CNCiv., en pleno, Alvear 1850 SRL c/Taub

CNCiv., en pleno, marzo 26-985. - Alvear 1850, S. R. L. c. Taub, Luis



Buenos Aires, marzo 26 de 1985.

Cuestión: "Si la posterior inscripción del reglamento de copropiedad y administración en los términos de la ley 13.512, hace inaplicables los efectos de la falta de afectación del bien al régimen de prehorizontalidad inscripción de los respectivos boletos en el Registro de la Propiedad que prevé la ley 19.724". La mayoría, en forma impersonal, dijo:

I - La imposición del otorgamiento de la escritura pública prevista en los arts. 1 a 3 de la ley 19.724 e inscripción de ella en el Registro de la Propiedad (su art. 4), puede ser considerada "carga" en tanto el propietario de inmueble no haya celebrado con un adquirente un contrato individual referido a una de las unidades del edificio a construirse, o en construcción, destinado a su enajenación o adjudicación a título oneroso por el régimen de propiedad horizontal. Hasta allí no existe relación jurídica específica del titular del dominio frente a persona determinada por lo que, de darse este supuesto, la retracción prevista en el art. 6° o la desafectación que establece el art. 7° resultan actos unilaterales enteramente librados a la única voluntad del afectante. En cambio, cuando se ha celebrado un contrato individual sin el previo otorgamiento de la escritura de afectación, esa carga se convierte en obligación que, si bien de fuente legal, integra la relación jurídica individualizada incorporándose al plexo contractual. En efecto, no es dudoso en el estado actual de la ciencia jurídica que el contrato incluye tanto lo que es materia de declaración expresa de voluntad común de las partes, como las normas imperativas del ordenamiento y aun las supletorias vigentes al tiempo de su celebración (directiva del art. 3°, Cód. Civil, "in fine", texto según la ley 17.711); lo que evita -en el caso- entrar a discurrir si existen o no diferencias entre interpretación e integración (sobre el particular: Fernando López de Zavalía, "Teoría de los contratos. Parte General", t. I, ps. 250/252). Incorporada al contrato, por determinación legal, la norma imperativa, aquella carga genérica que no tenía correlatividad en una pretensión acordada a sujeto determinado, pasa a constituir una de las tantas obligaciones que conforman la relación individualizada, y legitima activamente al adquirente por boleto, como sujeto pretensor, a exigir del enajenante o prometiente de venta de una unidad el cumplimiento de aquel deber jurídico antes omitido, que de genérico que era pasó a ser específico ante el acreedor del otorgamiento de la escritura de afectación. Obligación -esto es deber jurídico particularizado, de contenido patrimonial y entre sujetos determinados- que se complementa con otra: la de inscribir el contrato individual (art. 12, ley de prehorizontalidad). Ello explica que, de intentarse la desafectación después de celebrado un contrato de enajenación o promesa de venta de una unidad, ella no quede librada a la sola voluntad del propietario afectante y que éste deba cumplir los recaudos de resolución o rescisión de los contratos registrados y asegurar las restituciones debidas a los adquirentes frustrados (arts. 6 y 7 de la ley).

II - La falta de otorgamiento de la escritura de afectación, al tiempo de celebrarse un contrato individual, ha sido considerada en el plenario del 28 de febrero de 1979 ("Cotton c. Tutundjian", Rev. LA LEY, 1979-A, p. 527; E.D., t. 82, p. 141; J. A., 1979-I, p. 559) como configurativa de mora del vendedor que le impide exigir el cumplimiento de las obligaciones correlativas del comprador o pedir la resolución del contrato. En cambio, se ha juzgado que por ausencia de plazo legal, la obligación de inscribir el contrato individual no coloca automáticamente en mora al vendedor y precisa requerimiento del comprador a tal efecto (sala C, E.D., t. 87, p.290). Como no está en revisión en el presente la doctrina del plenario mencionado, ella constituye una fuente del derecho -norma individual generalizada- que constriñe al intérprete dejándole sólo la posibilidad de salvar su opinión adversa en caso de no compartir esa interpretación obligatoria (art. 303, Cód. Procesal). El propio plenario "Cotton" adelanta la posibilidad de que esa mora sea redimida o purgada por el deudor de la obligación imputablemente retardada, al condicionar el impedimento de accionar que impone a quien prometió en venta sin haber cumplido la obligación legal de afectar el inmueble al estado de prehorizontalidad al hecho de no haber intentado "redimir o purgar su estado de mora" (voto de la mayoría en forma impersonal, primera cuestión). La idea fundante es fácilmente explicable: toda mora es, por excelencia, situación transitoria; uno de los elementos integrantes de ese estado es la subsistencia de la posibilidad de cumplir en interés del acreedor, denominada por la teoría alemana contemporánea "recuperabilidad de la prestación" (Justus Wilhelm Hedemann, "Tratado de derecho civil", vol. III, "Derecho de obligaciones", traducción de Jaime Santos Briz, Madrid, 1958, Ed. Revista de Dereche Privado, p. 177) y es el que sirve para diferenciar la mora -conceptuada como incumplimiento relativo, transitorio pero todavía posible- del incumplimiento absoluto o definitivo que es el que adviene tanto por imposibilidad de la prestación imputable al deudor cuanto por la desaparición o desvanecimiento del interés del acreedor en la recepción de un pago tardío. Esta distinción, corriente en la doctrina universal (Jorge Giorgi, "Teoría de las obligaciones en el derecho moderno": vol. II, n° 45, ps. 88/89; Ed. Reus S.A., Madrid, 1928; Lodovico Barassi, "La teoría generale delle obbligazioni", vol. III, p. 247 y en esp. ps. 253/8; Milano, 1948, Dott. A. Giuffré; Andreas Von Thur, "Tratado de las obligaciones", traducción de W. Rocés, vol. II, p. 112, Ed. Reus S.A., Madrid, 1934; José Castán Tobeñas, "Derecho civil español, común y foral", p. 148; 9ª ed., Madrid, 1958; Jesús Cardenal Fernández, "El tiempo en el cumplimiento de las obligaciones", p. 46; Ed. Montecorvo, Madrid, 1979; José Ignacio Cano Martínez de Velasco, "la mora", ps. 19 y sigts., Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1978, ha sido seguida en las más recientes investigaciones de la doctrina nacional (Mariano Gagliardo, "La mora en el derecho civil y comercial", ps. 18/20, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1979; Ernesto Clemente Wayar, "Tratado de la mora", p. 80 en adelante, Ed. Abaco, 1981; René Padilla, "La mora en las obligaciones", ps. 49/59, Ed. Astrea, 1983). Cuando se trata de falta de otorgamiento de la escritura de afectación, o de falta de inscripción del contrato individual, la mora de la parte vendedora deja subsistente la posibilidad de cumplir después en el interés del comprador, supuesto en el cual a la prestación retardada habrán de adicionarse los daños moratorios como obligación accesoria de fuente legal; empero, como la mora del vendedor es, a su vez, causal de resolución del contrato que puede hacer valer la parte compradora, esta posibilidad queda sujeta a la opción del acreedor de la obligación retardada en cuanto a la suerte futura del contrato; de optar éste por la resolución, ya no sería posible la redención del estado de mora porque el contrato se habría extinguido por causal imputable a la parte hasta entonces morosa a cuyo cargo quedaría el resarcimiento de los daños, no ya moratorios sino derivados de la resolución.

III - Para poder purgarse la referida mora es necesario que el deudor realice, antes de la comunicación de la voluntad de resolver por parte del comprador, la misma prestación que ha retardado, esto es el otorgamiento de la escritura de afectación al sistema de prehorizontalidad o, en su caso, la inscripción del contrato individual oportunamente omitida pese al requerimiento del comprador. Ambas situaciones son de diversa configuración, porque para el otorgamiento de la escritura de afectación no se requiere la cooperación del comprador y queda librada a la sola actividad del todavía titular del dominio del inmueble a afectarse; en cambio, la inscripción del boleto individual puede requerir la cooperación del comprador desde que el Registro exige que el instrumento privado contenga adveración notarial de las firmas de las partes. Por consiguiente, la purga en el primer caso consistirá en el pago de la obligación; para el segundo, puede bastar una oferta real consistente en el requerimiento de cooperación para la adveración omitida, todo según los hechos que se den en cada caso particular. Son hipótesis que se resuelven por aplicación de principios generales. La hipótesis motivo de esta convocatoria es otra. Presupone que quien comprometió en venta mediante boleto una unidad de un edificio a construirse o en construcción y quedó constituido en mora por no otorgar la escritura de afectación o por no haber inscripto el contrato individual no obstante haber sido interpelado para que lo hiciese, sigue sin pagar la obligación no cumplida en su momento aunque inscribe el reglamento de copropiedad y administración que da al edificio estado horizontal según la ley 13.512. Vale decir, insiste en su propósito de no cumplir la obligación debida, que es la que lo dejó incurso en mora, y se coloca en situación de ofrecer el pago de otra obligación, la de escriturar la unidad a favor del adquirente, que puede estar prevista en el instrumento privado vinculante. Un razonamiento puramente lógico-abstracto parecería indicar que si la "prehorizontalidad" es un estado previo al de "horizontalidad", alcanzado éste se agotaría aquél y perdería virtualidad la mora ocurrida con anterioridad a la inscripción del reglamento de copropiedad y administración. Por consiguiente, pese a que quien fue moroso se sustrajese al pago de la obligación causante de su mora -la afectación al régimen de prehorizontalidad o, en su caso, la inscripción del boleto-, redimiría esa mora con un acto suyo posterior y distinto -la inscripción del reglamento-. Con esta comprensión, todo el régimen de orden público de la ley de prehorizontalidad, cuya finalidad tuitiva de los derechos de los compradores está fuera de discusión, quedaría al arbitrio exclusivo del enajenante que quiera cumplir sus disposiciones; de no querer hacerlo, le bastaría otorgar boletos no adaptados a sus prescripciones, construir con lo recaudado y dividir en horizontal sin que la protección perseguida por el legislador llegase a ser efectiva. Para esta mayoría, no es esa la comprensión del derecho vigente. Prehorizontalidad y horizontalidad no constituye, no obstante sus respectivas denominaciones, compartimientos estancos consecutivos de manera que la inauguración del segundo deje clausurado el anterior. Se lo demuestra con la verificación de que algunos de los efectos de la prehorizontalidad subsisten durante el estado horizontal. En una primera aproximación, se advierte que existe una norma que contiene una previsión concreta que es de una elocuencia indiscutible. En efecto, la ley 20.276 (ADLA, XXXIII-B, 1394), que en su art. 1° exceptúa de las disposiciones de la ley 19.724 a distintos supuestos, en el inc. d) excluye a los "edificios ya afectados o que se afecten al régimen de la ley 13.512 dentro de los 90 días de la publicación de la presente, y los que lo sean en lo sucesivo sin haberse comercializado una o más de sus unidades". Esta norma, indica a "contrario sensu", que no se excluyen del sistema de prehorizontalidad, aquellos supuestos en que antes de la afectación en propiedad horizontal se hubieran comercializado una o más unidades. Cuando se ha otorgado un boleto -que implica, obviamente, comercialización de una de las unidades- tal exclusión no procede porque, de admitírsela, se estarían cercenando derechos de los adquirentes que el propio legislador quiso fueran de orden público y el anterior plenario de este tribunal declaró irrenunciables. Si se pensara que la interpretación propuesta -estrictamente apegada a la ley 20.276-, podría resultar excesiva, se olvidaría que existen en la misma ley 19.724, distintos preceptos que prolongan su operatividad en la etapa específica del estado de propiedad horizontal, lo que justifica que el nacimiento de dicho estado no supere el incumplimiento con lo normado por aquella ley. Hay distintos artículos que demuestran la necesidad de satisfacer sus extremos para resguardar el interés de los particulares, incluso en la etapa final de la escrituración de la unidad, sólo posible con la previa o simultánea afectación al estado de propiedad horizontal (art. 2° del decreto reglamentario de la ley de propiedad horizontal 18.734/49). El art. 2° de la ley 19.724, en cuanto se ocupa de la necesidad de establecer en la escritura de afectación al sistema de prehorizontalidad referencias sobre el "estado de ocupación del inmueble" y sobre la "inexistencia de deudas por impuestos, tasas o contribuciones", resguarda intereses del adquirente que subsisten aun después del sometimiento a la ley 13.512, pues le aseguran que no existirán sorpresas al respecto. El art. 4° expresa que "la enajenación total o parcial del inmueble a terceros no afectará los derechos de los adquirentes de unidades cuyos contratos estén registrados en la forma prevista en el art. 12", o sea, que se da la tónica de que la inexistencia de tal registración -imposible si no se cumplió con la afectación a la prehorizontalidad-, expone a los adquirentes a riesgos que no se evitan con el mero y directo sometimiento a la ley 13.512, pues aun frente a la posibilidad de escriturar la unidad a la que habilita esta afectación, quedaría en pie la posibilidad de la enajenación total o parcial del inmueble a terceros, desbaratándose los derechos de los adquirentes. También el art. 4° prevé que la afectación a la prehorizontalidad impide gravar el inmueble en forma distinta a laregulada por la ley 19.724, lo que demuestra que la omisión destruye las tutelas legales al respecto. Otras disposiciones de la ley de prehorizontalidad en derredor de la constitución de gravámenes como la hipoteca, los arts. 2°, "in fine", 10, "in fine", 13, inc. f, y 19 a 23, suficientemente protectoras o no (conf. Gatti, Edmundo y Alterini, Jorge H., "Prehorizontalidad y boleto de compraventa", ps. 112/13, 123/24, 128/35, ed. 1981), revelan de cualquier modo que su incumplimiento priva al adquirente de todos esos resguardos, que como se infiere claramente de sus propios textos gravitan aún en la etapa de la ley 13.512. Los arts. 13 y 14 sobre las especificaciones impuestas en los boletos y su redacción, y en particular en torno al sistema de reajuste del precio (art. 15) podrían eludirse con el simple "modus operandi" de otorgar un boleto antes del estado de propiedad horizontal, invocándose la subsiguiente afectación a ese estado (ver precedente de la sala C, del 2 de setiembre de 1982, L. 281.377). Igualmente, la severa responsabilidad descargada sobre los intervinientes en los contratos por el art. 16, en tanto los responsabiliza solidaria e ilimitadamente por la restitución de las señas o anticipos recibidos, sin perjuicio de su responsabilidad penal, podría cuestionarse sin la afectación a la ley 19.724, lo mismo que las reglas del art. 24 en cuanto a la ejecución del inmueble y también las del art. 25 para la designación de administrador provisorio al terminarse la construcción. Por cierto, que todas estas disposiciones de la ley de prehorizontalidad son aplicables a las ventas al costo o por administración, por remisión del primer apartado del art. 29 de ese ordenamiento, sin perjuicio de atender también a las previsiones específicas de los arts. 29 a 32, en general inaplicables si la obra fue terminada. Todo esto indica que, por determinación legislativa, la preexistencia de un boleto respecto de la inscripción del reglamento de copropiedad y administración efectuada con posterioridad, reclama la protección del régimen de prehorizontalidad que no queda descartado con esa inscripción posterior. Por tanto, la mora incurrida anteriormente no queda purgada por este conducto.

IV - Es necesario recordar ciertas líneas de pensamiento que muestran la necesidad de cumplir estrictamente con la ley de prehorizontalidad, lo que ya fue destacado por este tribunal -aunque en composición parcialmente distinta- en el plenario antes citado Otorgar el boleto de compraventa sin el mentado requisito previo significa colocarse en abierta rebeldía contra una disposición legal imperativa, cuyo propósito tuitivo motiva que los tribunales deban emplear la mayor energía para exigir su cumplimiento. Por otro lado nadie desconoce que se vive una época de contratos de adhesión y de transacciones masivas, en la que para llegar a la vivienda se firman prácticamente sin leer las llamadas cláusulas generales. Cuando el legislador de nuestro tiempo capta esta situación, y dicta la ley 19.724, es indudable que tiene como mira la protección de la parte más débil del contrato. Por ello el juez no puede desproteger al adquirente. Todo lo expuesto, en modo alguno significa desconocer que en ciertos casos ese adquirente pueda haber caído, a su vez, en una actitud que signifique o pueda significar un ejercicio abusivo de su derecho. Ello no se niega, pues siempre cabe la aplicación del art. 1071 del Cód. Civil, que es una norma general. Esto puede ocurrir, según las circunstancias particulares de cada caso, cuando el enajenante ofreciere contemporáneamente la entrega de la posesión y la escrituración, estas prestaciones estuvieren expeditas y el comprador no tuviese derecho a resolver el contrato. Pero en tanto no se dé esta especialísima situación, la correcta interpretación del tema propuesto en la convocatoria será la expuesta en los considerandos que anteceden. Ese criterio encuentra también apoyo en un sistema interpretativo ya puesto de manifiesto por este tribunal -en composición parcialmente distinta- en un plenario anterior. Allí sostuvo la mayoría que el juez debe inspirarse en las valoraciones que orientaron al legislador y que éste adoptó con criterio determinante de sus normas. La valoración llevada a cabo por el legislador, debe prevalecer sobre la valoración individual que el juez pudiere hacer según su personal criterio. El juez debe desarrollar los criterios axiológicos que inspiraron a la ley, conjugándolos con los intereses particulares en juzgamiento. En suma, debe proteger la totalidad de los intereses que el legislador ha considerado dignos de protección, y en el grado y jerarquía en que éste ha estimado que deben ser protegidos (conf. Recasens Siches "Jurisprudencia alemana de intereses", Enciclopedia Jurídica Omeba, T. XVII, p. 621, sus transcripciones y citas).Cumple, en definitiva, y desde tal punto de vista, recordar las motivaciones que han llevado al legislador a plasmar las soluciones que da en la ley (conf. CNCiv., en pleno, c. 256.676, "Caja de Jubilaciones, Subsidios y Pensiones del Banco de la Provincia de Buenos Aires c. Juan", del 21/3/80, Rev. LA LEY, t. 1980-B, p. 123; E.D., t. 87, p. 248; J. A., 1980-II, p. 128).

V - Por último, a juicio de esta mayoría no es incompatible con el estado horizontal alcanzado con la inscripción mencionada en la convocatoria la simultánea o ulterior afectación al régimen de prehorizontalidad. Y si lo fuese, se trataría de todos modos de una imposibilidad generada por acto imputable a la parte morosa que no extinguiría por imposibilidad de pago la obligación causante del estado de mora (art. 889 del Código Civil, norma que consagra -entre otras la "perpetuatio obligationis"- como efecto de la mora). Quedaría, así, transformada la mora en incumplimiento definitivo, con los efectos imputados a esta nueva situación jurídica.

