CNCom., sala B «FERNANDEZ, MANUEL Y OTRO» contra «LA CANDELARIA DE DARDO ROCHA S.A.» sobre ORDINARIO

En Buenos Aires, a los 2 días del mes de junio de dos mil nueve, reunidos los señores jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos integrada del modo que resulta de las Resoluciones 261/06 y 261/07 del Consejo de la Magistratura y de los Acuerdos del 15606 y del 1607 de esta Cámara, fueron traídos para conocer los autos seguidos por «FERNANDEZ, MANUEL Y OTRO» contra «LA CANDELARIA DE DARDO ROCHA S.A.» sobre ORDINARIO, en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Doctores Ana I. Piaggi, María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero y Miguel F. Bargalló.
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Juez de Cámara Doctora Ana I. Piaqqi diio:
I.ANTECEDENTES FACTI-CIALES DEL PROCESO

1. La demanda
El 121094 (fs. 130/140) Manuel Fernández mediante apoderado- demandó a La Candelaria de Dardo Rocha S.A. solicitando: i) se declare nula la asamblea ordinaria celebrada el 22894; y, subsidiariamente, ii) se decrete la nulidad de las decisiones que impugnó.
Asimismo, inició iii) acción de responsabilidad contra los directores de la sociedad codemandada (individualizados a fs. 434/435): a) Silvia Haydee Shilman; b) Osvaldo Di Mecola; c) Carlos Luis Capelli; d) Claudio Marcos Capelli; y, e) Bruno Petrongolo.

1.1. Sostuvo en relación a la nulidad de asamblea articulada que: a) no se puso a disposición de los socios con la antelación necesaria copia de la documentación, privándoselos del derecho al acceso de la información relativa al balance; y, b) faltaba el libro de depósito de acciones y registro de asistencia para asambleas, lo cual impidió comprobar la registración en término de los socios.

1.2. Respecto a la nulidad de las decisiones adoptadas en la asamblea, manifestó que: a) son falsas las causas argüidas para justificar el tratamiento fuera de término del balance; b) el sistema de ajuste por inflación no se encontraba técnicamente expuesto en el balance del ejercicio del año 1993; c) se le impidió votar la gestión del directorio impidiéndose poner a votación como orden del día su remoción y la iniciación de una acción de responsabilidad; y, d) no existen motivos para el aumento de capital decidido.

1.3. Atinente a la acción de responsabilidad incoada expresó que: a) el pasivo social generado en parte por gastos de la construcción del local comercial, figura como aporte a capitalizar, sin que exista decisión asamblearia que lo autorice; b) tal deuda es inexplicable, pues se había contraído un mutuo hipotecario que cubría los gastos de construcción del local; c) existen pasivos posteriores al balance del ejercicio del año 1993 que debieron tratarse en la asamblea impugnada; y, d) la administración del local comercial que explota la sociedad fue mala, como fuera advertido por Fernández al poco tiempo de restablecerse del derrame cerebral sufrido (fs. 138 vta.).

1.4. El 41194 (fs. 157) Guillermo Alberto Cervi adhirió a la demanda interpuesta por Manuel Fernández en su totalidad.

2. Contestación de «La Candelaria»
El 9295 (fs. 254/266) La Candelaria de Dardo Rocha S.A. contestó demanda refutando la totalidad de los argumentos en el orden expuestos por el actor.
2.1. Sobre la acción de nulidad de asamblea, dijo que: a) dos funcionarios de la I.G.J. concurrieron a pedido del accionante, a fin de fiscalizar la legalidad del acto asambleario; b) el proyecto de balance se encontraba en la sede social a disposición de los socios para su consulta y extracción de fotocopias; y, c) no se vulnera ley, estatuto o reglamento alguno por no exhibirse el libro de asistencia a asamblea ante un imprevisto requerimiento del socio.

2.2. Afirmó, respecto a la impugnación de las decisiones asamblearias, que: a) el ajuste por inflación fue expuesto correctamente, siguiendo el método establecido por la Resolución Técnica N° 6 de la F.A.C.P.C.E.; b) las diferencias de valuación del activo al fin del ejercicio 1992 e inicio de 1993 es una permutación entre dos rubros del activo que no produce variaciones patrimoniales; c) es innecesario previsionar montos en concepto de impuesto a los activos, pues la sociedad contaba con un importante crédito fiscal; d) la composición del rubro cajabancos no tiene que guardar relación con los ingresos por ventas; e) los cargos diferidos se encuentran expuestos según lo indicado por las Resoluciones Técnicas 8 y 9 de la F.A.C.P.C.E.; f) la convocatoria a asamblea se realizó para considerar la memoria y balance del ejercicio concluido el 311293, no los inexistentes hechos posteriores; g) los aportes societarios efectuados se contabilizó como una reserva voluntaria en el balance cerrado al 311292, por lo que pasó a integrar el patrimonio neto de la sociedad, no pudiendo ser considerado como pasivo social; y, h) las esposas de los actores en representación de sus cónyuges aprobaron la memoria y balance del ejercicio 1992, donde se daba el referido tratamiento a los aportes societarios.

2.3. En cuanto a la prohibición de votar al accionante Fernández, arguyó que: a) se cumplió con lo dispuesto en la ley de sociedades, ya que aquél había sido designado vicepresidente en el acta constitutiva de la sociedad celebrada el 26892; b) renunció a su cargo ante la asamblea extraordinaria unánime, el 18393; y, c) hasta esta última fecha integró el órgano administrativo, por lo que no podía votar la gestión del directorio que él mismo integró durante más de dos meses.

2.4. Alegó, en relación al aumento de capital social, que: a) en el acta se consignó que se destinaría a cancelar parte de los compromisos financieros asumidos; b) la decisión fue suscripta por los Inspectores de Justicia sin dejar constancia de la existencia de irregularidades; c) es contradictorio el argumento del actor, porque no puede afirmar que no se explicitaron los motivos y, sostener que el aumento resulta insuficiente; d) la normativa societaria tutela los derechos de los socios para preservar su participación proporcional, derechos que el accionante ya anticipó va a ejercitar, por lo que no existe lesión a sus intereses.

3. Contestación de Shilman
El 5995 (fs. 464/469) Silvia Haydee Shilman contestó la acción de responsabilidad interpuesta en su contra adhiriendo al responde efectuado por la sociedad codemandada y agregó que: a) por asamblea de accionistas extraordinaria y unánime del 24693, la totalidad de los accionistas resolvieron contraer una deuda hipotecaria no superior a u$s 800.000. para atender las necesidades de la empresa y, que el remanente se destinaría a la prosecución de las obras; y, b) la calificación de «pésima administración» resulta infundada, porque la sociedad nació por voluntad de todos los socios con una pesada deuda hipotecaria dentro de un marco recesivo en general y con una fuerte competencia en la zona, adicionándosele a ello la falta de apoyo del grupo societario integrado por los actores y Jorge Gómez (que detentaban el 42,41 % del capital accionario), quienes promovieron una denuncia en el fuero criminal.

4. Contestación de Petrongolo
El 6995 (fs. 471/473) Bruno Petrongolo contestó demanda, expresando que la asamblea del 22894 fue legalmente constituida y que las decisiones asamblearias fueron adoptadas por el voto mayoritario del capital accionario, lo que no puede ser desconocido por el accionante, para pretender fundar su acción de impugnación y de responsabilidad, persiguiendo intereses ajenos a los de la mayoría.

5. Adhesión de Di Mecola
El 11995 (fs. 480/481) Osvaldo Di Mecola contestó demanda adhiriendo al responde de Shilman en su totalidad.

6. Resolución
El 143906 (fs. 528/530) la a quo resolvió diferir la excepción de falta de legitimación activa respecto del coactor Fernández, para la oportunidad de dictar sentencia. Asimismo rechazó la de defecto legal, lo que fuera confirmado por esta Sala el 21596 (fs. 549/551).

7. Quiebra de la sociedad codemandada
Por haberse decretado el 121196 la quiebra de «La Candelaria de Dardo Rocha S.A.», las actuaciones fueron remitidas al juzgado N° 3, Secretaría N° 5 (fs. 806) de este fuero, tomando intervención la sindicatura el 18200 (fs. 994/995). Ésta señaló que la acción incoada contra la sociedad devino abstracta, porque la liquidación del ente torna inviable regresar las cosas al estado anterior a la asamblea cuestionada.
El 21406, en virtud de lo dispuesto en el art. 9 de la ley 26.806, los autos fueron remitidos al juzgado originario (fs. 1202).

II. EL DECISORIO RECURRIDO
La sentencia definitiva de primera instancia del 10807 (fs. 1276/1290) correctamente precedida de la certificación sobre su término requerida por el art. 112 del Reglamento del Fuero resolvió:
1. Declarar abstracta la demanda de nulidad y subsidiaria impugnación de la asamblea del 22894, con costas por su orden; por considerar que: a) la declaración en quiebra de la sociedad demandada con posterioridad al inicio de esta acción impide «retornar las cosas al estado anterior a dicho acto societario»; y, b) al encontrarse el ente societario resuelto ipso jure «la declaración de nulidad... no conlleva beneficio alguno ni para las partes ni para la masa de acreedores».

