Causa: “AFIP-DGI (MAS Y ROVIRA) s/ orden de
allanamiento”
Expte. N° 53.125 (N° de origen 717/99)
/////MIGUEL DE TUCUMÁN, 05 de Mayo de 2011.
allanamiento”
Expte. N° 53.125 (N° de origen 717/99)
/////MIGUEL DE TUCUMÁN, 05 de Mayo de 2011.
AUTOS Y VISTO: Los recursos de apelación interpuestos a fs. 1182/1186 y fs. 1187/1188; y
CONSIDERANDO:
Fundamentos de los señores Jueces de Cámara Doctores GRACIELA N. FERNÁNDEZ VECINO y RAÚL DAVID MENDER:
Que en primer término cabe tratar la excusación formulada por el señor Juez de Cámara Doctor Ernesto C. Wayar a fs. 1250. Que siendo procedente la misma, corresponde tener al citado Magistrado por excusado de intervenir en esta instancia.
Que el Sr. Fiscal Federal N°II, Dr. Carlos Alfredo Brito deduce recurso de apelación contra el punto III de la resolución de fecha 25 de agosto de 2009 que dispone declarar extinguida la acción penal por prescripción en lo que refiere al impuesto al valor agregado por los períodos 1994/1996 y del impuesto a las ganancias por el período 1996 en base a lo dispuesto en los arts. 59 inc. 3 y art. 62 inc.2 del C.P. y en consecuencia sobreseer a los imputados.
El recurso es interpuesto a fs. 1182/1186 y presentado el memorial de agravios a fs. 1219/1221.
En primer lugar afirma que en autos no ha operado la mentada prescripción, en tanto es aplicable al caso la tesis restrictiva que sostiene que se produjo secuela de juicio, en tanto la prescripción ha sido interrumpida por diversos actos procesales que denotan voluntad persecutoria y punitiva del Estado en contra de los imputados y que se cumplieron con anterioridad a la reforma del art. 67 del C.P.
Cita como ejemplo la declaración indagatoria de los imputados durante el mes de marzo de 2004 y el auto de procesamiento de fecha 26/05/04 (fs.658 y vta.).
En segundo lugar sostiene que el fallo carece de motivación suficiente, lo cual hace que sea imposible sustentar el sobreseimiento y la prescripción de la acción penal a favor de los imputados, por lo que considera que la resolución en crisis viola el art. 123 del C.P.P.N.
Por otro lado, considera que a la fecha en que sucedieron los hechos (1994/96) no regía la Ley 25.990, que modificó las causales de interrupción de la prescripción, introduciendo entre las nuevas, la del primer llamado a indagatoria.
Sostiene que la modificación mencionada no dispone efecto retroactivo alguno por ello considera que a este proceso le corresponden las causales interruptivas previstas en el anterior art. 67 del C.P. Sin embargo la sentencia en crisis aplicó la modificación legal de la ley 25.990 con efectos retroactivos porque computó el primer llamado a indagatoria (del 14 de marzo de 2002 como única causal interruptiva descartando todas las producidas hasta entonces).
Asevera que las disposiciones sobre prescripción, al ser de naturaleza procesal, no se encuentran dentro de la ratio de la aplicación retroactiva de la ley más benigna.
Solicita en base a lo expuesto, que se deje sin efecto el pronunciamiento apelado que sobresee a los imputados por prescripción de la acción penal y se reanude el proceso, ordenando al Juez la clausura de la instrucción y elevación de la causa a juicio.
A su turno el Dr. Alfredo Falú en representación Carlos Más, Cristian Más, Diego Más, Silvina Más, Carlos Alberto Rovira, María Isabel Rovira y Juan Carlos Argañaraz, deduce recurso de apelación a fs. 1187/1188 y presenta memorial de agravios a fs. 1222/1238.
Se agravia en primer lugar que la resolución apelada es dogmática,
vacía, inconsistente, contradictoria y agraviante para su parte al no considerar las razones que fundamentan la nulidad peticionada (incorrecta intimación del hecho en las declaraciones indagatorias) y que afectan el ejercicio del derecho de defensa.
Agrega que a sus defendidos se les intimó el mismo hecho sin distingo de participación o responsabilidad que le correspondió a cada uno.
Afirma que al no haber una acusación clara y concreta, el derecho de defensa no puede ejercerse en plenitud.
CONSIDERANDO:
Fundamentos de los señores Jueces de Cámara Doctores GRACIELA N. FERNÁNDEZ VECINO y RAÚL DAVID MENDER:
Que en primer término cabe tratar la excusación formulada por el señor Juez de Cámara Doctor Ernesto C. Wayar a fs. 1250. Que siendo procedente la misma, corresponde tener al citado Magistrado por excusado de intervenir en esta instancia.
Que el Sr. Fiscal Federal N°II, Dr. Carlos Alfredo Brito deduce recurso de apelación contra el punto III de la resolución de fecha 25 de agosto de 2009 que dispone declarar extinguida la acción penal por prescripción en lo que refiere al impuesto al valor agregado por los períodos 1994/1996 y del impuesto a las ganancias por el período 1996 en base a lo dispuesto en los arts. 59 inc. 3 y art. 62 inc.2 del C.P. y en consecuencia sobreseer a los imputados.
El recurso es interpuesto a fs. 1182/1186 y presentado el memorial de agravios a fs. 1219/1221.
En primer lugar afirma que en autos no ha operado la mentada prescripción, en tanto es aplicable al caso la tesis restrictiva que sostiene que se produjo secuela de juicio, en tanto la prescripción ha sido interrumpida por diversos actos procesales que denotan voluntad persecutoria y punitiva del Estado en contra de los imputados y que se cumplieron con anterioridad a la reforma del art. 67 del C.P.
Cita como ejemplo la declaración indagatoria de los imputados durante el mes de marzo de 2004 y el auto de procesamiento de fecha 26/05/04 (fs.658 y vta.).
En segundo lugar sostiene que el fallo carece de motivación suficiente, lo cual hace que sea imposible sustentar el sobreseimiento y la prescripción de la acción penal a favor de los imputados, por lo que considera que la resolución en crisis viola el art. 123 del C.P.P.N.
Por otro lado, considera que a la fecha en que sucedieron los hechos (1994/96) no regía la Ley 25.990, que modificó las causales de interrupción de la prescripción, introduciendo entre las nuevas, la del primer llamado a indagatoria.
Sostiene que la modificación mencionada no dispone efecto retroactivo alguno por ello considera que a este proceso le corresponden las causales interruptivas previstas en el anterior art. 67 del C.P. Sin embargo la sentencia en crisis aplicó la modificación legal de la ley 25.990 con efectos retroactivos porque computó el primer llamado a indagatoria (del 14 de marzo de 2002 como única causal interruptiva descartando todas las producidas hasta entonces).
Asevera que las disposiciones sobre prescripción, al ser de naturaleza procesal, no se encuentran dentro de la ratio de la aplicación retroactiva de la ley más benigna.
Solicita en base a lo expuesto, que se deje sin efecto el pronunciamiento apelado que sobresee a los imputados por prescripción de la acción penal y se reanude el proceso, ordenando al Juez la clausura de la instrucción y elevación de la causa a juicio.