VI - Por lo expuesto y como doctrina legal obligatoria (art. 303, Cód. Procesal), se resuelve: La posterior inscripción del reglamento de copropiedad y administración en los términos de la ley 13.512, no hace inaplicables los efectos de la falta de afectación del bien al régimen de prehorizontalidad e inscripción de los respectivos boletos en el Registro de la Propiedad que prevé la ley 19.724, salvo que el enajenante ofreciere contemporáneamente la entrega de la posesión y escrituración, estas prestaciones estuvieren expeditas y el comprador no tuviese derecho a resolver el contrato. La doctora Manuela T. Estevez Brasa no firma por hallarse en uso de licencia (arts. 26 dec.-ley 1285/58 y 109, Reglamento para la justicia nacional en lo civil). Las vocalías 6 y 10 se encuentran vacantes. - Jorge H. Palmieri. - Jorge H. Alterini. - Alberto J. Bueres. - José A. Martín de Mundo (en disidencia). - Eduardo A. Zannoni (en disidencia). - Jorge Escuti Pizarro (en disidencia). - Rómulo E. M. Vernengo Prack. (en disidencia y por sus fundamentos). - Santos Cifuentes (con ampliación de fundamentos). - Agustín Durañona y Vedia. - Carlos Ambrosioni (en disidencia). - Osvaldo D. Mirás (en disidencia parcial y por sus fundamentos). - Mario Calatayud (en disidencia parcial y por sus fundamentos). - Gustavo Bossert (con ampliación de fundamentos). - Ana María Conde. - Moisés Nilve. - Ricardo Burnichón. - Roberto E. Grecco. - Leopoldo Montes de Oca. (Sec.: José M. Scorta).

Disidencia. Los doctores Zannoni, de Mundo, Escuti Pizarro y Ambrosioni dijeron:

I - El análisis de todo problema jurídico implica, desde la perspectiva jurisdiccional, un adecuado análisis de los hechos que provocan el conflicto de intereses. Y suele suceder que ese análisis de hechos exige abarcar una cronología de sucesos que, en conjunto, captan la situación jurídica planteada. Este planteo inicial es inherente al problema que suscita la cuestión sometida a pronunciamiento plenario de la Cámara. Estamos reunidos para resolver si la posterior inscripción del reglamento de copropiedad y administración en los términos de la ley 13.512 hace o no inaplicables los efectos de la falta de afectación del bien al régimen de prehorizontalidad e inscripción de los respectivos boletos en el Registro de la Propiedad que prevé la ley 19.724. Resultaría engañoso que, como jueces, realizáramos el análisis de la cuestión recorriendo la cronología de los sucesos que presupone, tal como los hechos se suceden en el tiempo material. Esta cronología temporal es más o menos así: el propietario de un terreno o una empresa que se propone construir o está construyendo un edificio para enajenar sus unidades o pisos, a título oneroso, por el régimen de la propiedad horizontal; este empresario o propietario ofrece en venta los pisos o unidades, celebra promesas de venta, boletos de compraventa, e incorpora al circuito financiero de la obra las sumas que los compradores abonan a cuenta de precio; más tarde, terminado el edificio, se inscribe el reglamento de copropiedad y administración; finalmente, se escrituran las unidades en favor de los compradores, que, a su vez, integran el consorcio de copropietarios. He aquí, sucintamente, la cronología del tiempo material. Ocurre que el derecho positivo ha dotado a esta relación negocial de una especial protección en favor de esos adquirentes de unidades a construirse o en construcción. La ley 19.724, denominada de "prehorizontalidad", permite que los contratos que se celebran para la adquisición de esas unidades trasciendan el efecto relativo de cualquier contrato y se constituyan en títulos de un auténtico "ius ad rem". Porque, ciertamente, además del vínculo contractual que origina la promesa de venta, el boleto, la ley 19.724 incorpora positivamente el dato de la oponibilidad de ese vínculo contractual a terceros, siempre y cuando se cumpla con la afectación del inmueble en que se construirá o se está construyendo el edificio. Con lo que dota al derecho de crédito de un efecto erga omnes que no tendría por la sola fuerza del vínculo contractual (arts. 1195 y concs., Cód. Civil). Este "ius ad rem" o derecho a la cosa crea una situación jurídica que si bien tiene por sustento y presupuesto un derecho personal, salta la valla del art. 1195 y permite oponerlo a terceros. Es la misma situación que prevé el art. 1185 bis del Cód. Civil, en tanto prescribe que los boletos de compraventa de inmuebles otorgados en favor de adquirentes de buena fe, son oponibles al concurso o quiebra del vendedor en caso de haberse abonado el veinticinco por ciento del precio, permitiéndose que en estos casos el juez disponga que se otorgue la escritura traslativa de dominio al comprador. Principio éste al que hace expresa remisión la ley de concursos (ley 19.551), en el art. 150, 2° párrafo. Para que esta protección se haga efectiva, la ley 19.724 exige a quien se dispone a comercializar los pisos o departamentos a construir o en construcción por el régimen de propiedad horizontal que, en escritura pública, haga constar "su declaración de voluntad de afectar el inmueble a la subdivisión y transferencia del dominio de unidades por tal régimen" (art. 1°). Además obliga al propietario a registrar la escritura de afectación en el Registro de la Propiedad con lo que dicho propietario queda inhibido para disponer del inmueble o para gravarlo en forma no autorizada por la ley salvo previa desafectación o retractación (conf. arts. 4°, 6° y 7°). También obliga al propietario a registrar los contratos celebrados con los adquirentes, en el Registro de la Propiedad (art. 12). Pero como todo este régimen de publicidad, indispensable para dotar al derecho de adecuada oponibilidad a terceros, ha sido pensado fundamentalmente en protección de los adquirentes de las futuras unidades, pisos o departamentos, la afectación y registro de contratos no puede quedar librada a la sola voluntad del propietario, quien podría -de hecho ocurre- desoír su obligación. De tal suerte, el art. 12, citado, autoriza a los propios adquirentes a registrar, en cualquier tiempo, su contrato.

II - El primer conflicto de intereses puede hacerse presente cuando el propietario no ha afectado el inmueble al régimen de prehorizontalidad porque entonces los adquirentes se ven imposibilitados de registrar sus propios contratos, y, consiguientemente, carecen de la protección de la ley. El art. 12, segundo párrafo, establece que "los contratos no registrados no dan derecho al propietario contra el adquirente, pero sí a éste contra el enajenante, sin perjuicios de no ser oponibles a terceros". Precisando los alcances de esta disposición, el fallo plenario de esta Cámara en "Cotton, Moisés D. c. Tutundjian, Simón" (28/2/79, E.D., t. 82, p. 141; Rev. LA LEY, t. 1979-A, p. 528 y J. A., 1979-I, p. 559), ha interpretado que "el propietario enajenante que no ha cumplido con la afectación del inmueble al régimen de prehorizontalidad, y, en su caso, con la inscripción registral de los contratos que otorgare con relación a las unidades, no puede reclamar a los adquirentes el cumplimiento de sus obligaciones o la resolución del contrato". De este modo quedó fijado el alcance del 2° párr. del art. 12 de la ley 19.724.

III - Corresponde puntualizar seguidamente que mientras para el propietario enajenante la afectación del inmueble constituye una obligación legal, para el adquirente la inscripción de su contrato importa una mera facultad. Pero como este último no podría ejercer esa facultad si el inmueble no se hallare previamente afectado, deberá constituir en mora al propietario enajenante que no dio cumplimiento a su obligación para poder sustraerse al cumplimiento de las suyas, emergentes del contrato o del boleto, y para poder, en su caso, repeler cualquier exigencia del enajenante. Se está ante un caso claramente abarcado por el 2° párr. del art. 509 del Cód. Civil, pues se trata -la del enajenante- de una obligación que no está sujeta expresamente a un plazo, aunque él resulta tácitamente de su naturaleza y de sus circunstancias. De tal modo, el adquirente -como cualquier acreedor de obligaciones de este tipo- debe interpelar al enajenante para constituirlo en mora. A partir del incumplimiento, habiendo sido requerido, o para la doctrina legal interpretativa del fallo plenario. Si este modo de organizar la protección a los adquirentes es suficientemente eficaz ante los requerimientos del tráfico inmobiliario es cuestión que no podemos dilucidar aquí. Destacamos, no obstante, que se puede estar de acuerdo en la perfectabilidad del sistema. No negamos que la tutela al adquirente es de orden público, y, por ende, irrenunciables los derechos que se le confieren. Pero lo cierto y concreto es que magüer la ley, es factible la comercialización de pisos o departamentos a construirse o en construcción sin que se cumplan sus disposiciones. Y como ello es posible, los adquirentes quedan, en los hechos, desprotegidos frente a la enajenación total o parcial del inmueble, o frente a terceros que lo embargasen o en cuyo favor el propietario constituyese gravámenes que luego se ejecutan, o simplemente frente a quien, con posterioridad, celebró otro contrato sobre el mismo piso o departamento recibiendo la posesión del enajenante (arg. art. 12, tercer párrafo, ley 19.724), etcétera.

IV - Lo que es materia de debate en el presente acuerdo plenario presupone, sin embargo, una situación jurídica distinta. La hipótesis parte de considerar que el edificio ya está construido, que se han matriculado las respectivas unidades o departamentos (conf. art. 13, ley 17.801), y que se ha inscripto el reglamento de copropiedad y administración en el Registro de la Propiedad, como lo dispone el art. 9° de la ley 13.512. Y la hipótesis en cuestión presupone que, con anterioridad, no se inscribió la afectación del inmueble al régimen de prehorizontalidad, y, como consecuencia, tampoco los contratos celebrados con los adquirentes. Es menester, frente a semejante hipótesis, precisar si el régimen de la llamada "prehorizontalidad" sigue o no rigiendo o si, por el contrario, los efectos de la ley 19.724 han quedado agotados y, de entonces en más, la relación de los adquirentes con el enajenante queda aprehendida por las normas generales aplicables a los contratos. Pero hay algo que no debe pasarse por alto. La hipótesis en análisis -como ya se dijo- presupone que con anterioridad no se afectó el inmueble al régimen de prehorizontalidad y que, por ende, tampoco los adquirentes de unidades -a la sazón ya matriculadas registralmente e inscripto el reglamento de copropiedad y administración- gozaron de la protección brindada por la ley 19.724. Es claro, no gozaron de la protección, porque no quedó registralmente perfeccionado su derecho a la unidad por falta de afectación del inmueble, o por no haberse inscripto los contratos. Siendo así, una primera consecuencia resulta prístina: los adquirentes han estado "en descubierto" -permítasenos la expresión-, desprotegidos durante toda la etapa que abarcó el lapso de la construcción. Y esto, hayan o no constituido en mora al enajenante, hayan o no ejercido la facultad que les otorgaba la norma del art. 12 de la ley 19.724. Que esto demuestra la insuficiencia del régimen de protección, de acuerdo. Pero ocurre que el supuesto de hecho que contiene el problema a resolver implica considerar que ya ha quedado superado cronológicamente, la etapa de prehorizontalidad, que los pisos o departamentos ya están construidos y matriculados, que el reglamento ha quedado inscripto. Si en el ínterin, algún acreedor del enajenante embargó el inmueble, o si el enajenante gravó con hipoteca el terreno, o si algún acreedor ejecuta su crédito contra aquél afectando el inmueble, o si, más aún, el enajenante realizó nuevos contratos sobre las mismas unidades comprometidas ya con anterioridad, etc., es indiscutible que los adquirentes no podrán oponer su derecho a la cosa, su "ius ad rem". Este es, diríamos, un "hecho consumado". Si, en cambio, nada de esto ha ocurrido y el enajenante, no obstante haber incumplido con su obligación legal de afectar el inmueble al régimen de prehorizontalidad -cuando debió hacerlo- y hasta, admitamos, haber sido constituido en mora por los adquirentes respecto al cumplimiento de dicha obligación legal, ha concluido la construcción y está en condiciones de transferir el dominio de los pisos o departamentos según lo pactado contractualmente, debemos aceptar que la situación jurídica de las partes se desenvuelve en otro ámbito. Apuntamos que constituye un error sostener que, en el caso, el enajenante no ha "purgado su mora". Es que la posterior inscripción del reglamento de copropiedad y administración, torna al incumplimiento de la obligación de afectar el inmueble al régimen de prehorizontalidad en un incumplimiento definitivo. Esto impide, de entonces en más, hablar de mora en el cumplimiento. Lo que sí cabe es analizar si, no obstante aquel incumplimiento, la posterior inscripción del reglamento, modifica la relación originaria.

V - Y es en este punto que debemos llamar la atención sobre la que, al comienzo, denominamos la cronología de los sucesos. Como magistrados, llamados a emitir pronunciamiento con alcance de doctrina legal no debemos, en una actitud que podría calificarse de reproche voluntarista, hacer girar la argumentación sobre lo que el enajenante debió o no hacer antes. Lo que debe interesarnos es la situación fáctica actual, aquella que proyecta el conflicto de intereses real -no el que pudo o no existir, y que, de un modo u otro, resulta ya irremediable porque partimos de la hipótesis de que el enajenante no cumplió con la obligación legal-, y cuyos protagonistas son: quien está en condiciones de transferir el dominio del departamento ya construido, y quien debe correlativamente, cumplir con las prestaciones a su cargo para obtener en su favor ese dominio. Pues bien: el conflicto de intereses real, ése que está implícito en la cuestión a responder, es el del adquirente que, no obstante poder obtener el dominio de su unidad en propiedad horizontal, que incluso puede haber sido requerido por el enajenante para escriturarla, pretende hacer valer contra éste el incumplimiento de la obligación de afectar el inmueble al régimen de la ley 19.724 a los efectos de sustraerse del cumplimiento de las obligaciones a su cargo. Invoca, entonces, el 2° párr, del art. 12 de esa ley. Si suspendió sus pagos durante la etapa de la construcción del edificio -a lo que tenía derecho- y si, además, constituyó en mora al enajenante -lo que pudo hacer-, pretende pagar el saldo de precio envilecido por la depreciación monetaria aduciendo que no está en mora -lo que también es verdad-. Y si, frente a semejante actitud, el enajenante que ofrece cumplir la prestación a su cargo -entrega de la posesión y transferencia del dominio de la unidad- se resiste a cumplirla efectivamente y pretende resolver el contrato, volverá a la carga el adquirente y pretenderá paralizar toda acción de aquél echando mano a la doctrina de "Cotton c/ Tutundjian". Mientras tanto, demandará la escrituración de la unidad, consignará -o no- las sumas depreciadas que debe, y se opondrá a cualquier reconvención del enajenante. En otras palabras, todo un régimen que ha sido estructurado presuponiendo un edificio a construir, y para dotar de efectiva protección a los adquirentes que, durante el lapso de la construcción, no pueden materializar su derecho a la cosa, se lo aplica a un momento distinto y diverso, en que, por el contrario, el edificio ya está construido, las unidades matriculadas, y, finalmente, el reglamento de copropiedad inscripto. Pero más grave todavía: se lo aplica a quien está en condiciones de cumplir la prestación a su cargo y entregar el bien que constituye el objeto de su obligación -piso o departamento- impidiéndosele exigir, como contraprestación, las obligaciones a cargo del adquirente. Por si esto fuera poco, se está aplicando una norma que viene a constituir la sanción al enajenante por la no afectación del inmueble al régimen de prehorizontalidad, en un momento en que esa afectación resulta totalmente imposible, pues, por hipótesis, el edificio ya está construido y subdividido horizontalmente. La pregunta surge sola: ¿en beneficio de qué interés legítimo se proyecta el criterio interpretativo? No deseamos aventurar una respuesta categórica. La mayoría en este acuerdo ha contrapuesto criterios interpretativos que ha calificado de conceptualistas -aludiendo al razonamiento de esta minoría- frente a los criterios que ha considerado realistas o finalistas. Paradójicamente, si esta contraposición se presenta con motivo de este acuerdo plenario, es la mayoría la que -involuntariamente- cae en el conceptualismo. Porque en ese afán loable de rescatar todo lo valioso que trasciende del régimen de la ley 19.724 -régimen que, como hemos señalado, es perfectible- pretende proyectarlo a una situación jurídica que es ajena a ese régimen. Si bien invoca la protección de los adquirentes, olvida que éstos estuvieron -por hipótesis- desprotegidos durante todo el lapso de construcción del edificio y, al cabo, de lo que se trata no es de reprochar el incumplimiento de las obligaciones del enajenante, sino de tutelar ahora, los derechos y las obligaciones de las partes en base a la relación contractual que los vincula. La conceptualización del interés del adquirente, lleva inevitablemente, a la desnaturalización de la relación contractual y al eventual abuso en que, al amparo de una norma legal -el art. 12 de la ley 19.724-, incurre o puede incurrir precisamente el adquirente. Por supuesto, la mayoría repudia el abuso del adquirente, y al responder negativamente a la cuestión planteada como tema del acuerdo, deja a salvo la inaplicabilidad del art. 12 de la ley 19.724 si, al invocarse por el adquirente, éste lo hiciera excediendo los fines que tuvo en cuenta la ley al establecer la prerrogativa de sustraerse al cumplimiento de las obligaciones (arg. art. 1071, Cód. Civil). Pero este modo de razonar, importará, en la práctica, y si se lo aplica de conformidad con las pautas éticas y jurídicas que constituyen los parámetros del abuso, un modo elíptico de dar la razón a quienes suscriben este voto en minoría hoy. Porque, ¿cómo sostener que no abusa quien resiste el cumplimiento de sus obligaciones frente a quien ofrece cumplir la prestación a su cargo?

VI - Se ha sostenido que, no obstante la inscripción del reglamento de copropiedad y administración en el Registro de la Propiedad, sigue operando, con virtualidad propia la protección al adquirente que resulta de la ley 19.724. Así, por ejemplo, se señala que el cumplimiento de los extremos que establece el art. 2° en punto al contenido de la escritura pública de afectación permite establecer el estado de ocupación del inmueble y la inexistencia de deudas por impuestos, tasas o contribuciones, constancias éstas que tienden a la seguridad del adquirente o futuro adquirente. Esto es verdad. Sin embargo, como lo dijera el doctor Zannoni en su voto en la causa "Grutsky de Elías, A. c. Corypa, S. A. C. I. F. I. A. s/cumplimiento de contrato" (sentencia libre de la sala A, núm. 5069 del 17/4/84), "ni las constancias de la escritura de afectación garantizan que, en el futuro, el estado de ocupación se haya mantenido, o que no existan deudas por impuestos, tasas o contribuciones al momento de la escrituración, ni su omisión obstará a que, de no existir ocupantes, deudas o gravámenes, la unidad pueda ser perfectamente escriturada más tarde". Pero aunque se pudiera concordar en la necesidad de propiciar una saludable protección al adquirente, esta minoría reitera que el supuesto de hecho constitutivo de la hipótesis del plenario es que no existió afectación del inmueble. Con lo que no se trata de hacer digresiones en abstracto sobre la conveniencia, las ventajas y las seguridades que brinda el régimen legal de afectación a prehorizontalidad, sino admitir, sencillamente, que malgrado su conveniencia y a despecho de las ventajas y las seguridades, el adquirente no estuvo amparado por él. Así, entonces, cuando el edificio ya está concluido e inscripto el reglamento de copropiedad y administración no se trata de analizar la relación de las partes en base a lo que fue o debió ser, sino a lo que es.