2. Rechazar la demanda de responsabilidad incoada contra el directorio de «La Candelaria», señalando que la acción de responsabilidad ejercida por el actor lo fue «en los términos del art. 279 LS», ya que de tratarse «de la acción social de responsabilidad... (debió) ...trasladarse la legitimación activa al síndico concursal de la sociedad...». Para así decidir meritó que:
i) la copia del balance del ejercicio cerrado al 311293, fue puesto a disposición del accionante el 18894 y no existe «constancia... que acredite... los condicionamientos que le fueran aditados al ofrecimiento de fotocopiado del que da cuenta el acta notarial» de fs. 77/78;
ii) «no puede inferirse... que la falta de exhibición del libro de registro de accionistas el día 18894 en la sede social implique que los accionistas no hubieran sido registrados en el término legal, cuando... no... ha sido acreditado irregularidad alguna por parte del órgano administrador a su respecto»;
iii) «no se advierte... actuación del directorio fundante de la responsabilidad que el actor le imputa... ha quedado acreditado el conocimiento de los accionistas... en relación a las dificultades habidas para la confección del balance y la consecuente convocatoria a asamblea; máxime, cuando... la existencia de perjuicio... alegados por el actor son por demás hipotéticos (posibles acciones que iniciaría el Cdor. Moix)»;
iv) «los estados contables correspondientes al ejercicio finalizado el 31 de diciembre de 1993 cumplen, en líneas generales con normas de exposición establecidas por las Resoluciones Técnicas de la F.A.C.P.C.E... reconociendo en forma integral los efectos de la inflación...”,
v) habiendo devenido abstracta «la nulidad de la decisión asamblearia... también lo es la procedencia de la acción social de responsabilidad que señala el actor le fue impedida decidir con su voto en la reunión societaria»;
vi) «según constancias del libro de Actas de Directorio, las reuniones del 2893, del 29993 y del 41093 aparecen signadas también por el actor y/o por su hijo y esposa que lo representaran... no puede … sostenerse la tesis actora de su ajenidad relativa a la gestión societaria durante 1993»;
vi¡) «la supuesta licuación de la participación accionaria que le habría provocado el aumento de capital... sobrevenida la falencia de la sociedad, resulta obvia la inexistencia de perjuicio del actor al no haber suscripto el aumento en cuestión»,
viii) «el actor no ha logrado desvirtuar las conclusiones de la perito calígrafa interviniente en autos en relación a la conformidad por aquél prestada a través de la firma del acta del 231192... autorizando las erogaciones que derivaran en el endeudamiento que ahora critica»;
ix) «la acción de responsabilidad prevista por el art. 279, ley 19550, requiere la invocación de lesión al patrimonio personal... es la total orfandad probatoria relativa a la afección al patrimonio personal del actor la que sella la suerte adversa del reclamo... no es suficiente demostrar que los administradores incumplieron las obligaciones a su cargo... siendo necesario... acreditar los restantes presupuestos de la responsabilidad: la existencia de daño y su adecuada relación de causalidad».



III. EL RECURSO
Contra el decisorio se alzó el actor el 27807 (fs. 1293), su recurso fue concedido el 28807 (fs. 1294) y expresó agravios el 23608 (fs. 1307/1312). Estos fueron respondidos por el síndico de la quiebra del codemandado Osvaldo Di Mécola, el 24708 (fs. 1316).
La presidencia de esta Sala llamó «autos para sentencia» el 30 89-06309 (fs. 1343 247)); el sorteo de la causa se realizó el 615906409 (fs. 1343 vta.247 vta.), por lo que el Tribunal se encuentra habilitado para resolver.



IV. CONTENIDO DE LA PRETENSIÓN RECURSIVA

El accionante califica de arbitraria la sentencia atacada, sosteniendo que los argumentos expuestos por la a quo para sustentar el rechazo de la acción de responsabilidad incoado son erróneos, porque:
a) afirmó que la acción de responsabilidad incoada es la individual (art. 279, LSC), porque la acción social establecida en el art. 276 de la LSC sólo puede ser ejercida por el síndico de la quiebra de la sociedad demandada, cuando lo contrario surge del art. 278, LSC;
b) admite que la actividad del actor como director de la sociedad puede ser suplida por la de un familiar, sin saber si contaba con el asentimiento de aquél;
c) no analizó la responsabilidad de la sociedad que aprueba la autocontratación de los directores;
d) tampoco se expidió a los fines de la responsabilidad societaria, sobre las falencias y errores del balance que surgen de la pericia contable; y,
e) en caso de confirmarse la sentencia atacada respecto a la acción de responsabilidad incoada, solicitó se revoque la imposición de costas al actor.


V. No atenderé todos los planteos recursivos de las partes, sino sólo aquéllos que resulten esenciales y decisivos para dictar sentencia en la causa (cfr. CSJN, in re: «Altamirano; Ramón c. Comisión Nacional de Energía Atómica», 13-1186; ídem, in re: «Soñes, Raúl c. Adm. Nacional de Aduanas», 12287; bis ídem, in re «Pons, Maria y otro», 61087; ter ídem, in re «Stancato Carmelo», 15989, entre otros).
Análogamente, no es deber de los jueces ponderar todas las pruebas producidas, sino las que estime apropiadas para resolver el conflicto (Fallos 274:113 (2); 280:3201; 144:611), razón por la cual me inclinaré por las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa. Así, se considerarán los que sean «jurídicamente relevantes» (Aragoneses Alonso, “Proceso y Derecho Procesal”, 1960, Ed. Aguilar, Madrid, p.971, párr 1527) o «singularmente trascendentes» como los denomina Calamandrei («La génesis lógica de la sentencia civil, en «Estudios sobre el proceso civil», ps. 369 y ss).
Luego de analizar los antecedentes del caso, los diversos medios de prueba aportados al expediente de conformidad con las reglas de la sana crítica (art. 386, CPCCN) y la sentencia recurrida, anticipo que el pronunciamiento apelado será confirmado.



VI. LA DECISIÓN PROPUESTA

1. El conflicto
Previo al tratamiento de los agravios expresados por el codemandante Fernández, resulta pertinente recordar que la pretensión es el fin concreto que el accionante persigue con el proceso, en tanto su objeto debe deducirse de los hechos invocados. Por tal razón, en la demanda se exige indicar lo que se pide y los fundamentos de hecho y derecho de la petición (art. 330, CPCCN); siendo que sus afirmaciones deben demostrar la existencia del derecho sustancial del pretensor.
Sentado lo anterior, cuadra recordar que en autos el thema decidendum versó sobre nulidad de cierta asamblea, de las decisiones allí adoptadas y, acción de responsabilidad contra los directores de la sociedad codemandada.



2. Arbitrariedad de la sentencia
2.1. La tacha de arbitrariedad invocada por el quejoso resulta inaudible, ya que una sentencia adolece de tal vicio cuando omite el examen o resolución sobre alguna cuestión oportunamente propuesta, cuya valoración resulta inexcusable para las circunstancias probadas de la causa y para la posterior aplicación del derecho vigente; o cuando se prescinde del claro e
Imperioso mandato de la ley; siempre que se afecte de manera sustancial el derecho del impugnante y, lo silenciado sea conducente para la adecuada solución de la causa; o cuando se falla sobre la base de una mera aserción dogmática, lo que no ocurre en autos.
Como sostuvo la CSJN, la tacha de arbitrariedad requiere la invocación y demostración de vicios graves en el pronunciamiento, razonamientos ilógicos, o contradictorios, o aparentes y apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, ya que lo contrario importaría extender la jurisdicción de la Corte para revisar todos los pronunciamientos que se dicten en el país, con menoscabo de los límites establecidos por la Constitución y las leyes (cfr. esta Sala, in re, «Guerriero, Blas c/ Riva S.A. s/ ordinario», 15806; y sus citas).


2.2. El juzgador tiene la facultad y el deber de analizar los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente la realidad fáctica, subsumiéndola en los preceptos jurídicos que la rigen, con prescindencia de los fundamentos enunciados por las partes.
Adicionalmente, los diversos medios de prueba deben apreciarse conjuntamente; y, en el terreno de la apreciación de la prueba, puede el juzgador inclinarse por la que le merezca mayor fe, en concordancia con los demás elementos de mérito que pudieran obrar en el expediente.
Por esa razón el decisorio no se limita a efectuar un análisis parcial y aislado de los elementos de juicio obrantes en la causa, sino que los integra y armoniza en su conjunto (Fallos 297100 y 3032080). Lo contrario desvirtuaría la eficacia que según las reglas de la sana crítica corresponde a los distintos medios probatorios (CSJN, in re, «Fernández, Jorge Guillermo s/ defraudación», 291184; «Witteveen, Claudia v. Chiossone, Roberto y otro», 27885; «Zarabozzo, Luis s/ estafa», 24486; «Irigoyen, Marcelo y otros s/ robo de automotor», 101188).
A criterio de la preopinante, el fallo es coherente y concreto; está fundado y expone las razones que las circunstancias sustentan. Carece de contradicciones y el cr´sito de análisis empleado se ajusta a las premisas que sirven de antecedente a sus conclusiones, por lo que se rechazará el agravio.


