Comisión reformadora de 1988 Suárez Anzorena Derecho retención

RETENCIÓN y trabajo subcomisiones

Comisión Asesora H. Senado - Versión taquigráfica
(Informe de Dr. Luis Moisset de Espanés)

-29 de noviembre de 1988.
-Son las 16 horas.

SR. PRESIDENTE (Moisset de Espanés).- Doy por comenzada la reunión.
Tiene la palabra el doctor Suárez Anzorena.
Dr. SUÁREZ ANZORENA.- Quería informar acerca de algunos trabajos quese vienen desarrollando.
Hay un informe de la Subcomisión informal de Sociedades; y digo "informal" ya que sus miembros no cuentan hasta el momento con una nominación explícita.
Dicha subcomisión se reúne los martes a las 18 y 30, cada 15 días. A sus reuniones concurren los doctores Palmero y Niel Puig, como así también los doctores Otaegui, Manovil, Ragassi, Nissen, Rivera y Etcheverry.
La subcomisión sesiona en un clima de trabajo intelectual de gran seriedad, con aportes positivos de parte de todos sus miembros y gran preocupación por llegar a buen destino. Personalmente, destaco, me siento sumamente enriquecido por el conjunto de enseñanzas que recibo de todos mis colegas.
Hasta el momento la subcomisión ha considerado los temas estructurales y metodológicos, y habría una primera opinión unánime en el sentido de considerar inconvenientes las reformas a nuestro sistema jurídico, tal como se las ha plasmado en el proyecto de unificación. También hay coincidencia en que se deben proponer caminos y sistemas integrados.
Debo destacar, asimismo, el gran esfuerzo individual que están desarrollando el doctor Etcheverry y el director del Instituto de Derecho Notarial y Societario del Colegio de Escribanos de Buenos Aires.
A esta altura de los trabajos he podido apreciar la dedicación efectiva y real de los miembros de esa subcomisión, por lo que creo sería conveniente se institucionalizasen sus designaciones.
También es necesario resaltar la importancia que reviste que algunos de los miembros de la Comisión mantengan contacto con la doctora Marsili para informarse acerca de los trabajos de sistematización legislativa.
Sr. PRESIDENTE (Moisset de Espanés).- Me interesa mucho el informe del doctor Suárez Anzorena para que quede constancia de las personas que están trabajando en materia de derecho societario. En la entrevista que mantengamos con el Presidente de la Comisión de Legislación General se solicitará la designación oficial de estas personas como integrantes de una subcomisión técnica.
Dr. SUÁREZ ANZORENA.- Desearía solicitar a la Presidencia que autorice a los doctores Palmero y Richard a que den su opinión propia sobre el trabajo de la subcomisión.
Sr. PRESIDENTE (Moisset de Espanés).- En primer lugar deseo agradecer al doctor Richard que esté hoy presente en esta reunión, y en segundo lugar su participación en la subcomisión, porque es uno de los miembros ya designados por el H. Senado, y veo que se ha incorporado al trabajo efectivo. Si los doctores Palmero y Richard desean agregar algo sobre el trabajo que están realizando, pueden hacer uso de la palabra.
Dr. PALMERO.- Creo que el doctor Suárez Anzorena ha sido muy claro.
Sus palabras han reflejado con total exactitud el ambiente de trabajo de la subcomisión. Solamente quisiera significar que ha habido una importante consideración de los aspectos metodológicos, es decir de las distintas alternativas posibles para aplicar en un proceso de unificación del derecho societario.
En las primeras reuniones se analizaron esas alternativas y se confeccionó un cuestionario que va a generar la respuesta de cada uno de los integrantes sobre las variantes que pueden ser viables en miras a nuestro objetivo. Hoy deliberaremos sobre esos aspectos.
Lo que considero como saldo más positivo de estas reuniones es que se ha despejado perfectamente bien el campo y las alternativas a considerar, con sus implicancias y repercusiones en las distintas partes del Código, de forma tal que cuando se llegue a las conclusiones finales los legisladores podrán contar, como elementos de juicio, con todas las variables posibles y las distintas soluciones, con sus argumentos favorables y en contra, lo cual permitirá la clarificación de ese campo que, a nuestro criterio, había despertado mucha incertidumbre y, sobre todo, deficiencias en el ajuste de la consideración integral de la problemática. Creo que en estos puntos se ha efectuado un gran avance.
No tengo nada más que agregar en particular sobre el tema.
Dr. RICHARD.- No tengo nada que agregar.
Sr. PRESIDENTE (Moisset de Espanés).- Debo informar que tuvimos respuesta del doctor Jorge Carranza, otro de los miembros designados para integrar subcomisiones.
En respuesta a nuestra comunicación, agradece y manifiesta que está dispuesto a participar en el momento en que se lo convoque.
La Presidencia se ha de ocupar de ponerse en contacto personal con el doctor Carranza, para que indique el tema en el cual puede trabajar.
En el mismo sentido se ha solicitado a los doctores Argüello y Ricer, que son los otros miembros designados en la Comisión Técnica, para que indiquen temas de trabajo, pero todavía no hemos recibido respuesta.
Dr. SUÁREZ ANZORENA.- Ha ofrecido su valiosa colaboración a la Comisión, el doctor Gustavo Lo Celso, titular del Instituto de Derecho Societario de Rosario, quien representa la corriente jurídica del interior del país.
Solicito que su nombre también se incluya en la comunicación al Presidente de la Comisión de Legislación General.
Sr. PRESIDENTE (Moisset de Espanés).- Así se hará. ¿Alguien más desea formular alguna pregunta?
Dr. SUÁREZ ANZORENA.- Quisiera hacer un comentario. La idea es que una vez que la subcomisión de derecho societario elabore sus criterios, ese trabajo sea revisado por un grupo cuya integración estimamos, por el momento, que puede ser la siguiente: Anaya, Salvador Odriozzola, Videla Escalada, Gutiérrez Zaldívar y, además, algún otro destacado civilista.
La intención es que el trabajo de las generaciones intermedias llegue a manos de la gente que está en un nivel superior, para que puedan emitir previamente su opinión, antes de que lo analicemos en el seno de la Comisión Técnica.
Hemos estimado que no era conveniente, por su propia jerarquía, invitarlos a participar en una subcomisión al lado de gente mucho más joven y menos fogueada.
Sr. PRESIDENTE (Moisset de Espanés).- Pasando a otro tema, debo informarles que después de la reunión que mantengamos con el presidente de la Comisión de Legislación General, debemos designar una subcomisión para que estudie los problemas de responsabilidad civil, reuniéndose en Buenos Aires, y que estaría integrada por uno de los miembros de la Comisión Técnica, el doctor Eduardo Zannoni, al que se sumarían los doctores Goldenberg, Bueres y Trigo Represas, todos ellos verdaderos especialistas en la materia, que han manifestado su intención de trabajar en el tema.
Nuestro deseo es que la subcomisión tenga la menor cantidad de miembros posible, pero de gran especialización.