VII - Desde luego que, a pesar de la inscripción del reglamento, el enajenante puede no estar en condiciones de cumplir su contrato por diversas causas: sea porque la unidad no está totalmente terminada, sea porque está embargada, o porque reconoce gravámenes o embargos o por cualquier otra causa. En supuestos tales rigen, en plenitud, las normas generales: la exceptio non adimpleti contractus (arts. 510 y 1201, Cód. Civil), resolución por incumplimiento (art. 1204), etcétera. Pero aún más. La mayoría se ha mostrado preocupada frente al caso en que el adquirente no pudiese ejercer defensas como la "exceptio", o no pudiese demandar la resolución por incumplimiento en razón de que, por cualquier circunstancia, el enajenante no está todavía obligado a transferir el dominio -v gr., vigencia de un plazo, no vencido- y sin embargo pretende compeler al adquirente al cumplimiento de las obligaciones a su cargo, a partir de la inscripción del reglamento de copropiedad y administración. El supuesto es, sin duda, posible. Pero para proteger a ese adquirente no es menester aplicar ultra-activamente el régimen de prehorizontalidad. Si el edificio ya está concluido, matriculadas las unidades e inscripto en reglamento, y el comprador o adquirente teme, de entonces en más, el futuro incumplimiento del enajenante, está autorizado a suspender el pago del precio. Pero no en virtud del art. 12, 2° párr. de la ley 19.724, sino en razón de lo dispuesto por el art. 1425 del Cód. Civil. Esta norma, según la razonable interpretación que han hecho nuestros tribunales, permitirá al adquirente suspender los pagos -o mantener la suspensión- no sólo cuando existiese peligro fundado de acciones reales que tengan por objeto la unidad, sino, también, si ella reconociese un gravamen -hipoteca- difícilmente redimible (CNCiv., sala D, 7/10/70, J. A., 10-1971, p. 29), o si teme fundadamente por la perfección del título (CNCiv., sala B, 30/10/57, Rev. LA LEY, t. 89, p. 625; sala F, 16/5/63, Rev. LA LEY, t. 111, p. 252), etcétera.

VIII - Esta minoría, finalmente, se hace cargo de la correcta interpretación que debe darse al art. 1°, inc. "d" de la ley 20.276, que también ha sido aludida por la mayoría en apoyo de su tesis. Se sostiene que no es verdad que una vez inscripto el reglamento de copropiedad y administración y afectado el edificio al régimen de propiedad horizontal no quepa considerar aplicable el régimen de la ley de prehorizontalidad. El citado inc. d del art. 1°, ley 20.276, sólo exceptúa de ese régimen a los edificios que se afecten al régimen de la ley 13.512, "sin haberse comercializado previamente una o más unidades". De tal modo, si, en el caso a estudio existen por hipótesis adquirentes es porque las unidades se han comercializado y, entonces, ese edificio aunque terminado estaría incluido en el régimen de prehorizontalidad. Lo que la norma ha dispuesto, en realidad, es que no están alcanzados por las disposiciones de la ley de prehorizontalidad, los edificios cuyas unidades no se comercialicen durante la etapa de su construcción. Por eso alude -es bien claro- a los edificios ya afectados o que se afecten al régimen de la ley 13.512, sin que previamente se hayan comercializado unidades. Pues bien, no es el caso que preocupa en este acuerdo. Pero si la alusión a la norma se hace para demostrar que es posible afectar al régimen de prehorizontalidad un edificio cuyas unidades ya están matriculadas individualmente en el Registro de la Propiedad y cuyo reglamento de copropiedad y administración ha sido otorgado y también inscripto, debería comenzar por demostrarse que el Registro de la Propiedad admitiría inscribir la prehorizontalidad luego de haberse inscripto la horizontalidad: ¿qué sentido tiene que el enajenante, en ese momento, declare su voluntad de afectar el inmueble a la subdivisión y transferencia de dominio de unidades por el régimen de la ley 13.512, cuando el edificio ya está afectado a ese régimen? Es como sostener que alguien está obligado a declarar que es su intención hacer lo que ya hizo. Parece -al menos no se ha demostrado lo contrario- un contrasentido.

IX - Por estas consideraciones generales, los suscriptos entienden que debe responderse afirmativamente a la cuestión propuesta para el acuerdo y en consecuencia propician como doctrina legal obligatoria (art. 303, Cód. Procesal), que el tribunal resuelva que "la posterior inscripción del reglamento de copropiedad y administración en los términos de la ley 13.512, hace inaplicables los efectos de la falta de afectación del bien al régimen de prehorizontalidad e inscripción de los respectivos boletos en el Registro de la Propiedad que prevé la ley 19.724". - Eduardo A. Zannoni. - José A. Martín de Mundo. - Jorge Escuti Pizarro. - Carlos E. Ambrosioni. Fundamentos del doctor Vernengo Prack: El reglamento de copropiedad y administración y la prehorizontalidad. "Si la posterior inscripción del Reglamento de Copropiedad y Administración en los términos de la ley 13.512 hace inaplicables los efectos de la falta de afectación del bien al régimen de prehorizontalidad e inscripción de los respectivos boletos en el Registro de la Propiedad que prevé la ley 19.724". "No es admisible una interpretación que equivalga a la prescindencia del texto legal, si no media debate y declaración de inconstitucionalidad, pues la exégesis de la norma, aun con el fin de adecuación a los principios y garantías constitucionales, debe practicarse sin violencia de su letra, y de su espíritu". (Corte Suprema Nacional, mayo de 1978, E. D., t. 79, p. 187).

I - Introducción a la prehorizontalidad Se llama prehorizontalidad, a un sistema de preferencias (art. 3875, Cód. Civil) a favor de los compradores de unidades futuras de propiedad horizontal, otorgados para resguardar la prioridad de su crédito por escrituración contra: a) otros adquirentes; b) acreedores hipotecarios; c) otros acreedores del vendedor, antes que éste transfiera su derecho real de propiedad horizontal a aquéllos. El origen histórico inmediato en nuestro país, se originó a raíz de los perjuicios colectivos que causaba la caída en estado de falencia del vendedor; el hecho de hipotecar el edificio (cuando estaba construido) luego de otorgados los boletos de venta que a su firma estaban "libre de gravámenes", pero luego el inmueble era ejecutado en block y aquellos que querían conservar la unidad debían volver a adquirirla en el remate judicial del cobro hipotecario; el embargo, y pedido de venta podía provenir de otros acreedores del vendedor, más peligrosos porque no tenían sus derechos inscriptos en el registro de la propiedad, ni tenían por qué hacerlo. Los centros más afectados fueron la Capital Federal, Rosario y Mar del Plata, donde hubo suficientes casos como para provocar una legislación al respecto. Para ilustrar ejemplificativamente el tema, causó algún revuelo el fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones de la Cap. Fed. en lo Comercial que resolvió: "No procede la demanda por escrituración de un inmueble, deducida por el titular del boleto de compraventa, cuando el vendedor, con posterioridad a su otorgamiento, ha caído en quiebra, aun mediando tradición y pago del precio" (Lozzi c. Socha, S. A., quiebra, noviembre de 1967, Rev. LA LEY, t. 128, p. 925). El mismo se fundó - entre otros argumentos- a que el inmueble permanece en el dominio del enajenante aún habiendo firmado boleto de venta, y que carecía de lógica que la quiebra, del deudor empeore la situación de los acreedores y otorgue efectos jurídicos en su contra, a hechos que antes de la quiebra eran ineficaces para transferir la propiedad. Ya con anterioridad a ese fallo, que ilustra elementalmente en qué consiste el problema, había sido dictado el dec. 2977 del 6 de marzo de 1959, que sometía a la ley 12.830 todo lo que se refiriera a edificios a dividirse horizontalmente. Se establecía una escritura "pública declaratoria" (art. 2) efectuada por el propietario del inmueble parecida a la afectación de la 19.724, sólo que en su art. 8°, establecía que todos los contratos "deberán contener una cláusula que subordine su validez a la inscripción del instrumento en el Registro de la Propiedad". Luego, viene el dec.-ley 9032 del 10 de octubre de 1963, que simplifica el trámite de la escritura de afectación ("escritura pública declaratoria") al establecer la presentación directa del Propietario al Registro de la Propiedad con los recaudos correspondientes. (Es el mismo temperamento adoptado para el Bien de familia). El estudio de este decreto-ley puede ayudar a quienes no entienden el tema, porque en el art. 5, ejemplifica las excepciones a la escrituración, y a este crédito sólo se la anteponen créditos privilegiados: Embargos o inhibiciones anotados con anterioridad (Ap. 1 del inc. b); embargos resultantes de juicios entablados por el Fisco, nacional, provincial o municipal (Ap. 2 del inc. b); créditos embargados del constructor de obra en tanto éste conserve el derecho de retención (Ap. 3 del inc. b); y por último, y ya en el apartado c) se establece que los créditos contra el vendedor con embargos e inhibiciones posteriores a la inscripción, sólo podrán hacerse efectivas sobre cuotas adeudadas por el comprador o adjudicatario. Es particularmente significativo que todos estos casos que el dec.-ley 9032 menciona como excepciones a la escrituración, son caso de preferencia que por el Código Civil tienen privilegio sobre dicho crédito. Así del constructor, está previsto en el art. 3931 (Preferencia de créditos sobre inmuebles). Las del fisco, es una preferencia legal establecida por el art. 3879, inc. 2° sobre la generalidad de los bienes del deudor. Los del primer embargante (dudosa constitucionalidad) está contemplado por la ley local: art. 218 del Cód. Procesal. Las demás preferencias son a favor del vendedor, aun cuando no tenga hipoteca a su favor por el saldo de precio (art. 3925, y sobre todo el 3926 que se ejerce sobre terceros adquirentes), 3924 inclusive. Es a estas preferencias, a las que se refiere el art. 12 de la ley 19.724 si se la interpreta sin mutilar su texto: "En caso de falta de inscripción de los boletos (no de la escritura de afectación) el vendedor pierde el derecho de preferencia, que tiene contra el adquirente". En cambio el adquirente, conserva todas las preferencias que tiene contra el vendedor aunque no se las pueda oponer a terceros y se resuma en una acción por daños y perjuicios... en caso de conflicto de prehorizontalidad, es decir, disputa de un mejor derecho a la escrituración de la unidad de propiedad horizontal. Sirva pues, esta introducción para tener claro, que la prehorizontalidad supone un conflicto de hecho entre el adquirente por boleto de una unidad de propiedad horizontal y terceros adquirentes; terceros acreedores hipotecarios o de otra índole y terceros que disputen de alguna manera la titularidad de la propiedad horizontal a un adquirente con boleto inscripto o no inscripto. Un caso de prehorizontalidad sería en concreto el citado plenario de la Cámara de Apelaciones en lo Comercial de la Capital que decidió el mejor derecho de adquirentes con boleto, o los acreedores de la quiebra, convertidos en terceros compradores de buena fe en un remate judicial. Lo que tiene que quedar claro, es que la prehorizontalidad, por más que establezca directivas generales para confeccionar boletos de compraventa en miras a su finalidad, para nada afecta el contrato de compraventa celebrado entre las partes, que es norma para las mismas, actuando como legislación supletoria (art. 3°, Cód. Civil), el Código Civil en la parte que alude al contrato de compraventa inmobiliaria.

II - La verdad y su investigación En los "Apuntes sobre el pensamiento" de don José Ortega y Gasset nos recuerda que la verdad se complace en ocultarse. Que los árboles no dejan ver el bosque, la fronda no deja ver el árbol y así sucesivamente. A la operación que nos lleva a encontrarlo bajo sus ocultaciones llamamos "verificar" o adverar, más castizamente averiguar. Es hacer patente lo oculto, es desnudarlo de sus velos, descubrirlo. Y esa manera de estar algo ante nosotros nudificado es su "verdad". Por eso -dice el maestro- es redundancia hablar de la "verdad desnuda". Sigue diciendo que "el fenómeno de la ocultación no es complicado. Consiste, sencillamente, en que el ser de la cosa o, lo que es igual, la 'cosa misma', la cosa en su 'mismidad' queda tapada por todo lo que tiene que ver (el destacado es del maestro) con ella pero no es ella. Y nosotros en el itinerario de nuestra mente hacia la 'cosa misma' comenzamos por tomar 'lo que tiene que ver' 'con ella como si fuese ella'... "Lo que tiene que ver" con una cosa tiene que ver con ella más o menos; a veces tiene que ver mucho. Cuanto más tenga que ver, peor: más tenaz será la ocultación y más tiempo viviremos "confundidos y engañados" (Revista de Occidente, Madrid, 1959, ps. 14 y 15). Así el contrato de compraventa de unidades de propiedad horizontal es un dato del problema de la prehorizontalidad, pero no es el "conflicto de prehorizontalidad" al que debe aplicarse la ley 19.724. El conflicto entre comprador y vendedor por modalidades circunstanciales e incluso esenciales, debe ser resuelto por el contrato y la legislación supletoria del Código Civil que de ninguna manera desprotege a ninguna de las partes. Sólo hay "caso" de prehorizontalidad, cuando aparece un tercero disputando el dominio o el crédito por escrituración al comprador de unidades de propiedad horizontal. En el primero hay un tema de índole estrictamente contractual entre partes. En el segundo hay un problema de preferencias o de privilegios entre disputantes que pueden no haber contratado entre sí: comprador adquirentes versus acreedor hipotecario del vendedor. El primero pretende que se le escriture la unidad; el segundo solicita que se enajene en subasta la unidad para poder percibir su crédito, mutándose el dominio. Entre sí nunca contrataron estos contendientes. Otro caso: dos adquirentes con distintos boletos: disputan entre sí sin haber contrato o acto jurídico alguno entre ellos. El derecho civil es uno, pero la distinción y el desglose de situación sutiles corresponde a los expertos que, en ese trance no puede perderse en generalizaciones burdas. Máxime cuando el resultado, es totalmente disvalioso. No sólo se ha violentado el texto legal, sino que se ha transformado la "prehorizontalidad" en el recurso extorsivo e ilícito del comprador sin conflicto de "prehorizontalidad", pero que no paga, pero se encuentra que los jueces confundiendo el contrato de compraventa con el conflicto de acreedores a la escrituración, le regalan al comprador incumplidor una mora "esencial" a su favor para legitimar su incumplimiento, violándose frontalmente con tal desinterpretación el art. 17 de la Constitución Nacional y confiscándole el precio.

III - Los terceros, los contratos, la publicidad La escuela de derecho basada en la mnemotecnia desarrolla un intérprete dogmático, que enuncia principios, cita los autores que los han enunciado, cuanto más y más extraños a su ordenamiento jurídico, mejor, y poco afecto al análisis de las circunstancias (que considera de menor entidad para resolver el problema) y con el aparato valorativo considerablemente atrofiado por su falta de uso atenta la preponderancia mecánica que da a los elementos antes enunciados, que usa como oráculos infalibles y desentendiéndose totalmente de los resultados, porque para él -como algunos famosos Clínicos que la especialización ha barrido- interesa más la brillantez del diagnóstico, que la cura de la dolencia. (En este caso social). No es pues, extraño que al errar el rumbo el primero que se abocó al tema de prehorizontalidad sin haberlo predigerido y sin tener experiencia de su uso en la realidad, haya creado una tendencia que la escuela asimiló y comenzó a trabajar de inmediato en aquellas aguas. El error perdura, máxime que las preferencias y los privilegios no era un tema apto para memoristas, que se enredaban en las prelaciones. Pero hay más conceptos que no se tienen claros, porque no hay bibliografía que se pueda citar como aval de "atrevidos" razonamientos. La forma nada tiene que ver con la prueba de los actos jurídicos. Menos, de los contratos. La forma consiste en determinados ritos que hace que el contrato sea razonablemente oponible a un tercero por contener visos de verosimilitud el principal hecho oponible. La forma es un contenido de publicidad del contrato. No es cierto que sólo los derechos reales (art. 2505) necesitan de cierta publicidad (posibilidad gnoseológica de otros que no son parte) para ser oponibles a terceros. También algunos contratos o contratos que son lo principal de derecho reales accesorios, necesitan de ella. Así el contrato de cesión sólo debe hacerse por escrito (art. 1454), y el deudor debe pagar el cesionario que le demanda el pago presentándole sólo el instrumento privado de la cesión. Paga bien y es liberado. Sin embargo, la notificación "por un acto público" (art. 1467, Cód. Civil) sólo es necesaria, cuando sobre el mismo crédito concurren uno o más terceros embargantes del cedente. En este caso, la fecha cierta es imprescindible para conocer (publicidad para terceros) a quien paga bien. El acreedor prendario que no constituyó el contrato de prenda en instrumento privado de fecha cierta, sino en simple documento escrito podría oponer a su cocontratante el derecho de retención, pero no podría invocar que tiene en su poder la cosa de otro en prenda frente a un embargante personal del mismo acreedor. Para ser oponible a este acreedor embargante de la cosa en poder del acreedor prendario, este último debía exhibir un instrumento privado con fecha cierta anterior, a la época del embargo para poder ser oponible al embargante (art. 3217, Cód. Civil). En caso del acreedor hipotecario, de acuerdo al art. 3135 del Cód. Civil, no procedería una acción contra el escribano que omitió inscribir en el Registro inmobiliario la hipoteca, cuando el deudor no enajenó el bien, y el acreedor luego de haberlo embargado y rematado cubrió el crédito sin que ningún acreedor del deudor-propietario del inmueble le opusiera prioridades. Sin embargo, en la ley se establece imperativamente:

1.- Que la hipoteca debe anotarse en el Registro inmobiliario.

2.- Que si ello no se cumple no es oponible a otros acreedores.

3.- También tiene de similar con el art. 12 de la ley 19.724, que en el art. 3140 establece que cualquiera puede inscribir la hipoteca. De esa manera no hubo "caso" de terceros, por lo tanto no interesa que esos mecanismos de previsión de conflictos, no estuvieran en condición de funcionar, porque concretamente no fueron necesarios. Nadie puede reclamar por lo que no sucedió. Y el riesgo lo asumió el comprador al conocer que no existía escritura de afectación. (En el caso, compró tres departamentos y varias cocheras).