A su turno el Dr. Alfredo Falú en representación Carlos Más, Cristian Más, Diego Más, Silvina Más, Carlos Alberto Rovira, María Isabel Rovira y Juan Carlos Argañaraz, deduce recurso de apelación a fs. 1187/1188 y presenta memorial de agravios a fs. 1222/1238.
Se agravia en primer lugar que la resolución apelada es dogmática,
vacía, inconsistente, contradictoria y agraviante para su parte al no considerar las razones que fundamentan la nulidad peticionada (incorrecta intimación del hecho en las declaraciones indagatorias) y que afectan el ejercicio del derecho de defensa.
Agrega que a sus defendidos se les intimó el mismo hecho sin distingo de participación o responsabilidad que le correspondió a cada uno.
Afirma que al no haber una acusación clara y concreta, el derecho de defensa no puede ejercerse en plenitud.
En consecuencia plantea nulidad de la declaraciones indagatorias y los actos que fueran su consecuencia (art. 166, 167, 168, 172 del C.P.P.N. y art. 18 de la C.N.).
Asimismo plantea nulidad del auto de procesamiento y los actos que fueran consecuencia por afectación del principio de congruencia.
Ello, en tanto sostiene que no puede procesarse a sus defendidos por hechos que jamás fueron dados a conocer a los mismos, tales como la supuesta falta de registración de las operaciones de cobro de financiación, el supuesto doble juego de facturación, etc.
Por otro lado, plantea nulidad del requerimiento fiscal de elevación a juicio y actos consecuentes, en tanto los vicios de la plataforma fáctica y afectación del principio de congruencia contagian el requerimiento fiscal de elevación a juicio y lo tornan nulo.
De igual vicio adolece el requerimiento de la querellante AFIP, no tiene idoneidad para suplir el déficit o las carencias del requerimiento fiscal,único titular de la acción pública.
Otro de los agravios radica en que los hechos atribuidos a sus defendidos encuadrarían en la figura del art. 2 inc. a de la ley 23.771, que establece una pena máxima de 6 años por lo que es evidente que al momento de dictarse el requerimiento de elevación a juicio (13/05/2008) la acción penal se encontraba extinguida por prescripción al haber transcurrido seis años, un mes y
29 días entre el primer llamado a indagatoria y el requerimiento de elevación a juicio, sin ningún acto interruptivo (art. 67 del C.P. según ley 25.990).
Asevera que el fallo incurrió en una franca contradicción con los antecedentes del mismo juzgado, al considerar ahora a los hechos como hechos independientes a los que se debe aplicar sucesivamente la ley 23.771 y la ley 24.769, en tanto antes, en el auto de procesamiento, había considerado a los hechos como delito continuado al que era aplicable la ley 23.771, como más benigna.
Cita jurisprudencia que avala su postura sentada en autos que se trata de un delito continuado y no hechos independientes como los trata el fallo apelado.
Por último, se agravia de la falta de tratamiento de las causales por las que su parte pidió sobreseimiento en fecha 26/06/08, lo cual a su criterio determina la nulidad del fallo.
Por todo lo expuesto solicita se declaren las nulidades observadas y/o revoque o anule la resolución impugnada por los fundamentos expuestos.
Hace reserva del caso federal
Asimismo plantea nulidad del auto de procesamiento y los actos que fueran consecuencia por afectación del principio de congruencia.
Ello, en tanto sostiene que no puede procesarse a sus defendidos por hechos que jamás fueron dados a conocer a los mismos, tales como la supuesta falta de registración de las operaciones de cobro de financiación, el supuesto doble juego de facturación, etc.
Por otro lado, plantea nulidad del requerimiento fiscal de elevación a juicio y actos consecuentes, en tanto los vicios de la plataforma fáctica y afectación del principio de congruencia contagian el requerimiento fiscal de elevación a juicio y lo tornan nulo.
De igual vicio adolece el requerimiento de la querellante AFIP, no tiene idoneidad para suplir el déficit o las carencias del requerimiento fiscal,único titular de la acción pública.
Otro de los agravios radica en que los hechos atribuidos a sus defendidos encuadrarían en la figura del art. 2 inc. a de la ley 23.771, que establece una pena máxima de 6 años por lo que es evidente que al momento de dictarse el requerimiento de elevación a juicio (13/05/2008) la acción penal se encontraba extinguida por prescripción al haber transcurrido seis años, un mes y
29 días entre el primer llamado a indagatoria y el requerimiento de elevación a juicio, sin ningún acto interruptivo (art. 67 del C.P. según ley 25.990).
Asevera que el fallo incurrió en una franca contradicción con los antecedentes del mismo juzgado, al considerar ahora a los hechos como hechos independientes a los que se debe aplicar sucesivamente la ley 23.771 y la ley 24.769, en tanto antes, en el auto de procesamiento, había considerado a los hechos como delito continuado al que era aplicable la ley 23.771, como más benigna.
Cita jurisprudencia que avala su postura sentada en autos que se trata de un delito continuado y no hechos independientes como los trata el fallo apelado.
Por último, se agravia de la falta de tratamiento de las causales por las que su parte pidió sobreseimiento en fecha 26/06/08, lo cual a su criterio determina la nulidad del fallo.
Por todo lo expuesto solicita se declaren las nulidades observadas y/o revoque o anule la resolución impugnada por los fundamentos expuestos.
Hace reserva del caso federal
Por lo que, entendemos que corresponde confirmar la resolución apelada en todos sus términos.
Cabe tratar en primer lugar las nulidades planteadas.
En relación a las declaraciones indagatorias prestadas en autos, de la lectura de ellas surge que las mismas se llevaron a cabo con las formalidades previstas en la ley procesal, a saber: descripción del hecho, indicación de la prueba y la facultad de abstención.
En este sentido en el acto de la indagatoria no es necesario determinar el nivel de intervención ni el encuadre legal de los hechos, lo cual puede hacerse con posterioridad a dicho acto de defensa.
Por lo que, a nuestro criterio, dichos actos procesales cuestionados contienen todos los recaudos exigidos por la ley para su validez (art. 296 al 298 del C.P.P.N.).
En cuanto a la nulidad del auto de procesamiento tampoco se advierte que se haya vulnerado el principio de congruencia, el cual se refleja en la concordancia entre el hecho imputado y la base fáctica contenida en la acusación.
En este sentido el planteo de nulidad formulado contra el auto de procesamiento no es procedente, pues el hecho de que al recibir declaración indagatoria no se hayan descripto cada una de las maniobras defraudatorias consignadas en el procesamiento, no viola la garantía de defensa en juicio por afectación al principio de congruencia, ya que las distintas especificaciones
imputativas forman parte del mismo objeto procesal y calificación legal.
Por otra parte, la defensa afirma que la acción penal contra sus defendidos se encuentra extinguida por prescripción conforme lo normado por el art. 59 inc. 3 del C.P. y solicita el sobreseimiento de los mismos.
En relación a este agravio cabe confirmar también lo resuelto por el a-quo.
A nuestro criterio es correcto distinguir los distintos períodos fiscales a los fines de determinar la ley aplicable.