Dr. WAYAR.- A propósito de la integración de las subcomisiones, solicito se llame a colaborar a algunos juristas del norte del país, como los doctores Padilla y Veiga, de la Universidad de Tucumán, y Cornejo, de la Universidad de Salta.
Dr. SUÁREZ ANZORENA.- Formarían parte también de la subcomisión de personas jurídicas.
Sr. PRESIDENTE (Moisset de Espanés).- Si los señores miembros de la comisión no tienen inconvenientes, pasaremos ahora a ocuparnos, del derecho de retención.
Como he acompañado un trabajo escrito sobre el tema, procuraré que mi exposición sea lo más escueta posible.
Ustedes saben que el Código Civil, obra de don Dalmacio Vélez Sársfield, tiene una serie de aspectos que denotan marcada originalidad, tanto en lo metodológico, cuanto en el contenido de sus normas.
La obra de nuestro codificador fue realmente creadora y supo, además, captar la realidad social que se vivía y prever acertadamente la evolución futura del país, lo que ha permitido que
se proyectara en el tiempo y perdurara hasta hoy, aunque haya necesitado retoques.
El derecho de retención es, precisamente, una de las materias en que se destaca la originalidad metodológica de don Dalmacio Vélez Sársfield.
Hasta la fecha de confección de nuestro Código Civil el tema relativo a la facultad de retener una cosa que debía restituirse a su dueño, que se concede a algunas personas cuando se dan determinadas circunstancias de hecho, se estaba legislado de manera inorgánica, y sólo se encontraban dispositivos dispersos en varias instituciones, con la previsión particular que concedía, en ese caso, la facultad de retener, como sucede en el Código civil francés y todos los que siguieron ese ejemplo.
Es decir, en la legislación comparada de la época no se encontraban reglas generales que sistematizaran adecuadamente la facultad de retener, aunque la jurisprudencia y la doctrina habían realizado esfuerzos por demostrar que existía realmente un principio inspirador común que permitía extender esa facultad a situaciones análogas a las contempladas en las normas particulares. Con más precisión diríamos que el esfuerzo de extender la aplicación de la facultad de retener a otras hipótesis, era realizado por la jurisprudencia, y la sistematización del principio, por la doctrina.
Vélez conocía esos trabajos, y los menciona en las notas a los artículos que hoy llevan los números 3939 y 3940, que son los primeros del título II, Sección Segunda del Libro Cuarto, sección destinada a solucionar los conflictos que se plantean cuando concurren varios acreedores, frente a los bienes de un deudor común; en esa sección el primer título se dedica a los privilegios, y el segundo al derecho de retención.
La originalidad de Vélez radica en dos aspectos: uno, haber generalizado la facultad de retener, estableciendo las condiciones para su ejercicio; otro, haber agrupado las normas que dan solución al problema, dedicándoles un título específico.
En esto se adelanta, incluso, al Código civil alemán que si bien, a diferencia del código francés, llega a generalizar la solución en su artículo 275, lo hace solamente en una norma, y sin dedicarle un título específico; o al Código civil suizo, que destina varias normas al problema, pero siempre dentro de otro tema, en este caso la prenda y las garantías de que gozan los acreedores.
Vélez en este aspecto marca un rumbo que va a ser seguido por las codificaciones más modernas. Si tomamos el Código civil de Portugal de 1967, o el Código civil paraguayo de 1987, para no citar más que dos dentro de los más recientes, veremos que también en ellos se sistematiza del derecho de retención, destinándole un título específico a las normas que generalizan la institución y establecen sus condiciones de aplicación, sin perjuicio de que subsistan algunas normas especiales, sobre todo en materia de contratos, que se ocupen de características propias del caso.
La originalidad del Código de Vélez sobre el tema no estuvo reñida con el acierto, a punto de que transcurrido un siglo de vigencia las normas que había previsto no provocaron mayores problemas en su funcionamiento y sólo se han efectuado retoques a un par de los artículos originarios de Don Dalmacio -el 3943 y el 3946, que fueron modificados por la ley 17.711- recién después de haber transcurrido un siglo desde la sanción del Código.
En uno de esos artículos, el 3943, se agregó la facultad de sustituir el derecho de retención por garantías suficientes, para evitar que esa facultad se utilizara como un medio extorsivo con miras a lograr el pago de una deuda que realmente no existía, aprovechando la necesidad que tiene el propietario de la cosa de que se la restituyan, para poder emplearla útilmente.
La otra modificación, que consistió en el agregado de un párrafo al artículo 3946, ha sido objeto de algunas objeciones por la doctrina, porque hasta ese momento los autores, mayoritariamente, sostenían que en nuestro sistema jurídico la facultad de retener no creaba, por sí sola, ninguna preferencia legal, o dicho en otros términos, no era un privilegio. Podía, o no, encontrarse anexa a un crédito privilegiado, o dotado de las preferencias que acuerda un derecho real de garantía, como la prenda; pero la mera facultad de retener no acordaba, por sí, una preferencia legal. Esta, insistimos, era la doctrina mayoritaria, aunque debemos recordar que Lisandro Segovia sostuvo que el derecho de retención sí acordaba una preferencia.
El texto originario del artículo 3946 no daba pie para sostener que el derecho de retención confiriese un privilegio, porque establecía claramente que no impedía el ejercicio de los privilegios generales, aunque nada decía respecto a los privilegios especiales.
Sobre este punto se dividía la doctrina, considerando algunos que era conveniente que el derecho de retención se hiciese prevalecer sobre los privilegios especiales -había una cantidad de matices que no es oportuno analizar ahora-, y proponiendo otros que el derecho de retención concediese una preferencia o privilegio.
Este camino fue el que tomó la reforma de 1968, cuando otorgó al derecho de retención preferencia sobre los privilegios especiales, inclusive el hipotecario, y dando a esa preferencia carácter temporal, puesto que procede si la retención ha comenzado a ejercerse antes de nacer los otros créditos privilegiados.
La característica de "temporalidad" nos permite afirmar que más que colocar al derecho de retención entre los verdaderos privilegios, que dependen de la naturaleza del crédito, sin importar el momento en que ha nacido, lo ubicaba entre las preferencias que nacen de la voluntad de las partes -como los derechos reales de garantía: prenda e hipoteca- y solamente gozan de esa "prioridad" desde el momento de su constitución, debidamente exteriorizada.
Insistimos, las preferencias legales o "privilegios", están establecidas en razón de la naturaleza misma del crédito, con absoluta prescindencia del momento en que éste se constituye o nace; mientras que cuando se admiten preferencias o garantías cuya constitución depende de la voluntad de las partes, solamente se les concede prioridad desde que ellas se exteriorizan.
Estos agregados al artículo 3946 fueron objeto de elogios y críticas. Llambías fue uno de sus críticos más acerbos y llegó a decir que se había creado un "super privilegio"; y también los criticó Molinario que, en ponencia presentada al Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil, expresaba que se había introducido una contradicción en la norma, estableciendo dos principios contrapuestos que, por aplicación de la sana lógica, no pueden coexistir (ver "Actas...", T. II, p. 737 y ss.), y proponía sustituir esos párrafos.
Por su parte un comercialista, Quintana Ferreyra, también en ponencia presentada al Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil, opinaba que el último párrafo agregado al artículo 3946, en cuanto establece que esa preferencia subsiste en caso de concurso o quiebra, "atenta contra el principio de la igualdad en el tratamiento de los acreedores" (ver "Actas...", T. II, p. 743).
Poco tiempo después, al sancionarse la ley 19.551, se colocó al derecho de retención en el primer rango dentro de los privilegios especiales, sin efectuar ya ninguna mención al momento en que ese derecho se constituye (art. 265, inc. 1 de la ley de concursos).
Esto agregó un conflicto más: dilucidar si debía continuar aplicándose la previsión del Código civil respecto al momento de constitución del derecho de retención, para que gozase de preferencia ante el concurso, o si tratándose de concursos regidos por la ley 19.551 era suficiente su ejercicio actual para que gozase de carácter privilegiado.
Ése es el panorama con el que debe enfrentarse el legislador en este momento.
¿Qué ha hecho el proyecto de unificación que estamos considerando? Dos cosas; una, cambiar la numeración de los artículos; otra, derogar ese último artículo conflictivo, para que el
problema se contemple exclusivamente en materia de privilegios y el proyecto dé una solución integral unificada para el derecho civil y comercial, en una sola norma.
Respecto al primer problema, el cambio de numeración, el proyecto se aparta de una de las reglas de oro, establecida en el apartado II, punto A, de las Notas Explicativas que preparó la Comisión, donde, al referirse a "Intención y método", expresaba como regla segunda que se mantiene el método del Código y "la numeración de sus artículos", explicando a continuación en la regla tercera que la creación de vacíos o blancos en la numeración no "entorpecerá la facilidad de consulta del Código".
Aunque como regla se ha estimado conveniente conservar la numeración de las normas, que cuentan ya con larga tradición, el proyecto incumple la regla, y lo hace innecesariamente porque no existe ningún problema, luego de concluído el Título I de la Sección Segunda -dedicado a los privilegios- y cualquiera sea el número de artículos que ese título contenga, mantener en el Título II la numeración tradicional del Código permitiendo de esa manera que se
sigan utilizando toda la doctrina y la jurisprudencia que se han elaborado alrededor de esas normas, sin la dificultad que significa el cambio de numeración de los artículos.
Si se cotejan cuidadosamente las normas que se han sustituido, se puede apreciar que los artículos 3892 a 3898 del proyecto de unificación reproducen "literalmente" -diríamos- los artículos 3939 a 3945 del Código. Sin embargo hay pequeñísimas diferencias en algunos artículos, que no sabemos si se deben a un propósito deliberado de reforma o a un error de copia. Podemos señalar así que el actual artículo 3940 dice:
"Se tendrá el derecho de retención siempre que la deuda aneja a la cosa detenida, haya nacido por ocasión de un contrato,...".
Y en el artículo 3893 del proyecto de unificación se expresa:
"Se tendrá el derecho de retención siempre que la deuda aneja a la cosa haya nacido por ocasión de un contrato...".
Es decir, se suprime la palabra "detenida", cambio que entendemos no modifica en lo más mínimo el sentido de la norma.
A su vez en el artículo 3896 del proyecto -que corresponde al artículo 3943 del Código- se agrega el artículo femenino "la", y se dice:
"El derecho de retención se extingue por la entrega o abandono voluntario de la cosa sobre la que podía ejercerse..."
Tampoco este agregado cambia en nada la inteligencia de la norma.
La única alteración de importancia que se encontraba en la primitiva redacción del proyecto de unificación, la supresión de la forma pronominal "le" en la última parte del artículo 3892 -error que habíamos señalado en nuestro informe a la Academia Nacional de Derecho de Córdoba-, fue corregido antes de su tratamiento por la Cámara de Diputados.
Esta rápida comparación de los artículos 3892 a 3898 del proyecto con los artículos 3939 a 3945 del Código, nos impulsa a opinar que deben mantenerse la numeración y redacción actuales del Título II, Sección Segunda del Libro Cuarto, no solamente como muestra de respeto a la labor de Don Dalmacio Vélez -que no es modificada ni mejorada por el proyecto- sino también como forma de permitir que se continúen aplicando sin dificultades la jurisprudencia y doctrina elaboradas alrededor de esas normas.
Quedaría por ver si la supresión del actual artículo 3946 es correcta o no.
Sobre este punto hay que advertir que el proyecto de unificación deroga también las disposiciones sobre privilegios contenidas en la ley de concursos 19.551, es decir los artículos 265 a 274, para reformular el problema de manera unificada en el Código civil (Título I, Sección Segunda del Libro Cuarto).
Considero razonable la derogación del artículo 3946, que se encuentra desubicado en el título del derecho de retención, y también la de los artículos referidos a privilegios de la ley de concursos, si luego se procede a reelaborar la legislación de manera unificada.
Advierto que esta afirmación no significa adelantar criterio sobre si es o no correcto el rango que se otorga a cada privilegio, ni tampoco sobre si el crédito del retenedor debe tener carácter privilegiado. Estos aspectos deberán ser objeto de un análisis pormenorizado cuando se estudie el problema de los privilegios.

Dr. LÓPEZ DE ZAVALÍA.- En la conversación informal previa a esta reunión anticipé que reservaría mi opinión, pues había venido en la inteligencia de que solamente se iba a tratar el tema de prescripción.
Debo reconocer que la exposición que acaba de hacer el doctor Moisset de Espanés debiera ser suficientemente ilustrativa y convincente, dada su autoridad, pero a mí me gusta ver las cosas personalmente.
Comparto la idea del presidente en el sentido de que no debe cambiarse la numeración del Título II, Sección Segunda del Libro Cuarto.
Respecto a la supresión del artículo 3946, creo que quedaría muy bien si el problema encontrara respuesta en el Título dedicado a los privilegios, sin que ello implique, por ahora, estar de acuerdo con las soluciones proyectadas en ese título.
Pero ocurre que, precisamente, en el título de los privilegios encuentro que no va a haber respuesta, porque en el proyectado artículo 3884 se dice:
"Lo dispuesto en este Título deroga los privilegios establecidos por leyes especiales, salvo las de navegación, aeronavegación, minería, entidades financieras y contrato de trabajo".
Sr. PRESIDENTE (Moisset de Espanés).- Pero el siguiente artículo, es decir el 3885, en su inciso 2 prevé el privilegio que tendrá el retenedor:
"Lo adeudado al retenedor por razón de la cosa retenida, sobre ésta o, en su caso, sobre las sumas depositadas o seguridades constituidas para liberarla".
Dr. LÓPEZ DE ZAVALÍA.- Usted me ha privado de la palabra que me había otorgado.
No he sido comprendido; en la Sección Segunda del Libro Cuarto del Código civil hay dos títulos: el Título I, que trata de los privilegios, y el Título II, dedicado al derecho de retención.
Todo lo que se diga sobre retención en el Título I, donde está la disposición que usted cita, puede no aplicarse cuando consideremos los privilegios de las leyes de navegación, aeronavegación, minería, entidades financieras y contrato de trabajo.
No tengo a mano esas leyes; no las he leído; no vengo preparado para su análisis y no pretendo imponer mi opinión, sino fundar las razones por las cuales me reservo de intervenir.
Sr. PRESIDENTE (Moisset de Espanés).- Aceptamos su reserva de opinión.
Al tratarse los privilegios será el momento oportuno para analizar este punto, pero debo señalar que tampoco el título dedicado al derecho de retención es el ámbito adecuado para crear un privilegio que, con el criterio interpretativo del doctor López de Zavalía, sería específico de las retenciones reguladas por el Código civil, y no se aplicaría a leyes especiales como las de navegación o contrato de trabajo.
Dr. PALMERO.- Quiero expresar mi conformidad con el informe de la Presidencia, en mérito a estas breves consideraciones que han sido muy bien fundadas por el señor presidente.
En primer lugar, hay un aspecto en el que no hace falta más que aplicar los criterios que hemos venido sentando hasta el presente: cuando se puede conservar la terminología y la numeración propias del Código, no hay razones fundadas para cambiarlas.
Si podemos conservar el texto original, obviamente no parece necesario hacer mayores argumentaciones, dado que se aplicará una regla que hemos venido aplicando en todos los casos anteriores.
Coincido con el señor presidente en el sentido de preservar la numeración y la redacción actuales. Además, parece sin razón el agregado de una palabra, que puede generar toda una discusión de tipo doctrinario, cuando no había motivos para que ello ocurriese.
Despejado este problema quedaría solamente el remanente, en donde hay dos aspectos diferentes a considerar: uno es de técnica legislativa, y el otro de fondo, analizar el contenido en sí.
En lo que respecta a la solución de fondo reservaría mi opinión en este momento, porque merecería de mi parte un mayor estudio; realmente no habíamos pensado considerar este tema.
Pero, en lo que hace al aspecto metodológico, me parece absolutamente razonable que si existía esta disquisición en el Código civil, y se efectúan modificaciones en materia de privilegios, se traslade el problema a ese lugar. Por eso me parece conveniente, desde este punto de vista, la supresión del artículo 3946 y la remisión del problema al título de los privilegios.
Sin perjuicio de ello dejo reservada mi opinión para el momento en que se adopten decisiones al analizar en concreto el tema. En lo demás coincido plenamente con el señor presidente.
Dr. SUÁREZ ANZORENA.- Manifiesto ante todo mi falta de conocimiento en lo que respecta al informe efectuado por la Presidencia y, por tal motivo, estimo conveniente reservar mi opinión porque no he podido tampoco leer los textos.
Por otra parte, sobre la base del informe de la Presidencia, es conveniente considerar el tema de los privilegios.