IV. Efecto de la inscripción en el registro de la propiedad del reglamento de copropiedad y administración Ya he mencionado en el plenario Cotton cuáles son las disposiciones registrales que permiten la inscripción de los boletos de compraventa en el Registro de la Propiedad, aun sin escritura de afectación. En el plenario Discoli, varios integrantes de la mayoría votaron porque podían inscribirse en el Registro de la Propiedad derechos personales como los emergentes del contrato de cesión de derechos hereditarios. Según uno de los distinguidos colegas de la mayoría, ello no era posible según un Congreso celebrado en algún lugar de la Provincia de Buenos Aires. Esta única objeción tiene poca fuerza de convicción pese a que descuento la brillantez de las exposiciones de los que tal sostuvieron, máxime que en la Provincia de Buenos Aires existe una vieja ley que permite la inscripción de lotes como "prometidos de venta" aun antes de la sanción de la ley 14.005, y tal criterio debe lógicamente mantenerse con relación a unidades de propiedad horizontal. Lo que cuenta es que el plazo esencial erróneamente invocado en Cotton desde el punto de vista conceptual, quedó fuera de toda duda con el art. 3 de la ley 20.276 en el cual se autorizó al Registro de la Propiedad a otorgar a los propietarios ampliaciones del plazo por resolución fundada (ver art. 6) otorgados inicialmente sólo por noventa días. Ello porque también el Cotton y en fallos sucesivos se pasa por alto, otro párrafo del art. 12 que textualmente especifica: "El adquirente puede en cualquier tiempo, registrar el contrato". Luego, aun con el erróneo criterio de la mayoría que no acepta el concepto de "carga" del propietario para el otorgamiento de la escritura de afectación, para constituir en "mora" al propietario habría que demostrar que: a) No hubo presentación en el Registro solicitando la prórroga de los arts. 3 y 6 de la ley 20.276 y b) Que la solicitud de inscripción del adquirente del boleto de compraventa fue rechazada por el registro (Que demora seis meses en quedar firme). Pero, aquí viene la cuestión esencial de esta convocatoria, ¿no cumple todas las funciones de la escritura de afectación y aun más el reglamento de copropiedad y administración? ¿Si los adquirentes quisieran no pueden inscribir los boletos con el Reglamento de Copropiedad y Administración inscripto mucho mejor, las medidas son definitivas y reales, lo mismo que porcentuales, etcétera? No hay ningún inconveniente que puedan hacerlo. Y así si los adquirentes lo quieren se prolongaría el estatuto preventivo de prehorizontalidad: sólo para disputas de dominio o escrituración hasta el otorgamiento de la última escritura. Sólo que me animo a predecir que ante la posibilidad de trabar sólo un embargo o abrir preventivamente el régimen de prehorizontalidad los adquirentes que quieran vivienda no tendrán duda en la opción. Las aplicaciones de la ley de prehorizontalidad sin haber habido "caso" para dejar sin efecto compras al costo; o para haber sancionado al intermediario como el caso de la sala D, constituyen graves errores pues de tal manera aplicando obligatoriamente la ley 19.724 por considerar que "es de orden público" no se necesitaría inscripción ni afectación y constituiría un estatuto obligatorio para toda comercialización de algún supuesto de propiedad horizontal: cocheras, vivienda, oficinas, etcétera. Lo concreto es que el Reglamento de Copropiedad y Administración permite a partir de su inscripción en el registro inmobiliario la inscripción de los boletos, si tal desea hacerse. Como el art. 12 de la ley 19.724 establece que el comprador "puede en cualquier tiempo, registrar el contrato"; y además, la supuesta sanción del art. 12 es específicamente para los "contratos no registrados" no para los que no tienen escritura de afectación, a partir de la inscripción en el registro inmobiliario del reglamento puede abrirse el régimen preventivo (de seguro contra otros inscribientes) de la prehorizontalidad, y por ende, no pueden excusarse las deudas por saldos de precios atrasados u otros incumplimientos basados en la falta de afectación. Se ha producido una convalidación en base a un hecho modificativo de la litis (art. inc. 6°, art. 163, párr. 2°) que permite al propietario otorgar ese seguro de primera escrituración, antes que haya habido disputa por otro tercero (no por el vendedor) que también reclama la escrituración para lograr también la titularidad de la propiedad horizontal. Mucho menos, cuando existe Reglamento que permite la anotación de los boletos en forma más precisa que la escritura de afectación, el comprador puede solicitar resolución del contrato de compraventa, dado que: a) Este es ajeno al régimen de la prehorizontalidad: b) Aun cuando se considerara que los fuera, la razón de ser de la ley 19.724 es garantizar la escrituración de las unidades frente a disputantes de la misma, no a obtener ganancias demandado resoluciones basadas en jurisprudencias deformantes que desvirtúan el sistema. Por otra parte, existen efectos de vida real que ocurren en beneficio del adquirente a raíz de la existencia del reglamento de copropiedad y administración, que no ocurrían cuando existía escritura de afectación pero todavía no se había concluido el edificio: a) En el primer caso se puede embargar la unidad comprada, solicitar una medida de no innovar, o una anotación preventiva de litis. Con sólo la escritura de afectación, las medidas eran provisorias y teóricas porque la unidad no existía y podía no llegar a existir nunca si el edificio no se concluía. b) En el primer caso se puede poseer la unidad. Con la escritura de afectación, no. c) Idem se puede arrendar porque ya existe. Con escritura de afectación y boleto inscripto, sólo se podría pactar un contrato de arrendamiento futuro supeditado a que el edificio se concluyera y se inscribiera el Reglamento de Copropiedad y Administración, para que el arrendamiento fuera independiente y exclusivo de determinada unidad. d) Se pueden utilizar por los adquirentes las cosas comunes, cuando el Reglamento está inscripto, y no cuando el edificio está en construcción por más escritura de afectación que tuviera y más inscriptos que estuvieran los boletos. La existencia del Reglamento de Copropiedad y Administración inscripto supone la definitiva terminación del edificio, y que las unidades se encuentran precisamente dimensionadas en virtud de lo dispuesto por el decreto reglamentario de la ley 13.512, núm. 18.734/49 en cuyo art. 3° se establece cuáles son las menciones, obligatorias que debe contener el reglamento: 1) Especificación de las partes del edificio de propiedad exclusiva... 3) Enumeración de las cosas comunes... 5) Destino de las distintas partes del inmueble... Es absurdo, que los señores colegas prefieran un papeleo mal interpretado (la prehorizontalidad nace de la disputa de varias personas sobre la titularidad de la propiedad horizontal de la misma unidad), representado por una escritura de afectación y boletos anotados en Registro de la Propiedad, que la realidad social cumplida de un edificio terminado, con relación al cual se pueden inscribir los boletos que no se hubiese hecho antes. Ello tiene sentido, porque la prehorizontalidad sólo previene una situación de peligro. Si el titular del boleto ya fue vencido porque se le escrituró a otro, no tramitaría un juicio de escrituración, o la eventualidad desvirtuante del sistema de una acción de resolución. Si la escrituración está pendiente, es como si contratara un seguro para el futuro ya cercano de la escrituración. Ahora, partiendo de la base de un Reglamento de Copropiedad y Administración inscripto, que quiera decir jurídicamente (dec. 18.374/49) nada menos que un edificio terminado, pudiendo el adquirente mismo inscribir su boleto "en cualquier tiempo", sin necesidad de que lo haga el propietario o vendedor (art. 12, ley 19.724). Para que se entienda mejor, no puede el comprador de una unidad de propiedad horizontal que sabía que no tenía escritura de afectación afirmar: "no te pago porque durante la construcción del edificio y el trámite de afectación a la propiedad horizontal, no resguardaste nuestras relaciones con un mecanismo publicitario (inscripción en el Registro) antiacreedores tuyos, que eventualmente me disputarían la unidad". Mucho menos, cuando en la contestación de la demanda se ofrece la escrituración o se solicita la reconvención por falta de pago o incumplimiento del comprador de obligaciones del contrato de compraventa, sin que haya aparecido ni de cerca, y ni en el horizonte, acreedor o tercero alguno que dispute al adquirente el derecho real de propiedad horizontal.

V - Desinterpretaciones de la ley de prehorizontalidad Lo único que puede quedar vigente del sistema de prehorizontalidad después de otorgado el Reglamento, y ello no con uniformidad de opiniones, es el famoso artículo 12 de la misma, en tanto exista colisión entre un boleto de compraventa registrado contra una escritura de venta de la unidad otorgada a favor de un tercero e inscripta también en el registro. Todavía ese caso, suscitará entre los jueces controversias, sobre publicidad como la suscitó en su momento "escritura inscripción" versus "boleto-posesión" de acuerdo a la nueva redacción desde 1968 del art. 2355. (Erudito voto del doctor Alterini ya citado en favor de lo último) (Blitz Katz c. Tormo S. P./76 E. D., t. 72, p. 383 -Rev. LA LEY, 1977-A, 518-). Pero -como se ve- siempre planteando un conflicto de mejor derecho a la titularidad de la propiedad horizontal, o el acceso a ella, que es tan distinto como es derecho personal (contrato de compraventa) de un derecho real (derecho a la propiedad horizontal) aunque puede a veces afirmarse que son dos etapas de un mismo proceso de transferencia o de transmisión por actos entre vivos. Inclusive en Cotton -aun con la interpretación mutilada del art. 12- la mayoría -cada vez más rala- así lo entendió. Pero después de haber dogmatizado un error, éste puede ser base de una cadena de otros. De una equivocación no pueden deducirse verdades, y así aparecen los desaciertos del intento de aplicación de la ley de prehorizontalidad que antes se había afirmado que no era aplicable si no había régimen abierto con afectación e inscripción de boletos. Salvo, por supuesto, la pretendida "falta de acción" del vendedor como sanción genérica de impedir la aplicación de la ley. Para defender la indefendible tesis Cotton, frente al avance de la mala fe de los compradores que no pagaban, y la tendencia jurisprudencial que llegó hasta la Excma. Corte Suprema Nacional, que, para restablecer el equilibrio de las partes, equiparó el Reglamento de Copropiedad y Administración a la problemática escritura de afectación, la Excelentísima sala C, efectúa un confuso cambio en la naturaleza de su argumentación y afirma que el incumplidor de afectación le es aplicable toda la ley 19.724. Antes afirmaba que la sanción era su falta de acción por impedir la aplicación de la ley con la falta de inscripción y así se llega a los resultados de total indefensión de intermediarios -que sin haber habido disputa de escrituración o interferencia de verdadera prehorizontalidad- fueron condenados en virtud del art. 16 de la ley 19.724, por la sala E, y el disvalioso, bajo juzgamiento, que pese a la confesión del demandado de su mora y del reconocimiento de los perjuicios causados al vendedor, se le aplica la "falta de acción" de Cotton, dejando en cero demanda y reconvención, es decir, frente a una acción concreta nada se resuelve, para beneficiar al demandado que quería purgar su "mora" reduciendo sus pretensión es de tres departamentos sobre los que firmó boleto a solo uno en base al art. 3113 del Cód. Civil que nada tiene que ver con el tema! Por supuesto que la apariencia es argumentar con el perjuicio eventual que hubieran recibido el comprador de los tres departamentos y dos cocheras, si el contrato hubiera violado el art. 15 de la ley de prehorizontalidad que establece la prohibición de modificar el criterio de reajuste unilateralmente. Con ello podrían fulminar todo contrato al costo. Porque si bien ello no constituye un precio librado a la voluntad del constructor-vendedor, nada impide que con interpretación latas, así se considera, y se deje de construir en la Capital Federal. Todo lo referente al administrador provisorio (art. 25); aplicación del reglamento provisorio (art. 28); créditos hipotecarios (art. 22); ejecución, (art. 24) y todas modalidades especiales de engorrosa por las conformidades multitudinarias, y poco eficaz aplicación, quedan todas sin efecto al aparecer el reglamento de copropiedad y administración con su administrador definitivo, con su sistema de hipoteca sobre unidades del Código Civil; desaparece la hipótesis de "paralización" porque el Reglamento supone el edificio terminado. Es posible la determinación del "costo", sujeto a los reajuste previamente estimados también por haberse concluido el edificio; esta vez serán por saldos impagos y no por aumento de costos. El inc. d) de la ley 20.276 que exime del régimen de prehorizontalidad (porque con ella no se funcionaba sumariamente y los costos crecían), los edificios que se afecten al régimen de la ley 13.512 en lo sucesivo. (Desde abril de 1973). La excepción, que debe interpretarse con criterio restrictivo, era que si se había comercializado antes una o más unidades, pero siempre referida a que las unidades comercializadas hubiesen inscripto sus boletos, o a lo sumo, hubieran tenido fecha cierta anterior a su conflicto de oponibilidad a terceros de su pretensión de escrituración de la propiedad horizontal. De otra manera, era igual que se hubiesen comercializado o no, varias unidades porque la afectación del edificio significaba la existencia del reglamento, y la posibilidad inmediata de escriturar o embargar por el comprador, es decir quedar sometida al régimen común de cualquier compraventa de inmuebles que no demora cuarenta meses en construirse. Por si quedara alguna duda, el art. 21, de la ley 19.724 que se intenta transformar en una especie de ley de agio de la propiedad horizontal (a ella se refería el mentado dec. 2977 que sometía la comercialización a la ley 12.830, del más rancio corte fascista) resume el sentido de toda la ley con este enunciado: "Los derechos reales constituidos por el propietario de un inmueble afectado en infracción a lo dispuesto en esta ley son ineficaces e inoponibles a los adquirentes". Ergo, si el contrato no se encuentra registrado, el vendedor perderá sus privilegios oponibles al comprador, o en su caso, podría llegar a ser pasible del art. 173 inc. 11 del Cód. Penal, si la falta de registro le fuera imputable. Para concluir, lo referente a los beneficios de la escritura de afectación sobre el estado de ocupación del inmueble, y la inexistencia de tasas, contribuciones, o deudas por impuestos, dan una idea de la inexperiencia e ingenuidad con que se maneja la materia. La crónica diaria da cuenta de gente que se apodera de edificios, por un problema de escasez que Cotton fomenta, y eso no lo puede evitar una escritura de afectación labrada en una Escribanía mientras se comenzaba el foso del edificio. Por más que luego de terminado el edificio la misma diera cuenta del estado de ocupación, ello estaría referido a una fecha y no lo garantizaría para el día siguiente. No. No es la forma de evitar "sorpresas a los adquirentes" la realización de la escritura de afectación. Quizá una medida de no innovar notificada al encargado luego de otorgado el reglamento (para individualizar con precisión la unidad) sea más afectiva, aunque no del todo. Con relación a los impuestos, es mayor garantía la escritura que instrumenta el Reglamento que forma parte del título de la Propiedad horizontal, que el ex-titular debe justificar su pago. De todas maneras, las disposiciones de la ley 22.427 (art. 4) establecen que, el período anterior al régimen de subdivisión de la ley 13.512 del edificio en block, no se considerará "deuda líquida y exigible" a los efectos de la percepción de los mismos por parte de los adquirentes. En una palabra, los grandes peligros de la comercialización de unidades futuras, desaparecen cuando se termina el edificio y el mismo queda afectado a la propiedad horizontal por la inscripción de su reglamento de copropiedad y administración. Ello no quiere decir que desaparezcan todos los problemas jurídicos sobre el sistema, pero desaparecen los peligros grandes, previstos por la ley de prehorizontalidad, pero que no son solucionados por ella, ni por la solución inconstitucional del plenario Cotton. Cuando el poliedro de espacio aéreo del último piso se recubre de mampostería, y se concluyen las partes comunes como para poder ser mencionadas en la escritura llamada Reglamento de Copropiedad y Administración, todos entienden que la realidad social ha cambiado: del propietario, de los adquirentes, de los constructores, del barrio, de los gremios que han participado en la construcción, para el Registro de la Propiedad que inscribió ya el reglamento. Sólo los jueces se quedan en la prehistoria de la construcción del edificio, queriendo sancionar por situaciones que no ocurrieron, o por perjuicios eventuales que no tuvieron lugar, y que ahora, en el momento del pleito tampoco han sido invocados.

VI. Clara violación propiedad privada por tergiversación y mutilación del derecho vigente. El art. 19 de la Constitución Nacional establece que: "Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe". De ahí que la ley 19.724 establezca que el propietario que no otorgara la escritura de afectación, perderá sus derechos de preferencia contra el adquirente, aunque no esté con respecto al vendedor. La ley no puede ser interpretada, mutilando su texto, así la interpretación de Cotton que se intenta consolidar en el presente plenario, parte de la base que la palabra "preferencia" que formando parte del texto del art. 12, divide su primera de su segunda parte, debe tenerse por suprimida o inexistente. La locución: "Preferencia de los contratos registrados" que da sentido al segundo párrafo del art. 12, forma parte del derecho vigente que el juez no puede ignorar o suprimir. Ya hemos visto cuáles son algunas de las preferencias que el vendedor tiene sobre el precio con relación a otros acreedores y qué perdería en caso de no registro. Con relación a las del comprador con relación al vendedor la más importante es la del art. 3269, ya que si tiene boleto y posesión puede ser preferido en la escrituración a cualquier otro adquirente que no la tuviera. También si ha embargado en base al art. 218 del Cód. Procesal tendría también prioridad para hacer efectivo su crédito por escrituración si no mediara concurso. Por otro lado, también se prescinde del texto del artículo 12, en la medida que éste dispone: "El adquirente puede en cualquier tiempo registrar el contrato" (art. 12, 1° párrafo in fine). Ello estaría indicando, que antes de la ley aclaratoria la "mora" no era "esencial" y sucedía después de la firma del primer boleto en forma irreversible. De otra manera, no podrían inscribirse los boletos "en cualquier tiempo". En segundo lugar, indica la corresponsabilidad del adquirente por la inscripción del boleto, ya que no la pone a cargo exclusivo del vendedor. Lo más importante es que el sentido general de la ley es de oponibilidades con relación a terceros de los boletos de compraventa. No puede sancionarse al vendedor, si no ocurrió ningún conflicto con terceros que es de lo que trata la ley, porque sería aplicar la ley a una conducta distinta a la prevista como sancionable. (Venta a más de una persona de la misma unidad; gravar sobre un dominio ya no disponible; vender lo mismo a varias personas, etcétera). Sin embargo, la doctrina del presente y de su antecedente Cotton viola frontalmente la propiedad adquirida en virtud de un contrato sin tercero oponente, confiscando, sin indemnización al enajenante materiales, trabajo, honorarios, y organización, al negarle acción para reclamar el precio a su cocontratante, por una interferencia de terceros que no ocurrió, y por un daño que no se produjo. Lo patrimonialmente adquirido por vía contractual, es propiedad en los términos del art. 17 de la Constitución Nacional como lo ha resuelto reiteradamente la Excma. Corte Suprema Nacional (Ver Lena Paz 1944-IV-Secc. Doc. p. 67 de J. A.). Según el presente Plenario y el antecedente Cotton, aun sin ocurrir interferencia de terceros (a pesar de tener el comprador una acción por evicción 2118 y 2121 específicamente del Cód. Civil) por el mero acontecer de no publicitar el boleto de compraventa durante la construcción del edificio, el vendedor carece de acción alguna contra el comprador (no puede ni reclamarle el precio; ni resolver el contrato; ni ejercer ninguno de los derechos emergentes del contrato que nada tiene que ver con los terceros). No así el comprador que puede demandar al vendedor por escrituración, no pudiendo este último reconvenir porque ha sido confiscado su derecho por la ley 19.724 junto con el material que puso en el edificio, los intereses que tiene que pagar a terceros por la falta de pago de su comprador, la mano de obra, los honorarios del Director, impuestos pagados, organización, publicidad, etcétera. Es decir, el contrato es válido. Pero sólo puede pedir su cumplimiento o su resolución sólo una parte. A la otra, se la ha despojado de su patrimonio y de su acción, por haber arriesgado a una situación de peligro, que no se ha concretado en ningún daño y que en definitiva depende de la propia conducta del vendedor. Párrafo aparte merece este caso que ha sido casualmente concedido el recurso de inaplicabilidad por la misma sala que propugnaba el Plenario, y que nunca pudo ser motivo de juzgamiento plenario atenta la confesión del demandado de haber perjudicado al vendedor, desdiciéndose del dicho de sus abogados que confesaban no conocerlo ni tener contacto con él; y de la especial circunstancia de la temeridad de la reconvención declarada por la sala por haber solicitado que de la compra de los tres departamentos de lujo adquiridos y sus respectivas cocheras, por aplicación del art. 3113 del Cód. Civil, se le escriturara sólo un departamento. Aplicar a una reconvención temeraria, y a un culpable confeso, la ley de prehorizontalidad tuitiva de esta parte "débil" que se compra tres departamentos en la Avenida Alvear al 1800 y tres cocheras, es realmente arbitrario y merece ser casado en homenaje a los verdaderos destinatarios de la institución, por ahora ausentes en la casuística civil. Voto porque la inscripción en el Registro del Reglamento de Copropiedad y Administración, hace innecesaria la escritura de afectación y al poder optarse por parte de los adquirentes por la inscripción de los boletos u otras medidas publicitarias preventivas corre por su cuenta y riesgo su oponibilidad a terceros. - Rómulo E. M. Vernengo Prack. Disidencia parcial y fundamentos de los doctores Calatayud y Mirás: La obligatoriedad de los fallos plenarios no impone compartir los fundamentos que dieron apoyo a las conclusiones. Por ello, hemos entendido con anterioridad a esta convocatoria que el incumplimiento en la afectación del inmueble al régimen de prehorizontalidad no importa la constitución automática en mora del vendedor. En cambio, sí, el art. 12 de la ley 19.724 y el plenario "Cotton c. Tutundjian" establecen que en esa hipótesis el enajenante no puede demandar el cumplimiento ni la resolución del contrato frente al adquirente. Hemos tenido oportunidad de sostener que se trata de un presupuesto de procedibilidad de la acción que -al no concurrir- impide su ejercicio, hállese o no el primero incurso en situación de mora (conf. sala E, "in re": L. 287.362, "Bece S. A. C. I. F. A. c. Aranalfe S. A. C. I. I. F. s/sumario", del 28 de octubre de 1983; L. 279.936, "Ditsch c. Edificadora Atlántica S. R. L. s/cumplimiento de contrato", del 10 de mayo de 1982; L. 4477 del 25 de abril de 1984, en autos: "Prince S. A. c. Néctar, S. R. L. s/escrituración"). Hecha esta salvedad exteriorizadora de nuestro apartamiento en el punto del voto mayoritario, señala remos ahora la discrepancia sustancial que nos hace disentir en parte con la formulación de la respuesta de esa mayoría al interrogante sometido a reunión plenaria. Está claro que el incumplidor moroso sólo puede revertir ese estado (la denominada "purga" de la mora) con el cumplimiento de la misma obligación y no de otra. Por ello nos resulta natural compartir con la mayoría las consideraciones acerca de las responsabilidades que se hayan derivado en el caso concreto de la falta de afectación del inmueble a aquel régimen, las que consideramos subsistentes a pesar de la inscripción del reglamento de copropiedad y administración según la ley 13.512, así como también subsiste la aplicabilidad de las normas pertinentes de la ley 19.724, en hipótesis como las ejemplificadas en el voto mayoritario (v. gr. el art. 15, por dar un ejemplo de la mayor trascendencia). Sin embargo, las obligaciones de hacer tradición de la unidad comprometida en venta y de celebrar la escritura pública con el adquirente, constituyen para éste la finalidad misma del negocio jurídico en el que se ha embarcado a cambio de un precio, siendo el estado de prehorizontalidad -desde este ángulo- un paso intermedio (medio para preservar el cumplimiento del fin), razón por la cual aquella conclusión técnicamente impecable de la mayoría debe ceder cuando el ofrecimiento de otorgar la posesión y la escrituración se pudiere cumplir inmediatamente y las referidas prestaciones se hallaren expeditas, como puntualiza -pero sin el alcance que le vamos a asignar- el mencionado voto. Es que, en los hechos, la situación se presenta -en lo que a las mentadas prestaciones atañe- como si se hubiese cumplido con la prehorizontalidad -el enajenante ha preservado la integridad del crédito del comprador-, razón por la cual una hermenéutica finalista impide considerar que el padecimiento de la prohibición de demandar tampoco pueda revertirse en este caso. Cuando las obligaciones se encuentran encadenadas en relación de medio a fin, el cumplimiento de la última quita relevancia a la insatisfacción de la anterior y por eso compurga el estado de mora, si éste se ha producido, sin perjuicio de la subsistencia de las restantes responsabilidades de otra índole -reiteramos- que haya podido generar el incumplimiento. Por todo ello, sostenemos que en este caso, y sólo en él, la prohibición del segundo párrafo del art. 12 de la ley 19.724 que -según el recordado fallo plenario- impide al enajenante demandar, deja de ser aplicable. El vendedor no sólo puede actuar extrajudicialmente -limitación ínsita en el voto mayoritario, porque no se le permite revertir su situación de mora-, sino que su ofrecimiento, de ser resistido, puede ser viabilizado en sede judicial. En cuanto a la mención final que se hace en la propuesta de la mayoría en el sentido de que "el comprador no tuviese derecho a resolver el contrato", es asunto sobre el que no cabe expedirse en esta convocatoria. La solución en uno u otro sentido puede depender de la postura que se adopte entre las distintas esbozadas acerca de la posibilidad de redimir la mora pendiente el derecho de opción entre cumplimiento y resolución nacido del pacto comisorio expreso, que no es tema sometido a decisión plenaria. Si en el caso concreto existe mora, y si dicha mora adquiere aquella relevancia, obviamente el contrato habrá de resolverse, lo que debe dilucidarse en cada litigio en particular. Por estas breves consideraciones, proponemos como respuesta al interrogante que ha motivado este acuerdo plenario, lo siguiente: "No. La posterior inscripción del reglamento de copropiedad y administración en los términos de la ley 13.512, no hace inaplicables los efectos de la falta de afectación del bien al régimen de prehorizontalidad e inscripción de los respectivos boletos en el Registro de la Propiedad que prevé la ley 19.724, con excepción de la prohibición del segundo párrafo del art. 12, y siempre que el enajenante ofreciere contemporáneamente la posesión y escrituración, y estas prestaciones estuvieren expeditas". Mario P. Calatayud. - - Osvaldo D. Mirás. Ampliación de fundamentos del doctor Zannoni:

