreto que atente contra su estado de salud actual. Además de esto surge que el amparista no ha acreditado la inexistencia de otras alternativas válidas para tutelar su derecho a la salud. Más bien lo contrario, puesto que reconoce que en la actualidad se encuentra protegido por otro seguro de salud.-

Es que "genéticamente aún siendo los seguros sociales y los privados dos géneros de una misma relación jurídica de seguros, una nace ex lege y la otra ex contractus" ("La seguridad social. Los seguros sociales y los seguros privados" STEINFELD Eduardo R., R.D.P.yC., T. 19, Seguros I, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999, pág. 39). Esta disquisición es con más razón plenamente válida en la etapa pre contractual, puesto que la obligatoriedad de brindar seguridad social corresponde como se dijo, no a los particulares, sino al Estado. Esto torna atinente la afirmación del mismo autor en cuanto "la obligatoriedad es pues, una excepción en el campo del seguro y como tal no se debe nunca abusar de la tendencia a imponer vínculos asegurativos para amparar supuestas inadvertencias de sectores asegurables, incurriendo en la tentación coercitiva en nuestra institución de seguros como lamentablemente suelen hacerlo nuestros legisladores" (STEINFELD, ob.cit. pág. 41). No se juzga que sea la vía para tutelar el derecho constitucionalmente reconocido a la salud, el imponer la relación asegurativa prevista para nacer a partir de un contrato a una oferente del seguro, elegida unilateralmente por un usuario, cuando no existe ley que imponga tal deber de aseguramiento.-

3.- Subsiste la cuestión de decidir si el rechazo de la adhesión resulta arbitrario o discriminatorio como efectivamente lo tilda la sentencia de primera instancia, en base a los tratados internacionales, la Ley 23.592 y L.D.C. Existe efectivamente una oferta dirigida al público en general de seguro de salud por parte de la prepaga demandada. Pero se juzga que en el caso, merece acotarse la afirmación contenida en la sentencia atacada de que la oferta dirigida a un círculo de destinatarios indeterminado de personas obliga a garantizar a todas ellas el acceso en igualdad de condiciones. Puesto que si bien ello es cierto a la luz del estatuto de consumo, en el caso traído a decisión, la oferta se integra con las condiciones que surgen de la contratación que se ofrece al público por la empresa de medicina pre paga, entre las que se encuentra el referido Manual del Beneficiario, que acota la oferta no sólo a su propio arbitrio, como pretende el actor, sino también a la realización y resultados de los exámenes de admisión que por motivos médicos -o de otro tipo- se reserva el derecho de efectuar la oferente previo a admitir la contratación. Entonces, el círculo de destinatarios a la que está destinada la oferta, está acotado en su universalidad en base a los resultados de los exámenes de admisión a los que voluntariamente se someten los aspirantes. Y esto es propio de otros contratos de adhesión, (v.gr. mutuos bancarios) en los que, sin mengua de la oferta indeterminada, se pretenden determinados estándares en los destinatarios, a completar en la etapa previa a la contratación y que por ese motivo no merecen la tacha de arbitrarios. Estas condiciones de admisión están impuestas en base a las proyecciones que se pretende en la actividad, por lo que no pueden ser tildados de discriminatorios, si, como en el caso, no resulta acreditado que el rechazo haya obedecido a motivos particulares frente a la admisión de otras solicitudes de adhesión en similares condiciones.-

Esto no significa desconocer que es posible que aún en la etapa precontractual se pueden introducir, incluso de la mano de la oferta, posturas arbitrarias en la formación del contrato, es decir, eventualmente discriminatorias, sino manifestar que en este caso en concreto, no se encuentran reunidas las características propias para deducir tal arbitrio discriminatorio en la decisión de la demandada, y menos que la negativa cursada tenga habilidad para producir la violación al derecho constitucional a la salud e igualdad que se dicen conculcados por el actor. En el caso, no se trata de un usuario o adherente derivado de una relación de trabajo donde la empresa le brinda el servicio de salud a través de la prestadora prepaga, por lo que no se puede calificar al solicitante de adherente cautivo, puesto que en el caso, el Sr. S. J. eligió la prepaga MET y pretendió afiliarse voluntariamente, sin ningún condicionamiento producto de una relación de trabajo ni ninguna otra anterior, aún reconociendo que poseía otro seguro de salud. Lo dicho equivale a afirmar a que en el caso, el actor S. J. no ha sufrido mengua alguna a su autonomía de la voluntad al momento de tener que contratar su servicio de salud, no se encontraba condicionado, ni cautivo por ninguna relación previa. Entonces, a la par de ello, también hay que reconocerle determinada autonomía a la empresa prepaga, que puede a nuestro entender, válidamente negar la adhesión que fue a ella dirigida en ese marco de elección unilateralmente ejercido por el actor.-