3. Actos propios
3.1. El actor no puede volver contra sus propios actos al impugnar la actividad de un órgano cuyos actos conoció perfectamente. Mas importancia que la aparente tiene recordar que la inadmisibilidad del venire contra factum proprium non valet se produce objetivamente, con prescindencia del grado de conciencia o conocimiento que haya tenido el agente al actuar. No interesa que pueda imputársele dolo o culpa por su proceder, lo decisivo es la desarmonía objetiva con el standard de conducta concretada.
El sustrato ético de lo antedicho es innegable, el sistema jurídico no hace otra cosa que internalizar las pautas alusivas a la prohibición de violar los propios actos y está bien que así acontezca, pues los principios de la buena fe y la confianza tienen un componente de ética jurídica y otro que se orienta hacia la seguridad del tráfico y ambos son inescindibles (v. Piaggi, Ana, «Reflexiones sobre dos principios basilares del derecho: la buena fe y los actos propios», en «Tratado de la buena fe en el derecho», ed. La Ley, Buenos Aires, 2003, pg. 112; CNCom., esta Sala, «Hilgenberg, Olga Sofía y otro c. Visa Argentina y otro s/ ordinario», 31505; entre otros).
La verdad no sólo se dice sino que también se actúa; se puede mentir con acciones, actitudes y gestos, si parecen expresar algo que no es (CNCom., Sala A, «Fagliano, Norberto Juan c. Rouquaud, Juan César y otros s/ ordinario», 8705); ello, porque los deberes de conducta exigibles en cada caso varían de acuerdo a la relación jurídica y, en todas las hipótesis, deben meritarse los hechos acaecidos no sólo sobre la base del mero criterio formal, sino en función de las exigencias reales que las circunstancias del caso puedan exteriorizar.


Asimismo, la conducta de las partes durante la sustanciación del proceso puede constituir un elemento de convicción corroborante de las pruebas, para juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones (art. 163, inc. 5°, Cód. Procesal). En el proceso no sólo tienen eficacia las manifestaciones de voluntad, sino también las actitudes omisivas, de conformidad con lo que se ha dado en llamar «principio de autorresponsabilidad», que se imputa a quienes actúan ante la jurisdicción judicial.


3.2. Tampoco está desprovista de interés la prueba indiciaria, que no necesariamente exige una pluralidad de elementos que por su precisión, gravedad y concordancia puedan formar la convicción del juez en un sistema de valoración de la prueba regido por las reglas de la sana crítica (art. 386, Cód. Procesal), pues puede existir uno sólo del cual pueda ser concluido lógicamente el hecho relevante del juicio.
Paralelamente, el juez tiene la facultad de recurrir a la prueba indiciaria para valorar los hechos relevantes de la causa, por cuanto en el ámbito probatorio la renuncia conciente a la verdad jurídica objetiva constituye una falta al deber fundamental del magistrado: administrar justicia; o sea, el conciente desconocimiento de elementos fácticos es incompatible con esta misión. No es justo interpretar y aplicar a un caso normas que, dada sus particulares circunstancias fácticas, resultan descontextualizadas.
Las conclusiones emergentes del análisis del expediente me permiten deducir circunstancias concluyentes, inequívocas, consistentes y opuestas a las afirmadas por el actor. Ello surge de interpretar armónicamente la prueba colectada durante los casi quince años que lleva este juicio el cual se inició reitero a fin de revertir el resultado de como fuera denominado por el síndico de la quiebra del codemandado Di Mécola la «aventura gastronómica» iniciada al constituir la sociedad, la cual no podía tener otro fin que la quiebra, por cuanto con un capital de $ 20.000. no se puede construir y poner en marcha un negocio gastronómico de la envergadura de “La Candelaria”, ubicado en los fondos del hipódromo de San Isidro, donde no existía público para ese tipo de establecimiento y por personas carentes de experiencia en el ramo, por lo que la responsabilidad es de todos los accionistas (fs. 1270/1271).



4. Acción de responsabilidad
Se queja el accionante porque la a quo subsumió su reclamo en lo establecido por el art. 279, LSC, obviando que la demanda «se inició antes de la declaración de quiebra de la sociedad demandada, y nada hay en la lectura del escrito que haga presumir... (que se accionó en mérito al) ...art. 279... (por lo que) ...de ninguna manera puede considerarse... que la acción es de responsabilidad por causa particular del accionista y no de responsabilidad social».
También afirmó que para así decidir, la sentenciante se fundó «en otro argumento muchísimo peor... que es considerar de una manera totalmente absurda... que la mujer y/o el hijo habrían firmado el acta».


4.1. Sabido es que el art. 276, LSC, prevé como presupuesto necesario para el ejercicio de la acción social por parte de los accionistas, que estos hubieran efectuado la oposición del art. 275 del mismo cuerpo legal, votando en contra de la aprobación de la gestión del directorio.
Como fuera expuesto por el propio reclamante, en la asamblea que trató el balance cerrado el 311293 no se le permitió votar la aprobación de la gestión del directorio, por haber integrado dicho cuerpo hasta su renuncia efectuada el 18393. De tal modo, carece de acción para promover la acción de responsabilidad en los términos del art. 276 de la ley citada, por la prohibición de votar el punto conforme lo establece el art. 241, ley cit.
Sin perjuicio de lo expuesto, tampoco se encontraba legitimado para ejercer la acción social de responsabilidad con posterioridad al decreto de quiebra de la sociedad codemandada, pues en virtud de lo dispuesto en el art. 278 de la normativa societaria, «la acción de responsabilidad puede ser ejercida por el representante del concurso y, en su defecto, se ejercerá por los acreedores individualmente».
De su lado, al no haber impetrado los aquí actores pedidos verificatorios en el proceso falencia¡, no pueden ser considerados acreedores facultados para ejercer la acción social, pues con ulterioridad a la sentencia declarativa de quiebra de la sociedad, la legitimación originaria recae en la sindicatura concursal, de acuerdo a lo preceptuado por la ley 24522: 175, autorizándolo la normativa concursal a hacerse parte coadyuvante en casos de encontrarse promovida (en igual sentido: CNCom., Sala A, «Gatti, Ernesto c/ Bulad, Alfredo s/ sumario», 221099), lo que no ocurrió en la especie.
Por todo ello la sentenciante de grado subsumió la pretensión en la regla del art. 279, LSC, ya que en virtud del principio iura novit curia tiene la facultad y el deber de examinar los litigios y dirimirlos según el derecho vigente, calificando de modo autónomo la realidad fáctica y subsumiéndola en las normas jurídicas que la rigen, con prescindencia de los fundamentos que enuncien las partes (cfr. CSJN, «Hernández, Elba del Carmen y otros v. Empresa El Rápido», 8-394).


4.2. En cuanto al segundo fundamento en que se sustenta la presente queja, el argumento utilizado por la a quo se basó en las constancias de autos, por lo que no puede convalidarse la calificación de «absurda» que hace el quejoso ni tampoco admitir que afirme que se «supuso» nada, pues la sentenciante de grado se limitó a señalar lo que consta en el libro Depósito de Acciones y Registro de Asistencia a Asambleas N° 1 y en el acta de asamblea N° 5.
De acuerdo al primero, surge que a la asamblea general N° 5 celebrada el 11293, asistió en representación del coactor Manuel Femández, su cónyuge, Pura González de Fernández (v. fs. 218/216); de allí que en el acta correspondiente se asentó que votó –afirmativamente- la totalidad de los puntos tratados (entre otros balance de ejercicio cerrado el 31-12-92, destino de los resultados y gestión del directorio), acta que fuera suscripta por «Pura G. de Fernández» (fs. 228/230).

Se rechaza la queja.



5. Responsabilidad de la sociedad
5.1. El art. 277 del CPr. denota las proyecciones que tienen en el proceso civil o comercial el principio de congruencia y el dispositivo. El órgano de Alzada sólo debe fallar conforme a las pretensiones deducidas en juicio, que hubieren sido planteadas oportunamente en primera instancia; ergo, están marginadas de las facultades del tribunal, las presentaciones extemporáneas.
Y las potestades decisorias de la Alzada se ciñen al conocimiento de las cuestiones oportunamente sometidas a la decisión del órgano de la instancia anterior. Lo contrario el tratamiento por parte del tribunal de argumentos que no fueron expuestos en los escritos iniciales importaría una afectación de la defensa en juicio y del principio de congruencia (arts. 18, CN; 34, inc. 4 y, 163, inc. 6, CPCCN); garantía que no ampara la negligencia incurrida en el caso por el coactor, quien nada expuso respecto a la responsabilidad que le cabría a la sociedad por permitir la denominada «auto contratación de los directores», que introdujo al fundar la apelación, por lo que mal puede pretender que las manifestaciones desarrolladas en dicho escrito mermen los resultados de la omisión incurrida (CNCom., esta Sala, «Britez, Gerónima c/Romano, Ezequiel Leonardo Miguel s/ ordinario», 6309).


5.2. Sintetizando, la expresión de agravios persigue un control de justicia del pronunciamiento apelado en cuanto a los hechos y al aspecto jurídico de los asuntos en él decididos, por lo que la apelación abre la jurisdicción del tribunal de segundo grado con los límites dados por los capítulos litigiosos propuestos al tribunal inferior, quedándole vedado al ad quem tratar argumentos no propuestos en los escritos introductivos del proceso porque, precisamente, a la nueva cuestión propuesta en apelación le faltaría el primer grado de iurisdictio, de donde a los efectos de resolver sobre la justicia de dicha resolución, la alzada debe fallar de acuerdo a los términos en que ha quedado trabada la litis, por lo que es inadmisible que por su intermedio, se pretenda introducir en el litigio cuestiones no propuestas en los escritos liminares.
Ergo, las partes no pueden realizar modificaciones respecto de las pretensiones expuestas en la demanda o reconvención, por lo que el análisis de la responsabilidad que se le imputa a la sociedad por aprobar la argüida «autocontratación de los directores» tardíamente incoada por el quejoso, debe rechazarse.