I. He de agregar algunas ideas a los fundamentos que hemos expuesto y suscripto conjuntamente los colegas que quedamos en minoría en este acuerdo. Tales ideas reafirman mi convicción de que, por aplicación del derecho vigente, no cabe sino la respuesta afirmativa a la pregunta que plantea la convocatoria al plenario.

II. Debo, ante todo, expresar que a mi entender el régimen de la ley 19.724, denominada de "prehorizontalidad", no constituye -pudiendo serlo "de lege ferenda"- un estatuto legal orgánico e imperativo regulador de la contratación que tiene por objeto la adquisición de departamentos en propiedad horizontal que han de construirse o están en construcción. Sólo de esta forma podrían compartirse varios de los argumentos de la mayoría los que, acepto, reconocen una noble inspiración de protección al adquirente. Sin embargo, cuando los buenos propósitos se materializan en una interpretación parcializada de la ley vigente se corre el riesgo de desinterpretar el contexto, y, sin quererlo, caer en lo que la minoría ajustadamente ha calificado como actitud voluntarista, inocua o, por lo menos, inconducente. Veamos. Se sostiene, por ejemplo, que la ley 19.724 es de orden público y que los derechos y deberes que otorga e impone, respectivamente, a los adquirentes y enajenantes, son irrenunciables. Yo pregunto: ¿todas las disposiciones de la ley -sus treinta y siete artículos- son de orden público? Si se me responde afirmativamente debo considerar que todo contrato de adquisición de departamentos en construcción o a construirse que se celebre sin haberse previamente afectado el inmueble al régimen de prehorizontalidad, es nulo y de nulidad absoluta (art. 1047, Cód. Civil). Desde luego: si, según el art. 13, inc. c) de la ley, los contratos de enajenación o adjudicación de unidades deben contener "constancia de la escritura de afectación, de su anotación y de que en poder del escribano obra copia simple certificada para el adquirente", me atrevo a calificar -si esta disposición es de orden público, imperativa- de nulos, y, reitero, de nulidad absoluta, todos los contratos que se concluyen por los propietarios o enajenantes de unidades a construirse o en construcción que no han afectado previamente el inmueble como lo manda el art. 1° de la ley 19.724. Y, de ahí en más, es consiguientemente nula la cesión de esos contratos (arg. art. 17, ley citada), inoperante -es obvio- la resolución que pudiere plantear el adquirente (arg. art. 18), etcétera. Si tal fuese el contexto hermenéutico, no estaríamos debatiendo el tema que nos convoca en este acuerdo plenario. A lo sumo la cuestión radicaría en responder si los jueces deben, de oficio, declarar la nulidad de esos contratos por aplicación del art. 1047 del Cód. Civil. La ley 19.724 no tiene semejantes alcances. No los tiene, precisamente porque su art. 12, segundo párrafo, permite inferir que los contratos celebrados a pesar de no haber el enajenante afectado previamente el inmueble, y haberse inscripto en el Registro de la Propiedad, son válidos: "los contratos no registrados -dice la norma- no dan derecho al propietario contra el adquirente, pero sí a éste contra el enajenante, sin perjuicio de no ser oponibles a terceros". He aquí un singular supuesto de inoponibilidad para una de las partes del contrato válido. De esto se trata. Es el medio de que se ha valido el legislador para compeler al propietario enajenante a no contratar sin, previamente, afectar el inmueble y más tarde registrar los contratos. ¿Ha sido suficiente este modo de protección al adquirente? Me atrevo a responder que no. No, porque no ataca los males y vicios que muestra la práctica negocial por sus causas. Y la causa, la verdadera causa de la desprotección del adquirente de pisos o departamentos, es que la obra proyectada y publicitada pueda ser aprobada y ejecutada sin que el propietario o empresario haya afectado el inmueble al régimen de prehorizontalidad previsto por la ley 19.724. Si así fuese toda construcción emprendida sin previa afectación del inmueble habría de ser considerada clandestina, con los efectos consiguientes. Y, entonces sí, tendría asidero el estatuto legal imperativo y de orden público, orgánico, a que aspira. Pero se ve claramente, el legislador de la ley 19.724 no ha querido -o no ha podido- llegar tan lejos.

III. Dejo estas meditaciones de lege ferenda que me sirven para una inmediata reflexión. Del contexto limitado - pero auténtico- de la ley de prehorizontalidad no resulta que la contratación que tiene por objeto departamentos en construcción o a construirse asuma caracteres típicos distintivos que la aparten de las normas generales aplicables a la contratación inmobiliaria, o que, como sucede con la ley 14.005 por ejemplo, se hayan establecido imperativamente excepciones a esas normas generales. Nada de eso. La contratación es la habitual, sólo que si el inmueble ha sido previamente afectado a la subdivisión y transferencia de dominio de las unidades por el régimen de la ley 13.512, y si, además, los contratos celebrados en relación a esas unidades son inscriptos en el Registro de la Propiedad (arts. 1° y 12, ley 19.724), se confiere al adquirente un "ius ad rem", oponible a terceros. Además queda garantizado para ese adquirente que el propietario no podrá gravar -hipotecar- el inmueble sin ser notificado de ello (art. 19), pues la hipoteca no le será oponible (art. 21). Y aun cuando le fuere oponible, por haber sido constituida legalmente, el adquirente tiene los derechos que emergen de los arts. 22 a 24, que le permiten dejar a salvo el derecho a obtener el dominio sobre su unidad. Por supuesto que la reglamentación legal no se agota con esto: la ley ha pretendido organizar la que yo denominaría "situación jurídica de prehorizontalidad", con su reglamento (art. 3°, inc. "e" y 28), facultades de contralor de la obra mediante su interventor (art. 27), la posibilidad de obtener la adjudicación del inmueble en condominio si la obra se paralizase durante más de seis meses por causas imputables al propietario sin estar en quiebra o concurso (art. 30), etcétera. Cómo no destacar, también, la garantía que representa para el adquirente las constancias exigidas en la escritura de afectación (arts. 2° y 3°), cuya copia tiene derecho a obtener (art. 5°) y de cuya existencia deben dar cuenta los contratos de enajenación o adjudicación (arts. 8°, inc. c y 13, inc. d). A pesar de todo, y tal como se legisla, la construcción de edificios y la oferta y enajenación de futuras unidades o departamentos puede realizarse sin, previamente, darse cumplimiento a las exigencias legales. La situación de prehorizontalidad, como la he denominado, existe naturalmente pero sin la adecuada publicidad registral. Cualquier adquirente tiene derecho a exigir del propietario enajenante que éste otorgue la escritura de afectación y que inscriba el contrato. Si no lo hace, queda constituido en mora, y la sanción legal consiste en facultar al adquirente para suspender el cumplimiento de sus obligaciones (art. 12, 2° párr.), o en resolver el contrato (art. 1204, Cód. Civil). A su vez, el enajenante está privado de accionar contra el adquirente que suspendió el cumplimiento de sus obligaciones. Advirtamos que esta situación de prehorizontalidad no sólo es fuente de relaciones jurídicas entre las partes - enajenante y adquirentes- sino también frente a terceros. Si el inmueble ha sido objeto de la afectación que prevé el art. 1° de la ley y los contratos han sido debidamente registrados se perfecciona el derecho a la cosa, oponible a terceros. En caso contrario, no. Nadie duda que si un acreedor embargante pretende rematar el inmueble no afectado, esa pretensión prevalecerá sobre el derecho del adquirente cuyo contrato no fue -desde luego- inscripto. Nadie duda que si el propietario constituyó una hipoteca sobre el bien que no afectó, el acreedor hipotecario prevalecerá sobre el adquirente. Nadie dudará que si el propietario enajena la misma unidad a un tercero y éste obtiene más tarde la posesión, será preferido al adquirente anterior. Denoto, pues, que si bien la falta de afectación permite al adquirente asumir una actitud exigente frente al enajenante, no tiene medios para suplir su claudicación y no quedar expuesto a los riesgos consiguientes frente a terceros, salvo que opte por resolver el contrato.

IV. Sin embargo, la falta de afectación del inmueble al régimen de prehorizontalidad no obsta que el edificio se concluya y el reglamento de copropiedad y administración que prevé el art. 9° de la ley 13.512 se inscriba. Con ello queda agotada la situación de prehorizontalidad. Pues bien, la cuestión consiste en saber si los efectos de la falta de afectación anterior del inmueble al régimen de prehorizontalidad y de la falta de inscripción de los contratos de enajenación o adjudicación de las unidades, son los que prevé la ley 19.724. Creo que la respuesta debe tener en cuenta que tales efectos pueden ser planteados en relación a las partes (enajenante y adquirentes) y frente a terceros. a) Entre las partes, es claro que la matriculación registral de las unidades y la inscripción del reglamento de copropiedad y administración ha puesto fin a la etapa de prehorizontalidad. A partir de entonces el enajenante está obligado a transferir el dominio de las unidades construidas a los adquirentes y éstos, naturalmente, a pagar su precio. Sería absurdo extender la aplicación del art. 12 de la ley 19.724, que tiene en cuenta al adquirente de una unidad "futura", en favor del adquirente de una unidad construida, dándole acción para pretender la transmisión del dominio pero facultándolo a no pagar su precio. Porque la protección que brinda el segundo párrafo del art. 12 presupone -está implícito- que el adquirente soporta incertidumbre acerca de la efectiva iniciación, prosecución y terminación del edificio, es decir de la obra. Tal incertidumbre no existe ya. Puede ocurrir que a pesar de ello, el enajenante no cumpla con la obligación de transferir el dominio. En ese caso, no es que le esté vedado por el art. 12 accionar contra el adquirente, sino en razón de lo dispuesto por el art. 1201 del Cód. Civil. b) Frente a terceros, el adquirente se encuentra en la misma situación que se encontraba durante la etapa de prehorizontalidad, mientras no le sea transmitido el dominio de su unidad. Pero esto no significa que subsistan los efectos de la falta de afectación e inscripción de los boletos que prevé la ley 19.724. Porque, en puridad, lo que regula la ley 19.724 son los efectos de la afectación e inscripción de los contratos de enajenación o adjudicación frente a terceros, y no la omisión de tal afectación e inscripción. Aunque la ley disponga que los contratos no inscriptos no son oponibles a terceros, esto no constituye un efecto propio derivado de la ley 19.724 sino del efecto relativo de todo contrato (art. 1195), y el art. 12 lo puntualiza como contrapartida del efecto propio que otorga frente a terceros el cumplimiento de la inscripción.

V. Si se responde afirmativamente a la cuestión planteada en el plenario se priva al adquirente, incluso, de la protección que otras normas generales puedan otorgarle frente a terceros. Así, v. gr., la inoponibilidad emergente del segundo párrafo del art. 12 de la ley 19.724, impediría al adquirente invocar su derecho frente al concurso o la quiebra del enajenante si ha pagado el 25 % del precio en las condiciones previstas por los arts. 1185 bis del Cód. Civil y 150 de la ley 19.551. Podría llegar a sostenerse, incluso, que la ultraactividad del citado art. 12 impediría al adquirente por boleto, que ha obtenido la posesión de su unidad, oponer la publicidad posesoria frente a un acreedor hipotecario posterior. A estos resultados disvaliosos conduce la respuesta afirmativa que propone la mayoría de los colegas en este acuerdo.