Así corresponde distinguir períodos fiscales anuales, a saber: años 1994, 1995, 1996, 1997 y 1998.
La doctrina imperante en la materia ha manifestado que cada ejercicio anual se debe analizar en forma independiente a los fines de la investigación de los delitos tributarios (Thomas, Ricardo “Régimen Penal Tributario. Ley 24.769” Ed. Ad Hoc, pag.34/35.)
Por lo que, en la causa de marras corresponde aplicar la ley 23.771 art. 2° ‘b’ a los períodos fiscales 1994,1995 y 1996; y la ley 24769 art. 2 inc. a y b a los períodos 1997 y 1998.
En este punto cabe considerar el agravio del Ministerio Público Fiscal contra el punto III de la resolución que dispone la extinción de la acción penal en relación a los períodos fiscales 1994/96.
Sostiene que la ley 25.990, que modificó el instituto de la prescripción en el Código Penal (art. 67 del C.P.) por tratarse de de una norma procesal, no es aplicable retroactivamente aun cuando sea una ley más benigna.
Por consiguiente no debe aplicarse dicha disposición en autos.
Entendemos que todas las normas que integran el Código Penal se encuentran alcanzadas por le principio de la retroactividad de la ley más benigna, contenido en el art. 2 del mismo cuerpo legal.
En el caso del art. 67 del C.P. se incorporó taxativamente las causales de interrupción de la prescripción, que con anterioridad no quedaban del todo claras con la expresión “secuela de juicio, lo cual beneficia a los imputados en relación a los hechos atribuido por los años 1994, 1995 y 1996.
En relación a estos períodos fiscales (años 1994/95/96) corresponde declarar extinguida la acción penal por prescripción, en tanto la pena máxima preveía la ley 23.771, vigente al momento del presunto hecho ilícito, era 6 años, por lo cual desde el llamado a indagatoria (14/3/2002) hasta la fecha del requerimiento de elevación a juicio (15/05/2008) ha transcurrido el plazo máximo previsto para el delito de evasión.
Distinta es la situación relativa a los períodos fiscales 1997 y 1998,cuyas conductas investigadas quedan bajo las previsiones de la ley 24.769 –cuya entrada en vigencia es de fecha 15 de enero de 1997- y que en su parte 2 inc. a y b, prevé una pena de 9 años de prisión como pena máxima para el delito aquí investigado.
En este caso y considerando que el último acto interruptivo –segú la reforma de la ley 25.990- es el requerimiento de elevación a juicio de fecha 14/05/2008, la acción penal no se encuentra prescripta por dichos períodos, por lo que deberá continuarse con el trámite de la causa.
En consecuencia y en base a todo lo expuesto corresponde confirmar en todos sus términos la resolución de fecha 25 de agosto de 2009, conforme a lo considerado.
Fundamentos de los señores Jueces de Cámara Doctores RICARDO MARIO SANJUAN, MARINA COSSIO DE MERCAU y del señor Juez de Cámara Subrogante Dr. ADOLFO GUZMÁN:
Que disentimos parcialmente con el criterio expuesto en el voto que antecede, en razón de lo que consideraremos, juzgamos que corresponde revocar el punto IV) del resolutorio apelado de fecha 25 de Agosto de 2009.
I) Respecto a los ejercicios fiscales 1994, 1995 y 1996 corresponde confirmar la resolución del señor Juez a-quo, que declara extinguida la acción penal por prescripción en relación a los impuestos al valor agregado y a las ganancias, compartiendo con sus fundamentos a los cuales remito brebitatis causae.
II) Respecto a los ejercicios 1997 y 1998, asimismo corresponde declarar extinguida la acción penal y sobreseer a los imputados por cuanto también ha operado por ellos el plazo de prescripción.
Al respecto cabe mencionar en primer lugar que si bien los suscriptos tienen el criterio de que “…cada período -ejercicio anual- conforma una unidad delictiva constituida por hechos independientes que acarrean responsabilidad…” ( in re “Cereales Bandera SRL”; Expte N° 51.560), es decir que deberá aplicarse a cada caso la ley Penal Tributaria vigente al momento de los hechos, por no resultar jurídicamente correcta considerar las conductas de los contribuyentes, en relación a este tipo de delitos, dentro la teoría del delito continuado, tampoco debe apartarse de las constancias de la causa.
Que, sin embargo, el criterio del delito continuado fue el que quedo en la presente causa subsistente y firme, en consecuencia irrevisable, respecto a los demás hechos y ejercicios fiscales que se investigan. Maier, opina; “Toda la regulación del procedimiento tiende a obtener el acto que ponga fin, definitivamente, al conflicto social en el cual reside la imputación penal, dándole solución. La serie de actos que integra el procedimiento no es más que un avance -histórico cognoscitivo y jurídico- hacia la decisión que soluciona ese conflicto, la sentencia (aún la del sobreseimiento).
Y esa decisión, por fuerza de las mismas reglas del Derecho procesal, culmina la discusión y el conflicto, cualquiera que sea la solución y aún cuando, de hecho, no cumpla alguna de las funciones adjudicadas al procedimiento penal que examinamos anteriormente. La decisión alcanza tal fuerza definitiva cuando, como se dice, queda firme o pasa en autoridad de cosa juzgada, vale decir, cuando se agotaron los medios de impugnación que el mismo reglamento procesal prevé, obteniéndose la solución definitiva, supuesta la posibilidad de impugnación, o cuando venció el plazo para impugnar la decisión sin queja admisible del agraviado por ella. El valor definitivo de la decisión final está amparado, en lo que hace a la situación de quien es perseguido penalmente, absuelto o condenado en la sentencia definitiva, por la prohibición de la
persecución penal múltiple (ne bis in idem); una vez que se alcanzó la cosa juzgada ella es irrevisable en perjuicio del acusado absuelto o del condenado, con miras a una condena superior, por más que se pueda demostrar el fracaso del procedimiento y de la decisión que le pone fin para cumplir la función de realizar el Derecho penal que les es propia, lo que acentúa el carácter de garantía individual de la regla” -Derecho Procesal Penal Argentino, Tomo 1 Volumen A, Editorial Hammurabi, Buenos Aires 1989, pág. 120-.
Surge de las constancias de autos, que el sr. Fiscal Federal, como titular de la acción, en el requerimiento de instrucción (fs.136/138 y vta) sostuvo que “las conductas desplegadas por los imputados, transgreden los tipos penales previstos en el artículo 2º de la ley 23.771, y artículo 210 del Código Penal …Que entiendo que de las maniobras ya descriptas, materializadas a partir de Enero de 1994 hasta Diciembre de 1998, es dable advertir la prolongación en el tiempo de las conductas delictivas, configurando un delito continuado que requiere de hechos materialmente homogéneos, que por su conexidad aparecen vinculados como momentos de una misma empresa delictiva …Que durante el período mencionado se encuentran en vigencia sucesivamente las leyes 23.771 y 24.769 de Régimen Penal Tributario, lo que podría provocar un conflicto interpretativo acerca de cual de ellas debe aplicarse en esta causa, resolviéndose la cuestión al considerar las maniobras descriptas como una pluralidad de hechos que estructuran un delito continuado, por lo que conforme con lo dispuesto en el artículo 2º del Código Penal, corresponde la aplicación de la ley penal más benigna, produciéndose la aplicación de la ley derogada vigente al momento del hecho, ante lo favorable de sus normas en relación a la ley actual”.