Todo demuestra, en fin, que no existe violación constitucional que habilite a declarar la admisión del amparo porque el modo en que se denuncia la existencia de un acto de omisión arbitrario e irrazonable dista mucho de ser fundado y menos aún autoriza el avance de las libertades en juego pues la vulneración de su derecho de acceso a la salud se presenta como hipotético y conjetural.-

En función de ello se adhiere a las razones que expone el primer voto, por lo que corresponde admitir el recurso de apelación y en consecuencia revocar la sentencia apelada en todo cuanto decide.-

No existiendo motivo para apartarse de la regla general, cuadra imponer las costas de ambas instancias al actor (art. 130, C. de P.C.). Regular los honorarios profesionales del Dr. M. R. Z. provisoriamente en la suma equivalente a ,,,,, (arts. 26 y 40 último párrafo Ley Pcial. 9459), es decir la de Pesos ...($ ...).-

Por lo que voto afirmativamente a la primera cuestión.

EL DOCTOR JORGE EDUARDO ARRAMBIDE DIJO:

Que comparto en lo esencial las apreciaciones y conclusión que propician las vocales que me preceden en el voto. A sus razones agregaré algunos argumentos que parten de señalar en lo concreto de la causa, ciertas circunstancias específicas que apoyan una respuesta afirmativa a la primera cuestión propuesta.-

Que aún así, debo decir, respetuosamente sin duda, que existe un tramo en los argumentos vertidos por el voto anterior con el que no coincido, aunque ello no altera la solución a que se llega. Éste se centra en la estimación relativa a que la falta de precisión en la demanda y el alcance de la sentencia a puntos que no lucen reclamados carecen de aptitud como agravio. Es una exigencia de carácter constitucional el hablar claro -locución clara o clare loqui-, pues hace ello al resguardo de principios constitucionales como los de debido proceso y defensa en juicio (Baracat, Edgar -¿otro principio procesal: clare loqui? - La Ley 2009-E, 1306). La debida defensa en juicio y de los derechos, como la buena fe que debe observarse en los procesos, imponen a los sujetos no incurrir en ambigüedades o confusiones, o de negar al tribunal el requerimiento enderezado de debida fundamentación.-

Que la importancia de este principio -o regla, como algunos prefieren conceptuarlo - es que constituye una carga para las partes, cuyo incumplimiento conlleva consecuencias procesales de relevancia, modificando en más o en menos su posibilidad de éxito. Puede encontrarse esta exigencia en todos los preceptos que imponen erradicar la ambigüedad en el comportamiento de los litigantes en situaciones donde aquella es particularmente reprochable (Peyrano, Jorge - del clare loqui -hablar claro- en materia procesal - La Ley 1992-B, 1159). Como sostiene el autor citado, los hechos que no fueron debidamente perfilados resultan indiferentes para la suerte de la litis, porque no se puede sacar de ellos conclusiones conducentes. Más contundente resulta la cuestión si lo indefinido es la pretensión, ya que el Juzgador se encuentra impedido de otorgar algo que no le fue requerido, o que ignora que lo fue en cuanto no existe una voluntad claramente manifestada, pues la imposibilidad de obtener conclusiones conducentes se convierte en un obstáculo a la decisión del Juez.-

Que es preciso entender que esa misma regla que rige para las partes, para el tribunal se torna en un deber y en una herramienta. El órgano jurisdiccional debe determinar con claridad sus conclusiones y valorar lo actuado por las partes desde el cumplimiento de este principio. Como deber, impone la decisión llana, concreta y carente de oscuridades o ambigüedades. Como herramienta, permite al juzgador valorar en la decisión la conducta y actuación de la parte en función del grado de cumplimiento de este deber de claridad. Pero si no se ha precisado la pretensión mal podrá el tribunal tener claridad en una resolución favorable a la accionante, pues la única posibilidad de una expresión auténtica, coherente con las constancias obrantes en autos y clara es el rechazo de la demanda. No es el Tribunal el que debe realizar interpretaciones que suplan la omisión de la parte respecto del cumplimiento de las exigencias que le corresponden para el ejercicio de la acción.-

Que en este caso, tal como lo ha expuesto el representante del Ministerio Público Fiscal, de la demanda no puede conocerse con precisión qué es lo que se pide. Se viola así la exigencia del artículo 6, inciso d, ley 4915, que impone que la demanda contenga la petición en términos claros y precisos.-