También deseo pedirle al señor presidente una aclaración con sentido didáctico; es decir, no se la solicito porque piense de distinta manera, sino que lo hago para que me explique algo que no veo con claridad.
Tengo la impresión de que el tema de la numeración es mucho más complejo; si se traslada al artículo 3939 se va a revertir un tratamiento metodológico. Pienso que la estructura que sigue el Código civil...
Sr. PRESIDENTE (Moisset de Espanés).- Discúlpeme, creo que se lo puedo explicar rápidamente.
El Libro Cuarto es el primer lugar en donde el proyecto no abre blancos en la numeración. El libro tiene tres secciones; la primera termina con el artículo 3874; con las reformas introducidas
en el proyecto de unificación, continúa terminando en el artículo 3874.
En el Código actualmente vigente la Sección Segunda, que tiene dos títulos, comienza con el artículo 3875; lo mismo sucede en el proyecto de unificación. Pero ocurre que el título I de esa sección, que trata de los privilegios, en el Código se extiende hasta el artículo 3938, y en el proyecto de unificación, que ha suprimido muchas normas, concluye con el artículo 3891.
Bastaría entonces -como se ha hecho en casos anteriores con proceder a derogar los artículos 3892 a 3938, dejando ese blanco, y continuar manteniendo la estructura del Código, comenzando el Título II con el artículo 3939.
Dr. SUÁREZ ANZORENA.- Totalmente clarificada mi duda, señor presidente; gracias por la aclaración y por la lección didáctica.
Sr. PRESIDENTE (Moisset de Espanés).- Lo mismo sucedería luego respecto a la Sección Tercera, sobre prescripción; su primer artículo mantendría la numeración actual y de esa forma se respetaría la estructura metodológica del Código.
Dr. SUÁREZ ANZORENA.- De acuerdo.
Dr. RAVIGNANI.- Me ha quedado solamente una duda: ¿cuándo se trataría el artículo 3946?
Sr. PRESIDENTE (Moisset de Espanés).- Cuando se estudien los privilegios.
Al analizar esa sección deberá debatirse si se acepta que el derecho de retención confiera o no un privilegio, y proponerse las modificaciones que se considere convenientes.
Dr. RAVIGNANI.- Si mantenemos la hermenéutica, debemos considerar por qué el tema del privilegio concedido al retenedor no se trata en la parte general de retención.
-No se alcanzan a percibir las palabras del orador.
Sr. PRESIDENTE (Moisset de Espanés).- Metodológicamente ese problema corresponde se trate al estudiar los privilegios.
Dr. RAVIGNANI.- Pero está la suspensión del ejercicio del derecho de retención, aspecto tratado en el artículo 135 de la ley de quiebras...
-No se alcanzan a percibir las palabras del orador.
Dr. WAYAR.- Sin presumir de conocer los textos con profundidad, creo que el informe del señor presidente demuestra que las alteraciones propuestas por el proyecto a los textos del Código de Vélez no constituyen, en modo alguno, modificaciones sustanciales.
Por lo tanto, y manteniendo coherencia con la proposición de que el proyecto debe ser aprobado en general, pienso que los artículos que se refieren específicamente al derecho de retención deben ser aprobados, dejando a salvo las observaciones que se han hecho, para su oportuno tratamiento.
Dr. GARCÍA CASTRILLÓN.- Después de la excelente exposición del señor presidente, no puedo sino compartir su opinión en general, formulando las reservas que han hecho todos los integrantes, para considerar los temas conflictivos en el tratamiento en particular.
Dr. NIEL PUIG.- Estoy de acuerdo con la Presidencia.
Sr. PRESIDENTE (Moisset de Espanés).- Hago entrega a Secretaría de un pequeño resumen sobre el derecho de retención, para que se fotocopie y se entregue a todos los miembros de la Comisión.
Dejo constancia que los doctores Russomanno y Ravignani solicitan especialmente que al estudiarse lo relativo a privilegios, se determine si subsistirá o no el artículo 135 de la ley de quiebras, como así también su alcance, contenido y ubicación en el Código, sea en el Título de los privilegios o en el de derecho de retención.
Tiene la palabra el doctor López de Zavalía.

Tobio, Carlos c/Arelauquen Golf & Country Club s/sumario -Bariloche

En la ciudad de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro, a los 18 días del mes de diciembre del año 2007, reunidos en Acuerdo los Sres. Jueces de esta Cámara del Trabajo de la IIIa. Circunscripción Judicial, Dres. Carlos María Salaberry, Ariel Asuad y Juan Alberto Lagomarsino, luego de haberse impuesto individualmente de esta causa caratulada "TOBIO, Carlos Adrian y Otro C/ ARELAUQUEN GOLF & COUNTRY CLUB S.A. S/ Sumario", Expte. N° 19580/07, iniciado el 18/05/2007.

Habiéndose cumplido el procedimiento de deliberación previa, de lo que da fe el Actuario, el Tribunal se planteó la siguiente única cuestión: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.----Practicado el sorteo, el orden de votación resultó ser el siguiente: primer votante, Dr. Ariel Asuad; segundo votante, Dr. Carlos Salaberry, y tercer votante, Dr. Juan Lagomarsino.

----A la cuestión planteada, el Dr. Ariel Asuad dijo:----

I) Antecedentes:----

Demandan a fs. 122 Carlos Adrián Tobio y Juan Andres Nahuelquín por apoderada, persiguiendo de Arelauquen Golf y Country Club SA el cobro de los montos que por rubros liquidan, a mérito de los extremos de hecho que sintetizo:----Sostienen haber desarrollado las tareas que detallan en beneficio de la accionada y durante los períodos que consignan. Remiten que lo hicieron mediante la vigencia y aplicación del convenio colectivo 160/75, ultraactivo hasta su modificación por el nº 462/06 del mes de julio de 2.006. Manteniendo sus respectivas categorías profesionales, en el mes de octubre de 2.006 fueron notificados que la empresa había modificado el encuadre convencional en atención a la homologación administrativa nº 626/06 del MTEYSS, resultando aplicable retroactivamente al 1 de enero de 2.006 el cct 464/06.----

En función de dicha adecuación, sostienen que se debió aplicar el cct. 462/06 que ya se encontraba en vigor y naturalmente revestía las características superadoras del originario 160/75. Ejemplifican las afectaciones que sus criterios ocasionó el encuadre unilateralmente decidido e impuesto, practicando liquidación, ofreciendo prueba y pidiendo se reciban sus pretensiones con intereses y costas.---

-A fs. 143 y ss. contesta demanda Arelauquen Golf y Country Club SA con asistencia letrada, negando los extremos de hecho y derecho que sustenta la pretensión. Reconoce como ciertas las vinculaciones habidas con los actores que resultaron despedidos y abonadas oportunamente las liquidaciones del caso. Niega asimismo que sea aplicable a su actividad el cct. 462/06 y no el que actualmente lo es, nº 464/06, por las razones que desagrana y a cuya lectura remito.---

-A fs. 188 y ss. se dictó el auto de producción de la prueba, agregándose informes oportunamente requeridos y llevándose a cabo la audiencia oral conforme lo sustancial que surge del acta glosada a fs. 218, alegando las partes y llamándose autos para dictar sentencia.----

II) El decisorio:----

Vienen estos actuados a recibir prounciamiento ante la pretensión resarcitoria deducida por Carlos Adrián Tobio y Juan Andrés Nahuelquín, derivada de la relación de trabajo dependiente que mantuvieran con la accionada.----Pretenden los actores revalidar como aplicable para la actividad que desarrrollaban, el cct nº 424/06 y nó el 464/06 que efectivamente les fue impuesto en el mes de octubre de 2.006, retroactivo al mes de enero del mismo año.--

-Para ello invocan dos argumentos principales: que Arelauquen Golf y Country Club SA constituye una asociación civil de propietarios y no estrictamente un club de campo, caracterizando la primera como aquella que reúne propietarios de viviendas permanentes como lo es en la actualidad de manera mayoritaria y no la de viviendas de uso transitorio o segundas viviendas como refiere la concepción de la segunda, y que la aplicación unilateralmente dispuesta implica un evidente detrimento salarial.---

-Respecto de ello debo decir que excede la posibilidad inmediata, concreta de esta causa determinar si la accionada reúne o nó configuraciones reales que la autoricen a adoptar determinadas figuras asociacionales.----

Lo cierto es que el cct nº 464/06 en que ésta encuadró la actividad de sus dependientes resultó negociado por UTEDYC -entidad sindical que representa a los demandantes- y FCC, entidad empresarial que nuclea a la demandada y rige en el territorio de esta provincia conforme surge de la resolución administrativa pertinente transcripta en el responde, resultando continuatorio tambien del originario convenio nº 160/75.----T

ambien se invoca -en orden a la aplicación del cct. 424/06-, que la actitud de la empresa notificando y encuadrando a los actores en el cct. 464/06 importó una agraviante disminución salarial.----

La comparación lineal en cuanto a montos que por el nuevo convenio se abonó indica que ningun detrimento ocasionó su aplicación.- No obstante ello, el nuevo plexo contempla solamente dos de las tres bonificaciones o beneficios que integraban el salario de los actores: presentismo y antiguedad, mientras que el rubro zona resultó tácitamente excluído.- La supresión de dicho adicional que componía el salario normal y habitual de los reclamantes, ocasionó sí una significativo afectación del mismo, teniendo en cuenta que su monto oscilaba en el cincuenta por ciento de la remuneración básica del convenio anterior.----Surge palmario entonces el perjuicio en orden nó a lo que se pagaba al momento de operar la disolución del vínculo sino a lo que se debió pagar, respetando la inclusión de un rubro sustancial, suprimido sin ninguna explicación razonable.- Se advierte asimismo que el convenio 462/06 cuya aplicación propugnan los actores no solamente mantiene el rubro zona sino que lo incrementa.----Así las cosas expuestas, juegan para el caso el principio de indemnidad y del mantenimiento de la norma más favorable, consagrados en los arts. 8, 9 y cc. de la LCT.- En ambos se establece el criterio del conglobamiento por instituciones, opción que surge explícita del art. 6 de la ley 14.250 y del art. 9 referido. Aquella sostiene que las disposiciones de las convenciones colectivas deberán ajustarse a las normas legales que rigen las instituciones del derecho del trabajo, a menos que las cláusulas de la convención relacionadas con cada una de de esas instituciones, resultaren más favorables a los trabajadores y siempre que no efecten disposiciones dictadas en protección del interés general.- Idéntico principio consagra el art. 9 de la LCT.----Por último el art. 12 de la LCT indica que será nula y sin ningun valor toda convención de partes que suprima o reduzca los derechos previstos en esta ley, los estatutos profesionales o las convenciones colectivas, etc..----De tal manera, me expido por el acogimiento de pago del rubro zona que por aplicación unilateral del nuevo convenio se omitió, cuando el reconocimiento anterior plasmó su incorporación en cada contrato individual sin posibilidad alguna de supresión ulterior.- Ello en el porcentaje que se venía liquidando conforme el cct. 160/75.----En lo que respecta a la categorización de los actores, de la prueba oral recibida quedó suficientemente acreditado que Tobio cumplió siempre funciones en el asiento de la guardia principal, ejerciendo tareas propias de la seguridad del complejo, al igual que Nahuelquín quien recorría los entornos del mismo sea en camioneta o de a caballo.- Tambien que ambos recibían directivas de un encargado de las guardias y de un jefe de recorredores. No obstante ello se advierte que fueron insólitamente incluídos en las ultima categoría del convenio, la sexta, mediante la rotulación de serenos, figura ésta cuya pasividad nada tiene que ver con la que -como se probó-, desarrollaban los actores.- Consecuentemente, sus categorizaciones debieron serlo en la de portero, incluída en la tercera, lo que así propongo.- ---En referencia al daño moral cuya reparación tambien se pretende, debe recordarse que la empleadora ejercitó la facultad de poner fin al vínculo de manera unilateral e incausada, afrontando las consecuencias económicas de tal decisión. Tambien, que en causa similar con identidad de partes, se ventilaron cuestiones inherentes a ello, expidiéndose este Cuerpo unívocamente en el sentido reparatorio que allí se pretendía.-

Consecuentemente, por la inexistencia de cuestiones ajenas al vínculo que merezcan una indemnización que exceda la tarifada ya satisfecha, debe rechazarse el rubro de referencia.----Voto así para se reciba la demanda sólo en lo referido al rubro zona fría, rechazándose el resto de las pretensiones deducidas. Con costas en el orden causado, toda vez que los actores pudieron creerse con el debido sustento para demandar como lo hicieron.----Mi voto.----A la cuestión planteada, el Dr. Carlos M. Salaberry dijo:----Comparto con el colega que me precede en orden de votación la categoría que le atribuye a los demandantes.----Ninguna duda cabe sobre Tobio, conforme la tarea específica que prestaba en el ingreso del complejo.----Por su parte, Nahuelquin realizaba rondines a caballo, con lo cual buena parte de su prestación tiene mayor jerarquía que la de un sereno de reloj -5ta categoría en el convenio dentro del personal de maestranza- lo que indica que no podía haber sido encuadrado por debajo de la cuarta.----No obstante, según el testimonio de Acosta, también se quedaba en los puestos de guardia y según lo precisó Alegre, cuando la testigo y Tobio se retiraban, a las 17 hs. Nahuelquin se quedaba en ese puesto de ingreso. Por tal razón y por que la propia demandada le reconoció a ambos actores la misma categoría, interpreto que no existen diferencias sustanciales para excluir a éste de la categoría atribuida a su compañero.----También comparto su posición en relación al convenio colectivo que rige la relación entre las partes. No obstante discrepo con la interpretación que se hace sobre la mentada bonificación por zona.----Sabemos que el adicional por zona quedó tácitamente excluido, sin que se hiciera una referencia directa el modo de respetar la intangibilidad del salario lo que no significa que la solución no esté contemplada en la norma convencional.----A fs. 139 obra el dictamen de la COMISION PARITARIA donde se explica cuales adicionales han sido incorporados al básico de convenio (punto 1), que rubro se permite absorber: \"a cuenta de futuros aumentos (punto 2) y cómo se procede en caso de que existan rubros que no se puedan absorber (punto 3). En este caso se recurre a la interpretación del último párrafo del art. 27 del C.C.T. que establece que a partir de la firma del mismo, las remuneraciones pactadas en el ámbito de esta convención, no podrán ser, todas o algunas de ellas, tomadas como índice o base para la determinación del valor correspondiente a conceptos remuneratorios acordados en las entidades empleadoras o en otros ámbitos. Los que al presente hayan tenido esa vinculación, mantendrán su valor nominal actual, pero no se modificarán ni con éste ni con sucesivos acuerdos en este ámbito.----Dice el dictamen que para el caso de existir adicionales extraconvencionales y/o rubros propios de cada empresa, estos no se pueden absorber y los que figurasen como porcentajes de las remuneraciones básicas, se mantendrán con el valor nominal que venían teniendo y no como porcentual respecto de los nuevos básicos.----Una interpretación acorde de la norma convencional permite entonces reconocer que en aquellos casos en que los trabajadores venían percibiendo el adicional por zona, el mismo debe permanecer como una suma fija equivalente al importe percibido en ese concepto, por última vez.----De compartirse mi voto, deberá mandarse a liquidar los haberes con la categoría reconocida en este pronunciamiento con mas el importe mensual de $ 289 en concepto de zona.----En virtud de ello deberá diferirse la regulación de honorarios hasta que se pueda establecer el monto del juicio.----Mi voto.---