6. Errores en el balance y otros actos del directorio
Los argumentos expuestos para intentar rebatir el fallo atacado, no logran modificar los fundamentos por los cuales la a quo desechó atribuirle responsabilidad a los directores de la sociedad que a continuación se transcriben:
a) «según la pericia contable practicada en autos (fs. 962/980), los estados contables correspondientes al ejercicio finalizado el 31 de diciembre de 1993 cumplen, en líneas generales con normas de exposición establecidas por las Resoluciones Técnicas de la F.A. C. P. C. E... han sido preparados en moneda constante, reconociendo en forma integral los efectos de la inflación. Para ello se ha seguido el método de ajuste establecido por la Resolución Técnica N° 6 de la F.A.C.P. C.E...»., Y,
b) «el actor no ha logrado desvirtuar las conclusiones de la perito calígrafa interviniente en autos en relación a la conformidad por aquél prestada a través de la firma del acta del 231192... autorizando las erogaciones que derivaran en el endeudamiento que ahora critica».

Tampoco logran cohonestar los siguientes elementos probatorios allegado a la causa:


i) acta N° 4 del 91192: se aprobó «por decisión unánime del directorio... que los arquitectos... Shilman y... Melnizki ejecuten la dirección de obra y construcción de la misma, teniendo en cuenta que benefician los intereses sociales... que los trabajos de... se adjudiquen a la empresa ‘Osvaldo Di Mecola S.A.’... (dejando) ...expresa constancia que no existe objeción... que formular, con relación a los contratos que se convinieron con los arquitectos... Shilman y... Melnizki, ambos integrantes de este directorio, por convenir a los intereses sociales... (y) ...que no existe objeción... que formular, con relación a los contratos que se convinieron con la empresa ‘Osvaldo Di Mecola S.A., de la que son accionistas y directores los arquitectos... Shilman,... Melnizky y.. Di Mecola... los nombrados que son miembros del directorio de esta sociedad y de ‘Osvaldo Di Mecola S.A.’ actúan respetando los intereses de cada empresa, con la mayor equidad. Presentes en esta reunión el resto de los accionistas, firman el presente acta como prueba de la aceptación de todo lo resuelto» (fs. 244/245).
ii) acta de asamblea extraordinaria unánime celebrada el 231192, bajo la presidencia del ahora recurrente, «se resolvió por decisión unánime... que todo lo acordado por el Directorio, en este aspecto acuerdos y contratos celebrados entre ‘La Candelaria’ con los arquitectos Silvia Haydee Shilman y Ernesto Norberto Melniski, para que... realicen el proyecto y la dirección de la obra de ampliación y modificación del inmueble... convenida con la empresa ‘Osvaldo Di Mécola S.A.’’.., sea aprobada sin limitación ni restricción alguna» (fs. 221/222).
iii) acta de asamblea extraordinaria unánime del 24693, aprobó la constitución de la hipoteca (fs. 227/228).
iv) acta de directorio del 2893, celebrada con la «presencia de accionistas de la sociedad que también firman al pie, a fin de tomar conocimiento sobre el desarrollo de los acontecimientos referidos al mutuo hipotecario que la sociedad encara, a fin de continuar y eventualmente finalizar la construcción de las instalaciones propiedad de la empresa... firmando de conformidad el presente acta firma», la que fuera suscripta por el recurrente, conforme se advierte en la rúbrica efectuada arriba del nombre «Manuel» (fs. 246 vta./249 vta.).


6.1. Sentado lo anterior y aún cuando el apoderado del recurrente «siga dudando» sobre la veracidad de las firmas atribuidas a su mandante, destaco que fue a propuesta suya que la peritación caligráfica se practicó a fin de expedirse sobre la autenticidad de una única firma la que obra en el acta cuya copia se anejó a fs. 221/222 y no por las restantes indicadas tardíamente al expresar agravios.
Además, ninguna prueba aportó que controvierta el concluyente dictamen de la perito calígrafa, del que surge que «la firma obrante en el acta de asamblea fechada el 23 de noviembre de 1992... ha sido realizada por el Sr. Manuel Fernández» (fs. 1050), lo que fuera ratificado en las sucesivas impugnaciones que efectuara el actor.
Aquella, al responder la primera observación manifestó que aquella conclusión «se encuentra debidamente fundada y está basada en objetivas valorizaciones que determinan que técnicamente la firma obrante en el acta de asambleas... cuya copia obra a fs. 229/222... ha sido realizada por el Sr. Manuel Fernández» (fs. 1065/1066).
Al contestar la segunda impugnación, sostuvo que «la firma cuestionada presenta semejante estructura gráfica con... las analizadas por la suscripta en el libro de actas realizadas con posterioridad a la firma materia del presente informe» (fs. 1072/1073).
En similares términos se expidió a fs. 1107/1108, cuando informó que «la firma que obra en el documento de fs. 221/222 se corresponde con la manera de firmar del Sr. Manuel Fernández antes de sufrir el derrame cerebral» (fs. 1072/1073), aclarando que «la firma dubitada obrante en el acta de asamblea se encuentra fechada el 23 de noviembre de 1992, en tanto que, de acuerdo a lo informado en el expte., el derrame cerebral sufrido por... Fernández ocurrió el día 8 de enero de 1993. Por dicha razón, la firma motivo de pericia... fue oportunamente cotejada con las firmas que la suscripta obtuvo mediante oficios y anteriores al 8 de enero de 1993» (fs. 1120).
En síntesis, de la prueba producida en autos se estableció que fue el recurrente quien participó y votó favorablemente las decisiones ahora impugnadas.


6.2. Añado que para que proceda la acción de responsabilidad, no basta demostrar que el administrador incumplió sus obligaciones legales y estatutarias o que incurrió en negligencia culpable en su desempeño, ya que para que se configure su responsabilidad deben concurrir los otros presupuestos de la teoría general de la responsabilidad civil, esto es, probar que aquel incumplimiento o comportamiento culposo generó un perjuicio al patrimonio social y la adecuada relación de causalidad entre tal inconducta y el daño causado ley 19550: 59 y 274; Código Civil: 506, 511, 512, 519, 520 y 521 (en igual sentido: CNCom., Sala D, «Confortar Hogar S.A. s/ quiebra c/ Serrano, Ernesto s/ ordinario», 11607).
Sabido es que la aprobación de la gestión de los directores por parte de la asamblea, opera a modo de inmunización de los integrantes del órgano contra reclamos ulteriores, produciendo un descargo de estos en caso de existir las irregularidades, con la consecuencia de neutralizar la acción social de responsabilidad (CNCom., esta Sala, «Barbará, Alfredo y otra c/ Mariland S.A. y otros s/ ordinario», 151289, LL 1990C, 102).
Reitero, para responsabilizar a los administradores societarios debió acreditarse al menos alguna de las causales enumeradas por el art. 274 in fine, LSC: dolo, abuso de facultades o culpa grave.


6.3. Recuérdese que la prueba no es una distribución de poder de probar que tienen las partes sino del riesgo de no hacerlo. No supone un derecho del adversario sino un imperativo de cada litigante (CNCom., esta Sala, «Tous, Juan Carlos c. Bapa S.R.L. s/ ordinario», 9403; ídem, «Cendon de Menéndez, María de la S. c. Digital Toons S.A.»; LL, 15498). Cada parte se halla gravada con la carga de probar las menciones de hechos contenidos en las normas de cuya aplicación aspira a beneficiarse, sin que interese el carácter constitutivo, impeditivo o extintivo de tales hechos (CNCom., Sala E, «Gasprini, Gustavo c. Ricci, Beatriz», 301188).
Adviértase que el cuestionamiento del quejoso hacia los directores no se encuentra dirigido a probar la realización de actos «notoriamente extraños al objeto social» sino decisiones empresarias que juzga erróneas, pero que no contienen de por sí el dolo o la culpa grave que cabe exigir para tornar efectiva la responsabilidad que se acusa, no siendo suficiente para determinar la responsabilidad de los administradores la insolvencia de la sociedad, en tanto no se demuestre que el resultado negativo de la actividad social fuera consecuencia directa de conductas que tipificaran el mal desempeño del cargo.
Es inútil e inadecuado soslayar la verdad material emergente del análisis total del expediente como pretende el quejoso, quien conocía lo que acaecía en la sociedad (tal como lo dejó sentado en el escrito inicial, cuando expuso que advirtió a la sociedad «al poco tiempo de restablecerse del derrame cerebral sufrido» que «la administración del local comercial que explota la sociedad fue pésima» v. fs. 138 vta.) y, tuvo acceso a su contabilidad durante los períodos que impugna, por lo que no puede pretender ahora desconocerlas con base en deficiencias formales en las que intervino por comisión u omisión.

Se rechaza la queja.