Que efectuado un repaso del texto de la demanda encuentro que por momentos parece que el amparista expone su queja por haber sido maltratado; en otros pasajes luce molesto por no haber obtenido una respuesta por escrito. Inmediatamente aduce una discriminación que infiere de su debilidad motora en un brazo y luego pasa a su derecho a la salud. En consecuencia, en este cúmulo de situaciones diversas no alcanza a concretar definitivamente el norte de su pretensión y obstruye la posibilidad real del accionado de conocer qué se le reclama. Del mismo modo, se impide al tribunal definir la materia en debate y respetar el principio de congruencia. Aún en el caso de derechos constitucionales en juego, no basta su alegación genérica, sino que debe plantearse de modo concreto y específico en qué forma el acto los ha violado, acreditarlo y efectuar una petición específica que permita al tribunal asumir su competencia en el caso y resolverlo en los límites que han habilitado las partes.-

Que por ello, en el supuesto de autos, la vaguedad de la demanda y la falta de precisión en la pretensión permiten sostener que el apelante ha afirmado correctamente que la sentencia concede algo que no fue pedido. Mal podría sostenerse que la cautelar suple esta indefinición, puesto que ello confundiría el sentido, naturaleza y alcance de estas medidas, con la exigencia que la ley impone a la parte en el acto de instancia de la acción (art. 6, inc. D, ley 4915).-

Que por otro lado, encarando la cuestión desde la afectación del derecho a la salud, como ha sido tratada en definitiva, encuentro que la misma accionante admite que se encuentra en óptimas condiciones psicofísicas. Por lo tanto, puede afirmarse que no existe un sólo hecho denunciado en la demanda revelador de una situación de lesión actual o inminente a su derecho a la salud. Tampoco encuentro una lesión como la apuntada, a algún otro derecho constitucional, no invocado expresamente. Si tengo que considerar que la afectación es al derecho a la salud, el hecho en que se funda la presente es la no admisión de la solicitud de incorporación como beneficiario presentada ante la demandada, pero no puede ello ser ponderado como un hecho con entidad para alterar, restringir, amenazar o lesionar aquel derecho..

No se ataca el derecho a la salud desde ese rechazo, ese hecho ningún daño actual o inminente le causa al equilibrio psicofísico del actor. No existe constancia alguna, ni está acreditado de modo alguno, que ello pueda suceder así, ni de cómo podría acontecer tal agresión a la salud. Su salud continúa en óptimas condiciones pese al rechazo y no corre riesgo alguno por él, por cuanto no presentaba ni presenta un cuadro que le impusiera una atención, que el rechazo le denegara arbitrariamente.-

Que, entonces, no existe afectación a la salud motivado por un reclamo que tuviera respuesta negativa. En lo que respecta a la arbitrariedad del rechazo o ilegalidad, recién cuando se hubiera establecido el hecho, el rechazo afectante, podría determinarse esa calidad, cosa que no puede tratarse desde que el rechazo no ha afectado ese derecho a la salud.-

No puedo soslayar, sin embargo, que en la presente se trata de una relación en etapa precontractual, que se mueve en la órbita del sector privado, de modo que no existe la misma obligación de expedirse que corresponde al Estado, ni puede establecerse una obligación legal de contratar contra la propia voluntad y ante la expectativa de una vinculación desfavorable a criterios internos. Además, obviamente, al no haber una explicitación concreta, tampoco es posible establecer lesión a algún otro derecho, que puede aparece simplemente sugeridos en la demanda más no puntualizado. Sobre todo cuando en algunos casos la cuestión puede requerir, de haber elementos, una solución distinta para la cual esta no sería la vía idónea.-

Que encuentro, además, que el accionante se interiorizó de los montos, planes y modos de incorporación, llenó la solicitud y se sometió a los exámenes de preingreso. Es decir, conocía las alternativas y la posibilidad de su rechazo sometiéndose voluntariamente a las condiciones impuestas sin objeción alguna. Es por ello que debe considerarse que no puede volverse en contra de una conducta anterior y jurídicamente relevante.-

Que, en todo caso, podría convenir que el accionante tiene un derecho constitucional a la seguridad social, en cuanto a contar con un seguro de salud, que, en definitiva, " a pesar de la creciente presencia del seguro privado (denominado de medicina prepaga), la cláusula constitucional exige que el Estado organice un sistema prestacional compulsivo de carácter contributivo (las obras sociales) o no (servicio hospitalario público)" (Quiroga Lavie, Benedetti y Cenicacelaya - Derecho Constitucional Argentino - Tomo I - pág. 287 - Rubinzal Culzoni - Santa Fe - 2.001). Sin perjuicio de no desconocer las distinciones que pueden realizarse entre la prepaga y el seguro de salud, lo que interesa es que en la demanda ha quedado en claro que el actor tiene debida conciencia de que la obligación de la prestación es a cargo del Estado, a quien no reclama en esta acción.-