VI. Se ha señalado que la posterior inscripción del reglamento de copropiedad y administración en los términos de la ley 13.512 no purga la mora del enajenante respecto del incumplimiento de su obligación de afectar el inmueble y que, en consecuencia, su mora le impide exigir el cumplimiento de las prestaciones a cargo del adquirente. Quizá se tiene en consideración que la inscripción del reglamento de copropiedad y administración respecto de unidades ya matriculadas en el Registro de la Propiedad carece del efecto que, en protección de los adquirentes, posee la afectación del inmueble al régimen de prehorizontalidad y la subsiguiente inscripción de los contratos. En otras palabras, que a pesar de inscribirse el reglamento, el adquirente carece de un derecho oponible a terceros, por lo que el propietario del inmueble tiene la posibilidad, aún, de hipotecarlo, o de revender una o más unidades a terceros, o éstas pueden ser embargadas o ejecutadas por deudas del propietario, o por impuestos impagos, etcétera, etcétera. En lo personal creo que si el adquirente teme fundadamente que no le será transmitido el dominio de la unidad, y lo prueba podrá oponer la excepción de incumplimiento o, en su caso, resolver el contrato, paralizando las pretensiones del propietario. Es claro: durante la construcción de la obra la no afectación del inmueble al régimen de prehorizontalidad le permitía, sin más, repeler las exigencias del enajenante de acuerdo a lo dispuesto por el tantas veces citado art. 12 de la ley 19.724. Pero es que el régimen de la presume o sospecha que quien no afecta al inmueble puede desbaratar los derechos de los que han celebrado contratos teniendo en consideración sólo la expectativa a adquirir unidades futuras. Si esas unidades ya están construidas y se ha inscripto el reglamento de copropiedad y administración, el riesgo que representa una obra aún no comenzada, sólo iniciada, o en ejecución, no existe ya. Parece razonable entonces, colocar a las partes de la contratación frente a esta nueva situación jurídica en la posición que respectivamente tienen y con las garantías que las normas generales les acuerdan (repito: arts. 510, 1201, 1204, 1425 y concs., Cód. Civil). En último término y aunque se admita que el enajenante no ha purgado su mora, el incumplimiento de la obligación que le imponía la ley 19.724 será, ya, definitivo a partir de que el reglamento de copropiedad y administración se inscriba. Si el adquirente ha sufrido daños en razón de ese incumplimiento, tendrá derecho a reclamarlos y a ser resarcido (arts. 505, inc. 3° y 508, Cód. Civil). Para lo futuro, la relación jurídica emergente del contrato que le da derecho a obtener la propiedad de la unidad, operará de acuerdo a las normas legales que le son propias en el entendimiento de que ha cesado la situación jurídica de prehorizontalidad. Y de acuerdo a esas mismas normas verá garantizado su derecho. - Eduardo A. Zannoni. Ampliación de fundamentos del doctor Bossert, al voto de la mayoría: Además de las razones ya expuestas en el voto de la mayoría, destaco que al prolongarse los efectos derivados del incumplimiento al régimen de prehorizontalidad, el vendedor, en virtud del art. 12 de la ley 19.724, no podrá pedir la resolución del contrato frente al comprador que, tal vez en virtud de aquel incumplimiento, interrumpió sus pagos; ésta es una de las consecuencias donde con especial nitidez se delinea el propósito tuitivo de la citada ley, el cual se vería frustrado si, por el mero hecho de la inscripción del reglamento, pudiese el vendedor incumplidor pedir la resolución del contrato. Adviértase que, por el contrario, dicha posibilidad asistiría al vendedor si, tras la inscripción, se tornaran inaplicables los efectos contemplados en la ley 19.724, rigiendo en su reemplazo, los principios generales (art. 1204, Cód. Civil). La salvedad que el voto de la mayoría incluye en último término, posibilita al vendedor exigir no la resolución pero sí el cumplimiento del contrato. A la invocación del art. 1071 que el voto contiene, considero que no es ocioso agregar que esta solución se adecua a los principios generales atinentes a la mora, ya que entre los efectos que la mora acarrea al deudor no figura la pérdida del derecho a cumplir tardíamente (conf. Moisset de Espanés, "Mora del acreedor", J. A. 1977-II, p. 707; Ramella, "La resolución núm. 77"; Llambías, "Obligaciones", núm. 133 bis; Wayar, "Tratado de la mora", ps. 621 y 601; Bustamante Alsina, "Teoría general de la responsabilidad civil", núm. 234; CNCiv., sala A, 8/8/76, E. D., t. 68, p. 166; ídem, sala D, 23/9/69, Rev. LA LEY, t. 138, p. 847): en este caso, el vendedor se propone cumplir con el objeto de su obligación principal, consistente en la entrega de la posesión y la escrituración, en tanto que la afectación del terreno al régimen de la ley 19.724 y la inscripción del boleto representan una obligación accesoria, destinada a asegurar el cumplimiento de la obligación principal (arts. 523 y 524, Cód. Civil), por más que su fuente no sea convencional sino legal (Busso, III p. 431); y sabemos que la extinción de la obligación principal, conforme al art. 525, determina la extinción de la obligación accesoria. Por otra parte, la buena fe negocial que protege el art. 1198, indica la pertinencia de esta solución, ya que se la contrariaría si se admitiese que el comprador, "que no tuviese derecho a resolver el contrato" pudiera dilatar indefinidamente y a su exclusiva voluntad el cumplimiento de aquél. - Gustavo Bossert. Ampliación de fundamentos del doctor Cifuentes: Por compartir los expuestos por el doctor Bossert, en el mismo sentido voto y hago mía su ampliación de fundamentos. - Santos Cifuentes. Por lo que resulta del acuerdo que antecede, se declara que: la posterior inscripción del reglamento de copropiedad y administración en los términos de la ley 13.512, no hace inaplicables los efectos de la falta de afectación del bien al régimen de prehorizontalidad e inscripción de los respectivos boletos en el Registro de la Propiedad que prevé la ley 19.724, salvo que el enajenante ofreciere contemporáneamente la entrega de la posesión y escrituración, estas prestaciones estuvieren expeditas y el comprador no tuviese derecho a resolver el contrario. - Jorge H. Palmieri. - Jorge H. Alterini. - Alberto J. Bueres. - Eduardo A. Zannoni (en disidencia). - José A. Martín de Mundo (en disidencia). - Jorge Escuti Pizarro (en disidencia). - Rómulo E. M. Vernengo Prack (en disidencia y por sus fundamentos). - Santos Cifuentes (con ampliación de fundamentos). - Agustín Durañona y Vedia. - Carlos Ambrosioni (en disidencia). - Osvaldo D. Mirás (en disidencia parcial y por sus fundamentos). - Mario Calatayud (en disidencia parcial y por sus fundamentos). - Gustavo Bossert (con ampliación de fundamentos). - Ana M. Conde. - Moisés Nilve. - Ricardo Burnichón. - Roberto E. Grecco. - Leopoldo Montes de Oca. (Sec.: José M. Scorta).

CNCiv. Rivera de Vignatti María F M s/sucesión - Cesión de derechos

Rivera de Vignatti, María F. M., s/ Sucesión.