-A la cuestión planteada, el Dr. Juan A. Lagomarsino dijo:----La relación laboral entre los trabajadores y Arelauquen se rigió siempre por el convenio de UTEDYC no. 160 celebrado en 1.975.----En el año 2.006 UTEDYC celebró dos convenios colectivos que reemplazaron el 160, uno con las asociaciones civiles sin fines de lucro (clubes deportivos, fundaciones , asociaciones profesionales, bomberos voluntarios),el 462, y otro con los country club y barrios privados, el número 464.----Los demandantes se agraviaron de que se les aplique el convenio para country club y barrios privados porque en el nuevo convenio (464) no se ha incluido el adicional por zona fría que tenía el anterior (160).----Como el nuevo convenio pactó un aumento en la remuneración de los trabajadores que se incrementó de $ 896,50.- a $ 1407,47.-, no les produjo ningún perjuicio económico tangible, pero se consideraron afectados porque, si se les aplicase el otro ganarían más por influencia del rubro zona fría que no incorporado al 464.----Sostienen que no corresponde aplicar el 464 porque los countrys se integran con viviendas de fin de semana, mientras que la mayor parte de los propietarios de Arelaunquen viven en forma permanente.----Arelauquen, por su parte, explicó que aplica el convenio que corresponde porque es el suscripto por la asociación empresaria a la que pertenece.----Puesta la causa a conocimiento de este Tribunal el Dr. Asuad entendió que, si bien no es éste el ámbito para establecer si Arelauquen es o no un country club, lo cierto es que corresponde que los trabajadores cobren el adicional por zona.----El Dr. Salaberry, en el mismo sentido, entiende que se debe pagar la zona pero por aplicación de un dictamen de la Comisión Paritaria de Interpretación en el que se dijo: “los adicionales extra convencionales y / o rubros salariales propios de cada empresa otorgadas con anterioridad a este convenio no se pueden absorber, los que figurasen como porcentajes de las remuneraciones básicas , se mantendrán con el valor nominal que venían teniendo antes de la nueva convención y no como porcentual respecto de los nuevos básicos de convenio”.----Ahora bien, en primer lugar podemos concluir que, con el fundamento de que no se puede establecer aquí si Arelauquen es o no un country club, ambos votos rechazan la pretensión de la parte actora de que se aplique el convenio colectivo no 462 a la relación jurídica.----Sin embargo, acogen su pretensión.----Ambos rechazan el encuadramiento pretendido por la actora “por imposibilidad de establecer si Arelauquen es o no un “country club”o “club de campo”, pero lo cierto es que, más allá de que el argumento resulta inocuo como fundamento jurídico, lo cierto es que todos los country club han dejado de estar integrados por viviendas de fin de semana, y ahora la gente vive en estos clubes de forma permanente, de modo que la cuestión propuesta resulta alejada de la realidad y carente de actualidad.----De todos modos, sino fuera un “country club”, igual quedaría alcanzado por la tercer posibilidad establecida en el convenio que son las “urbanizaciones especiales afines”.----Pero lo que no se puede negar, es que tiene razón la demandada en cuanto a que el ámbito de aplicación de un convenio colectivo se define por la representación que tienen, respecto de los trabajadores y del empleador, las asociaciones que lo suscribieron, conforme a lo cual no cabe duda que el convenio aplicable es el 464 porque lo suscribieron UTEDYC y la FAC que afilian a los trabajadores de Arelauquen y a Arelauquen, respectivamente.----La pretensión de los demandantes de que se les aplique un convenio colectivo firmado por asociaciones que no representan a su empleador no tiene ningún fundamento jurídico, en virtud de lo establecido en el art. 9 de la ley 14.250 –primer párrafo- , y por la naturaleza jurídica del instituto; en efecto, el convenio colectivo no es una ley, no es una norma general emanada de una autoridad legislativa, es un convenio; las obligaciones que establece pueden exigirse porque fueron “convenidas”, “acordadas”, por las partes que los suscribieron, que representan a sus afiliados y los no afiliados alcanzados por el ámbito de representación establecido por el Ministerio de Trabajo.----No es correcto afirmar que el Convenio 462 es la continuación del 160, ambos, tanto el 462, como el 464, distinguiendo, a partir del 359/03, dos ámbitos diferenciados, con la sola aclaración que ambos derogan expresamente el 160, dejando sin efecto todas sus disposiciones.----Queda entonces, preguntarse si, pese al rechazo del fundamento jurídico en el que la actor basa su pretensión, de todos modos puede solucionarse el caso aplicando a la relación de trabajo un adicional que corresponde a otro convenio, ahora derogado.----La respuesta afirmativa solo podría admitirse, sorteando objeciones de congruencia, y si no fuese afectado el derecho de defensa de la contraparte, si sostuviéramos que un nuevo convenio colectivo no puede derogar establecidas en un convenio anterior que otorguen derechos inalienables basados en normas legales que rigen las instituciones de derecho del trabajo – art. 6 de la ley 14.250-, pero no parece el caso, porque no se ha sostenido, ni encuentra fundamento en el orden público laboral, la existencia del adicional por zona fría.----O si sostuviéramos, como lo hizo una posición doctrinaria alemana (Kaskel y Dersch Derecho del Trabajo pg. 112 y 170 , citados por Deveali en Derecho Sindical pg. 162) que las cláusulas de los convenios colectivos se incorporan automáticamente al contrato individual de trabajo , y por eso no podrían ser derogadas por otros convenios colectivos.----Pero esta posibilidad no encontró aceptación en la jurisprudencia imperante en la materia que se expidió en sentido contrario.----Así lo hizo la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, en “Fetter c/ Lonalino” (DT 1967-105 begin_of_the_skype_highlighting 1967-105 end_of_the_skype_highlighting) “Calviño c/ La Hidrófila” (DT. 1968-21) y la Corte Suprema de Justicia de la Nación en “Rodríguez c/ La Hidrófila” (DT 1968-407 begin_of_the_skype_highlighting 1968-407 end_of_the_skype_highlighting).----¿Porqué?.----Bueno, fundamentalmente porque no surge de ninguna disposición vigente en nuestro ordenamiento jurídico.----Pero también porque es acorde a la naturaleza jurídica: es materia convencional, es voluntad negocial, y aquí, cuando negocia la asociación de empleadores con la asociación de trabajadores, no hay derecho protectorio, porque las fuerzas en puja detentan similar poder.----Porque, adoptar otro criterio cristalizaría los convenios del 75, desatendiendo el cambio en las condiciones sociales y económicas.---Y porque, los convenios deben analizarse íntegramente como para establecer si se gana o se pierde.----De hecho, los dos convenios, tanto el 462, como el 464, derogaron el 160 y muchas de sus disposiciones, como el adicional cajero, el caballerizo, y muchos otros que recuperarían su vigencia de adoptarse el criterio propuesto.- ---Del mismo modo esta Cámara rechazó la demanda en un caso de algún modo parecido cuando se convino mejores remuneraciones para Buenos Aires que para Bariloche, lo cual, es una cuestión que solo puede tratarse y dirimirse en el ámbito de la negociación (\"NYGAARD, Jonathan C/ LLAO LLAO RESORTS SA S/ Sumario\", Exp. N° 18692/06 begin_of_the_skype_highlighting 18692/06 end_of_the_skype_highlighting).----Ahora bien, el voto del Dr. Salaberry aplicó la cláusula no. 3 del dictamen de la Comisión de Interpretación al Adicional Zona Desfavorable que establecía el Convenio no. 161. ---Pero no encuentro que surja así de su texto, porque la cláusula se refiere a “adicionales extraconvencionales” (rubros salariales propios de cada empresa) y el adicional por Zona Fría, es un adicional convencional.----Por último, entiendo que la interpretación propuesta contradice el dictamen porque seguidamente dice: “ Se deja expresado que las dos únicas bonificaciones que figuran en este convenio son la de PRESENTISMO (7 % de la categorá que revista el trabajador) y el rubro ANTIGÜEDAD ( 1 5 de la primera categoría administrativa para cada año trabajado).----Pero, obligado, a dirimir la disidencia entre mis colegas, porue no hay acuerdo entre el primero y el segundo votante, me veo en la obligación a adherir al voto del Dr. Salaberry, dejando a salvo mi posición.----El segundo voto, aunque no se compadece con el texto del convenio, mantiene su vigencia, y su intepretación surge del texto de la norma aplicable.----También reclaman Tobio y Nahuelquín que se los incluya en la categoría para Capataces y Encargados, cuando en la audiencia de vista de causa quedó claramente establecido que ninguno de los dos era “encargado”, ni “capataz” del sector vigilancia.----Y finalmente, reclaman el pago de daño moral a causa del despido, pero en otra causa judicial pidieron y obtuvieron la nulidad del despido, de modo que resulta contradictorio con sus propios actos, pretender la anulación del distracto y la reparación de los daños, porque la nulidad acarrea la ineficacia de sus efectos jurídicos.----Mi voto.----Por todo lo expuesto, la Cámara del Trabajo de la IIIa. Circunscripción Judicial, RESUELVE:---- I) HACER LUGAR PARCIALMENTE a la demanda y condenar a ARELAUQUEN GOLF & COUNTRY CLUB S.A. a abonar a los actores, Carlos Adrián Tobio y Juan Andrés Nahuelquín, los montos reclamados en concepto de zona fría y diferencias salariales conforme a la categoría y alcances señalados en los considerandos precedentes y a la liquidación a practicarse en la etapa de ejecución de sentencia.- --- II) COSTAS en el orden causado.---- III) DIFERIR la regulación de los honorarios de los letrados intervinientes hasta que exista base para ello.- --- IV) REGISTRESE, protocolícese, notifíquese. Oportunamente archívese.- ARIEL ASUAD JUAN A. LAGOMARSINO CARLOS M. SALABERRY Juez de Cámara Pre

Tribunal Fiscal BA: San Andrés Golf Club SA Aclaratoria

PLATA, 13 de agosto de 2010.------------------------------------------------------------
AUTOS Y VISTOS: AUTOS Y VISTOS: El expediente número 2360-0163735 del año 2009, caratulado "SAN ANDRES GOLF CLUB S.A.”--------------------------

Y RESULTANDO:

Que contra la sentencia dictada por la Sala a fojas 159/163 se presenta el Dr. José María Sferco, en representación de SAN ANDRES GOLF CLUB S.A. solicitando se aclare dicho decisorio, por dos cuestiones diferenciadas. En primer lugar, solicita –a fin de evitar dilaciones que perjudiquen los intereses de su parte- que se consigne el apercibimiento pertinente dirigido a la Agencia de Recaudación Provincial a título de sanción, para el eventual supuesto de incumplimiento del plazo de 30 días conferido para la producción del acto ordenado, dejándose constancia acerca de su improrrogabilidad. En segundo lugar, solicita se exprese que al revocarse el acto denegatorio de la exención, dicha decisión implica la modificación de la
resolución administrativa primigeniamente impugnada en sentido favorable a los intereses de la parte recurrente, por lo que corresponde, sin más trámite, declare el beneficio exentivo en cuestión. A tales fines, sostiene que la Autoridad de Aplicación no ha controvertido la existencia de los restantes requisitos exigidos normativamente, por lo que debe directamente reconocerse
el beneficio peticionado, máxime cuando por disposición del artículo 114 del Decreto-Ley 7647/70 no podría la administración modificar la resolución en un sentido desfavorable para el contribuyente, al no haberse fallado la nulidad del acto recurrido.----------------------------------------