Asimismo continúa expresando “Que de las conductas ilícitas descriptas por la denunciante, surge que se comprobó la actividad delictiva de un grupo de más de tres personas que al actuar con la finalidad de cometer delitos, enderezaban sus conductas con el objetivo de no tributar afectando las arcas del Estado, y encuadrando su accionar en la norma descripta por el art. 210 del Código Penal”.
Posteriormente en el auto de procesamiento (fs. 665/684) el señor Juez a-quo consideró que le asistía razón al sr. Fiscal Federal cuando sostiene que las conductas desplegadas por los imputados, transgreden el tipo penal previsto en el art. 2º, inc a) de la ley 23.771, configurando asimismo un delito continuado “Que entiende que el hecho relatado y cuya autoría y consiguiente responsabilidad se les imputa a los denunciados, resulta constitutivo del delito de evasión del pago de tributos, previsto y reprimido por el art. 2º de la ley 23.771”, por ello resuelve dictar el auto de procesamiento en contra de los imputados, por resultar todos ellos presuntos autores responsables del delito previsto y penado por el art. 2º, inc a) de la ley 23.771.
Que el citado auto de procesamiento, se encuentra firme en razón de que no fue apelado por el señor Fiscal y fue declarado erróneamente concedido el recurso de apelación deducido por la querella -con la adhesión formulada por el Fiscal General- y la defensa, en resolución de este Tribunal de fecha 18 de Abril de 2005 (fs. 776/779), a cuyos fundamentos me remito brevitatis causae.
También se advierte de autos, que a fs. 857 el Juez a-quo dispone correr vista a los fines del art. 346 a la querella y al sr. Fiscal Federal.
Así, a fs. 861/868 la AFIP- DGI contesta la vista conferida y expresa que en virtud del art. 2º del Código Penal, el sr. Fiscal consideró que las conductas materializadas por los responsables a partir de 1994 y hasta Diciembre de 1998 denotan una prolongación en el tiempo de las conductas delictivas, lo que configura un delito continuado. Agrega que este fue el criterio compartido por la resolución por la que se dispone el procesamiento de los imputados, al haberse considerado a los mismo como presuntos responsables del delito previsto por el art. 2º de la ley 23.771. Que no obstante, el a-quo guardó silencio respecto a la imputación que se hiciera respecto del delito de asociación ilícita previsto por el art. 210 del C.P.
Por último, considera la querella que la instrucción se encuentra completa solicitando la elevación de la causa a juicio.
Que a fs. 872/876 y vta., el sr. Fiscal Federal contesta la vista conferida expresando que la conducta desplegada por los procesados, encuadran en lo tipificado por el art. 2º, inc. a) de la ley 23.771, manteniendo así la calificación dada en el auto de procesamiento de fs. 665/684. Posteriormente a fs. 899 y vta. solicita se disponga su elevación a juicio.
Que a fs. 900/912 y vta. la defensa deduce una serie de planteos, se pone al requerimiento fiscal de elevación a juicio y solicita el sobreseimiento de los imputados, a cuyos fundamentos me remito brebitatis causae.
Entre ellos plantea extinción de la acción penal por prescripción,
manifestando que tanto el auto de procesamiento de fecha 25/05/04 como el requerimiento fiscal de elevación a juicio de fecha 13/05/08 (fs.872/876) surge que los hechos atribuidos a sus defendidos en cuadrarían en la figura del art. 2 inc. a) de la ley 23.771, que establece una pena máxima de seis años. Y que desde el primer llamado a indagatoria ocurrido el 14 de Marzo de 2002 (fs. 161), hasta el requerimiento del 13 de Mayo de 2008, transcurrieron seis años, un mes
y veintinueve días.
Que mediante providencia de fecha 31 de Julio de 2008 se corre vista de los planteos, efectuados por la defensa, a la querella y al sr. Fiscal Federal.
En especial, respecto al pedido de sobreseimiento por prescripción,
la AFIP-DGI a fs. 918/939, manifiesta que al entrar en vigencia la nueva ley Penal Tributaria, a partir de Febrero de 1997 correspondía que los imputados fueran procesados por el delito previsto y penado en el art. 2 inc. b) de la ley 24.769.
A su turno, a fs. 988/992 y vta., el sr. Fiscal Federal, en particular, contesta la vista solicitando su rechazo por cuanto existieron actos interruptivos de la prescripción con anterioridad a la reforma por ley 25.990, a saber: las declaraciones indagatorias (fs. 641/644, 645 y vta, 651 y vta, 656/658), el auto de procesamiento (fs. 665/684), el dictamen del Ministerio Público Fiscal (fs. 769/770), presentación de la parte querellante (fs. 771/774, que por su naturaleza denotan clara y concretamente la voluntad persecutoria y punitiva del Estado en contra del imputado. Desde esas fechas no ha transcurrido el plazo que prevé el art. 62, inc. 2º de la Ley Sustantiva, teniendo en cuenta el monto máximo de la pena del delito que se investiga en autos (art. 2º de la ley 23.771).
A fs. 1171/1176 mediante resolución de fecha 25 de Agosto de 2009, el señor Juez a-quo, efectúa una interpretación distinta y se aparta del auto de procesamiento firme de fecha 26/5/04, al sostener “en relación a los periodos 1997 (02/97 a 12/97 y 1998 (01/98 a 12/98) referentes al impuesto al Valor Agregado y periodos 1997 y 1998 del Impuesto a las Ganancias, conductas encuadradas en el art. 2 inc. a y b de la ley 24.769 vigente a esa fecha, conminadas con una pena de nueve años de prisión como máximo y considerando que el último acto interruptivo es el llamado a prestar declaración indagatoria (14/03/2002), la presente acción no se encuentra prescripta por los períodos mencionados, debiendo continuar la causa según su estado”.
Como fuera citado en estos considerandos, no surge del requerimiento de instrucción, del auto de procesamiento firme, de los requerimientos de elevación a juicio -querella y del Fiscal-, de la contestación de vista de fs. 988/992, un apartamiento a la calificación legal y su pena por los cuales fueron procesados los imputados, por ello mal puede ahora introducirla novedosamente el a-quo ante esta alzada, cambiando la calificación del hecho de un modo más gravoso.
Sobre el tema tiene dicho la Suprema Corte de Justicia; “Cabe descalificar por arbitrario, el pronunciamiento que anuló el auto de sobreseimiento que se encontraba firme por no haber sido recurrido, pues significó dejar sin efecto una decisión que desvinculaba del proceso en forma
definitiva al imputado, con evidente afectación a la garantía que ampara la cosa juzgada, si no se hallan reunidos los requisitos a los cuales se subordina la declaración de invalidez de las sentencias firmes. -Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema” -Identificación SAIJ: A0070257. Corte Suprema de Justicia de la Nación, (Mayoría: Lorenzetti, Fayt, Petracchi, Maqueda, Zaffaroni Voto: Argibay Abstención: Highton de Nolasco) Álvarez, Francisco José s/ recurso de casación. Sentencia del 4 de diciembre de 2007-.