Buenos Aires, febrero 24 de 1986.
Cuestión: "Si la escritura pública es la única forma idónea para instrumentar la cesión de derechos hereditarios.".
A la cuestión propuesta, la mayoría en forma impersonal, dijo:
I. Debe resolver este tribunal si la cesión de derechos hereditarios tiene que ser necesariamente efectuada por escritura pública o si basta para ello un escrito presentado en el proceso sucesorio.
Es criterio de esta mayoría que la escritura pública debe extenderse a fin de concluir el contrato de cesión de herencia (arg. art. 1185, Cód. Civil), dando las razones que a continuación se expondrán.
II. El art. 1184, inc. 6°, exige la escritura pública para la cesión, repudiación o renuncia de derechos hereditarios.
No obstante la clara letra legal, se ha sostenido que en materia de cesión de herencia la escritura pública es un requisito exigido sólo "ad probationem" y no "ad solemnitatem" (conf. Borda, "Tratado de Derecho CivilSucesiones", 4ª ed., t. I, p. 557; Goyena Copello, "Tratado de Derecho de Sucesión", t. III, p. 549 y Spota, "Instituciones de Derecho CivilContratos", 2ª reimpresión, vol. III, p. 149; CNCiv., sala A, "Fernández, Ricardo s/ sucesión", del 28/5/80; ídem, íd., "Barbieri de Terpin, María s/ sucesión", del 11/8/81; ídem, sala F, "Spraggon, Jorge A. s/ sucesión", del 9/5/73; ídem, íd., "De Mattheis, Rómulo s/ sucesión", del 19/3/76; ídem, sala G, "Ludueño de Mercado, Luna J. y otro s/ sucesiones", del 10/8/81 Rev. LA LEY, t. 1982A, p. 227; ídem, íd., "Korinman, Sofía s/ sucesión", del 27/6/85, entre otros).
Esta mayoría no coincide con ese criterio y pone de resalto que la antigua doctrina que se limitaba a distinguir entre las formas "ad probationem" y de las formas "ad solemnitatem", ha sido superada al abrirse paso otra moderna clasificación (confr. Guastavino, "Elementos sustanciales de los contratos", en Boletín del Seminario de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional del Litoral, año 1953, t. 4, p. 210; Mosset Iturraspe, "Teoría General del Contrato", p. 277; López de Zavalía, "Teoría de los Contratos", Parte General, p. 182).
Existen por un lado los actos formales de solemnidad absoluta, en los cuales la omisión de las formas establecidas por la ley les priva de sus efectos propios. Por el otro losde solemnidad relativa, en los que, si se omite la forma del acto, se les asignan otros efectos, produciéndose la conversión que permitirá tenerlos por concluidos como tal una vez cumplida la formalidad legal. En tercer lugar los que, cualquiera sea la forma de su exteriorización, son eficaces, pero si se los contesta sólo pueden ser probados en juicio exhibiendo determinada forma (como el caso de los arts. 1193, 2006, entre otros).
Partiendo de la clasificación expuesta, no cabe duda de que la cesión de herencia se encuentra abarcada dentro de la segunda de esas categorías y comprensiva además de todos los supuestos a que se refiere el art. 1184 del Cód. Civil, en tanto no existen disposiciones específicas que dispongan lo contrario.
III. Cuando se produce la reforma de este código (ley 17.711), se modifica el inciso segundo del art. 1184 que disponía: "Las particiones extrajudiciales de herencias, cuyo importe llegue a 1000 pesos, o en las que haya bienes inmuebles, aunque su valor sea inferior a dicha cantidad", redactándoselo de la siguiente manera: "Las particiones extrajudiciales de herencias, salvo que mediare convenio por instrumento privadopresentado al juez de la sucesión", la misma reforma, en el inciso sexto, eliminó también la exigencia de un valor que importe la suma de 1000 pesos, pero no añadió la posibilidad de convenir privadamente y agregar al juicio sucesorio la cesión, repudiación o renuncia de derechos hereditarios, y como no existe, para la primera, norma expresa en la sección del libro IV, destinada a las sucesiones como las hay para la renuncia: arts. 3345, 3346, 3347, 3349, no se ve razón valedera de lege lata que autorice a apartarse de la letra del referido inciso sexto.
IV. Se ha sostenido, sin embargo, que es de aplicación analógica el art. 1455 del Cód. Civil, que se refiere a la cesión de derechos litigiosos, que puede hacerse por acta judicial en el expediente, e incluso se ha admitido por vía jurisprudencial, la presentación de un escrito ratificado ante el actuario. Empero, esta norma hace excepción a la regla general, en materia de cesión, contiene el art. 1454, en cuanto se limita a exigir la forma escrita. Es la excepción a una norma general, al igual que la del art. 1184 inciso 6°, materia de la convocatoria. Por tanto, queda bien definido el supuesto de hecho que prevé cada norma: la primera se aplica a las acciones litigiosas, y la segunda, entre otros casos, a los derechos hereditarios. Además, en la sucesión bien puede no existir controversia, y de hecho es un proceso voluntario.
Queda descartada, de esta manera aplicación extensiva del art. 1455 relativo a la cesión de acciones litigiosas que no es el caso de la cesión de derechos hereditarios, en cuanto tales, o del art. 3346, que no se refiere sino a la renuncia de los derechos adquiridos por la aceptación de la herencia, como acto bilateral (conf. art. 3347). No se olvide que tanto la cesión como la renuncia a la herencia aparecen mencionados conjuntamente en el art. 1184, inc. 6°, y ante la falta de una previsión específica acerca de la posibilidad de efectuarla por instrumento privado, como sucede en el caso del art. 3346, o por acta judicial como lo prevé el art. 1455, la forma impuesta es imperativa.
V. Consecuentemente con todo lo expuesto, para quedar concluida como tal la cesión de derechos hereditarios, debe ser efectuada por escritura pública. De no ser así, no tendrá efectos frente a terceros pero nada obsta a la conversión del acto en otro que satisfaga el interés de las partes, lo que surge del art. 1185 en tanto prescribe que "los contratos que debiendo ser hechos en escritura pública, fuesen hechos por instrumento particular firmado por las partes, o que fuesen hechos por instrumento particular en que las partes se obligasen a reducirlo a escritura pública, no quedan concluidos como tales, mientras la escritura pública no se halle firmada; pero quedarán concluidos como contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pública". Se estará, así, frente a una convención de cesión que legitima a las partes para exigir el otorgamiento de la forma prevista en la ley.
Por estas consideraciones, como doctrina legal obligatoria (art. 303, Cód. Procesal), se resuelve: "La escritura pública es la única forma idónea para instrumentar la cesión de derechos hereditarios".
El doctor Escuti Pizarro no firma por hallarse en uso de licencia (arts. 26 del decretoley 1285/58 y 109, R. J. N.). Alberto J. Bueres. Jorge H. Alterini (con sus fundamentos). Eduardo A. Zannoni. Mario P. Calatayud. José A. M. de Mundo (en disidencia). Teresa M. Estévez Brasa. Rómulo E. M. Vernengo Prack (por sus fundamentos). Hugo Molteni. Santos Cifuentes. Agustín Durañona y Vedia. Mario C. Russomanno. Carlos E. Ambrosioni. Juan C. G. Dupuis. Osvaldo D. Mirás. Ana M. Conde. Gustavo A. Bossert. Ricardo L. Burnichón (en disidencia). Moisés Nilve. Leopoldo Montes de Oca (en disidencia). Roberto E. Greco (por sus fundamentos). (Sec.: José M. Scorta).
El doctor Vernengo Prack dijo:
I. No hay en la cesión de derechos hereditarios otro acto público (art. 1467) como se necesita en la cesión de créditos que puede ser constituida simplemente por escrito (art. 1458) porque toda su publicidad está agotada con la escritura pública que se necesita para realizarla (art. 1184, inc. 6°). Y ello es así, aunque en la cesión de créditos realizada también por escritura pública sea necesaria la notificación "por un acto público" (art. 1467 in fine) porque una está conceptuada como un desplazamiento de un crédito cierto y determinado, cuyo pago depende de un deudor determinado y que es un dato importante que integra la estructura (mecanismo de la cesión de crédito) y cuya consecuencia concreta se traduce en la transferencia de la titularidad de un crédito en dinero o lo que es lo mismo en un cambio de acreedor, y en cambio, en la cesión de derechos (no créditos)... hereditarios repetimos la publicidad se agota en el Registro de Contratos Públicos del escribbano autorizante, y la guarda del Protocolo del año respectivo en el Archivo Público que corresponde a la jurisdicción.
Es que la publicidad especifica en cuanto al crédito cedido, deriva de la certeza de que la cesión de crédito es conmutativa (asimilación a la permuta art. 1436 y a la compraventa en el 1435), mientras, la cesión de derechos hereditarios es un contrato aleatorio, porque la utilidad del cesionario puede quedar reducida a cero, es decir no recibir nada de la herencia porque ella fue liquidada para pagar deudas. (Salas, Acdeel E., "Generalidades sobre la cesión de derechos hereditarios", J. A., t. 65, p. 441, específicamente p. 445, punto 6 y nota 24).
Es decir, a quien no fue parte en un contrato conmutativo, y se le van a oponer sus efectos, se le hacen conocer por la notificación "la convención misma de la cesión, o la substancia de ella" (sic. art. 1460 in fine).
En cambio, la oponibilidad de la cesión de derechos, contrato aleatorio es genérica. Es oponible, como el contrato laboral de empleo es oponible al principal para reclamar sobre un acto ilícito de su dependiente, sin entrar en los detalles específicos del contrato laboral.
Esta introducción, tiene como finalidad demostrar que la cesión de derechos hereditaros contrato aleatorio no necesita ninguna publicidad adicional para ser opuesta a terceros. Pero, por ende, necesita la publicidad inicial de la escritura pública, porque de otra manera su falta de autenticidad puede ser contestada con éxito y el art. 1185 no puede ponerle remedio.
De ahí, que este plenario resulte una saludable enmienda a los graves errores legales (1) que se cometieron en el plenario Díscoli, donde, precisamente, se estuvo buscando una publicidad adicional, una publicidad mejor que la de la escritura pública. Con ello se quería significar que la escritura pública no bastaba por sí a la publicidad de la cesión de los derechos hereditarios. Ese criterio, contraría la pregunta del presente: " si no se necesita la escritura pública?".
II. La forma tan artificial es lo de actos que necesitan formas "solemnes" y actos que necesitan formas para considerarse probados, como la de actos solemnes absolutos; actos de solemnidad relativa; y actos no solemnes.
¿Cada hombre que leyera la ley (El Código Civil) podría seguir inventando clasificaciones, y con la variación de ellas variar el derecho de los ciudadanos. O peor, cada clasificación de doctrinas extranjeras (puede que conforme con la legislación del país de origen) hacer variar el criterio de la doctrina legal con carácter obligatorio? No, ello no es así.
El art. 916 del Cód. Civl es ilustrativo al respecto. En la República no hay solemnidades. No hay ritos caprichosos que generen milagrosamente verdades no comprobadas. Los jueces no tienen pelucas, ni mantos de armiños, ni los abogados toga. No hay disfraces para diferenciar a los hombres ni a los actos. El art. 16 de la Constitución es un reducto austero de igualdad proporcional. La mención en el art. 950 de la palabra solemnidad se refiere evidentemente a la legislación extranjera a la que se remite: el sello Real;... "las armas del Condado...".
Saliendo de las solemnidades grandes, y de las menos grandes, entrando en el verdadero terreno técnico, se advierte que lo que la ley civil preceptúa es garantizar con la mayor certeza una "expresión de la voluntad".
Esa expresión de la voluntad, a la que alude el art. 916, conceptualizando la "forma" está destinada a los terceros que no intervinieron en el contrato, al cual el mismo le es oponible, a pesar de la enfática irrealidad del art. 1199 del Cód. Civil. Por que el que suscribió el contrato tiene la certeza de con quién lo hizo y qué se dijo.
Así, se podrá afirmar que el mandato puede ser verbal (art. 1873, Cód. Civil) pero será inútil que me traslade a Mendoza con un mandato especial verbal de Pedro para comprar una casa allí a su nombre; porque el vendedor Diego, que tiene a Pedro por honrado y solvente, no me conoce a mí (Juan) como mandatario de Pedro. No será lo mismo, si le exhibo una escritura pública (testimonio) donde hay una expresión auténtica de voluntad de Pedro de apoderarme a mí (Juan) con facultad para adquirir una casa de Diego, o de cualquier otra persona respetable, porque así actúa diligentemente y de acuerdo a la sana crítica de un hombre normalmente prudente.
Los mecanismos ordenados por la ley, para hacer una expresión de voluntad realmente coincidente con la realidad y autenticando que ello ha ocurrido en el momento certificado, son los que integran la forma o en lo que la forma consiste.
Así en la escritura pública se dan: a) Un libro de registro, numerado, rubricado o sellado (art. 998).
b) Un funcionario o profesional regente del libro de Registro debe dar fe que conoce a los otorgantes (art. 1001) o en caso de no conocerlos certificando su identidad con 2 testigos que los conozcan y documento de identidad.
c) Debe leer el contenido de lo escrito a las partes, y por ende explicar lo que no entiendan antes del consentimiento.
d) Debe estar insertada la escritura en el orden. cronológico que corresponda al registro (art. 1005). Esto impida antidatarla o postdatarla.
e) Como expresión de voluntad, además que el escribano certifica que ambas dieron verbalmente el consentimiento con la redacción pasada al protocolo, las partes deben firmar ante él, que también debe suscribir el acto para certificar lo allí ocurrido.
En todos los casos del art. 1185 (que no son muchos fuera de la compraventa de inmuebles) tiene sentido demandar para que la que la debe, otorgue la escritura pública, cuando esta última forma parte de las obligaciones contenidas en el contrato. Así en la compraventa de inmuebles al que se obligó a transferir la propiedad de un inmueble (vendedor), no cumple con esa obligación, mientras no otorgue la escritura pública porque el comprador no llega a ser propietario sin ella. Para justificar ante terceros su propiedad, debe exhibir su título que debe estar instrumentado por escritura pública, además de estar en posesión de la cosa entregada por la tradición del vendedor.
Pero el cedente, no debe nada más que su calidad de heredero que deriva de dos hechos ajenos al contrato a: su emplazamiento en el estado de familia, o la institución testamentaria; b: ausencia de causales de indignidad o desheredación que le impiden heredar lo que ha cedido (art. 2160, Cód. Civil).
Por otra parte, la muerte del cedente que otorgó una cesión en instrumento privado hace insoluble el problema. Sería absurdo que otorgaran una escritura de cesión, terceros a dicho contrato, que disputan con el cesionario la misma herencia.
Ello ocurre porque en todos los incisos del 1184 que se refieren a inmuebles, se alude a transmisión de la titularidad ocasionada por la respectiva escritura, en cambio en el caso de la cesión ni siquiera la escritura del contrato de cesión de derechos hereditarios instrumenta transmisión alguna, que se produce al efectuare la partición.
A lo que por último se debe agregar: a) si es por contrato oneroso, la falta de escritura es también imputable al cesionario que puede no pagar hasta que ella se otorgue. Nadie puede invocar su propia torpeza. b) Si la cesión es gratuita, se aplican las reglas de la donación, y respecto a este contrato no se aplica el art. 1185 del Cód. Civil.
III. Acta judicial. El art. 1455 se refiere solamente a la cesión de una acción litigiosa, que establece la posibilidad de instrumentarla en acta judicial efectuada en el respectivo expediente. No es el caso de la cesión de derechos efectuada en el proceso sucesorio, salas (op. cit.) recuerda que en el proceso sucesorio no existe litis propiamente dicha. La intervención de un juez no es decisiva para que un acto revista el carácter de jurisdiccional. Para que ésta exista es necesario que haya previamente una controversia y que la declaración que le ponga fin tenga fuerza de verdad legal: "res judicata pro veritate habetur". Los litigantes, son los más severos controles de la verdad de lo que afirma su contraria.
Por otro lado, la declaratoria de herederos, dictada en cuanto ha lugar por derecho, ni pone fin a una controversia ni tiene fuerza de cosa juzgada. No es lo mismo cesión de acción litigiosa y cesión de derecho hereditario. Ni siquiera con el inconstitucional expediente del art. 701 del Cód. de Proc. Civiles, que contraría todo el andamiaje de orden público del derecho sucesorio de fondo, reglado por el Código Civil.
El tema de la renuncia a la herencia, es otro tópico.
La escritura pública es absolutamente necesaria a los efectos de la cesión de los derechos hereditarios, además de estar prescripta en la ley (art. 1184, inc. 6°, Cód. Civil) por las siguientes razones, eminentemente publicitarias:
1. Indica la aceptación de la herencia por el sucesible, aun antes de haberse iniciado el trámite del proceso sucesorio, convirtiéndose así en heredero para los acreedores.
2. Tiene fecha cierta, que debe ser posterior al fallecimiento del causante cuyos derechos hereditarios se ceden y anterior a la muerte del cedente, como acto entre vivos.
3. No transmite derechos. Sólo otorga constitutivamente el de participar en la partición.
4. El cesionario no es heredero, ni parte en el juicio sucesorio.
5. No es necesario, ningún trámite publicitario además del de la escritura pública, porque el derecho sucesorio, no necesita de tradición ni de quasitradición para que los adjudicatarios en la participación adquieran derechos reales sobre las cosas que quedaron después de liquidado el pasivo.
El otro problema que resta del plenario Díscoli, en el sentido de que se defraudaba a los acreedores no ya del causante ver (1) sino los acreedores del heredero cedente, el remedio omitido que prevé la ley, específico para este caso es que el propio cedente es también un aceptante. Y del caudal sucesorio puede embargar antes de las adjudicaciones particionarias al cedente, que como se dijo más arriba es el propietario de la herencia y todo lo que el causante era propietario deudor o acreedor (art. 3417, Cód. Civil). La declaratoria debe dictarse a favor del heredero cedente y no del cesionario porque esto es lo que él garantizó a este último, en virtud del art. 2160 del Cód. Civil.
Ese es el único límite en el tiempo para que los acreedores del causante o del heredero embarguen al cedente. No es ni la presentación de la escritura en el proceso sucesorio; ni la inscripción en el Registro Inmobiliario de la cesión hereditaria como derecho personal (Díscoli).
Mi respuesta al plenario es afirmativa, significando con ello, todo el contenido de este voto. Rómulo E. M. Vernengo Prack.
Fundamentos vertidos por el doctor Alterini:
Aunque coincido con la argumentación central adoptada por la mayoría, quiero precisar algunos aspectos en cuanto al sentido de mi adhesión a ese criterio.
Es significativo destacar la intrascendencia de la supresión en el art. 1184 del Cód. Civil por la ley 17.711 de la expresión "bajo pena de nulidad".
Hace años, en temática paralela, expresé ideas que resultan aplicables también aquí ("Prehorizontalidad y boleto de compraventa", Buenos Aires, 1973, en col. con Edmundo Gatti). Es inexplicable la desaparición de esa referencia a la "pena de nulidad", cuando subsiste intacto el artículo anterior que lleva a esa consecuencia al decir: "Cuando la forma instrumental fuere exclusivamente decretada en una determinada especie de instrumento, el contrato no valdrá si se hiciese en otra forma" (art. 1183).
Esto es, el contrato que debiendo ser hecho en escritura pública (determinada especie de instrumento), "no valdrá si se hiciese en otra forma" (será nulo como tal). Hay más, el art. 976 dispone: "en los casos en que la forma del instrumento público fuese exclusivamente ordenada, la falta de ella no puede ser suplida por ninguna otra prueba, y también el acto será nulo". Es decir, que como se ha ordenado "exclusivamente" la forma del instrumento público (escritura pública), su "falta" provocará que el acto sea "nulo".
El art. 977 preceptúa: "Cuando se hubiera ordenado exclusivamente una clase de instrumento público, la falta de esa especie no puede ser suplida por especie diferente". Esta norma implica que habiéndose ordenado "exclusivamente" la escritura pública ("una clase de instrumento público"), la "falta" de ella "no puede ser suplida por especie diferente", y de allí que, "cualquiera fuese esa especie diferente" el acto será nulo (arg. art. 976). Por su parte, el art. 978 indica: "La expresión por escrito puede tener lugar, o por instrumento público o por instrumentos particulares salvo los casos en que la forma de instrumento público fuere exclusivamente dispuesta". Finalmente, el art. 1140 establece que "...Los contratos consensuales, sin perjuicio de lo que se dispusiere sobre las formas de los contratos, quedan concluidos para producir sus efectos propios, desde que las partes hubiesen recíprocamente manifestado su consentimiento". En los contratos consensuales no bastan los consentimientos recíprocos para que ellos puedan "producir sus efectos propios", cuando lo dispuesto "sobre la forma" del contrato, exige específicamente determinado instrumento público: la escritura pública (arg. art. 1184).
Con anterioridad había sostenido ya que en supuestos como el que nos ocupa la formalidad de la escritura pública debe ser ubicada en el tramo intermedio del camino que va desde la exigencia de la formalidad no solemne (o sea "ad probationem"), a la impuesta con el carácter de solemnidad (luego designadacon la difundida denominación de solemnidad absoluta). Es que el acto aun sin escritura pública produce ciertos efectos, los unidos a los arts. 1185 y 1187, y tal carácter de formalidad intermedia fue posteriormente calificada como solemnidad relativa (ver "La locación y los derechos reales con función equivalente", ps. 115, 116, núm. 90, Buenos Aires, 1970). Jorge H. Alterini.
Voto del doctor Greco:
Al requerirse si la escritura pública es la única forma idónea para instrumentar la cesión de derechos hereditarios, se formula la convocatoria en términos que no coinciden con el conflicto planteado por las resoluciones contradictorias que motivaron el llamado a tribunal plenario. Más allá de su formulación literal, lo que se debe resolver es si exteriorizada la voluntad de cedente y cesionario en instrumento distinto a la escritura pública que aparece como forma legal impuesta (art. 1184, inc. 6°, Cód. Civil, texto según la ley 17.711), aunque de similar categoría instrumental (acta judicial, que es otra especie de instrumento público; escrito presentado en el proceso sucesorio con firmas adveradas notarialmente, o bien suscrito ante el funcionario que cumple función fedante, o ratificadas las firmas de modo de alcanzar autenticidad), el contrato genera sus efectos propios.
Para elaborar la respuesta es útil recordar que, a diferencia de lo que se suele afirmar, mediante el contrato el cedente no transmite los derechos que constituyen su objeto sino que se obliga a transmitirlos. Este emplazamiento como contrato obligacional y no traslativo se asienta en el art. 1434 del Cód. Civil, norma que si bien menciona únicamente la cesión de derechos creditorios, se ve desbordada por el contenido del título IV, sección III del libro II, que incluye otros derechos además de los creditorios (arts. 1444 y sigts.). En cuanto a los hereditarios, cuya regulación fue prometida por Vélez Sársfield para el libro IV (nota a, al pie del art. 1484), sólo cuenta con aquella imposición de forma (art. 1184, inc. 6°), la mención del objeto "incorporal" (art. 1444) y algunas reglas en materia de evicción (arts. 2160 a 2163) porque la promesa de regular en particular la figura en el libro IV no fue cumplida. Lo que ocurre es que por el carácter consensual del contrato no desvirtuado por la mención de entrega del título del crédito si existiere, contenida en la definición legal, cuando se cede un derecho creditorio el cedente contrae la obligación de transmitirlo y contextualmente la paga (art. 1457), con lo que la titularidad pasa simultáneamente al cesionario en las relaciones entre las partes, sin perjuicio de requerirse la notificación al deudor cedido para que ese efecto se opere respecto de terceros deudor cedido, acreedores del cedente y cesionarios sucesivos (art. 1459), acto que ha sido asimilado por la doctrina a la tradición genéricamente prevista por el art. 577. En cuanto al requisito de forma, por regla general basta con que sea instrumentada por escrito (art. 1454), aunque en casos particulares se impone una forma calificada (art. 1455).
No debe, empero, confundirse forma con publicidad; aquélla se exige como modo de exteriorización del consentimiento, en tanto ésta como requisito de oponibilidad a terceros. Algo parecido ocurre en otro contrato también obligacional y no traslativo como es la compraventa de inmueble; por él el vendedor no transmite el dominio de la cosa vendida sino que se obliga a transmitirlo, obligación que paga con el otorgamiento de la escritura pública (forma) y con la tradición (modo) con lo que el pago queda perfeccionado entre las partes, aunque para la oponibilidad a terceros es necesaria la inscripción registral de la escritura. De no otorgarse el contrato en la forma legal impuesta, esta omisión impide la producción de uno de los efectos queridos por las partes (la transmisión del dominio al comprador) aunque por la conversión prevista en el ordenamiento general la obligación de otorgar la escritura pública omitida (arts. 1185 y 1187). Lo que no puede sostenerse en verdad sería absurdo es que la omisión de forma pueda suplirse con el modo, porque la tradición sin escritura no es traslativa del dominio sino sólo de la posesión (arts. 2378, 2601 a 2603) y la inscripción registral es inconcebible si no hay escritura a inscribirse.
En el contrato de cesión de derechos hereditarios, único al que se refiere la convocatoria, la escritura pública es forma legal impuesta. Hecha en otra forma no produce su efecto propio (la transmisión de los derechos del cedente al cesionario) aunque por la conversión antes citada da acción para exigir el otorgamiento de laescritura omitida. La tesis que admite suplir la escritura pública por otra especie de instrumento público tropieza con el incoveniente normativo insalvable, a mi modo de ver del art. 977 del Cód. Civil; aplica extensivamente el art. 1455 a una hipótesis en la que no existen derechos litigiosos, en contra de la razón de ser del precepto que prevé uan forma calificada frente a la prevista para la cesión de derechos en general en la que se conforma con la forma escrita; y confunde forma con publicidad al considerar que la exteriorización en el expediente sucesorio es suficiente para anoticiar a terceros. Argumento este último tal vez atendible "de lege ferenda", pero ineficaz como hermenéutica del derecho vigente. Por último, extrae de la supresión de las palabras "bajo pena de nulidad" que contenía el precepto reformado por la ley 17.711 una consecuencia que no tiene frente a la vigencia del art. 18 que imputa la privación de efectos al acto obrado sin las formas legales. Esta privación de sus efectos propios (nulidad efectual según la doctrina actual), coordinada con la conversión, ubica perfectamente la hipótesis en el concepto de acto formal no solemne. Sin incursionar en el aspecto doctrinario que trae la nueva clasificación de las formas recordada en el voto de la mayoría que califica el supuesto como acto solemne relativo, me parece indudable que la omisión de la escritura pública no puede ser suplida por otro instrumento aun cuando se trate de otra especie de instrumento público, y que en tanto la escritura pública no haya sido otorgada las partes sólo tiene acción para exigir su otorgamiento, sin que se produzca el efecto de la transmisión de los derechos cedidos ni aun en las relaciones entre cedente y cesionario. Admitir lo contrario, como lo hace la tesis que no comparto, importaría extremando el análisis admitir que un boleto de compraventa con firmas certificadas o reconocidas en un expediente judicial, o un acta labrada en este último, pudiera operar la transmisión del dominio del vendedor al comprador en las relaciones internas entre ellos.
En síntesis, me pronuncio porque la única forma idónea para producir el traspaso de los derechos del cedente al cesionario de derechos hereditarios es la escritura pública, cuya omisión no puede ser suplida por ningún otro instrumento. Nada opino en cuanto a las formas de la renuncia a la herencia, por sertema ajeno a la convocatoria. Con el alcance expresado, y aun cuando en alguna oportunidad haya prestado adhesión a la tesis que un nuevo examen del tema me ha revelado como equivocada, adhiero al voto de la mayoría. Roberto E. Greco.
Voto del los doctores Burnichón y Montes de Oca:
Convocado este tribunal a resolver la cuestión acerca de si la escritura pública es la única forma idónea para instrumentar la cesión de derechos hereditarios, viene a revisión una realidad consolidada en la práctica judicial de nuestro fuero: que dicha escritura pública puede ser sustituida de manera idónea, para utilizar la terminología de la convocatoria por una acta judicial labrada en el expediente o por un escrito presentado en los autos y reconocido personalmente por el firmante o declarado auténtico por el juez. Podría añadirse la necesaria certificación previa, invariablemente requerida, sobre inexistencia de las inhibiciones, circunstancia que por sí misma, así como la que atañe a la seguridad en la conservación del documento, no configuran razones que aconsejen la necesidad de la intervención notarial (la actuación judicial constituye instrumento público y goza de la misma fe que la escritura: arts. 979, inc. 4° y 993, Cód. Civil).
Esta manera del proceder judicial responde a la notoria necesidad de asegurar la fluidez del tráfico en la circulación de bienes, bajo la tutela de la forma jurídicamente exigida, que de otro modo podría verse seriamente comprometido por la sucesión de incontables trabas, algunas de ellas burocráticas, sin beneficio para ninguna de las personas que tienen un interés legítimo directamente tutelable. Prueba cabal de ello es la escasez de precedentes jurisprudenciales que existen sobre el tema según se pone de relieve en el informe acompañado por la Secretaría de Jurisprudencia de esta Cámara, circunstancia que, a su vez, revela que la cuestión siempre ha sido resuelta con un criterio jurídico práctico, ceñido a la realidad y alejado de complejas fórmulas con cierto tinte académico. En este orden de ideas, empíricamente puede comprobarse la inexistencia en los repertorios de jurisprudencia de juicios relativos a la escrituración de cesión de derechos hereditarios.
Si el procedimiento ha sido llevado a cabo durante decenios sin dificultades no se alcanza a vislumbrar la razón de la exigencia de la escritura pública, con todas las secuelas que de ello derivarán para los interesados, esto es la realización de nuevos gastos, que se sumarán a los que demande a la ya de por sí gravosa tramitación del juicio sucesorio, que generalmente atañe a la disposición del único inmueble; eventualmente el pago del impuesto sucesorio, etc., son circunstancias que la interpretación no debiera dejar de considerar.
Si las partes del negocio no obtienen ningún beneficio de la exigencia formal, y, por el contrario, ésta, además, resultará paralizante del tráfico económico, cabe preguntarse a esta altura del desarrollo si al menos los terceros cesionarios sucesivos y embargantes obtendrán algún beneficio de ella. La respuesta negativa a este interrogante surge con toda nitidez a poco que se aprecie que en la actuaidad, en esta jurisdicción, el único procedimiento válido para acordar publicidad a la cesión de derechos hereditarios, y por ende su oponibilidad frente a terceros, es la agregación en el expediente sucesorio del respectivo instrumento (cfr. sala G, R. 283 del 9/9/83, ídem, R. 14.758, del 22/7/85; Belluscio, A. C., "Efectos de la cesión de derechos hereditarios respecto de terceros" en "Estudios en homenaje al doctor Guillermo A. Borda", ps. 15/29, espec. cap. 9, Ed. LA LEY, 1985, donde señala que no puede calificarse de rudimentario el sistema de publicidad aludido; por el contrario, puede ser aún más pefecto que la inscripción en un registro de anotaciones personales, por la mayor facilidad de consultar el expediente tarea, por otra parte, indispensable para el cesionario, que de otro modo no tendría siquiera idea de qué es lo que se le transmite en lugar de solicitar informes registrales, y por estar el expediente, que es público, al alcance de todos los interesados).
En sustancia lo que está implicado en la exigencia de escritura pública es el problema de la publicidad de la cesión, pero es claro que la formalidad requerida no asegura el conocimiento público más allá de lo que pueda resultar del propio expediente, según lo ha demostrado Belluscio en el artículo citado en el parágrafo anterior, por cuanto al resultar derogada la ley 17.417 (ley 22.231) que había previsto en su art. 58, inc. d, el registro de anotaciones especiales, específicamente referido a la cesión de derechos hereditarios anterior a la registración de la respectiva declaratoria o testamento; no existe en nuestro ámbito jurisdiccional ninguna otra norma que la sustituya, toda vez que la ley 17.801 sólo reenvía (art. 30) a lo que dispongan otras leyes nacionales o provinciales, pudiendo señalarse que el decreto 2080/80 sólo contempla en su art. 151 la anotación de inhibiciones.
Concluyentemente, la modificación legal impide la aplicación de la doctrina establecida en el fallo plenario de este tribunal, dictado en autos "Díscoli, Alberto T. s/ sucesión", del 24 de diciembre de 1979 Rep. LA LEY, 1980A, p. 327. Vale decir, que ni aún por esta vía de la búsqueda de una publicidad adicional puede justificarse la exigencia formal que transforma sin beneficio para nadie un sistema que además de ser ajustado a la ley aseguraba todas las ventajas y eliminaba todos los inconvenientes del formalismo.
Bajo tales premisas, en el antecedente de la sala G que se publica en Rev. LA LEY, t. 1982A, p. 227, se hizo referencia al carácter "ad solemnitatem" del requerimiento legal, admitiendo una clasificación de los actos formales que tiene "carta de ciudadanía" en nuestro ordenamiento jurídico, pues con la fuente de Savigny, fue incorporada por Vélez Sársfield en el Código Civil (arts. 915, 916 y su nota), encuadre que permite válidamente la sustitución de la escritura pública por acta judicial o escrito presentado en el juicio sucesorio, según se ha visto.
Quizá no sea preciso referirse a los términos de la relación validezinvalidez para responder al tema de la convocatoria que alude a la única forma "idónea" de la instrumentación de la cesión de derechos hereditarios, porque es evidente que aquélla está empleada en su sentido estricto como un modo determinado de exteriorización de la voluntad conforme la normativa aplicable en cada caso particular. Basta comprender que la expresión empleada alude sólo a la suficiencia, aptitud o disposición para alcanzar un fin para concluir que la forma preconizada por esta minoría ha sido considerada "idónea" para producir los efectos jurídicos pretendidos, es decir, la producción de sus efectos propios correspondientes al negocio jurídico, sin necesidad de recurrir al concepto de conversión.
Esta como tal implica un fenómeno jurídico operado por disposición legal en virtud de la cual el acto jurídico nulo se transforma en un acto jurídicodistinto y válido, como según se afirma ocurre con el supuesto que nos ocupa, la cesión sería nula como tal pero válida en cuanto de ella deriva la obligación de otorgar escritura pública. No se alcanza a comprender cuál es la fuerza jurídica del acto formalmente inválido que permita su transformación en uno distinto en el caso de que la cesión sea otorgada mediante acta judicial, pero lo que resulta evidente es la inconveniencia de referirse a la conversión formal pues ésta no elimina la nulidad, sólo la enmascara o difiere la declaración, pero ínterin permanece pendiente sobre el acto la sanción mientras no se otorgue la escritura requerida, prescriba la acción o suceda algún acontecimiento que defina la situación, todo ello con las consecuencias que son de imaginar, entre las que no es desdeñable, el menoscabo que implica que en los antecedentes del dominio conste un defecto formal susceptible de dejar el bien o los bienes fuera del tráfico económicojurídico.
Es así que ante la inaplicabilidad de la doctrina plenaria que preconiza la inscripción registral en folios personales, hoy inexistentes, de la cesión analizada para la oponibilidad a terceros interesados, surge nítida la inutilidad de la exigencia de la escritura pública; la situación es obviamente distinta del supuesto que contempla el art. 2505 (cfr. voto del doctor Ambrosioni, en el plenario que se registra en E. D., t. 86, p. 430). La interpretación, entonces, debe estar guiada por la consideración de la idoneidad del ritualismo en orden al logro del objeto perseguido, que en el ámbito procesal tiene expresión de justicia de frecuentísima aplicación jurisprudencial en el principio de instrumentalidad de las formas. El sentido común indica que la exigencia formal si no va acompañada de la correlativa publicidad configura un requerimiento estéril, innecesariamente dispendioso, que nada agrega a la seguridad que debe ofrecer el acto.
Por otra parte, en su aspecto esencial, como ocurre en la especie, en el ritualismo hay un fenómeno de dilación, que como enseña Cossio ("La teoría egológica del derecho y el concepto jurídico de libertad", 2ª ed., 1964, ps. 575/577), aparece como una lentitud excesiva por su detallismo o como un exceso de longitud por su duración, siendo en ambos modos sólo la inutilidad vital de la pérdida del tiempo. La precaución destinada a superar el riesgo; es decir, cuando las previsionaes formales, dice el autor citado, se multiplican innecesariamente trabando con un detallismo o una longitud tan vacuos como una máscara muerta, la espontaneidad vital que agiliza la existencia.
Bajo tales premisas, cabe insistir que la interpretación no debiera otorgar un sentido estricto a disposiciones legales que en muchos aspectos resultan contradictorias entre sí, en la medida que en 2 o más de ellas se intenten subumir un mismo problema, sea de regulación de conducta, sea que se relacione solamente con la forma, como ocurre con la normativa de los arts. 977, por un lado, y del art. 1185, por el otro. Spota, al dar una respuesta negativa al interrogante que ahora plantea la convocatoria, sostiene que la extensión analógica de lo previsto para las particiones judiciales que pueden efectuarse en instrumento privado donde conste el convenio a presentar ante el juez del sucesorio (art. 1184, inc. 2°), no halla obstáculo en el art. 977, si esteprecepto lo sometemos a una racional intepretación correctora, basada en esa regla legal y en el concordante art. 1455 ("Contratos", t. III, p. 152).
En el antecedente de la sala G que se menciona como contradictorio se señaló qeu la solución propugnada aparecería aun más clara desde la supresión de la locución "bajo pena de nulidad" efectuada por la ley 17.711 al citado art. 1184. Cabe preguntarse ahora si es posible concluir por vía hermenéutica que a pesar de la eliminación por el legislador de la sanción expresa subsiste una nulidad implícita por la referencia del art. 18 del mismo Código. Por virtud de los argumentos expresados precedentemente, ceñida la cuestión exclusivamente al supuesto en análisis, también es necesario sostener que no resulta legítimo concluir que el legislador escribió con el codo lo que borró con la mano; éste, al menos, debiera ser el sentido de una interpretación ajustada al texto.
En base a lo que debe entenderse como una adecuada intepretación de los arts. 3345, 3346, 3347 y 3349 referidos a la renuncia a la herencia pero íntimamente vinculados en su aspecto formal con la cesión, Borda demostró que no se trata sólo de un tratamiento conjunto sino de una regulación similar (ver su voto: CNCiv, sala A, jul. 12/962 en E. D., t. 5, p. 85), toda vez que la normativa expresa la aceptación y no se puede aceptar otra renuncia que aquella que importa una cesión. De allí también que deba entenderse que tal normativa contenga la regulación específica de la cuestión, genéricamente considerada en el art. 1184.
En definitiva, en el campo del ser, como la preconiza la fórmula empleada, es preciso considerar que la escritura pública no es la única forma "idónea" para instrumentar la cesión de derechos hereditarios, la fluidez del tráfico impone esta solución, máxime cuando la opuesta no garantiza ni va acompañada con un sistema de publicidad que al menos permita inferir la existencia de un interés directo digno de tutela. Ante la falta de la consecuencia perseguida: la publicidad adicional, la exigencia formal carece de sentido, por lo que la respuesta negativa se hace necesaria. Ricardo L. Burnichón. Leopoldo Montes de Oca.
El doctor de Mundo dijo.
Que se adhiere al voto de los doctores Burnichón y Montes de Oca. José A. M. de Mundo.
Por lo que resulta del acuerdo que antecede, y como doctrina legal aplicable (art. 303, Cód. Procesal) se resuelve: "La escritura pública es la única forma idónea para instrumentar la cesión de derechos hereditarios". Alberto J. Bueres. Jorge H. Alterini (con sus fundamentos). Eduardo A. Zannoni. Mario P. Calatayud. José A. M. de Mundo (en disidencia). Teresa M. Estévez Brasa. Rómulo E. M. Vernengo Prack (por sus fundamentos). Hugo Molteni. Santos Cifuentes. Agustín Durañona y Vedia. Mario C. Russomanno. Carlos E. Ambrosioni. Juan C. G. Dupuis. Osvaldo D. Mirás. Ana M. Conde. Gustavo A. Bossert. Ricardo L. Burnichón (en disidencia). Moisés Nilve. Leopoldo Montes de Oca (en disidencia). Roberto E. Greco (por sus fundamentos). (Sec.: José M. Scorta).-