Y CONSIDERANDO: Que en tal sentido corresponde señalar que el pedido de aclaratoria se encuentra formulado en tiempo hábil, de conformidad con lo previsto en el artículo 267 3er. párrafo del Código Procesal Civil y Comercial, de aplicación supletoria en orden a lo resuelto por este Tribunal Fiscal de Apelación en el Acuerdo Plenario Nº 5 al respecto.--------------------------------------
------Que asimismo corresponde puntualizar que conforme lo ha dicho este Cuerpo, el recurso de aclaratoria “…sólo procede para corregir algún error material, aclarar algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión en que se hubiese incurrido sobre alguna de las pretensiones deducidas y discutidas en el litigio (Alsina “Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial”, t. II, pág. 639 y sgts sentencia de este Cuerpo en “SENTENCIAS” T.F.A.B.A., t. 1959, pág. 343; artículo. 116 Decreto-Ley 7647/70, 166 del Código Procesal Civil y Comercial; etc).” (T.F.A.B.A. “Tomás Joaquín Angel Miguel de ANCHORENA” sentencia del 24/04/1990, Reg. 4896).----------------------------------
------ Que también se ha dicho: “La aclaratoria es uno de los medios por los cuales la parte trata de obtener que la sentencia cumpla su función de decidir el proceso en modo expreso, positivo y preciso, depurándola de errores materiales, oscuridades y omisiones (Conf. COLOMBO, Carlos “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación “ Tomo II, pág. 67) y ella “sirve para enmendar un defecto de volición” (Conf. FASSI, Santiago “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Tomo I, pág. 482.)” (T.F.A.B.A. “COOPERATIVA AGROPECUARIA GENERAL SAN MARTIN DE CORONEL SUAREZ LIMITADA” sentencia 15-03-1988, Reg. 4607).------------------------------
------Que en el caso de autos se advierte liminarmente que la decisión adoptada por esta Sala no presenta ninguno de los defectos apuntados, que la hagan merecedora materialmente del remedio intentado, excediendo claramente su finalidad.--------------------------------------------------------------------------
------Que ello es así, ya que a partir de dicha solicitud se intenta obtener una modificación de la decisión cuestionada, la que sólo resulta revisable a través de la vía judicial prevista en el artículo 120 del Código Fiscal (T.O. 2004 y concordantes de años anteriores).------------------------------------------------------------
------Que a mayor abundamiento, se considera necesario y conveniente dejar establecido que este Cuerpo carece de facultades –en el marco del procedimiento de apelación frente a resoluciones que hayan denegado el reconocimiento de exenciones- para establecer algún apercibimiento a los funcionarios de la Autoridad de Aplicación que deberán intervenir en la continuación del trámite, frente al incumplimiento del plazo establecido a los fines del dictado de la nueva resolución ordenada.---------------------------------------
------Que toda vez que el Código Fiscal no posee normas específicas que establezcan un procedimiento particular en el trámite del reconocimiento de exención –con excepción de lo establecido en materia de vías impugnatoriassupletoriamente rigen las normas contenidas en el Decreto-Ley 7647/70. En dicho ordenamiento, el artículo 77 dispone: “Toda vez que para un determinado trámite no exista un plazo expresamente establecido por leyes especiales o por ésta y sus disposiciones complementarias, deberá ser producido dentro del plazo máximo que a continuación se determina: … g) Decisiones definitivas sobre la petición o reclamación del interesado: diez días para resolver recursos jerárquicos y en los demás casos treinta días contados a partir desde la fecha, en que las actuaciones se reciban con los dictámenes legales finales”. Este ha sido el plazo considerado a los fines establecidos en la sentencia dictada, respecto del que –en su caso y frente al incumplimiento por parte de la Autoridad de Aplicación- podrán tornarse operativas las previsiones contenidas en los artículos 79 y 80 del mismo ordenamiento.----------------------------------------
------Que asimismo, respecto a la solicitud para que se disponga la improrrogabilidad del plazo acordado a la Agencia de Recaudación, resulta menester recordar que el artículo 71 del Decreto-Ley 7647/70, que rige en los aspectos mencionados el trámite del presente, establece: “Los plazos administrativos obligan por igual y sin necesidad de intimación alguna a las autoridades administrativas, a los funcionarios públicos personalmente, y a los interesados en el procedimiento”.-------------------------------------------------------------
------Que respecto de los efectos que pretende el impugnante que se le otorgue a la decisión dictada, a los fines que se reconozca directamente el beneficio peticionado, debe puntualizarse que el párrafo transcripto en la presentación en resolución, no implica que esta Sala haya considerado cumplido los recaudos exigidos por la norma exentiva, sino que – objetivamente - se hace referencia a cuál ha sido el requisito que – por considerarse incumplido - ha motivado el rechazo de la solicitud formulada por parte de la Autoridad de Aplicación. Sin embargo, la interpretación que parcialmente se realiza de ese párrafo, no guarda relación con las demás consideraciones realizadas en el voto formulado por la Vocal instructora al que prestaron adhesión las restantes integrantes de la Sala, en el que – particularmente - se han establecido las razones por las que correspondía revocar el acto denegatorio impugnado, teniendo en consideración únicamente los fundamentos que el mismo expresaba.

------Que no puede soslayar este análisis, reiterar la función revisora que implica la intervención de este Cuerpo, mediante la cual, efectúa un control de legalidad del acto dictado por la Autoridad de Aplicación, en aquellos supuestos en donde es llamado a intervenir (cfr. la competencia del TFABA, v.gr. artículo 104 del C.F. y 1 de la Ley 7603/70) confirmando, anulando o revocando —total o parcialmente— el acto recurrido. Esta Sala ha establecido, in re “FINCA FLINCHMAN S.A. (sentencia de 15 de marzo de 2007, Registro Nº 1076),temperamento que mutatis mutandi resulta de plena aplicación al caso, que la presente instancia, se constituye en “…una justicia administrativa subsiguiente, secundaria o a posteriori, es decir, un tipo de justicia en la cual el control de la legalidad de la administración financiera tiene lugar luego de que ésta ha aplicado la norma jurídica al caso singular, porque en ella, según anota MERKL, ‘la sentencia se halla condicionada por un acto administrativo precedente sobre el mismo objeto’…” (Francisco Martínez, Estudios de Derecho Fiscal, 1ª Edición, Ediciones Contabilidad Moderna, Buenos Aires, Año 1973, p. 231).”--------------------------------------------------------------------------------
-----Que finalmente, con relación a los efectos diferenciales que se pretenden establecer entre la revocación dispuesta y la declaración de nulidad del acto impugnado, se puntualiza –haciendo extensivo el criterio que he sostenido en materia de determinaciones de oficio- que cuando este Cuerpo anula o revoca una resolución —por no adecuarse al ordenamiento jurídico—, provee a la satisfacción directa e inmediata del interés público, restableciendo la juridicidad vulnerada con el acto extinguido. En tal caso, dicho acto administrativo no puede ser tenido como válido, quedando sin efecto las consecuencias que de él se derivaron, lo cual se desprende de su revocación por ilegitimidad. ---
------Que es dable agregar que “La revocación y por ende la abrogación consisten en eliminar un acto del mundo jurídico y por consiguiente también los efectos producidos por el mismo con objeto de volver a la situación jurídica anterior.” (Manuel María Diez, Derecho Administrativo, Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, Año 1965, Tº II, p. 313).-------------------------------------------------------
-----Que en orden a lo expuesto, debe desestimarse el pedido de aclaratoria formulado, lo que así se declara.--------------------------------------------------------------
POR ELLO, SE RESUELVE: Desestimar la solicitud de aclaratoria formulada por el Dr. José María Sferco, en representación de SAN ANDRES GOLF CLUB S.A. Regístrese. Notifíquese.-
Fdo: Dra. C.P.N. Silvia Ester Hardoy (Vocal 9na. Nominación) Dra. Mónica Viviana Carné (Vocal 7ma. Nominación) Dra. Dora Mónica Navarro (Vocal 8va. Nominación)
Ante mí: Dr. Eduardo Aníbal Alza (Secretario Sala III)
Registrada bajo el número 2012 – Sala III

Fallo de Lilian Edith Bravo, Cámara ACC Jujuy Usucapión y desalojo

San Salvador de Jujuy, a los trece días del mes de setiembre del año dos mil once, reunidas las Sras. Vocales de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la Provincia de Jujuy, Dras. LILIAN EDITH BRAVO y MARIA VICTORIA GONZALEZ DE PRADA, bajo la presidencia de la primera de las nombradas, vieron el Expte. Nº 11.853/11 caratulado Desalojo: Álvarez Prado, Jorge Edgardo c/ Montoya, Dionisio" (Juzgado Nº 3- Secretaría Nº 5), del cual dijeron: Que se inaugura esta instancia procesal a mérito del recurso de apelación deducido a fs. 263/266 de autos por la Dra. Claudia Susana González en contra de la sentencia dictada en fecha 23 de marzo de 2.011, que rola a fs. 246/249 de autos. Se agravia por cuanto el a quo no consideró la sobreabundante prueba a favor de su mandante arrimada en autos. Sostiene que no se tuvo en cuenta que su mandante efectivamente reconoció haber celebrado un contrato de locación con el Sr. Álvarez Prado pero, no de las tierras referidas por la actora, porque dijo "son una porción del terreno que coincide curiosamente con el plano adjuntado por su parte a fs. 222 y 223 vta. Y como se podrá apreciar V.S. el padrón I- 2277 difiere notablemente del plano para prescripción aportado por el actor ya que el mismo padrón I- 2277 abarca maliciosamente todo el terreno de mi mandante". Sostiene que de la inspección ocular resulta que su mandante siempre se comportó como dueño lo que surge también de los expedientes administrativos Expte. Nº 1303 M año 1073 y Expte. MA- 641- 037 año 2008. Agrega que resulta ilógico firmar un contrato cuando se están realizando las gestiones tendientes a regularizar las tierras ocupadas por el Sr. Montoya y que resulta evidente que, en razón de la situación particular de su mandante que no sabe leer ni escribir, desconocía el verdadero contenido del contrato.Manifiesta que no se puede desconocer la prueba agregada en la causa y todos los testimonios que son coincidentes en afirmar que su mandante y su familia ocupan las tierras desde el año 1973. Expresa que su mandante puso a disposición del actor la tierra, que es una pequeña porción que coincide con el plano adjuntado a fs. 222 y que, difiere del plano adjuntado por la actora. Sostiene que el actor no demostró ser titular de un derecho exigible siendo el verdadero poseedor su mandante y su familia. Finalmente sostiene que todo el tiempo su mandante se comportó como dueño realizando gestiones desde el año 1973 aproximadamente a fin de regularizar la situación de las tierras que viene ocupando. Agrega que la sentencia ocasiona a su mandante y su grupo familiar un daño irreparable. Finalmente solicita se haga lugar al recuso. Formula reserva del caso federal. Sustanciado el recurso a fs. 270/272 contesta el Dr. Gustavo Fiad solicitando su rechazo con costas. Sostiene que coinciden las partes sobre la existencia del contrato de locación, ya que el demandado lo reconoció en forma expresa al contestar demanda y absolver posiciones. Agrega que las partes difieren sobre la extensión y límites del inmueble y, si bien el accionado sostiene que el inmueble pertenece al Estado Provincial entiende que no lo acreditó. Expresa la inadmisibilidad del recurso porque el apelante no acredita haber satisfecho las rentas y alquileres vencidos por lo que, conforme el art. 394 del C.P.C. el recurso de apelación es inadmisible. Agrega que propósitos saneadores y el principio de probidad exigen que el que quiere apelar debe acreditar el pago de los alquileres devengados. En subsidio solicita se declare la improcedencia del recurso de apelación por ser la sentencia dictada ajustada a derecho. Agrega que el apelante no expresa agravios y sólo demuestra una disconformidad con el criterio del juzgador pero no hace una crítica concreta y razonada de la sentencia. Finalmente solicita el rechazo del recurso.- Concedido el recurso de apelación, en relación y con efecto suspensivo, previo depósito de fondos por alquileres vencidos, los presentes autos son elevados a esta Sala. Que integrado el Tribunal y firme el decreto de autos, la causa queda en estado de resolver. Adelantando opinión entendemos que corresponde hacer lugar al recurso de apelación articulado, conforme a las consideraciones siguientes. "El proceso de desalojo es aquel que tiene por objeto una pretensión tendiente a recuperar el uso y goce de un bien inmueble que se encuentra ocupado por quien carece de título para ello, sea por tener una obligación exigible de restituirlo o por revestir el carácter de simple intruso aunque sin pretensiones de posesión. Del concepto enunciado se infiere, que la pretensión de desalojo no sólo es admisible cuando media una relación jurídica entre las partes en cuya virtud el demandado se halla obligado a restituir el bien a requerimiento del actor, sino también en el caso de que, sin existir vinculación contractual alguna, el demandado es un ocupante meramente circunstancial o transitorio que no aspira al ejercicio de la posesión" (Cfr. Palacio, "Derecho Procesal Civil", T. VII, pg. 78 Ed. Abeledo Perrot 1984 ). Que el actor promueve demanda de desalojo por vencimiento del contrato de arriendo de inmueble rural en contra del Sr. Dionisio Montoya. Sostiene que en el año 1998 el Sr. Edgardo Roberto Alvarez Prado arrendó al accionado el inmueble en cuestión. Agrega que el 11 de setiembre del 1998 falleció el Sr. Edgardo Roberto Alvarez Prado, haciéndose cargo sus herederos de la posesión y administración del inmueble locado. Expresa que el contrato se desarrolló con normalidad hasta que en el año 2004 el accionado dejó de abonar los alquileres y, a pesar de ello, permitieron la continuidad del arrendamiento hasta que, por intermedio del administrador judicial, en el año 2009 requirieron la restitución del inmueble locado lo que, no se cumplió por lo que promueven demanda.El accionado al contestar demanda sostiene que ocupa las tierras desde el año 1973 adjuntando copias del Expte. Nº 1303-M- 1977 aduciendo "que las tierras que se pretenden desalojar no pertenecen a la sucesión del Sr. Alvarez Prado ya que las mismas son tierras fiscales". Agregó que el Sr. Montoya arrendó tierras al Sr. Alvarez Prado ".pero de ninguna manera son las tierras aducidas por el demandante, sólo una franja que está reconocida mediante plano Lote s/n Padrón I- 2277, es el verdadero terreno que fue arrendado por el Sr. Dionisio Montoya." (fs. 64) y dijo ". el contrato duró hasta al año 2005, estando a disposición del demandante las tierras en cuestión desde esa fecha". Es decir que las partes no coinciden en la dimensión de la franja objeto de desalojo. Que en relación a la legitimación activa del actor acompaña constancia del Registro Inmobiliario de donde surge que el Lote s/n Padrón I-2277 ubicado en Pucará Depto. Tilcara es propiedad del Sr. Alvarez Prado José Félix (fs. 143). Acompaña Testimonio de Escritura Pública nº 440 de donde resulta que en fecha 14 de agosto de 1911 el Sr. José Felix Alvarez Prado adquiere "un terreno denominado "Pucará" de forma irregular colindando al Oeste al pie del cerro de Pucara, en el ángulo interno Noreste: Terreno de Gregorio Serapio; al Norte a un terreno que ocupa Santiago Soto; al naciente un camino vecinal al pie de un cerro y por el sur con terreno de Primitivo Fueniseca (los títulos no dan extensión). Ver posesión veinteañal al folio 227 nº 206 del libro de Tilcara" (fs. 144/145). Asimismo se acompaña plano aprobado por la Dirección General de Inmuebles en 17/10/1997 pretendiendo prescribir el Sr. Edgardo Roberto Alvarez Prado. Si bien ello sería suficiente para acreditar la legitimación activa, de las constancias de los expedientes administrativos adjuntados, resultan superficies distintas y yuxtapuestas entre el inmueble que pretende desalojar el actor y el inmueble que pretende prescribir el accionado.Inclusive el Estado Provincial entiende que el inmueble en cuestión es un lote fiscal. Decimos ello porque del Expte. Nº 1303-M- 1977-Fº 89 iniciado por Dionisio Montoya en julio de 1997 "Sobre adjudicación de Lote Fiscal Nº 20, ubicado en el Pucara -Tilcara" surge que, luego de los trámites de rigor se le notifica al interesado que por el momento el gobierno no puede entrar a considerar ningún pedido de adjudicación de "tierra fiscal rural" en razón que no se tiene definidos los planos de colonización para las mismas (fs. 195). Asimismo en julio de 1997 (fs. 198) se realizó una inspección adjuntando croquis de ubicación y referencias encontradas detallado "potrero para siembra de hortalizas, el lote se encuentra cercado con pircas de piedra y alambrado de tres hilos, una acequia para riego y una casa con dos piezas, techo de caña recubierta con barro. Se realizó la inspección con la hija del solicitante Srta. Ercilia Delfina Montoya quien manifiesta estar al custodio y cuidad del predio solicitado por su padre." Vistas las actuaciones que obran en el expediente desde el año 1977 y de acuerdo a la inspección realizada el Instituto Jujeño de Colonización opinó que se debía hacer lugar a los solicitado por el Sr. Dionisio Montoya en la regularización del Lote, previos trámites de mensura y amojonamiento correspondiente a tal efecto (fs. 198 de autos) pero, con posterioridad se archivó la causa. Ahora bien, en el Expte. Nº MA-641-037 Año 2008 el Sr. Dionisio Montoya solicita regularización de tenencia de tierra que ocupa en Paraje Pucara, localidad de Tilcara, pretendiendo prescribir el inmueble en cuestión.