7. Costas
7.1. Es sabido que las costas no importan una sanción para el perdedor, sino sólo el resarcimiento de los gastos realizados por la parte vencedora para ver reconocido su derecho. La finalidad perseguida es que tales erogaciones no graviten en desmedro de la integridad patrimonial de quien fue obligado a litigar por la actitud omisiva de su contraria.
Ello, porque el proceso es un instrumento que no puede incoarse sin lesionar el interés ajeno y cuyo peso se debe soportar si se lo ha provocado sin razón suficiente para triunfar en la pretensión sostenida; porque la sola creencia subjetiva del litigante de la razón probable para litigar no es suficiente para eximirlo del pago de los gastos del juicio; pues todo aquél que somete una cuestión a los tribunales de justicia, es porque cree tener razón; mas ello no lo exime del pago de las costas, si el resultado no le es favorable.


7.2. No obstante lo anterior, en mérito a que conforme surge de la sentencia atacada (v. fs. 1290 in fine), por el rechazo de la acción de responsabilidad incoada por Manuel Fernández contra los directores allí individualizados no se impusieron costas, debe interpretarse que aquellas son por su orden, cuestión que devino firme al no haberse interpuesto aclaratoria.
De tal modo, resulta incomprensible el agravio introducido por el accionante en este punto, por lo que a fin de no incurrir en extra petita, nada cabe decidir al respecto.



VII. CONCLUSIÓN
Manuel Fernández, a pesar de haber renunciado al cargo que ejerció en el directorio, continuó participando en varias reuniones de directorio, pues si bien en las celebradas el 28 y 29993 (actas N° 6 y 7 v. fs. 246 vta./250) se dejó constancia que lo hacía en calidad de accionista, no fue así en la realizada el 4-1093 (acta N°8 v. fs. 252), en que la suscribió junto con los otros integrantes del directorio.
Tales hechos revelan una activa participación del coaccionante en la vida societaria durante la mayor parte del año 1993, no resultando óbice para otorgar validez a los actos por aquel cumplidos que aquellos se realizaran con posterioridad al accidente cerebrovascular sufrido, en tanto no se probó que estuviera interdicto o que se lo haya declarado insano; por el contrario y como expresamente sostuvo al impetrar la demanda, continuó interviniendo en la sociedad «al poco tiempo de restablecerse del derrame cerebral sufrido» (fs. 138 vta. ).
En mérito a los fundamentos que anteceden a los que cabe agregar los obrantes en la sentencia atacada a los que me remito brevitatis causae y, si mi criterio es compartido, propongo confirmar la sentencia apelada, con costas de Alzada al accionante vencido (art. 68, CPCCN). He concluido.
Por análogas razones los Dres. Díaz Cordero y Bargalló adhirieron al voto anterior. Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los Sres. Jueces de Cámara Dres. Miguel F. Bargalló, María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero, Ana I. Piaggi. Es copia del original que corre a fs. del Libro de Acuerdos Comerciales. Sala B.




Buenos Aires, 2 de junio de 2009



Y VISTOS:
Por los fundamentos del Acuerdo que precede, se resuelve confirmar la sentencia apelada, con costas de Alzada al accionante vencido (art. 68, CPCCN).
Regístrese por secretaría, notifíquese y devuélvase. Miguel F. Bargalló, María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero, Ana I. Piaggi. Es copia fiel del original que corre a fs. de los autos de la materia. JUZG. Nº 26, SEC. Nº 51..


JORGE DJIVARIS

SECRETARIO DE CÁMARA

Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala I Carrillo, Enrique A. y ots. c. Martín Rodolfo y ot. 11/08/2009

Mendoza, agosto 11 de 2009.

Primera cuestión. ¿Son procedentes los recursos interpuestos? Segunda cuestión: En su caso, ¿qué solución corresponde? Tercera cuestión: Costas.

A la primera cuestión la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo:

I. Plataforma fáctica.

Los hechos relevantes para la resolución de estos recursos son, sintéticamente, los siguientes:

1. El 11/11/2004, en autos n°: 167.175 originarios del Décimo Octavo Juzgado en lo Civil, los Sres. Enrique Alberto Carrillo, Mauricio Fernando Carrillo, Mirta del Carmen Carrillo y Gladys E. Carrillo, iniciaron demanda ordinaria por simulación en contra de Rodolfo Martín y Mercedes Blanca Martínez Vda. de Carrillo para que el tri-bunal declare simulado el acto de cesión de derechos y acciones hereditarios realizado por el Sr. Alberto Carrillo López (su padre) a favor del Sr. Rodolfo Martín respecto del inmueble sito en calle Granaderos de la Ciudad de Mendoza, instrumentado por escritura pública del 21/11/1990 y la de todos los actos que con posterioridad y con relación a ese inmueble realizó el Sr. Martín, especialmente la venta que éste realizara a favor de Mercedes Martínez de Carrillo por escritura pública del 17/10/1994 del 50% indiviso del inmueble. Dijeron que actuaban en su calidad de herederos de Alberto Carrillo López. Relataron que son hijos del matrimonio de Alberto Carrillo López con Hilda Gómez de Carrillo; que durante toda la infancia vivieron en el inmueble ubicado en calle Granaderos; que ese inmueble lo adquirió su padre y que era ganancial; que en 1978 murió la madre y, pasado un tiempo, Carrillo se casó en segundas nupcias con Mercedes Blanca Martínez; que la relación entre la segunda cónyuge y los hijos de la primera unión nunca fue buena; que Alberto Carrillo y Rodolfo Martín convinieron concretar la cesión de derechos y acciones hereditarios que le correspondían al primero en la sucesión de Hilda Gómez a fin de que a través de esa triangulación, luego la Sra. Martínez tuviese una posición mejor en la herencia. Ofrecieron prueba.

2. A fs. 25/30 compareció la Sra. Mercedes Blanca Martínez Vda. de Carrillo; opuso la excepción de prescripción, de falta de legitimación activa y, en subsidio, solicitó el rechazo de la demanda; relató su versión de los hechos y dijo que la compra pro-venía de sus fondos propios. Pidió que las defensas se resolviesen con la sentencia. Ofreció prueba instrumental e informativa.

A fs. 31 el juzgado proveyó: "De la defensa de prescripción traslado a la parte actora por diez días (art. 168 inc. 2 del CPC).

3. A fs. 44/46 compareció Rodolfo Martín y opuso la excepción de prescripción como de previo y especial pronunciamiento. En subsidio, contestó la demanda; negó los hechos; relató los que dijo respondían a la realidad. Adhirió a toda la prueba ofrecida por la demandada a fs. 29 vta.

4. A fs. 48 el tribunal proveyó: "De la defensa de prescripción interpuesta, traslado al actor por diez días (art. 168 inc. 2, 3 y 175 del CC)".

5. A fs. 61/71 la parte actora "respondió el traslado conferido a fs. 48".

A fs. 81, ante el pedido de parte, el tribunal llamó autos para resolver. A fs. 83/85 "desestimó la excepción previa de prescripción deducida a fs. 44/45" e impuso las costas "al demandado excepcionante", por resultar vencido. La jueza declaró im-prescriptible la acción deducida; se fundó en que la simulación era ilícita y ocultaba un contrato ilícito entre cónyuges que genera una nulidad absoluta y, como tal, im-prescriptible. El auto se notificó por cédula a todas las partes, incluida la Sra. Mercedes Blanca Martínez (fs. 89).

6. Continuado el juicio, se rindió la siguiente prueba:

6.1. Instrumental.

(a) Expte. n°: 75.535, " Gómez de Carrillo p/Sucesión" que culmina con la adjudicación del inmueble en condominio correspondiéndole a Rodolfo Martín, el cesionario del cónyuge, el 50 % del inmueble.

(b) Escritura pasada ante el escribano Jorge H. Lombardi, el 17/10/1994 por la cual Rodolfo Martín vende el 50% de la parte indivisa a Mercedes Blanca Martínez de Carrillo. Entre los antecedentes del vendedor se menciona que adquirió en la sucesión de Hilda Gómez de Carrillo.

(c) Escritura de rescisión de la cesión de derechos y acciones de Alberto Carri-llo a Rodolfo Martín del 20/3/1992, pasada ante el escribano Ricardo Rubio.

(d) Plano de mensura; matrículas del registro inmobiliario;

6.2. Confesional de Rodolfo Martín (fs. 114) y Enrique A. Carrillo (fs. 142).

6.3. Testimonial de Oscar Alonso de Armiño (fs. 116); Hilda Ortiz (fs. 118); Alfredo E. Reyes (fs. 143)

6.4. Informativa del Ministerio de Ambiente y Obras Públicas; de la Municipalidad de Mendoza; de Obras Sanitarias Mendoza.

7. A fs. 273/278 la jueza de primera instancia hizo lugar a la acción de simula-ción. Previo a tratar la cuestión de fondo sostuvo que no correspondía tratar nueva-mente la excepción de prescripción interpuesta por la codemandada Mercedes Blanca Martínez de Carrillo porque ya había decidido sobre el tema al tratarla como de previo y especial pronunciamiento por lo que había cosa juzgada. Fundó el acogimiento de la simulación en argumentaciones normativas y en el análisis de la prueba rendida en el expediente.

8. Apelaron los demandados; Mercedes Martínez expresó agravios, no así el codemandado Rodolfo Martín, por lo que su recurso fue declarado desierto.