Por ello, consideramos que apartarse de la situación obtenida por los aquí procesados, merced a la sentencia consentida por el Ministerio Fiscal de la instancia anterior, lesionaría de ese modo la garantía contemplada en el art. 18 de la Constitución Nacional.
Por su parte, si el tribunal de alzada procediera a aplicar penas omitidas por el fallo del 26/5/04 -como lo sostiene la querella a fs. 861/868-, sustituiría ilegalmente la voluntad del posible recurrente resolviendo puntos sobre los que no tuvo oportunidad de defenderse, lo que cercenaría indudablemente el derecho a la defensa porque la reformatio in pejus se vincula con el agravio del apelante y no con el acierto del fallo.
Que subsanar la presunta omisión en la alzada imponiendo las penas que debió aplicar el a-quo implicaría empeorar la situación de los apelantes, al no haber recurso acusatorio.
Dicho instituto tiene relación con la competencia del tribunal de alzada, porque si nos atenemos al principio tatum devollutum quantum apellatum cuando el recurso fuera interpuesto sólo en favor de los imputados, la modificación que en perjuicio de ellos hiciera el tribunal, adolecerá de invalidez, en cuanto habría sido dictado sin jurisdicción.
A más de ello, si la sentencia en revisión hubiera tenido que anularse por otro motivo, el principio que prohíbe la reformatio in pejus se habría mantenido en el nuevo fallo, desde que éste no habría podido tornar la situación de los procesados en más gravosa que la contenida en el fallo anulado.
En efecto, el instituto de referencia tiene jerarquía constitucional.
Así lo ha dicho la Corte Suprema al expresar: "Todo pronunciamiento que desconociera este orincipio afectaría de manera ilegítima la situación obtenida por el procesado merced a la sentencia consentida por el Ministerio Fiscal de la instancia anterior y lesionaría de ese modo la garantía contemplada en el art. 18 de la Constitución Nacional (Fallos, t. 247, p. 448; Fallos, t. 248, p. 128).
Por lo tanto consideramos que todo imputado -en su caso- debe ir a la alzada sabiendo que su recurso no empeorará su situación, teniendo así libertad en su apelación y carencia de temor que pueda llegar a impedírsela y soportar en cambio una sanción que ha creído injusta. Basta recordar que en autos, la sentencia de la instancia anterior ha quedado firme respecto a la calificación legal y a la pena.
Que es doctrina del Alto Tribunal que el principio con arreglo al cual los tribunales de alzada no deben exceder la jurisdicción devuelta por los recursos deducidos ante ellos ha sido admitido por la jurisprudencia de esa Corte en el orden Civil, con fundamento en los preceptos que aseguran la autonomía de la voluntad (Fallos, t. 250, p. 689 -Rep. La Ley, t. XXII, A, p. 1038, sum. 48- y -Rev. La Ley, t.106, p. 747-, 769, t. 251, p. 208. También ello ocurre en materia penal, cuando la sentencia sólo ha sido recurrida en interés del imputado, bien sea por su defensor, o aún por el Ministerio Fiscal. En ese caso no puede modificarse la resolución en perjuicio del apelante, pues lo prohíbe el principio que se viene analizando. Hacerlo de otra manera, significaría violar las prescripciones del art. 18 de la Constitución Nacional. Así es que se ha sostenido que a falta de apelación fiscal, no procede agravar la pena impuesta al procesado por la sentencia recurrida por la defensa -conf. Fallos, t. 249, p. 250 (Rep. La Ley, t. XXII, p. 107, sum. 4); t. 250, p. 373 (Rev. La Ley, t. 105, p. 749); t. 251, p. 263 (Rev. La Ley, t. 104, p. 224); t. 254, p. 356 (Rev. La Ley, t. 107, p. 472); t. 210, p. 754-. En igual sentido, Germán Bidart Campos, en su "Manual de
Derecho Constitucional Argentino" (p. 389) sostiene que, "la falta de recurso acusatorio impide al tribunal de alzada agravar la condena impuesta por el inferior; este principio se conoce como la prohibición de la llamada reformatio in pejus y es de aplicación al principio general de que la jurisdicción de los tribunales de alzada está limitado por la extensión del recurso concedido; en materia penal, la reformatio in pejus en perjuicio del condenado viola las garantías de la defensa en juicio y de la propiedad”.
Por lo expuesto precedentemente, habiéndose procesado a los imputados por el delito previsto y penado en el art. 2 de la ley 23.771, corresponde declarar extinguida la acción penal por prescripción y en consecuencia sobreseer a los mismos, atento que desde el primer llamado a prestar declaración indagatoria el 14/3/02 (fs.161) hasta el requerimiento fiscal de elevación a juicio de fecha 14/05/08 (fs.872/876 y vta.), ha operado el plazo máximo de la pena -seis años-, en relación a los períodos fiscales 1997 (02/97 a 12/97 y 1998 (01/98 a 12/98) referentes al Impuesto al Valor Agregado y periodos 1997 y 1998 del Impuesto a las Ganancias.
Por ello corresponde revocar parcialmente el fallo del 25 de Agosto de 2009, venido en apelación. Tal es nuestro voto.
Por el Acuerdo de la Mayoría, se RESUELVE:
REVOCAR el punto IV) del resolutorio apelado de fecha 25 de Agosto de 2009, declarándose extinguida la acción penal por prescripción, en relación a los períodos fiscales 1997 (02/97 a 12/97) y 1998 (01/98 a 12/98) referentes al Impuesto al Valor Agregado y períodos 1997 a 1998 del Impuesto a las Ganancias, y en consecuencia SOBRESEER a los imputados en orden al delito previsto y penado en el art. 2° de la Ley 23.771, atento a lo considerado.
HÁGASE SABER.
Fdo. GRACIELA N. FERNÁNDEZ VECINO, MARINA COSSIO DE MERCAU, RAÚL DAVID MENDER y RICARDO MARIO SANJUAN y ADOLFO GUZMAN (Juez de Cámara Subrogante)
Ante mi: Dra. Lilian E. Isa
Secretaria de Cámara
Cámara Federal Apelaciones
ES COPIA.
Cabe tratar en primer lugar las nulidades planteadas.
En relación a las declaraciones indagatorias prestadas en autos, de la lectura de ellas surge que las mismas se llevaron a cabo con las formalidades previstas en la ley procesal, a saber: descripción del hecho, indicación de la prueba y la facultad de abstención.
En este sentido en el acto de la indagatoria no es necesario determinar el nivel de intervención ni el encuadre legal de los hechos, lo cual puede hacerse con posterioridad a dicho acto de defensa.
Por lo que, a nuestro criterio, dichos actos procesales cuestionados contienen todos los recaudos exigidos por la ley para su validez (art. 296 al 298 del C.P.P.N.).
En cuanto a la nulidad del auto de procesamiento tampoco se advierte que se haya vulnerado el principio de congruencia, el cual se refleja en la concordancia entre el hecho imputado y la base fáctica contenida en la acusación.