Fondo de garantía Colegio de Escribanos

Fallo:
En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 17 días del mes de abril del año dos mil once, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala "I" de la Cámara Civil, para conocer de los recursos interpuestos en los autos: "Freiria, Jorge Eduardo c/ L., M. A. y otro s/ daños y perjuicios" respecto de la sentencia corriente a fs.609/627, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía hacerse en el orden siguiente: Dres. CASTRO, UBIEDO Y OJEA QUINTANA.

Sobre la cuestión propuesta la DRA. CASTRO dijo:

I. La sentencia de fs. 609/627 hizo lugar a la demanda interpuesta por Jorge Eduardo Freiría contra M. A. L. En consecuencia condenó a este último a abonar al primero la suma de U$S 200.000, con más sus intereses. Hizo extensiva la condena al Fondo de Garantía que administra el Colegio de Escribanos. Apelaron todos los interesados; la actora expresó agravios a fs. 729/730; el Colegio de Escribanos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires lo hizo a fs. 736/744; no lo hizo el demandado por quien a fs. 761 tomó intervención el síndico de su concurso preventivo por lo que su recurso debe declararse desierto.

II. Cuestiona el Colegio Escribanos la condena a su respecto pues entiende que tratándose de actos dolosos del entonces Escribano L. no corresponde hacerla extensiva al Fondo de Garantía que administra. Del mismo modo indica que la Sra. juez de la anterior instancia ha omitido ponderar que ese Colegio carece de la posibilidad material de evitar o prevenir ilícitos de la naturaleza de los que motivan el reclamo.

Entiendo que la queja debe desestimarse. Comparto en tal sentido el criterio de esta Sala en su anterior composición que resulta de la sentencia dictada en el expediente n°105.230/2002, voto del Dr.Ojea Quintana que en lo pertiente me permito transcribir y que por su meduloso analisis exime de mayores fundamentos.

"No es dudoso que el fondo debe responder en forma subsidiaria por los daños y perjuicios causados por los actos realizados por los escribanos en el ejercicio de la función notarial, sea en la labor fedataria o autenticadora propiamente dicha, sea en las que por su naturaleza guardan con ella estrecha relación. Tales las tareas de asesoramiento, de creación y elaboración jurídica, de recopilación de antecedentes y certificaciones, de confección de instrumentos, de conservación y custodia de los actos y contratos que autoricen y del protocolo, de expedición de testimonios, copias, certificados y extractos de escrituras o de sus traslados agregados, de exhibición de protocolos dentro del marco del secreto profesional, de inscripción de documentos (C.C. Civ., Sala F, L.L. 2004-A-275, voto de la Dra. Highton de Nolasco y sus citas). Así lo ha resuelto esta Sala en un caso en el cual el daño fue causado mediante la falsificación de la firma de la presunta tomadora del préstamo en la escritura de mutuo hipotecario encomendada, es decir, en el ejercicio de la función notarial, como es la función autenticadora inherente al otorgamiento de una escritura pública, con arreglo a los arts. 10 y 12 de la ley 12.990 ('Lang, Wolf Lejzor c/ Cirese de Maffoni, Nora Susana s/ cobro de sumas de dinero', del 4-2-202). En cambio, es discutible y discutido si tal responsabilidad opera igualmente cuando la actividad del escribano no ha sido realizada en el ejercicio de la función notarial, entendida con el alcance que acabo de puntualizar; particularmente en supuestos en los que el perjuicio deriva de la apropiación de una suma de dinero entregada al escribano con vistas a su inversión en un mutuo hipotecario que no llega a formalizarse mediante la escritura pública correspondiente. No siendo ocioso señalar al respecto que cualquiera sea el encuadramiento contractual que correspondiera a esa relación jurídica -mandato, depósito u otros- la recepción del dinero por el notario con tal propósito no implica el ejercicio de la función notarial. Así también lo ha dicho esta Sala en el precedente supra referido. Inclusive, en tanto entrañara un acto de intermediación financiera, podría resultar incompatible con el ejercicio del notariado dada la prohibición de practicar el comercio por cuenta propia y ajena establecida en el art. 7 inc. b) de la ley 12.990 y hoy en el art. 17 inc. c) de la ley local 404.En tales supuestos -reitero- las interpretaciones no han sido coincidentes. En efecto, mientras la Sala F de esta Cámara (L.L. 2004-A-275) se ha inclinado por desconocer la responsabilidad del fondo de garantía, la Sala K (L.L. 1998-D-763) lo ha hecho en sentido contrario, admitiendo esa responsabilidad. Y bien, sin soslayar el peso de los argumentos expuestos en apoyo de la primera de esas posturas, en la especie sub iudice concuerdo con la solución propiciada por la apelante, favorable a la responsabilidad del fondo de garantía. Ante todo destaco la amplitud del art. 15 de la ley 12.990 (modificado por la ley 22.171 ), reproducido en el art. 158 de la ley local 404. En ambos textos el fondo es instituido para responder por las obligaciones de los escribanos 'por los daños y perjuicios causados con motivo de actos realizados en el ejercicio de la función notarial'. Su responsabilidad no se limita pues a los daños causados 'por actos realizados en el ejercicio de la función notarial', sino 'con motivo de actos realizados en el ejercicio de la función notarial' (la negrita me pertenece). Comprende así otros actos, ajenos a dicha función y aun incompatibles con ella, en tanto hayan sido realizados 'con motivo' de la misma, o sea cuando, de facto, exista entre esos actos y la función notarial una relación de medio a fin, en virtud de constituir ésta un antecedente necesario de aquellos, tanto en el orden de la intención como de la ejecución (confr. Jorge J. Llambías, Obligaciones, tº IV-A, nº 2469 y sus citas, a propósito de la interpretación del art. 1113, primer párrafo , del Código Civil). Por otro lado, las normas mencionadas tampoco incluyen distinción alguna según el carácter doloso o culposo del proceder del escribano, como la efectuada en la sentencia. Y tal amplitud es concorde con la finalidad del fondo de garantía. En la nota de elevación al Poder Ejecutivo del proyecto de la ley 22.171 se dijo: 'El sistema que se proyecta no solo suprime una fianza que por su monto se ha tornado inexistente, sino que constituye una garantía mayor para la comunidad al brindarle una cobertura más amplia que la mera caución individual de cada notario' (ADLA XL-A-65). La ley buscó así proteger los intereses de quienes recurrieran a un escribano, ampliando la tutela que en su momento pudo significar la fianza exigida a cada notario por el citado art.15, en su redacción original. De ahí que, no hallándose esta fianza circunscripta a las obligaciones nacidas de daños causados por los escribanos en el ejercicio de la función notarial propiamente dicha, ya que ello no surge del texto, resulta lógico que el legislador, al reforzar la tutela en beneficio de los terceros, no lo hiciera con esos límites sino con la amplitud evidenciada en el texto, ya destacada. Por otra parte, el carácter subsidiario de la responsabilidad del fondo de garantía, que supone y no excluye la responsabilidad personal del escribano causante del daño, evidencia que no es él sino quienes recurren a sus servicios los beneficiarios de la protección. Todo lo cual -reitero- es concorde y explica la amplitud de la responsabilidad del fondo en cuestión. Señalo asimismo que no se trata aquí de la responsabilidad del Colegio de Escribanos en razón del incumplimiento de los deberes de dirección y vigilancia de los escribamos matriculados dentro de su jurisdicción, impuestos por los arts. 43 y 44 de la ley 12.990, la cual podría considerarse inexistente en el caso de actos ajenos a la función específicamente notarial, tal como fue resuelto con anterioridad a la creación del fondo de garantía por la ley 22.171 (C.N.Civ., Sala B, L.L. 1976-A-321). Se trata de la responsabilidad asignada por la ley a dicho fondo, hoy continuado por el fondo fiduciario de garantía instituido por el art. 158 y siguientes de la ley local 404, que solo alcanza al Colegio de Escribanos como administrador del mismo".

III. Cuestiona igualmente el Colegio que la sentencia no haya admitido la defensa interpuesta respecto de la inexistencia de las pretendidas escrituras identificadas con los números 84, 221 y 37, que no tuvieron efecto.Mas la queja resulta insuficiente para modificar este aspecto de la decisión, a tenor del fundamento de la responsabilidad del Fondo Fiduciario recién reseñado, que no la limita a las consecuencias de escrituras sino también como se indicó a la "apropiación de una suma de dinero entregada al escribano con vistas a su inversión en un mutuo hipotecario que no llega a formalizarse mediante la escritura pública correspondiente".

Los mismos argumentos permiten descartar la queja siguiente en la medida en que a los efectos que aquí interesan carece de relevancia que las denominadas escrituras no hubieran sido protocolizadas. No son esas "escrituras" las que generan la responsabilidad del notario que se hace extensiva al fondo que administra el Colegio de Escribanos sino la entrega al funcionario de las sumas reclamadas con el fin de prestarlas a terceros que el notario desvió, extremo que la a quo tuvo por acreditado (cfr. fs. 621) sin que al respecto exista agravio alguno.

IV. Se agravia igualmente el Colegio de Escribanos respecto de la moneda de pago pues sostiene que debió aplicarse la legislación de emergencia de la que la magistrada arbitrariamente se aparta.

La cuestión fue decidida con sustento en la doctrina de un precedente de esta Cámara -Sala: F-Expte. n° F392758- que en lo pertinente se transcribió. De acuerdo a su doctrina en un caso similar al presente, el perjuicio sufrido por el actor como consecuencia del hecho ilícito cometido por el escribano fue la privación de ese monto en dólares, por lo que resulta acertado el criterio que excluye la aplicación al caso la normativa de emergencia que regula la pesificación (ley 25.561 , decreto 214/02 , etc.). Aunque el art.11 de la ley 25.561 hace referencia a prestaciones dinerarias originadas en contratos celebrados entre particulares, y por otro el art.1º(ref:LEG483.19 del decreto 214/02 dispone la pesificación de todas las obligaciones de dar sumas de dinero, de cualquier causa u origen -judiciales o extrajudiciales- expresadas en dólares estadounidenses, u otras monedas extranjeras, en el caso se trata de una indemnización derivada de un acto ilícito, cuyo daño patrimonial está determinado por el valor de la moneda extranjera de la que fue privado el actor por el obrar ilícito del escribano y por la compensación derivada de la imposibilidad de disponer de ese importe que se retribuye mediante intereses hasta el efectivo pago. De ahí que, por resultar inaplicables en el caso las normas de emergencia, la condena se determina en la suma reclamada en dólares o en el importe equivalente en pesos al valor del dólar libre a la cotización de la fecha en que se efectúe el pago.

Y estos fundamentos -que comparto- no han merecido la más mínima crítica por parte del apelante, por lo que de acuerdo a lo dispuesto por el art. 265 del Código Procesal, corresponde confirmar este aspecto de la decisión.

V. la sentencia dispuso que la condena llevara la accesoria de intereses, que mandó pagar desde la fecha de interposición de la demanda a la tasa del 7% anual. De ello se agravian ambas partes.

La actora pretende que los intereses se liquiden desde la fecha del hecho dañoso por tratarse de la indemnización de un acto ilícito. Y bien que parcialmente le asiste razón. De acuerdo a la doctrina plenaria ("Gómez, Esteban c/ Empresa Nacional de Transportes" ) los intereses correspondientes a indemnizaciones derivadas de delitos o de cuasidelitos se liquidarán desde el día en que se produce cada perjuicio objeto de reparación.No obstante en el caso la propia actora reconoció que percibió intereses -de naturaleza diversa, claro está- sobre las sumas que entregó al demandado hasta principios del año 2002 (cfr. fs. 85). Es por tanto que en virtud de la más elemental comprensión del principio de la compensatio lucro cum danno corresponde computar este accesorio desde el 1° de enero de ese año 2002.

En cuanto a la tasa de interés aplicable considero que le asiste razón al Colegio de Escribanos pues tratándose de divisas y en la actual coyuntura económica, la fijada -7%- luce elevada. Propongo pues reducirla al 4% anual.

Por estas consideraciones voto para que se modifique la sentencia recurrida en cuanto a los intereses, los que se devengarán sobre la indemnización fijada en divisas desde el 1° de enero de 2002 a la tasa del 4% anual. Las costas de alzada se imponen al Colegio de Escribanos que resulta sustancialmente vencido (art. 68 primer parte del Código Procesal).

Por razones análogas, los doctores UBIEDO y OJEA QUINTANA adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto.

PATRICIA E. CASTRO

CARMEN N. UBIEDO
JULIO M. OJEA QUINTANA

MARÍA LAURA RAGONI

SECRETARIA INTERINA

Buenos Aires, 17 de abril de 2011.

Por lo que resulta de la votación sobre la que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: 1) modificar la sentencia apelada, disponiendo que los intereses se liquidarán desde el 1° de enero de 2002 y a la tasa del 4% anual; 2) imponer las costas de alzada al Colegio de Escribanos.

Atento lo resuelto precedentemente y lo establecido en el art. 279 Código Procesal, corresponde dejar sin efecto las regulaciones de honorarios efectuadas en primera instancia.

Ponderando las constancias de autos, la labor profesional apreciada en su calidad, eficacia y extensión, la naturaleza del asunto, el monto por el que prospera la demanda, las etapas cumplidas, el resultado obtenido y las demás pautas establecidas en los arts. 6, 7 , 9 , 19 , 33 , 37, 38 y concordantes de la ley 21.839 modificada por la ley 24.432 , regúlanse los honorarios del letrado patrocinante hasta fs. 410, luego apoderado de la parte actora, Dr. .

Regístrese y notifíquese.-

MARÍA LAURA RAGONI

SECRETARIA INTERINA