9. A fs. 339 y ss, el 22/10/2008, el tribunal confirmó la decisión con estos fundamentos:

(a) No hay omisión de pronunciamiento respecto de la excepción de prescripción; basta leer los sólidos fundamentos de la sentencia de primera instancia que ex-plica por qué si hay cosa juzgada. El apelante no advierte que la simulación conforma un litis consorcio necesario entre los otorgantes del acto que se reputa simulado, tal como lo tiene resuelto la Suprema Corte de Justicia de la Provincia.

La comprensión de los alcances procesales de este litis consorcio exige detenerse en la noción de interposición de personas. Ésta admite dos modalidades: puede ocurrir que se trate de un mandato oculto, que no configura acuerdo simulatorio con el co-contratante, o de un testaferro, que actúa en complicidad con las verdaderas partes del negocio simulado. La diferencia es importante por cuanto la primera situación no requiere la formación de un litisconsorcio pasivo necesario, el segundo lo requiere en forma imprescindible. En el caso de autos la acción interpuesta por los herederos es una simulación por interposición ficta de personas, habiéndose denunciado un acuerdo simulatorio entre el padre de los actores con el Sr. Martín y con la Sra. Mercedes Martínez; no puede dudarse que existe un litis consorcio pasivo necesario.

La consecuencia de este encuadre es que las defensas opuestas por uno o algunos de los litisconsortes favorecen o perjudican a los demás.

En consecuencia, conforme los arts. 44, 45 y sus notas respectivas, 103, 107, 110 y 113 de CPC el recurrente no puede alegar que pudo mantenerse ajeno al tratamiento y resolución de la excepción de prescripción, interpuesta con los mismos fundamentos por parte de su litisconsorte, y desentenderse de una resolución denegatoria esperando una respuesta favorable en la sentencia, ni desde el punto de vista formal ni desde el punto de vista sustancial.

En lo formal, por cuanto los actos de uno de los litisconsortes perjudican y benefician a los demás; además el litisconsorte tiene las mismas facultades que el otro, de tal modo que pudo apelar la resolución desfavorable de la excepción y aún seguir la línea recursiva más allá de quien había deducido la excepción. Al permanecer pasivo, evidentemente, lo consintió.

En lo sustancial, tampoco es procedente, desde que llevaría a la absurda consecuencia de que la acción de simulación sea imprescriptible para un litisconsorte y no para el otro.

El argumento de que se vio privado de prueba porque la excepción se tramitó como de previo y especial pronunciamiento y se declaró de pleno derecho en tanto él había ofrecido y producido prueba tampoco es procedente pues en el Código Procesal de Mendoza, a diferencia del Código Procesal Civil de la Nación, también en las excepciones previas es posible producir prueba.

En consecuencia, se comparta o no la solución dada, lo decidido sobre la prescripción no es revisable por haber recaído cosa juzgada.

(b) Las quejas sobre el fondo del asunto tampoco merecen acogida favorable.

Los criterios de apreciación de la prueba y presunciones en el ámbito de la acción de simulación utilizados por la jueza de primera instancia y criticados por la apelante son los aceptados por la Corte Provincial y por esta Cámara de Apelaciones, fundados en autorizada doctrina interpretativa del art. 955 del CC.

La Corte sigue la doctrina de las cargas probatorias dinámicas entendiendo que, normalmente, en la simulación, quien está en mejores condiciones de probar es el que intervino en el acto, y no el tercero que lo impugna de simulado.

Por otro lado, los agravios no critican mínimamente todos los argumentos fundamentales relativos a la prueba que la jueza ha valorado y tenido en cuenta para tener por simulada la cesión de derechos de Carrillo a Martín, cual es haber considerado con valor de contradocumento la escritura de rescisión de dicha cesión agregada a fs. 3 y 4. De estos documentos, la jueza derivó no una simple presunción sino prueba del carácter simulado de la cesión.

A esta fundamentación, no atacada, se unen otras presunciones tanto de ese acto como de la posterior venta de parte indivisa, entre ellas: el pago anticipado, que Carrillo haya continuado ocupando el inmueble incluso edificando sobre el mismo una nueva vivienda, la falta de acreditación por parte de Martín de haber tenido medios con los que pagar el precio de la cesión onerosa, el hecho de que nunca vivió allí, etc.

Cabe analizar, ahora, la situación de la venta de Martín a la Sra. Martínez. Es cierto que de las testimoniales surge que el matrimonio Carrillo-Martínez construyó un edificio nuevo en el que habitó el Sr. Carrillo con la apelante, distinto de la antigua casa familiar en la que viviera con su primera esposa e hijos y que todo esto sucedió después de la firma del contradocumento. Está probado que la venta de Martín a la Sra. Martínez se hizo en 1994, cuando ya había firmado la rescisión de la cesión y durante la vida del Sr. Carrillo, quien murió en 2002; también es cierto que Reyes dijo que la Sra. Martínez vendió un inmueble en el que vivía en calle Cipoletti y con ese dinero se construyó la nueva vivienda. Sin embargo, ese testimonio no alcanza para probar que la compra del 50% indiviso se hizo por parte de la Sra. Martínez con dinero propio ni de buena fe. Conforme la certificación del Registro de la Propiedad ese inmueble no pertenecía a la Sra. Martínez sino al acervo sucesorio de Felipe Ríos; aunque el carácter de viuda de la Sra. Martínez que consta en su partida de matrimonio con Carrillo autorizara a suponer que era la esposa de Felipe Ríos, nada se sabe de ello con certeza, ni siquiera cuántos otros herederos habían. Sólo es posible aceptar que tal venta se realizó en 1982 y desde entonces hasta que adquirió el 50 % indiviso pasaron muchos años con grandes alteraciones del poder adquisitivo de la moneda por lo que no es probable suponer que la Sra. Martínez haya tenido ese dinero en sus manos, sin hacer algún tipo de inversión.

También es cierto que del conjunto de la prueba rendida aparece que, prima facie, al menos, la construcción de la vivienda nueva de calle Granaderos pudo hacerse con una contribución de la Sra. Martínez cuyo monto y carácter no se puede determinar con la prueba rendida. Tal circunstancia, unida a la declarada enemistad entre los hijos del primer matrimonio de Carrillo y la Sra. Martínez hacen pensar que en realidad ambos negocios simulados no han sido planeados en un único momento y que tampoco se ha intentado perjudicar directamente a los demás herederos sino asegurar la contribución propia que la Sra. Martínez pudo haber realizado a la construcción del hogar común. Sin embargo, ello no permite hacer caer la conclusión a la que llega el fallo apelado, toda vez que, en definitiva, aún cuando así hubiera sido, lo que debía realizarse era una discusión en el sucesorio sobre la naturaleza de las mejoras que pisan sobre el inmueble y los créditos eventuales que pudieran corresponderle a la Sra. Martínez, pero ello en modo alguno puede confundirse con el otorgamiento de un acto que, en definitiva, no ha podido ser probado, ni por Martín ni por Martínez como verídico y que se ha unido a otro totalmente insincero, cual es la cesión.

La invocación de una interposición ficta de personas que exige la unidad de ideación entre los dos actos es sólo un requerimiento teórico para una figura particular de simulación. Y aún cuando en lo personal estimo que en el caso se ha llegado al mismo resultado con dos actos simulados independientes, ello no les quita su naturaleza insincera, atacable por el vicio de simulación ni resta legitimación a los herederos, por cuanto la segunda simulación fue relativa y encubrió un acto prohibido por la ley.

II. Una cuestión previa para comprender el interés ju-rídico de las partes.

Creo necesario delimitar el interés jurídico y económico de las partes en este proceso:

1. Existe un inmueble sobre el que asienta una vivienda; allí vive la recurrente Mercedes Martínez.

2. El inmueble originario (aunque no la actual construcción) era un bien ganancial del primer matrimonio (Carrillo-Gómez).

3. En la disolución del primer matrimonio por muerte de Gómez, correspondió a Carrillo el 50 % de ese inmueble.

4. Carrillo cedió a Martín su 50 %, y producidas las operaciones, esa parte indivisa se inscribió a nombre del cesionario.

5. Posteriormente, cuatro años más tarde, el cesionario vendió ese 50 % indiviso a la esposa de la segunda unión, Mercedes Martínez.

6. Si los actos son válidos, dado que en la escritura de adquisición del 50 % indiviso por parte de Mercedes Martínez los esposos Carrillo-Martínez no dejaron constancia de ninguno de los recaudos especificados en el art. 1246 del CC (vigente, con re-lectura, según la doctrina y la jurisprudencia prácticamente unánime), ese 50 % de Mercedes Martínez es un bien ganancial y, por efecto de la disolución de su matrimonio por muerte de Carrillo, entraría en la sucesión la mitad de este 50% (o sea, el 25% de la totalidad del inmueble) para ser distribuido entre los hijos de la primera unión. En cambio, si la simulación se declara, ese 50 % entra en la sucesión de Carrillo, y Mercedes Martínez recibiría su porción como una heredera más (en razón de ser un bien propio del marido) y en lugar de retener el 25 % del inmueble (a título de socia), recibiría sólo el 10 % (a título de heredera, un quinto del 50%, en razón de ser cuatro los herederos de Carrillo que han iniciado este juicio).