A fs. 220 de autos (fs. 15 del expte.administrativo) obra constancia de ocupación de parcela rural propiedad del Estado Provincial y allí consta "Esta autorización mantendrá vigencia para toda gestión encontrándose en trámite de adjudicación definitiva, para cuyo efecto deberá cumplimentarse los requisitos exigidos por Ley 4394/88 de Tierras Fiscales Rurales, Colonización y Fomento y su decreto Reglamentario.".

Asimismo del informe del Instituto Jujeño de Colonización surge "También se cita como antecedente la existencia de una parcela s/n Padrón I-2277 de propiedad de José Félix Alvarez Prado, cuyo remanente colinda con la fracción objeto de la presente mensura. Del estudio de los antecedentes citados y al no existir otros en contrario que obren en el D.G. del Inmuebles, se infiere que la fracción mensurada pertenece al Estado Provincial" (fs. 221).

Asimismo a fs. 222 existe un plano donde se excluye el Padrón I- 2277 de la fracción mensurada. De lo dicho resulta que la legitimación activa no surge debidamente acreditada puesto que existiría confusión de límites. Además el art. 388 del C.P.C., establece que la acción de desalojo procede contra el locatario, sublocatario, tenedor precario, intruso o "cualquier otro ocupante cuya obligación de restituir sea exigible". De la norma surgen que los requisitos de procedencia de la acción de desalojo son: a) Ser titular de un derecho personal a exigir la restitución de la cosa; b) La obligación de restituir debe resultar de la demanda en forma nítida, actual, real y concreta; y c) Por último, que el demandado sea deudor de la obligación de restituír. Acreditados estos extremos procede la acción de desalojo sin más.Como lo hemos dicho en otras oportunidades, para la procedencia de la acción de desalojo no es necesario ser propietario del bien cuya restitución se pretende, sino que el nudo central radica en que se la promueva contra aquél "cuya obligación de restituir sea exigible" que puede derivar de la ausencia de título o de un título que no acuerde derechos a permanecer en la ocupación. Que el accionado invoca su carácter de poseedor del inmueble. La pretensión de desalojo sólo implica la invocación, por parte del actor, de un derecho personal a exigir la restitución del bien y excede el ámbito del proceso de desalojo toda controversia o decisión relativas al derecho de propiedad o posesión que puedan arrogarse las partes. Así el art. 391 del C.P.C. dice: "Aún cuando el demandado invocase la calidad de propietario o de poseedor legítimo no se detendrá el trámite del juicio. La sentencia, sin prejuzgar sobre el dominio ni la posesión, hará lugar o no al desalojo dejando expedita la vía para que las partes promuevan la demanda a que se crean con derecho". Conforme a ello, si el demandado aporta elementos probatorios que "prima facie", acreditan la verosimilitud de la calidad de poseedor que él ha invocado, no procede la acción de desalojo, porque tales cuestiones exceden el ámbito del proceso utilizado (en este sentido nos hemos pronunciado en Exptes. Nº 10.392/09, Nº 10.112/08, entre otros). De tal suerte que "quien posee un inmueble con ánimo de dueño, aunque no sea propietario, se encuentra legitimado para interponer la pretensión de desalojo contra el intruso o tenedor precario del inmueble, aunque si el demandado invoca y "prima facie" prueba su calidad de poseedor, la demanda, no puede prosperar" (Cfr. Lino Palacio, T. VII, pag. 91; Expte. 7570/04). De la prueba aportada resulta "prima facie" la calidad de poseedor invocada por el accionado.Ello surge de los trámites administrativos realizados para obtener la adjudicación del inmueble, la prescripción adquisitiva del mismo y las testimoniales obrantes en la causa. Por lo demás y en relación a la locación invocada y reconocida por el accionado, este último siempre hizo referencia a una franja del inmueble que puso a disposición del actor. De ello resulta que la demanda no es procedente pues el accionado logra acreditar "prima facie" su calidad de poseedor por lo que, no es legitimado pasiva. Por todo lo expuesto, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la Dra. Claudia Gonzalez y, en consecuencia revocar en todas sus partes la sentencia de fecha 23 de marzo del 2011.

Rechazar la demanda de desalojo articulada por el Sr. Jorge Edgardo Alvarez Prado e su carácter de Administrador Judicial de la Sucesión del Sr. Edgardo Roberto Alvarez Prado en contra del Sr. Dionisio Montoya. Imponer las costas de primera instancia al actor vencido y de la apelación al apelado también vencido (art. 102 del C.P.C.). Diferir la regulación de honorarios profesionales de los letrados intervinientes, de primera instancia y de la alzada hasta tanto se arrimen pautas para efectuarla. Por todo lo expuesto, la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la Provincia de Jujuy, RESUELVE: 1.- Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por por la Dra. Claudia González y, en consecuencia revocar en todas sus partes la sentencia de fecha 23 de marzo del 2011. 2.- Rechazar la demanda de desalojo articulada por el Sr. Jorge Edgardo Álvarez Prado en su carácter de administrador judicial de la sucesión del Sr. Edgardo Roberto Álvarez Prado en contra del Sr. Dionisio Montoya. 3.- Imponer las costas de primera instancia a la actora y las de la alzada a la apelada vencidas. 4.- Diferir la regulación de honorarios de los letrados intervinientes. 5.- Registrar, agregar copia en autos y notificar.

"Ratto Adriana Maria c/Zapponi Raul s/ ordinario" – CNCOM – SALA A - 04/08/201

Buenos Aires, 4 de Agosto de 2011.-

Y VISTOS:

1.) Vienen los autos a este Tribunal a fin de dirimir la contienda negativa de competencia suscitada entre el Sr. Juez a cargo del Juzgado Comercial N° 11 y el Sr. Juez Titular del Juzgado N° 10 de este fuero.-
En fs. 173 fue oída la Sra. Representante del Ministerio Público, quien dictaminó en el sentido que surge de la citada foja.-

2.) Conforme se desprende de las constancias obrantes en la causa, la actora, invocando la condición de titular del 50% de las cuotas sociales de Medical Laser SRL, promovió la presente acción contra Raúl Zapponi -titular del otro 50%- a fin de que se declare la disolución del ente societario mencionado, con sustento en las causales previstas en el art. 94, inc. 4° -imposibilidad de lograr el objeto social- y 5° -pérdida del capital social-, LSC.-
Luego de que la causa fuera abierta a prueba y ante la comunicación de que se decretó la quiebra del demandado, la causa fue remitida al Juzgado Comercial N° 10 en los términos del art. 132 LCQ. El titular de ese Tribunal estimó que no se configuran en el caso razones que justifiquen el desplazamiento de la competencia al juez del concurso, habida cuenta que no se trata en la especie de uno de los supuestos contemplados en la LCQ:132, pues la acción aquí intentada carece de contenido patrimonial, requisito indispensable para que opere el fuero de atracción.-

3.) Así planteada la cuestión y en mérito a la prevención que pudo caber en el proceso de falencial de Raúl Zapponi, es claro que constituye un prius lógico en orden a establecer cuál es el Tribunal de Alzada que debe conocer en estos obrados, dirimir la contienda negativa de competencia que se ha suscitado entre los Jueces de la anterior instancia, es decir, determinar si concurre, o no, en la especie conexidad suficiente entre ambos procesos, que amerite que sea el mismo Juzgado el que conozca en los dos expedientes, criterio que determinará a su vez la pertinencia de la intervención de un mismo Tribunal de Alzada.-
Con este alcance entonces, es que esta Sala habrá de abordar la cuestión traída a su conocimiento.-