Que por lo dicho, ni la salud se encuentra en entredicho, o afectada, ni existe una obligación constitucional impuesta a la accionada de prestar el servicio que la constitución le garantiza a toda persona y que carga sobre el Estado. "En un sistema de salud como el que rige en la Argentina actual hay una complementación entre el sector público, obras sociales y financiamiento privado. El primero tiene a su cargo la cobertura de las garantías mínimas de salud, el seguro responde a los principios de la seguridad social. En este contexto, puede existir un sector privado con carácter complementario y que responda a la lógica económica interna que justifica su funcionamiento" (Lorenzetti, Ricardo Luis - La Empresa Médica - pág. 120 - Rubinzal Culzoni - Santa Fe - 1998). Entonces, si el amparista admite contar con un seguro de salud, más lejana se presenta la posibilidad de admitir un ataque al derecho a la salud.-

Que los sistemas de medicina prepaga son alternativos de la actividad que desarrolla el Estado o la seguridad social y se trata de una actividad privada (Lorenzetti, Ricardo Luis - Consumidores - Segunda edición actualizada - pág. 412 - Rubinzal Culzoni - Santa Fe - 2.009). Su existencia se funda en valoración de las proyecciones de riesgo y la ecuación económica que de ella se deriva. Ello no quita que una vez concretada la aceptación del beneficiario, la empresa asume el riesgo que ello supone;; pero exigirle obviar la ponderación previa de la ecuación económica implica derechamente tornar inoperante este tipo de actividad en el ámbito privado. No desconozco que la cuestión involucra la oferta pública, sin embargo es una oferta acotada, como lo señala el primer voto, y en etapa precontractual.-

Que si bien la oferta de la demandada refiere a un servicio de connotaciones especiales, son estas mismas particularidades las que imponen que su oferta no pueda ser realizada ni ponderada en iguales condiciones que la venta de un producto de fabricación masiva o de un servicio común, pues son obvias las distintas proyecciones económicas e incluso de responsabilidad que genera.-

Que la mención a una discriminación tampoco luce concretada, pues si ella se hace derivar de la existencia de una debilidad motora preexistente, lo que hace el accionante es confundir los elementos de análisis de la ecuación y riesgo con un acto discriminatorio, lo que evidentemente no puede aceptarse por cuanto todo rechazo de la solicitud de ingreso al sistema se tornaría en un acto de discriminación, cuando no es más que la ponderación de las condiciones de ingreso y su proyección en la actividad.-

Que en cuanto a las costas coincido en que no existen elementos que permitan apartarse del principio del artículo 130 del C.P.C.C., puesto que creo ha quedado claramente demostrado que no existían en el amparista razones para su reclamo. De tal modo, las costas de ambas instancias deben ser impuestas al accionante.-

Que de tal forma soy del criterio que corresponde acoger el recurso y revocar la sentencia apelada, y en consecuencia rechazar la demanda, con costas en ambas instancias al accionante. Por lo demás, corresponde regular provisoriamente los honorarios del M. Z. (art. 26, ley 9459), por la labor desarrollada en esta instancia en la suma equivalente al mínimo de ley, debiendo la a quo regular los correspondientes a la primera instancia. De tal modo voto por la afirmativa a la primera cuestión.-

A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA LA SEÑORA VOCAL DOCTORA MARIA MONICA PUGA DE JUNCOS DIJO:

En mi opinión corresponde: 1.- Admitir el recurso de apelación y en consecuencia revocar la sentencia apelada en todo cuanto decide.- 2.- Imponer las costas de ambas instancias a la actora. 3.- Regular provisoriamente los honorarios del Dr. M. Z. por la labor profesional cumplida en la apelación, en la suma de Pesos .....($ ...).-

LA DOCTORA VERÓNICA MARTÍNEZ DE PETRAZZINI DIJO:

Adhiero a la solución de la vocal preopinante respecto de este punto.-

EL DOCTOR JORGE EDUARDO ARRAMBIDE DIJO:

Adhiero a las conclusiones arribadas por la señora Vocal, Dra. Puga de Juncos, votando en idéntico sentido.-

Por el resultado de la votación que antecede.-


SE RESUELVE:-

1.- Admitir el recurso de apelación y en consecuencia revocar la sentencia apelada en todo cuanto decide. -

2.- Imponer las costas de ambas instancias a la actora.-

3.- Regular provisoriamente los honorarios del Dr. M. Z. por la labor profesional cumplida en la apelación, en la suma de Pesos .....

Protocolícese, hágase saber y dése copia.//-

Firmantes: Mónica Puga de Juncos - Verónica Martínez de Petrazzini - Jorge Eduardo Arrambide.

Nota: se interpuso recurso de casación.-


Citar: [elDial.com - AA65CC]

Publicado el 16/11/2010

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