En ambos casos, se declaren o no simuladas las ventas, en las operaciones a practicarse en el sucesorio por la disolución de la sociedad conyugal correspondiente a la segunda unión (Carrillo/Martínez), podrán invocarse los créditos por recompensas, si se probaran.

En otras palabras, el interés económico de las partes se reduce al 15 % del valor del inmueble.

III. Los agravios del recurrente.

La recurrente sostiene que la sentencia es arbitraria por omisión de pronunciamiento sobre cuestiones decisivas y no sometimiento a normas procesales que aseguran el derecho de defensa, falta de fundamentación y omisión de prueba decisiva. Argumenta del siguiente modo:

1. Omisión de pronunciamiento y falta de ajuste de la decisión a las normas procesales que aseguran el derecho de defensa.

Las argumentaciones para no tratar la prescripción (existencia de cosa juzgada) no responden a las constancias de la causa y vulneran el derecho de defensa.

Ambos codemandados (Rodolfo Martín y Mercedes Martínez) plantearon la excepción de prescripción; Martín, como de previo y especial pronunciamiento; Martínez, para ser resuelta en la sentencia. La decisión que resolvió la excepción planteada por Rodolfo Martín como de previo y especial pronunciamiento no se ajusta al ordenamiento procesal que dispone que la excepción de prescripción debe ser resuelta siempre en la sentencia definitiva (art. 168 inc. 2 CPC). Por lo demás, al no resolver la excepción opuesta por Mercedes Martínez dejó de considerar la prueba incorporada al proceso.

El Tribunal de apelaciones se limita a señalar que como hay un litis consorcio necesario, lo decidido para un demandado hace cosa juzgada para el otro, pero un litis consorcio nunca puede significar violación del derecho de defensa especialmente si, como en el caso, cada uno de los demandados ha asumido una defensa totalmente independiente.

El art. 168, 2° párrafo dispone que la sentencia debe ser resuelta en la sentencia definitiva a fin de sustanciar la prueba y luego considerarla en una nueva decisión

2. Absurdidad en la fundamentación.

La presunción que el tribunal deriva de la triangulación es totalmente ilógica y no responde a las constancias de la causa desde que: a) Como resulta del sucesorio n°: 75.535, la cesión de Carrillo a Martín, realizada en 1990, fue invocada por los propios actores en 1991 para que se adjudique a Martín el 50% del bien referido; si allí la reconocieron como real, no pueden años más tarde decir que fue simulada; (b) La compra que hizo Martínez a Martín se realizó en 1994, o sea, cuatro años después de la cesión, y cuando el bien ya estaba adjudicado e inscripto a nombre del cesionario; c) Martínez compró el bien con sus propios recursos; d) Carrillo había cedido a Martín por problemas de deudas y temor a ser embargado; e) Los actores estaban en pleno conocimiento de la situación razón por la cual lo denunciaron para que el bien se les adjudicara en la sucesión de la madre.

Por lo tanto, es absurdo presumir que Martín es un intermediario entre Carrillo y Martínez; Carrillo cedió a Martín por motivos que nada tienen que ver con la compra que luego hizo Martínez.

3. Apartamiento y omisión de prueba relevante

El tribunal ignora prueba contundente de la cual resulta que los actores fueron cómplices en la cesión inicialmente realizada por su padre a favor de Martín, lo que viola el principio de seguridad jurídica y la teoría de los actos propios. Se reitera que los actores denunciaron la cesión en la sucesión de la madre (75.535) lo que demuestra que conocían la cesión, no para luego volver a transferir a su esposa, sino para eludir la acción de los acreedores laborales. Por eso, es arbitrario presumir que esa cesión se hizo para luego transferir a la cónyuge.

En definitiva, la sentencia ignora la siguiente prueba:

Autos n°: 75.535, caratulados "Gómez de Carrillo p/Sucesión" en el que los actores denuncian la cesión. La sentencia permite a los actores volverse sobre sus propios actos; si la invocaron en el sucesorio en 1991 no pueden en el 2004 pretender que es nula.

Autos n°: 165.549 caratulados, "Carrillo López, A. p/Sucesión". En el 2003 los actores, herederos del Sr. Carrillo, se hicieron parte en el expediente y aceptaron que la cónyuge fuera designada administradora todo lo cual significa que no tuvieron objeción o reserva alguna contra la adquisición por la Sra. de Martínez del acto cuya documentación se agregó a fs. 5/7 del sucesorio.

Las testimoniales de Armiño y Ortiz que acreditan que la casa en que vivía Carrillo con su segunda esposa no es la misma que la casa en la que vivía con su primera mujer ya que en el terreno se hizo una casa nueva; testimonial de Reyes, que conocía los problemas económicos de Carrillo y sabe que la casa anterior fue demolida y se construyó una nueva casa.

Confesional de Enrique Carrillo que reconoce que se construyó otra casa.

Informe técnico del departamento de mensura, cuya fecha de visado es posterior (23/9/2004), matrícula de inscripción inmobiliaria, escritura traslativa de dominio, etc.

De toda esta prueba surge que se casó con Carrillo el 6/12/1979, que por entonces vivía en Dorrego, que en ese bien propio de ella vivió el matrimonio; que debido a problemas económicos que podían afectar el inmueble de propiedad del cónyuge, el Sr. Carrillo, éste cedió sus derechos a Martín, acto jurídico conocido por los hijos de Carrillo (hoy actores) y que luego ella compró, con bienes propios, el 50% indiviso del inmueble.

El tribunal tampoco atiende a la mala fe procesal de los actores que primero dicen que no sabían de la cesión, siendo que previamente la habían invocado en el sucesorio de la madre.

La rescisión de fs. 3/ 4 que se invoca tampoco tiene trascendencia desde que nunca se inscribió en el registro de la propiedad; por lo demás, la recurrente nunca tuvo conocimiento de tal rescisión.

IV. Algunas reglas liminares que dominan el recurso extraordinario de inconstitucionalidad en la provincia.

Esta Sala tiene dicho que la arbitrariedad fáctica es canalizable a través del recurso de inconstitucionalidad, pero en función de la excepcionalidad del remedio extraordinario y lo dispuesto por el art. 145 del CPC de la Provincia, interpreta restrictivamente las causales. Lo contrario significaría, como tiene dicho la Corte Federal desde antiguo (2/12/1909, Rey Celestino c/Rocha), que esta Sala se encuentre en la necesidad de rever los fallos de todos los tribunales, en toda clase de juicios, asumiendo una jurisdicción más amplia que la conferida por la Constitución. Por eso, el rechazo del recurso por este tribunal no significa necesariamente que comparta la solución del fallo, sino tan sólo que está impedido de conocerlo, por resultar irrevisable si no se acredita el vicio de manifiesta arbitrariedad (L.S. 319-092).

En esta línea de pensamiento, ha dicho que, a diferencia de lo que ocurre con el recurso de apelación ordinario, cuando se denuncia arbitrariedad a través del recurso extraordinario, se requiere se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial consistentes en razonamientos groseramente ilógicos o contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisión de considerar hechos y pruebas decisivas o carencia absoluta de fundamentación" y que "la presencia de cierta ambigüedad en la exposición de las conclusiones o fallas técnicas en la redacción de la sentencia, no configura en principio falencias de entidad tal que impliquen invalidar o descalificar el fallo como acto jurisdiccional".

Por estas reglas básicas, el recurso extraordinario de inconstitucionalidad por arbitrariedad no puede prosperar si la sentencia, no obstante algún argumento erróneo, se sostiene en otros razonables que no han sido suficientemente impugnados por el recurrente. En otros términos, la procedencia formal del recurso extraordinario de inconstitucionalidad exige atacar todos y cada uno de los argumentos decisivos en los que se funda la sentencia recurrida, pues el hecho de que exista algún razonamiento jurídicamente equivocado no lleva inexorablemente a que la sentencia deba ser anulada, si ésta se funda en otros razonables que se mantienen en pie por no existir agravios o queja contra ellos (Ver L.A 90-472; L.A 120-363; L.S 240-215; L.S 276-86; L.S 276-96; L.S 271-239; L.S 270-277).

En este mismo sentido, la Corte Federal declara inadmisible el recurso extra-ordinario que no refuta todos y cada uno de los fundamentos de la sentencia recurrida (Ver, entre otros, 9/3/2004, JA 2004-II-797; 29/9/2005, LL 2006-A, 394, etc).

V. La aplicación de estas reglas al caso a resolver.

La aplicación de las reglas antes referidas impone el rechazo del recurso porque el recurrente incumple la carga de atacar eficazmente todos los argumentos relevantes, tanto respecto a la denunciada omisión de tratamiento de la excepción de prescripción cuanto en lo relativo a la acción de simulación. Trataré ambas situaciones separadamente en los puntos siguientes.

VI. La denunciada omisión de tratamiento de la excepción de prescripción.

1. Puntos de partida aceptados por la recurrente

La recurrente no discute que, en abstracto:

1.1. El caso encuadra en un supuesto: (a) de interposición de personas con acuerdo simulatorio; (b) que genera un litis consorcio necesario.

1.2. En un litis consorcio necesario creado por una simulación: (a) un litis consorte puede apelar la decisión dictada en una cuestión incidental planteada por el otro litisconsorte; (b) no es posible que la acción sea imprescriptible para uno y prescriptible para el otro.