4.) Pues bien, el art. 132 LCQ establece que la declaración de quiebra atrae al Juzgado en que ella tramita todas las actuaciones judiciales iniciadas contra el fallido por las que se reclamen derechos patrimoniales.-
Ahora bien, no debe perderse de vista que la jurisdicción en que se funda en el fuero de atracción, en tanto tutela intereses que se encuentran por encima del interés individual, como son el interés general, la igualdad de trato de los acreedores y la seguridad jurídica, sustenta que sea el Tribunal que declaró la quiebra el competente para entender y disponer en relación con todos los bienes del fallido que hubieran sido objeto de desapoderamiento, y toda injerencia respecto de dichos bienes por parte de otro Tribunal afectararía los principios aquí expuestos (en la línea de CSJN, 01.01.81, "Latorre Básculas SA c. Pinilla Hugo"; íd. 01.01.83, "Obra Social de Ejecutivos y del Personal de Dirección de Empresas c. Plástica magnano SACIFI"; íd., 10.08.95, "Banco Español del Río de la Plata Ltdo. c. Pérez Roberto y Otros s. Ejecutivo"; esta CNCom., Sala B 19.06.07, "Vigliotta Lorenzo c. Perez Canosa Manuel s. Ordinario"; íd. Sala C, 07.09.93, "Gramano Juan s. inc. de nulidad de subasta"; íd. Sale E, 06.11.02, "Notes Mirta c. Blanco Lilia y Otros s. Ejecutivo").-
La materia involucrada en la litis, sin embargo, se trata de una cuestión en principio ajena a la universalidad patrimonial del quebrado y que, por lo tanto, se encuentra como regla excluída del fuero de atracción que ejerce el concurso preventivo (García Martínez-Fernadez Madrid, "Concursos y Quiebras", T° II, p. 864; CSJN, 29.03.88, "Soldinar SA s. Concurso Preventivo"). En efecto, no se persigue aquí el cumplimiento de una obligación por parte del demandado susceptible de afectar la par conditio creditorum, sino la disolución de un sujeto de derecho diferente e independiente de sus socios (art. 2 LSC).-
Si bien la jurisprudencia ha interpretado que, aún cuando no resultara aplicable la regla del fuero de atracción, la radicación por ante el Juez del concurso se muestra como la mejor solución si el caso se encontrare directamente vinculado con el interés de la masa de acreedores, pues así se resguardarían los principios que el ordenamiento concursal consagra y pretende asegurar, evitando así, además, la posibilidad de llegar a resoluciones contradictorias, situación subsanable únicamente disponiendo el conocimiento de los juicios ante un mismo Magistrado, atento la necesidad de una unidad intelectual de apreciación (arg. CNCom., esta Sala A, 28-12-93, "Monzon Héctor s/ pedido de quiebra por Henke Oscar, entre otros"; Sala C, 16.03.01, "Banco Patricios s. Quiebra s. inc. de escrituración inmueble Corrientes 802/20"), sin embargo, no advierte este Tribunal la concurrencia en el sub lite de los extremos a los que se alude en los precedentes citados que autoricen un desplazamiento de competencia por razones de estrecha conexidad.-
Véase que, en el caso, se accionó por la disolución de la sociedad Medical Laser SRL, por lo que cabe atender a que si el art. 60, última parte, RJC, establece que las actuaciones de índole societaria concernientes a aspectos de funcionamiento interno de sociedades en situación de concurso preventivo o quiebra estarán sujetas al régimen general de asignación, con mayor razón deberá estarse a ese principio cuando, como ocurre en el caso, quien se encuentra en quiebra es uno de los socios del ente.-

5.) Por lo expuesto, con la salvedad indicada en el considerando 3.) y oída la Sra. Fiscal General, esta Sala RESUELVE:
a.) Decidir la contienda negativa de competencia suscitada en autos en favor de la postura asumida por el Sr. Juez a cargo del Juzgado del Fuero N° 10.-
b.) Disponer la consecuente radicación de las presentes actuaciones por ante el Juzgado del Fuero N° 11, Secretaría N° 21, a los fines de proseguir con su trámite.-
Notifíquese a la Sra. Fiscal General en su despacho y comuníquese por oficio al Juzgado en lo Comercial N° 10 -Secretaría N° 20- lo aquí decidido.-
Oportunamentedevuélvase a primera instancia encomendándose al Sr. Juez a quo disponer las notificaciones pertinentes.-

FDO.: María Elsa Uzal, Isabel Míguez, Alfredo Arturo Kölliker Frers
Ante mí: Valeria C. Pereyra, Prosec

Herencia vacante: Fernández Adrián c/Gobierno de la CABA petición de herencia

, Capital de la República Argentina, a los 27 días del mes de junio de dos mil once, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de la Apelaciones en lo Civil, Sala "D", para conocer en el recurso interpuesto en los autos caratulados "Fernández, Adrián Pablo c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/Petición de herencia s/Ordinario", el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Ana María Brilla de Serrat, Diego C. Sánchez y Patricia Barbieri.

A la cuestión propuesta la doctora Ana María Brilla de Serrat, dijo:

I) Viene la presente causa a conocimiento de esta Alzada con motivo del recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia de fs.366/9, que desestima su pretensión de ser considerada heredera testamentaria de Aída Carolina Paganini. El Sr.Juez de grado repasa la normativa vinculada con la petición de herencia y la naturaleza jurídica de las herencias vacantes, sintetizando la cuestión en su pretensión de hacer valer contra el estado local un testamento supuestamente destruído, que habría otorgado en forma ológrafa la referida causante a su favor, lo que no quedó acreditado, rechazándose la demanda.

La queja de la perdidosa obra a fs.384/8, y debo decir al respecto que solamente el amplio criterio de este Tribunal en lo que se refiere a la defensa de los derechos en juicio me persuade de no proponer la deserción del recurso en la especie.

Considera la misma que el sentenciante no ha utilizado debidamente las reglas de la sana crítica, endilgándole arbitrariedad y falta de lógica en la manera de interpretar los hechos que estima se han acreditado en autos.

Más allá de la prueba testimonial, se afirma, no puede dejarse de lado la forma en que se destruyó la disposición de última voluntad, al apoderarse de ella los ocupantes del inmueble, entre los que se hallaba el testigo Debenedetti, cuyo testimonio, se asevera, fue tendenciosamente interpretado por el a-quo, al igual que la denuncia que oportunamente se efectuara contra la madre de aquél, desestimada en una causa penal plagada de errores y arbitrariedades.

En relación al testimonio de Zoccola no concuerda con el alcance que le brindara el sentenciante, cuando a su criterio parte de su declaración confirma la existencia del testamento y su contenido.Con respecto a la deposición de Morelli, no se atiende a que la misma afirmó haberlo visto y asimismo oído a la causante acerca de su deseo de dejarle su vivienda, a su fallecimiento, al actor, y de expresar esa voluntad por ante un escribano.

La testigo Zagari no fue tenida en cuenta en sus aseveraciones de haber leído el documento, acerca del cual describió su contenido coincidente con el del primer testimonio a lo que añade la relación de afecto que unía a la anciana con el accionante.

Con respecto a los dichos de Debenedetti los reputa parciales y contradictorios, una verdadera fábula preparada con anterioridad, quedando confirmado a su criterio la ocupación ilegítima del inmueble, de todo lo cual colige que el decisorio resulta subjetivo, parcial y arbitrario, por lo que altera cualquier principio de objetividad, lógica y justicia, a través de un uso abusivo del art.386 del ritual, y asimismo violatorio del principio de igualdad entre las partes que las normas constitucionales avalan.

Se peticiona en definitiva la revocatoria de la sentencia y se haga lugar a la acción de petición de herencia, teniéndose por reconstruído el testamento, y por ende reconocida su calidad de heredero, ordenándose inscribir a su nombre el inmueble sito en la Av. Francisco Beiró N° 3075/77, con costas.

II) Al contestar el pertinente traslado el Gobierno de la Ciudad, a través de la curadora de la sucesión vacante de la Sra.Aída Carolina Paganini, solicita el total rechazo de la queja, por tratarse de la mera invención de un testamento ológrafo, que nunca existió, pretendiéndose que se analicen los motivos de un sobreseimiento penal de una persona ajena a la presente causa, a través de lo que pasa a calificar como un verdadero dislate jurídico, peticionando la declaración de deserción del recurso por falta de fundamento y el rechazo de la pretensión de su contraria, con costas.

III) A fs.396/7 dictamina el Sr.Fiscal General, quien cita la preceptiva del art.3607 del Código Civil en lo que hace al concepto de testamento como acto escrito, formal, por el que una persona dispone de parte o del todo de sus bienes para después de su muerte, destacando asimismo la nota al art.3622 del mismo cuerpo de leyes.

En lo que se refiere al testamento ológrafo se remite al art.3639 del código referenciado, mencionando además la normativa del art.3837 para el caso de destrucción de un testamento por caso fortuito o fuerza mayor, con el alcance de la doctrina nacional al respecto, coincidiendo con la decisión del a quo al interpretar que el actor no logró acreditar verosímilmente la existencia y el contenido del documento, siendo insuficientes las declaraciones arrimadas, en modo alguno corroboradas por otros elementos de prueba, destacando que la justicia represiva tampoco logró convalidar su desapoderamiento.

IV) Teniendo a la vista la sucesión de Aída Carolina Paganini, se aprecia que la misma fue iniciada en el año 2003, a seis meses de su fallecimiento, ocurrido en nuestra ciudad el 14 de octubre de 2002, y fue reputada vacante a fs.22, el 4 de agosto de 2004.

Con posterioridad, y más de dos años después de la reputación de vacancia, y cuatro del fallecimiento de la anciana, se presenta en noviembre de 2006 el aquí actor, alegando ser su único y legítimo heredero testamentario, denunciando haber sido víctima dela Sra. María Isabel Debenedetti, autora de la sustracción del testamento ológrafo de la causante a su favor, del inmueble transmitido en autos, y que problemas personales, conocidos por la aludida , le impidieron concurrir rápidamente con un escribano y un cerrajero al lugar, y en su caso, a la justicia, para ejercer sus derechos.

Cabe destacar que el propio Sr.Fernández denuncia que ese mismo mes había iniciado la sucesión testamentaria de la Sra. Aída Carolina Paganini, expediente N° 94.208/96, señalando que la causante había redactado y suscripto de su puño y letra, en una hoja de cuaderno, una disposición de última voluntad mediante la cual disponía que el inmueble donde vivía pasara enteramente a sus manos, manifestándole que lo guardara en un cajón de un mueble hasta que pudiera llamar a un escribano para completar el trámite, lo que se fue posponiendo por los problemas de salud que padecía.

Señala que lo unían a la decujus lazos de amistad y afecto desde su niñez, siendo frecuente el trato entre ella y su propia familia, que a raíz de haber quedado postrada la mujer, concurría diariamente a auxiliarla llegando incluso a abonar los gastos de la casa, ofreciendo su ayuda en los últimos tiempos una vecina, la Sra.Isabel Benedetti, a la que le endilga mala fe y una conducta sospechosa rayana en lo delictual, advirtiendo que luego del fallecimiento de su protegida no pudo entrar al domicilio porque la aludida mujer había cambiado la cerradura, comprobando que el inmueble estaba ocupado por personas extrañas, introducidas por ella.

Como excusa por el tiempo transcurrido se remite a cuestiones personales vinculadas a serios conflictos matrimoniales, juicios de divorcio y alimentos y discapacidad de un hijo.

El dictamen fiscal de fs.18 del aludido juicio remite a la prueba de la existencia del testamento, su validez formal, la prueba de que la pérdida resulta obra de quien se beneficia con la misma, o de un tercero, y de su contenido, a ventilarse por la vía y forma pertinentes, lo que así se dispuso a fs.19.

Interín, en la sucesión vacante, "contesta" la vista fiscal- inexistente en ese proceso-, a fs.152, a lo que se le provee la remisión a la mencionada disposición de fs.19 de la sucesión testamentaria, mereciendo una solicitud de suspensión de trámite, la respuesta de la Procuración General de la Ciudad, en el sentido que atento a que el peticionante carece de legitimación para efectuar peticiones, se tenga por no presentada aquélla, resolviendo la magistrada de grado el rechazo de lo pretendido.

La inscripción de la vacancia respecto del inmueble quedó ordenada a fs.177 y auto ampliatorio de fs.191.

V) Así las cosas, y en relación a la presente causa sobre petición de herencia, no puedo menos que coincidir con la solución adoptada por el a-quo, partiendo de la base que el propio reclamante afirma que la disposición de última voluntad, que alega, la causante habría efectuado a su favor, fue sustraída del domicilio de la misma.

El testamento, redactado y suscripto de puño y letra por la causante en una hoja de cuaderno, según se asevera, estaba guardado en un cajón de una cómoda, en el inmueble de la decujus, al que no pudo accederel actor luego de su fallecimiento por los motivos que expone.

Tal como se señala en el responde, resulta más que llamativo el hecho que no se informe ni el lugar ni la fecha en que tuvo lugar la redacción del instrumento ni las causas por las que la Sra.Paganini no se contactara con un notario, como así tampoco se brinden precisiones acerca del estado de salud de la supuesta testadora, ni se hubiera efectuado denuncia policial por la supuesta sustracción. Denótese que a ese respecto la causa penal de mención a fs.110 donde la querellada fue sobreseída sin ser citada siquiera (Ver fotocopias simples de fs.302/354), data del año 2007, vale decir que es muy posterior a la promoción de la sucesión testamentaria por el Sr. Fernández.

Llama la atención de la curadora la inacción del actor frente a su denuncia que desconfiaba de la Sra.Debenedetti acerca de la cual tanto él como la anciana habrían notado mala fe, permitiendo que continuara teniendo acceso a la misma, a su domicilio y a sus bienes muebles y demás documentación.