En este sentido el planteo de nulidad formulado contra el auto de procesamiento no es procedente, pues el hecho de que al recibir declaración indagatoria no se hayan descripto cada una de las maniobras defraudatorias consignadas en el procesamiento, no viola la garantía de defensa en juicio por afectación al principio de congruencia, ya que las distintas especificaciones
imputativas forman parte del mismo objeto procesal y calificación legal.
Por otra parte, la defensa afirma que la acción penal contra sus defendidos se encuentra extinguida por prescripción conforme lo normado por el art. 59 inc. 3 del C.P. y solicita el sobreseimiento de los mismos.
En relación a este agravio cabe confirmar también lo resuelto por el a-quo.
A nuestro criterio es correcto distinguir los distintos períodos fiscales a los fines de determinar la ley aplicable.
Así corresponde distinguir períodos fiscales anuales, a saber: años 1994, 1995, 1996, 1997 y 1998.
La doctrina imperante en la materia ha manifestado que cada ejercicio anual se debe analizar en forma independiente a los fines de la investigación de los delitos tributarios (Thomas, Ricardo “Régimen Penal Tributario. Ley 24.769” Ed. Ad Hoc, pag.34/35.)
Por lo que, en la causa de marras corresponde aplicar la ley 23.771 art. 2° ‘b’ a los períodos fiscales 1994,1995 y 1996; y la ley 24769 art. 2 inc. a y b a los períodos 1997 y 1998.
En este punto cabe considerar el agravio del Ministerio Público Fiscal contra el punto III de la resolución que dispone la extinción de la acción penal en relación a los períodos fiscales 1994/96.
Sostiene que la ley 25.990, que modificó el instituto de la prescripción en el Código Penal (art. 67 del C.P.) por tratarse de de una norma procesal, no es aplicable retroactivamente aun cuando sea una ley más benigna.
Por consiguiente no debe aplicarse dicha disposición en autos.
Entendemos que todas las normas que integran el Código Penal se encuentran alcanzadas por le principio de la retroactividad de la ley más benigna, contenido en el art. 2 del mismo cuerpo legal.
En el caso del art. 67 del C.P. se incorporó taxativamente las causales de interrupción de la prescripción, que con anterioridad no quedaban del todo claras con la expresión “secuela de juicio, lo cual beneficia a los imputados en relación a los hechos atribuido por los años 1994, 1995 y 1996.
En relación a estos períodos fiscales (años 1994/95/96) corresponde declarar extinguida la acción penal por prescripción, en tanto la pena máxima preveía la ley 23.771, vigente al momento del presunto hecho ilícito, era 6 años, por lo cual desde el llamado a indagatoria (14/3/2002) hasta la fecha del requerimiento de elevación a juicio (15/05/2008) ha transcurrido el plazo máximo previsto para el delito de evasión.
Distinta es la situación relativa a los períodos fiscales 1997 y 1998,cuyas conductas investigadas quedan bajo las previsiones de la ley 24.769 –cuya entrada en vigencia es de fecha 15 de enero de 1997- y que en su parte 2 inc. a y b, prevé una pena de 9 años de prisión como pena máxima para el delito aquí investigado.
En este caso y considerando que el último acto interruptivo –segú la reforma de la ley 25.990- es el requerimiento de elevación a juicio de fecha 14/05/2008, la acción penal no se encuentra prescripta por dichos períodos, por lo que deberá continuarse con el trámite de la causa.
En consecuencia y en base a todo lo expuesto corresponde confirmar en todos sus términos la resolución de fecha 25 de agosto de 2009, conforme a lo considerado.
Fundamentos de los señores Jueces de Cámara Doctores RICARDO MARIO SANJUAN, MARINA COSSIO DE MERCAU y del señor Juez de Cámara Subrogante Dr. ADOLFO GUZMÁN:
Que disentimos parcialmente con el criterio expuesto en el voto que antecede, en razón de lo que consideraremos, juzgamos que corresponde revocar el punto IV) del resolutorio apelado de fecha 25 de Agosto de 2009.
I) Respecto a los ejercicios fiscales 1994, 1995 y 1996 corresponde confirmar la resolución del señor Juez a-quo, que declara extinguida la acción penal por prescripción en relación a los impuestos al valor agregado y a las ganancias, compartiendo con sus fundamentos a los cuales remito brebitatis causae.
II) Respecto a los ejercicios 1997 y 1998, asimismo corresponde declarar extinguida la acción penal y sobreseer a los imputados por cuanto también ha operado por ellos el plazo de prescripción.
Al respecto cabe mencionar en primer lugar que si bien los suscriptos tienen el criterio de que “…cada período -ejercicio anual- conforma una unidad delictiva constituida por hechos independientes que acarrean responsabilidad…” ( in re “Cereales Bandera SRL”; Expte N° 51.560), es decir que deberá aplicarse a cada caso la ley Penal Tributaria vigente al momento de los hechos, por no resultar jurídicamente correcta considerar las conductas de los contribuyentes, en relación a este tipo de delitos, dentro la teoría del delito continuado, tampoco debe apartarse de las constancias de la causa.
Que, sin embargo, el criterio del delito continuado fue el que quedo en la presente causa subsistente y firme, en consecuencia irrevisable, respecto a los demás hechos y ejercicios fiscales que se investigan. Maier, opina; “Toda la regulación del procedimiento tiende a obtener el acto que ponga fin, definitivamente, al conflicto social en el cual reside la imputación penal, dándole solución. La serie de actos que integra el procedimiento no es más que un avance -histórico cognoscitivo y jurídico- hacia la decisión que soluciona ese conflicto, la sentencia (aún la del sobreseimiento).
Y esa decisión, por fuerza de las mismas reglas del Derecho procesal, culmina la discusión y el conflicto, cualquiera que sea la solución y aún cuando, de hecho, no cumpla alguna de las funciones adjudicadas al procedimiento penal que examinamos anteriormente. La decisión alcanza tal fuerza definitiva cuando, como se dice, queda firme o pasa en autoridad de cosa juzgada, vale decir, cuando se agotaron los medios de impugnación que el mismo reglamento procesal prevé, obteniéndose la solución definitiva, supuesta la posibilidad de impugnación, o cuando venció el plazo para impugnar la decisión sin queja admisible del agraviado por ella. El valor definitivo de la decisión final está amparado, en lo que hace a la situación de quien es perseguido penalmente, absuelto o condenado en la sentencia definitiva, por la prohibición de la
persecución penal múltiple (ne bis in idem); una vez que se alcanzó la cosa juzgada ella es irrevisable en perjuicio del acusado absuelto o del condenado, con miras a una condena superior, por más que se pueda demostrar el fracaso del procedimiento y de la decisión que le pone fin para cumplir la función de realizar el Derecho penal que les es propia, lo que acentúa el carácter de garantía individual de la regla” -Derecho Procesal Penal Argentino, Tomo 1 Volumen A, Editorial Hammurabi, Buenos Aires 1989, pág. 120-.