Tampoco discute otra aseveración de la sentencia cual es que, en el caso, la excepción de prescripción interpuesta por ambos demandados se fundó en los mismos hechos y en las mismas normas.

2. La queja, en su aspecto sustancial.

En lo sustancial, la queja de la recurrente es: la existencia de un litisconsorcio no justifica la violación del derecho de defensa, y el suyo se lesionó en tanto nunca se analizó la prueba ofrecida y rendida con posterioridad a la decisión que rechazó la excepción interpuesta por el codemandado.

3. Consecuencias de los puntos de partida no atacados.

Admito que, en su momento, el trámite impreso al procedimiento pudo llevar a la recurrente a interpretar que su defensa no había sido resuelta y que sería tratada al dictar sentencia; en efecto, conforme el relato de los hechos, los actores contestaron la excepción interpuesta por el codemandado Martín, y la jueza resolvió e impuso las costas al codemandado Martín (ver I.5.).

No obstante, la invocación de la violación de su derecho de defensa (base de la procedibilidad de un recurso extraordinario de inconstitucionalidad) se diluye desde que:

(a) la recurrente no discute que ella pudo apelar esa decisión y no lo hizo, por lo que la restricción al ejercicio de sus derechos en juicio le sería imputable y, en consecuencia, el fundamento relativo al consentimiento de la decisión permanece en pie.

(b) dado que la decisión que rechazó la prescripción se fundó en que se trata de una acción imprescriptible por tener a la base una nulidad absoluta, el recurrente no explica ni yo advierto, en principio, en qué medida la valoración de la prueba que se dice omitida (el juicio sucesorio de la madre de los actores) hubiese incidido en la solución final desde que por ser la acción imprescriptible no interesa cuándo empezó a correr la acción, ni si existieron causales de interrupción o suspensión.(c) la quejosa no aclara cómo se hubiese solucionado el problema que implicaba dejar la acción como imprescriptible para el enajenante y prescriptible para la adquirente.

VII. La denunciada arbitrariedad en la decisión del fondo del asunto.

Cuestiones formales análogas se plantean respecto a la denunciada arbitrariedad sobre el fondo del asunto, tal como explico a continuación.

1. La línea argumental de la sentencia.

La sentencia de Cámara se estructura en una triple línea argumental: una relativa a la simulación de la cesión de derechos de Carrillo a Martín, otra respecto a la simulación de la venta indivisa del 50% de Martín a Martínez, y una tercera que vincula ambos negocios.

Respecto de la primera, el Tribunal de alzada apoya a la jueza de primera instancia respecto al valor de la escritura de rescisión y a una serie de presunciones que surgen, especialmente, del hecho de que Martín nunca entró en posesión del inmueble; por el contrario, el matrimonio Carrillo-Martínez siguió viviendo en el inmueble y allí realizó actos típicamente posesorios, como fueron la construcción de otro inmueble.

En cuanto a la segunda, considera no probado el origen de los fondos, desde que la actora no ha acreditado que la venta del inmueble propio en el que vivió al comienzo el matrimonio sea el que se menciona en el expediente y, aunque así fuese, media una gran diferencia de tiempo entre la presunta venta y la adquisición, lo que no permite presumir que sean aquellos fondos los que se invirtieron en éste.

Para la tercera cuestión, admite que el primer acto simulado (la cesión del causante a Martín) no tuvo en miras el segundo (la venta del 50% indiviso de Martín a Martínez) sino que, probablemente, la compraventa obedeció a una suerte de reconocimiento de los aportes realizados por Martínez al patrimonio común generado durante el matrimonio; no obstante, concluye que "La invocación de una interposición ficta de personas que exige la unidad de ideación entre los dos actos es sólo un requerimiento teórico para una figura particular de simulación. Y aún cuando en lo personal estimo que en el caso se ha llegado al mismo resultado con dos actos simulados independientes, ello no les quita su naturaleza insincera, atacable por el vicio de simulación ni resta legitimación a los herederos, por cuanto la segunda simulación fue relativa y encubrió un acto prohibido por la ley". Por lo demás, deja a salvo los presuntos derechos del cónyuge a través de las recompensas que pueda acreditar en el juicio sucesorio.

2. Aspectos de la decisión recurrida no atacados por el recurrente. Sus consecuencias. Insuficiencia del resto de los agravios.

La recurrente no sigue al Tribunal en esta triple línea argumental y, quizás por eso, deja sin ataque suficiente argumentos decisivos.

2.1. Para la primera, se aferra al hecho de que los herederos consintieron la cesión del padre a Martín en el juicio sucesorio, por lo que no podían invocarla; alega, además, que ella no conocía el acto de rescisión y que nunca fue inscripto en el registro.

Admito que el primer argumento puede tener base en el art. 1047 del CC (la nulidad absoluto… puede alegarse por todos los que tengan interés en hacerlo, excepto el que ha ejecutado el acto, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba) y que, opuesta por la demandada la excepción de falta de legitimación activa, esa defensa no fue tratada en la sentencia de fs. 273/278.

No obstante, estrictamente, no son éstos los argumentos esgrimidos por el recurrente en este recurso extraordinario; por lo demás, aunque lo fueran, al expresar agravios, la apelante no se quejó de la omisión de tratamiento de esta excepción (falta de legitimación); sólo insistió en que los jueces debían tratar la prescripción por ella deducida; sobre el resto, se limitó a señalar que se había omitido valorar la prueba del sucesorio. Finalmente, se trata de una excepción difícilmente audible, atento a la imposibilidad de actuar de los herederos antes de la muerte de causante.

Por otro lado, no advierto la arbitraria valoración de prueba; en efecto, si algo muestra que la cesión no fue respondió a la voluntad real de las partes es la escritura pública de rescisión que denota claramente que las cosas debían permanecer como eran; para la demostración de esa voluntad, es irrelevante que la rescisión se haya inscripto o no en el registro, y haya sido o no conocida por la recurrente. De cualquier modo, la recurrente tampoco muestra la ilogicidad de haber considerado indicios serios, precisos y concordantes hechos así considerados por la jurisprudencia reiterada, tales como el pago del precio anticipado, la falta de posesión, etc.

2.2. Las argumentaciones que fundan la simulación del segundo tramo (venta de Martín a Martínez) presentan mayor déficit. Nada dice el recurrente sobre la falta de individualización de la primera venta, el tiempo transcurrido entre uno y otro, etc.

2.3. El tercer tramo de la argumentación (vinculaciones entre ambos actos) carece de toda impugnación. Se limita a decir que "es absurdo presumir que Martín es un intermediario entre Carrillo y Martínez; Carrillo cedió a Martín por motivos que nada tienen que ver con la compra que luego hizo Martínez". Como he explicado, la línea argumental del tribunal se desarrolla en otro sentido, no impugnado por el recurrente.

2.4. Este déficit argumentativo es suficiente para rechazar el recurso de inconstitucionalidad desde que los agravios no alcanzan para destruir una sentencia que, más allá de su acierto o error, permanece como acto jurisdiccional válido.

VIII. Una aclaración final.

Insisto que lo decidido en esta causa en nada altera, niega o afirma, el derecho a las recompensas que la recurrente pueda invocar en el juicio sucesorio en el que se liquida la sociedad conyugal.

IX. Conclusiones

Por todo lo expuesto, y si mi voto es compartido por mis colegas de sala, corresponde rechazar el recurso deducido.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. Romano y Pérez Hualde, adhieren al voto que antecede.

A la segunda cuestión, la Dra. Aída Kemelmajer De Carlucci dijo:

Atento lo resuelto en la cuestión anterior, corresponde rechazar el recurso de Inconstitucionalidad interpuesto y, en consecuencia, confirmar la resolución dictada a fs. 339/345 de los autos n°: 167.175/31.390, caratulados "Carrillo Enrique A. y ots. c/ Martín, Rodolfo y otro p/ Simulación" por la Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil de la Primera Circunscripción Judicial.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. Romano y Pérez Hualde, adhieren al voto que antecede.

A la tercera cuestión, la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci dijo:

Atento lo resuelto en las cuestiones anteriores, corresponde imponer las costas ante esta instancia a la recurrente vencida. (arts. 36 y 148 CPC).

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. Romano y Pérez Hualde, adhieren al voto que antecede.

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva, resuelve:

I. Rechazar el recurso de Inconstitucionalidad interpuesto a fs. 7/20 vta y, en consecuencia, confirmar la resolución dictada a fs. 339/345 de los autos n°: 167.175/31.390 caratulados "Carrillo E.A. y ots. c/ Martín, Rodolfo y otro p/ Simulación" por la Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil de la Primera Circunscripción Judicial.

II. Imponer las costas a la recurrente vencida.

III. Diferir la regulación de honorarios hasta que se practiquen las de las instancias inferiores.

IV. Dar la suma de pesos sesenta y cuatro ($ 64), de la que da cuenta la boleta de depósito obrante a fs. 1, el destino previsto por el artículo 47 inc. IV C.P.C.

III. Diferir la regulación de honorarios hasta que se practiquen las de las instancias inferiores.

IV. Dar la suma de pesos sesenta y cuatro ($ 64), de la que da cuenta la boleta de depósito obrante a fs. 1, el destino previsto por el artículo 47 inc. IV C.P.C. — Aída Kemelmajer de Carlucci. — Fernando Romano. — Alejandro Pérez Hualde.