Si el Sr.Fernández era un antiguo conocido y benefactor de la fallecida, continuando un vínculo de su familia con la misma, amén de que ello no quedó en modo alguno abonado, llama poderosamente la atención que no se hubiera sido más prudente en cuestiones tan delicadas, facilitando tanto la testadora como el legatario, que una documentación de ese tenor quedara expuesta a la manipulación y/o albedrío de terceros, por lo que necesariamente debemos inclinarnos a la tesis de su inexistencia.

No se probado en modo alguno que se hubiera testado a favor del reclamante, tal como se señala, y la testimonial aportada no aporta elemento alguno apto para tener por cierta la existencia de la disposición de última voluntad y por ende la condición de heredero del Sr.Fernández.

Teniendo presente el dictamen fiscal de fs.99, y el desistimiento de la testimonial de la mencionada vecina que habría colaborado en el cuidado de la Srta. Paganini hasta su fallecimiento, podría perfectamente presumirse una suerte de connivencia asaz dolosa entre el reclamante y aquélla, que serían las personas que permanecieron cerca de la anciana hasta el final. De ese modo se explicaría la tolerancia del actor, y su aquiescencia al estado de cosas, hasta que se decidió a iniciar la sucesión testamentaria cuatro años después de su deceso, alegando la vigencia de un legado inexistente.

El testigo Zóccola, amigo del actor, conoce a través de éste la idea de la decujus de dejarle la propiedad, y manifiesta que un día- que no precisa-, debió esperar al actor porque éste le dijo que estaba hablando con la Sra.Aída por la cesión de la casa, que la misma había escrito en una hojita de cuaderno, que "como se lo muestra", ."que verlo pero no es que le prestó atención"...ni lo leyó en profundidad, era lo que él le había dicho.

La deponente Morelli, por su lado, que trabaja en una agencia de remises situada enfrente del negocio del accionante, asevera haber conocido a la Sra. Paganini a través de sus llamadas requiriendo automotores, y visitarla frecuentemente, habiendo ido a lo de otras clientas también, manifestando que iba a la tarde y le preparaba el té. Con relación al conocimiento que pudo haber tenido en relación al alegado testamento, afirma que la Sra. le mostró un papel blancoque tenía en la mesita de luz en el que había escrito su idea de dejarle la casa a Adrián que le llevaba la comida, agregando que los coches se los pedían para llevarla al médico, y que cuando estuviera en mejores condiciones lo iba a hacer por un escribano al testamento, que notó que en la casa no quedaban cosas, que no había nada ni muebles, y que luego de su muerte fueron con el actor "para ver las cosas, si estaba el papel, para ver si faltaba algo y no se pudo entrar".

La testigo Sagari se declara amiga de Paganini por compartir su afición por los felinos, la deponente juntaba gatos y la causante tenía muchos. En su casa afirma haber conocido al actor, y haber visto una hoja de cuaderno rayada, como los cuadernos antiguos con ganchos en el medio, luego tipo "Gloria", donde la mujer decía que quería donarle, agradecerle o pagarle a éste con esa casa , que ella quería llevarlo a un escribano para legalizar si ella tenía la suerte de poder levantarse . No recuerda ninguna fecha.Al ser repreguntada manifiesta que el actor le abría la puerta, que estaba limpiando adentro y "lo veía a él en su trabajo o le estaba barriendo o.le arreglaba la cama". Nunca la vió movilizándose en silla de ruedas.

A fs.257/8 depone el Sr. Luis O. Debenedetti, vecino del barrio, quien indica que con la Sra.Paganini había una relación del grupo familiar desde el año 1971, principalmente con su madre y con la mamá de la primera, que su progenitora se hizo cargo del mantenimiento de la casa, de los animales, pago de impuestos e internación de aquélla, que a su fallecimiento permanecieron allí sus padres, su hermana y su sobrina, que en los primeros días de agosto de 2002 la propia Sra. Aída le entregó las llaves de la casa, a la que ya se tenía acceso dada la antigua relación que mantenían, luego su hermana efectuó un comodato a favor de unas amigas, no pudiendo entrar más su familia a partir de agosto de 2005, permaneciendo las comodatarias hasta el desalojo por parte del Gobierno de la Ciudad en el año 2007.

Afirma que la documentación obrante en el lugar eran impuestos, y ninguna relativa a escritura o testamento, mencionando que en más de una oportunidad la decujus les manifestó que quería destinarles la casa, y que de haber habido una disposición de última voluntad era en relación a su familia y no a favor del actor, acerca del cual relata que su acercamiento obedecía a su intención de torcer la voluntad expuesta de destinar su vivienda a la familia Debenedetti, que la principal preocupación de Aída era continuar alimentando a los gatos ubicados sobre la Avda. Beiró, estando vinculado el ofrecimiento de Fernández más que nada con ello.

Lo cierto resulta que el aludido testamento ológrafo nunca apareció, siendo irrelevantes los testimonios para brindar siquiera certeza acerca de su mentada existencia.Zóccola afirma que el actor tenía negocio y que salía a caminar con él por la plaza varias veces a la semana, y que a la fallecida la conoció en la carnicería, cuando de la prueba en su conjunto se aprecia que la Sra. no se desplazaba de la cama, y el propio accionante asevera que la sentaba en la silla de ruedas para higienizarla. Menciona la hoja de cuaderno portadora de un pequeño testamento sin brindar otros datos y que le habría mostrado el reclamante.

Llama poderosamente la atención asimismo la deponente Morelli, que se presenta como grafóloga, pero labora como telefonista en una remisería, aseverando visitar la casa de la anciana a raíz de la amistad nacida a través de sus solicitudes de remises para trasladarse, no siendo común que dejara su trabajo para ir a tomar el té con ella. Tampoco que efectuara lo propio un comerciante que debe atender su negocio. Si Aída quería efectuar un testamento a favor del actor o de la otra persona que colaboraba con ella, nada obstaba que utilizando esos medios se trasladara a una escribanía a esos efectos, o llamara a un notario.O existían ciertos elementos y pautas de conducta que podían hacer dudar a un notario acerca de la plenitud de sus facultades mentales?. Caso contrario no se explica la ligereza con que se abordara la cuestión, que a la postre aparece como determinante al transmitirse el inmueble al dominio público en beneficio de la comunidad como lo disponen las leyes.

Queda abonado por el contrario cuando menos una relación de fuerte amistad entre Morelli y Fernández, a tenor de su afirmación acerca de haberlo acompañado a la casa luego de la muerte de Paganini, y no convence en modo alguno respecto de la disposición de última voluntad al indicar que se trataba de un papel blanco.

Volvemos a la hoja de cuaderno, esta vez con traforos, en las referencias de Sagari, la visitante recolectora de felinos para la propietaria, en testimonio que confronta con el del amigo paseador, toda vez que parece sugerir que Fernández vivía y trabajaba en el domicilio de Aída, la atendía a la testigo, limpiaba la casa, le cambiaba las vendas, le preparaba el almuerzo y le arreglaba la cama.

Si bien se omitió en la instancia de grado dar vista para definitiva al Ministerio Fiscal, cuyo primer dictamen obra a fs.99, la notificación de fs.380 vto.y la intervención del Sr.Fiscal General en esta Alzada subsana la aludida preterición.

Se trata en la especie claramente de una herencia vacante conforme lo dispone el art.3588 del Código Civil dado que al fallecimiento de la causante ningún sucesor ha consolidado su vocación no pudiendo por ende ser atribuídos sus bienes a título universal, sea por transmisión ab-intestato, testamentaria o en forma de legado, adquiriéndolos en este caso el Estado local en virtud de un título que supone que no hay herederos, que pasa a ser propietario por tratarse de un bien situado dentro de su territorio que carece de otro dueño.

Vano ha sido el intento del accionante de demostrar lo contrario y si bien se tiene presente la doctrina y jurisprudencia que en algún particular caso ha considerado que toda la materia relacionada con la caducidad de la última voluntad del causante debe interpretarse restrictivamente, no lo es menos que se trata de cuestiones como las ventiladas en el precedente "Mathis, E. c/ Mathis A. y otra", La Ley 1980-D-114, en el que el testamento ológrafo desaparecido junto con el expediente judicial donde se hallaba agregado, había sido objeto del trámite previsto por el articulado ritual que lo regula específicamente, afirmando los testigos haber tenido a la vista el original, reconocido la letra y firma del testador, se había dado intervención al fiscal y designado asimismo al escribano protocolizador, obrando en Secretaría el sobre original que lo contenía y en poder de los beneficiarios una copia certificada por la actuaria, lo que no guarda la menor relación con la pretensión del actor.

Se carece en la especie de medida de prueba apta para aportar la más mínima certeza acerca de la existencia de una disposición de última voluntad a favor del reclamante vigente al momento de fallecimiento de la testadora.Tampoco se advierte elemento de juicio que permita aceptar la verosimilitud de un hecho denunciado que en definitiva no ha pasado la esfera de lo hipotético conjetural.

La norma del art.3837 del Código Civil mantiene toda su vigencia en el caso, amén que tampoco podría abrogarse la necesidad de acreditar indubitablemente la circunstancia de la alegada sustracción y/o destrucción por obra de un tercero. Cumplido ello, no puede soslayarse que en un tema como el presente resulta imposible avanzar sobre la base de presunciones. No se abonaron ni la existencia material del testamento ni su validez formal ni su contenido ni su regularidad como así tampoco la prueba de que su pérdida o destrucción responde al hecho intencional de un tercero.

No puede soslayarse además la preceptiva del art.3835 que contiene la presunción legal acerca de que cuando un testamento roto o cancelado se encuentre en la casa del testador, debe presumirse que ha sido roto o cancelado por él mientras no se pruebe lo contrario, y que aún cuando nos enroláramos en la corriente que estima que en materia de revocación y caducidad de la voluntad última del causante debe estarse a una interpretación restrictiva, no aplicable al caso por los motivos ya expuestos, ello es así en la medida que pueda exteriorizarse con absoluta seguridad, dando plena fe de su existencia y autenticidad, lo que se aprecia por vía de una suficiente reproducción del testamento, a través de una reproducción exacta y cierta- como la copia certificada por la Secretaría de un Juzgado- , y el oportuno reconocimiento testimonial previsto en el ritual.

Adviértase que en el caso publicado en La Ley 1991-E-, 120, esta Cámara a través de la Sala "G" no admitió la protocolización de un testamento ológrafo presentado en sede administrativa por la conviviente de una persona fallecida siendo de estado civil soltero y sin herederos legitimarios, aparentemente otorgado a su favor, y desglosado a su pedido luego de obtener el beneficio previsional de unapensión. Ello así porque la presentación del llamado "testamento ológrado" original se hizo en sede administrativa, donde no hubo ni podía haber declaraciones testificales según las previsiones de los arts.3691, 3692 y conc.del Cód. Civil y 704 y sigts. del Cód. Procesal ni rúbrica del Juez en el principio y fin de la escritura ni intervino en su desglose y reemplazo por una copia fotostática personal investido de función fedante ni tampoco se acreditó la aprobación judicial establecida en el art.708 del Código Procesal.

En orden a todo lo expuesto, y de conformidad con lo dictaminado por el Sr. Fiscal General, doy mi voto por la confirmatoria de la sentencia recurrida que rechaza la demanda interpuesta, con costas a la actora vencida, difiriéndose la regulación de los honorarios de Alzada hasta tanto se efectúe lo propio en la instancia de grado, atento lo dispuesto en el punto 2°) del fallo, que quedara consentido en ese aspecto.

1) Confirmar la sentencia apelada en todo lo que fuera materia de apelación y agravio.

2) Imponer las costas de Alzada a la reclamante perdidosa.

3) Diferir la regulación de los honorarios devengados en esta sede hasta la oportunidad dispuesta en el decisorio de grado.

Los señores jueces de Cámara doctores Diego C. Sánchez y Patricia Barbieri, por análogas razones a las aducidas por la señora juez de cámara doctora Ana María Brilla de Serrat, votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Con lo que terminó el acto.

ANA MARIA BRILLA DE SERRAT.

DIEGO C. SANCHEZ.

PATRICIA BARBIERI .

Este Acuerdo obra en las páginas n° a n° del Libro de Acuerdos de la Sala "D", de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

Buenos Aires, 27 de junio de 2011

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, SE RESUELVE:1) desestimar los agravios y, en consecuencia, confirmar la sentencia en todo cuanto ha sido materia de apelación; 2) imponer las costas de alzada a la actora; 3) diferir la regulación de honorarios hasta la oportunidad dispuesta en el decisorio de grado. Notifíquese a las partes por cédula por Secretaría y al señor Fiscal en su despacho y devuélvase.

Ana María R. Brilla de Serrat

Diego C. Sánchez

Patricia Barbieri