Surge de las constancias de autos, que el sr. Fiscal Federal, como titular de la acción, en el requerimiento de instrucción (fs.136/138 y vta) sostuvo que “las conductas desplegadas por los imputados, transgreden los tipos penales previstos en el artículo 2º de la ley 23.771, y artículo 210 del Código Penal …Que entiendo que de las maniobras ya descriptas, materializadas a partir de Enero de 1994 hasta Diciembre de 1998, es dable advertir la prolongación en el tiempo de las conductas delictivas, configurando un delito continuado que requiere de hechos materialmente homogéneos, que por su conexidad aparecen vinculados como momentos de una misma empresa delictiva …Que durante el período mencionado se encuentran en vigencia sucesivamente las leyes 23.771 y 24.769 de Régimen Penal Tributario, lo que podría provocar un conflicto interpretativo acerca de cual de ellas debe aplicarse en esta causa, resolviéndose la cuestión al considerar las maniobras descriptas como una pluralidad de hechos que estructuran un delito continuado, por lo que conforme con lo dispuesto en el artículo 2º del Código Penal, corresponde la aplicación de la ley penal más benigna, produciéndose la aplicación de la ley derogada vigente al momento del hecho, ante lo favorable de sus normas en relación a la ley actual”.
Asimismo continúa expresando “Que de las conductas ilícitas descriptas por la denunciante, surge que se comprobó la actividad delictiva de un grupo de más de tres personas que al actuar con la finalidad de cometer delitos, enderezaban sus conductas con el objetivo de no tributar afectando las arcas del Estado, y encuadrando su accionar en la norma descripta por el art. 210 del Código Penal”.
Posteriormente en el auto de procesamiento (fs. 665/684) el señor Juez a-quo consideró que le asistía razón al sr. Fiscal Federal cuando sostiene que las conductas desplegadas por los imputados, transgreden el tipo penal previsto en el art. 2º, inc a) de la ley 23.771, configurando asimismo un delito continuado “Que entiende que el hecho relatado y cuya autoría y consiguiente responsabilidad se les imputa a los denunciados, resulta constitutivo del delito de evasión del pago de tributos, previsto y reprimido por el art. 2º de la ley 23.771”, por ello resuelve dictar el auto de procesamiento en contra de los imputados, por resultar todos ellos presuntos autores responsables del delito previsto y penado por el art. 2º, inc a) de la ley 23.771.
Que el citado auto de procesamiento, se encuentra firme en razón de que no fue apelado por el señor Fiscal y fue declarado erróneamente concedido el recurso de apelación deducido por la querella -con la adhesión formulada por el Fiscal General- y la defensa, en resolución de este Tribunal de fecha 18 de Abril de 2005 (fs. 776/779), a cuyos fundamentos me remito brevitatis causae.
También se advierte de autos, que a fs. 857 el Juez a-quo dispone correr vista a los fines del art. 346 a la querella y al sr. Fiscal Federal.
Así, a fs. 861/868 la AFIP- DGI contesta la vista conferida y expresa que en virtud del art. 2º del Código Penal, el sr. Fiscal consideró que las conductas materializadas por los responsables a partir de 1994 y hasta Diciembre de 1998 denotan una prolongación en el tiempo de las conductas delictivas, lo que configura un delito continuado. Agrega que este fue el criterio compartido por la resolución por la que se dispone el procesamiento de los imputados, al haberse considerado a los mismo como presuntos responsables del delito previsto por el art. 2º de la ley 23.771. Que no obstante, el a-quo guardó silencio respecto a la imputación que se hiciera respecto del delito de asociación ilícita previsto por el art. 210 del C.P.
Por último, considera la querella que la instrucción se encuentra completa solicitando la elevación de la causa a juicio.
Que a fs. 872/876 y vta., el sr. Fiscal Federal contesta la vista conferida expresando que la conducta desplegada por los procesados, encuadran en lo tipificado por el art. 2º, inc. a) de la ley 23.771, manteniendo así la calificación dada en el auto de procesamiento de fs. 665/684. Posteriormente a fs. 899 y vta. solicita se disponga su elevación a juicio.
Que a fs. 900/912 y vta. la defensa deduce una serie de planteos, se pone al requerimiento fiscal de elevación a juicio y solicita el sobreseimiento de los imputados, a cuyos fundamentos me remito brebitatis causae.
Entre ellos plantea extinción de la acción penal por prescripción,
manifestando que tanto el auto de procesamiento de fecha 25/05/04 como el requerimiento fiscal de elevación a juicio de fecha 13/05/08 (fs.872/876) surge que los hechos atribuidos a sus defendidos en cuadrarían en la figura del art. 2 inc. a) de la ley 23.771, que establece una pena máxima de seis años. Y que desde el primer llamado a indagatoria ocurrido el 14 de Marzo de 2002 (fs. 161), hasta el requerimiento del 13 de Mayo de 2008, transcurrieron seis años, un mes
y veintinueve días.
Que mediante providencia de fecha 31 de Julio de 2008 se corre vista de los planteos, efectuados por la defensa, a la querella y al sr. Fiscal Federal.
En especial, respecto al pedido de sobreseimiento por prescripción,
la AFIP-DGI a fs. 918/939, manifiesta que al entrar en vigencia la nueva ley Penal Tributaria, a partir de Febrero de 1997 correspondía que los imputados fueran procesados por el delito previsto y penado en el art. 2 inc. b) de la ley 24.769.
A su turno, a fs. 988/992 y vta., el sr. Fiscal Federal, en particular, contesta la vista solicitando su rechazo por cuanto existieron actos interruptivos de la prescripción con anterioridad a la reforma por ley 25.990, a saber: las declaraciones indagatorias (fs. 641/644, 645 y vta, 651 y vta, 656/658), el auto de procesamiento (fs. 665/684), el dictamen del Ministerio Público Fiscal (fs. 769/770), presentación de la parte querellante (fs. 771/774, que por su naturaleza denotan clara y concretamente la voluntad persecutoria y punitiva del Estado en contra del imputado. Desde esas fechas no ha transcurrido el plazo que prevé el art. 62, inc. 2º de la Ley Sustantiva, teniendo en cuenta el monto máximo de la pena del delito que se investiga en autos (art. 2º de la ley 23.771).
A fs. 1171/1176 mediante resolución de fecha 25 de Agosto de 2009, el señor Juez a-quo, efectúa una interpretación distinta y se aparta del auto de procesamiento firme de fecha 26/5/04, al sostener “en relación a los periodos 1997 (02/97 a 12/97 y 1998 (01/98 a 12/98) referentes al impuesto al Valor Agregado y periodos 1997 y 1998 del Impuesto a las Ganancias, conductas encuadradas en el art. 2 inc. a y b de la ley 24.769 vigente a esa fecha, conminadas con una pena de nueve años de prisión como máximo y considerando que el último acto interruptivo es el llamado a prestar declaración indagatoria (14/03/2002), la presente acción no se encuentra prescripta por los períodos mencionados, debiendo continuar la causa según su estado”.
Como fuera citado en estos considerandos, no surge del requerimiento de instrucción, del auto de procesamiento firme, de los requerimientos de elevación a juicio -querella y del Fiscal-, de la contestación de vista de fs. 988/992, un apartamiento a la calificación legal y su pena por los cuales fueron procesados los imputados, por ello mal puede ahora introducirla novedosamente el a-quo ante esta alzada, cambiando la calificación del hecho de un modo más gravoso.
Sobre el tema tiene dicho la Suprema Corte de Justicia; “Cabe descalificar por arbitrario, el pronunciamiento que anuló el auto de sobreseimiento que se encontraba firme por no haber sido recurrido, pues significó dejar sin efecto una decisión que desvinculaba del proceso en forma
definitiva al imputado, con evidente afectación a la garantía que ampara la cosa juzgada, si no se hallan reunidos los requisitos a los cuales se subordina la declaración de invalidez de las sentencias firmes. -Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema” -Identificación SAIJ: A0070257. Corte Suprema de Justicia de la Nación, (Mayoría: Lorenzetti, Fayt, Petracchi, Maqueda, Zaffaroni Voto: Argibay Abstención: Highton de Nolasco) Álvarez, Francisco José s/ recurso de casación. Sentencia del 4 de diciembre de 2007-.
Por ello, consideramos que apartarse de la situación obtenida por los aquí procesados, merced a la sentencia consentida por el Ministerio Fiscal de la instancia anterior, lesionaría de ese modo la garantía contemplada en el art. 18 de la Constitución Nacional.
Por su parte, si el tribunal de alzada procediera a aplicar penas omitidas por el fallo del 26/5/04 -como lo sostiene la querella a fs. 861/868-, sustituiría ilegalmente la voluntad del posible recurrente resolviendo puntos sobre los que no tuvo oportunidad de defenderse, lo que cercenaría indudablemente el derecho a la defensa porque la reformatio in pejus se vincula con el agravio del apelante y no con el acierto del fallo.
Que subsanar la presunta omisión en la alzada imponiendo las penas que debió aplicar el a-quo implicaría empeorar la situación de los apelantes, al no haber recurso acusatorio.
Dicho instituto tiene relación con la competencia del tribunal de alzada, porque si nos atenemos al principio tatum devollutum quantum apellatum cuando el recurso fuera interpuesto sólo en favor de los imputados, la modificación que en perjuicio de ellos hiciera el tribunal, adolecerá de invalidez, en cuanto habría sido dictado sin jurisdicción.
A más de ello, si la sentencia en revisión hubiera tenido que anularse por otro motivo, el principio que prohíbe la reformatio in pejus se habría mantenido en el nuevo fallo, desde que éste no habría podido tornar la situación de los procesados en más gravosa que la contenida en el fallo anulado.
En efecto, el instituto de referencia tiene jerarquía constitucional.
Así lo ha dicho la Corte Suprema al expresar: "Todo pronunciamiento que desconociera este orincipio afectaría de manera ilegítima la situación obtenida por el procesado merced a la sentencia consentida por el Ministerio Fiscal de la instancia anterior y lesionaría de ese modo la garantía contemplada en el art. 18 de la Constitución Nacional (Fallos, t. 247, p. 448; Fallos, t. 248, p. 128).
Por lo tanto consideramos que todo imputado -en su caso- debe ir a la alzada sabiendo que su recurso no empeorará su situación, teniendo así libertad en su apelación y carencia de temor que pueda llegar a impedírsela y soportar en cambio una sanción que ha creído injusta. Basta recordar que en autos, la sentencia de la instancia anterior ha quedado firme respecto a la calificación legal y a la pena.
Que es doctrina del Alto Tribunal que el principio con arreglo al cual los tribunales de alzada no deben exceder la jurisdicción devuelta por los recursos deducidos ante ellos ha sido admitido por la jurisprudencia de esa Corte en el orden Civil, con fundamento en los preceptos que aseguran la autonomía de la voluntad (Fallos, t. 250, p. 689 -Rep. La Ley, t. XXII, A, p. 1038, sum. 48- y -Rev. La Ley, t.106, p. 747-, 769, t. 251, p. 208. También ello ocurre en materia penal, cuando la sentencia sólo ha sido recurrida en interés del imputado, bien sea por su defensor, o aún por el Ministerio Fiscal. En ese caso no puede modificarse la resolución en perjuicio del apelante, pues lo prohíbe el principio que se viene analizando. Hacerlo de otra manera, significaría violar las prescripciones del art. 18 de la Constitución Nacional. Así es que se ha sostenido que a falta de apelación fiscal, no procede agravar la pena impuesta al procesado por la sentencia recurrida por la defensa -conf. Fallos, t. 249, p. 250 (Rep. La Ley, t. XXII, p. 107, sum. 4); t. 250, p. 373 (Rev. La Ley, t. 105, p. 749); t. 251, p. 263 (Rev. La Ley, t. 104, p. 224); t. 254, p. 356 (Rev. La Ley, t. 107, p. 472); t. 210, p. 754-. En igual sentido, Germán Bidart Campos, en su "Manual de
Derecho Constitucional Argentino" (p. 389) sostiene que, "la falta de recurso acusatorio impide al tribunal de alzada agravar la condena impuesta por el inferior; este principio se conoce como la prohibición de la llamada reformatio in pejus y es de aplicación al principio general de que la jurisdicción de los tribunales de alzada está limitado por la extensión del recurso concedido; en materia penal, la reformatio in pejus en perjuicio del condenado viola las garantías de la defensa en juicio y de la propiedad”.
Por lo expuesto precedentemente, habiéndose procesado a los imputados por el delito previsto y penado en el art. 2 de la ley 23.771, corresponde declarar extinguida la acción penal por prescripción y en consecuencia sobreseer a los mismos, atento que desde el primer llamado a prestar declaración indagatoria el 14/3/02 (fs.161) hasta el requerimiento fiscal de elevación a juicio de fecha 14/05/08 (fs.872/876 y vta.), ha operado el plazo máximo de la pena -seis años-, en relación a los períodos fiscales 1997 (02/97 a 12/97 y 1998 (01/98 a 12/98) referentes al Impuesto al Valor Agregado y periodos 1997 y 1998 del Impuesto a las Ganancias.
Por ello corresponde revocar parcialmente el fallo del 25 de Agosto de 2009, venido en apelación. Tal es nuestro voto.
Por el Acuerdo de la Mayoría, se RESUELVE:
REVOCAR el punto IV) del resolutorio apelado de fecha 25 de Agosto de 2009, declarándose extinguida la acción penal por prescripción, en relación a los períodos fiscales 1997 (02/97 a 12/97) y 1998 (01/98 a 12/98) referentes al Impuesto al Valor Agregado y períodos 1997 a 1998 del Impuesto a las Ganancias, y en consecuencia SOBRESEER a los imputados en orden al delito previsto y penado en el art. 2° de la Ley 23.771, atento a lo considerado.
HÁGASE SABER.
Fdo. GRACIELA N. FERNÁNDEZ VECINO, MARINA COSSIO DE MERCAU, RAÚL DAVID MENDER y RICARDO MARIO SANJUAN y ADOLFO GUZMAN (Juez de Cámara Subrogante)
Ante mi: Dra. Lilian E. Isa
Secretaria de Cámara
Cámara Federal Apelaciones
ES COPIA.
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