martes, 31 de mayo de 2011
trabajadores con contrato
http://gdc.feteugt.es/cuteeditornet/imagenes/MADRID/2010/Universidad/SENTENCIAS/SentenciaBECARIOSinves.pdf
martes, 24 de mayo de 2011
Cámara de Río Cuarto - Responsabilidad del dueño de la cosa
Leal Miguel Enrique c/ Estancia La Goya S.R.L.
Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Familia y Contencioso Administrativo de Río Cuarto - MJJ63930
Debe rechazarse la demanda de daños y perjuicios incoada por quien sufriera una caída mientras realizaba la poda de árboles encargada por el demandado, pues al tratarse de una locación de obra, resulta inaplicable el art. 1113 CCiv.
La apelante aduce en su favor que se ha producido un accidente de trabajo , sin advertir las profundas diferencias que existen entre la locación de obra (que rige el caso de autos), y la locación de servicios (que comprendería el contrato de trabajo), figura esta en la que sí sería posible acceder a la indemnización pretendida por la quejosa.
Fallo:
En la ciudad de Río Cuarto, a los diecisiete días del mes de Marzo de dos mil once, se reunieron en acuerdo público los señores vocales de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Contencioso Administrativo de Segunda Nominación de la Segunda Circunscripción Judicial, por ante mí, Secretaria autorizante, a efectos de dictar sentencia en los autos caratulados: "LEAL, Miguel Enrique c/ Estancia "LA GOYA S.R.L." - Daños y Perjuicios" (Expte. Nº 9-Letra L- 30/10/09), elevados en apelación del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de la ciudad de La Carlota, a cargo del Dr. Raúl Oscar Arrázola, quien mediante Sentencia Número Trescientos sesenta y uno (fs. 383/395), dictada con fecha seis de agosto de dos mil nueve, resolvió: "1) Rechazar en todas sus partes la demanda incoada por Miguel Enrique LEAL, en contra de Estancia La GOYA S.R.L.- 2) Imponer las costas al actor.- 3) Regular los honorarios profesionales del Dr. Esteban Mario ISOARDI en la suma de pesos . ($.), con más la de pesos . ($ .) en concepto de Impuesto al Valor Agregado y los del perito médico Dr. Miguel Ángel COLUNGA en la suma de pesos . ($.).- PROTOCOLÍCESE...".
El Tribunal se planteó las siguientes cuestiones a resolver:
1era.) ¿Es procedente el recurso de apelación deducido por la parte actora?
2da.) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
Practicado el sorteo de ley, se estableció que el orden de emisión de los votos es el siguiente: señores Vocales José María Ordoñez, Daniel Gaspar Mola y Horacio Taddei.
A LA PRIMERA CUESTION, el señor Vocal José María Ordoñez, dijo:
I) Relación de lo actuado.
El pronunciamiento recurrido, cuya parte resolutiva fue arriba objeto de trascripción, contiene una relación de causa que satisface las exigencias legales (art. 329 , CPCC), por lo que a ella cabe remitirse a los fines de evitar incurrir en innecesarias repeticiones. Solo resta señalar, para completar la aludida norma, que contra dicho decisorio se alza en apelación el actor, por intermedio de su apoderada en juicio, según escrito de expresión de agravios presentado a fs. 414/416, pretendiendo en definitiva su revocación y que se haga lugar al recurso condenando a la demandada al resarcimiento de los daños y perjuicios reclamados, y sus accesorios. Corrido traslado a la contraria, lo evacua el apoderado de la demandada refutando los agravios conforme a la pieza que luce a fs. 418/420, solicitando el rechazo del recurso de apelación y la confirmación del resolutorio, con costas al apelante. Dictado y firme el decreto de autos a estudio, quedó la impugnación en condiciones de ser resuelta.
II) El recurso. Agravios.
Del engorroso escrito de la parte apelante por el que funda su recurso puede extraerse, en apretado resumen, lo siguiente:
a) Primer agravio: Se queja la actora de que no se haya aplicado el art. 1113, 2do. párrafo y 1ra. parte del Cód. Civil, ya que, según entiende, no obstante la relación contractual habida también comprende dicho artículo a los daños causados por la cosa riesgosa y por la actividad riesgosa, debiendo tenerse en cuenta el medio donde se presta la tarea, condiciones de trabajo y todo aquello que contribuya a crear un riesgo. Empero dejando de lado la norma aplicable, sostiene que del análisis de lo acontecido y probado surge que el actor estaba realizando la poda de eucaliptos, apoyado sobre un tractor y sobre éste unas tarimas por la altura que debía hacer la poda, y estos elementos son de propiedad de la demandada y fueron provistas por ésta. Se pregunta si no era previsible debido a la precariedad de la base que ocurriera un accidente en vez de que estuviera en una plataforma elevada. Insiste en la aplicación al caso de la citada norma (art.1113, CC) diciendo que la poda de dichos árboles, que adquieren grandes dimensiones en sus troncos y ramas, es una actividad riesgosa, no pudiendo ser juzgada por ello como la poda de otro tipo de árboles. Concluye, por todo lo relacionado y demás consideraciones que formula, que la demandada creó un riesgo encomendando la poda al actor a cambio de un precio, y además le proveyó elementos no aptos y precarios para realizarla aumentando las posibilidades de dañosidad. Añade que el actor no debe probar la culpa del dueño o guardián ya que hay "responsabilidad objetivada" (sic), sino que le basta con probar la relación de causalidad entre el daño sufrido y la actividad riesgosa cuya titularidad o guarda atribuye a quien demanda.
b) Segundo Agravio: Le endilga yerro al a quo al considerar que la cosa riesgosa no es el árbol sino la motosierra y por la que concluye que es ésta última, y que la guarda la tenía el actor. Que la referencia al dueño o guardián que propone su parte lo es con relación a la estancia, como dueño de los árboles a podar y que por accesión pertenecen a la heredad que los contiene. Lo riesgoso, dice, es la actividad de poda de eucaliptos, sin perjuicio de que la motosierra a nafta adquiere esa calidad cuando no se manipula correctamente y quien la utiliza no tiene experiencia en el manejo. Sostiene también que el actor fue contratado por la estancia para podar y realizando esa actividad sufre un accidente de trabajo que le produce graves daños, y según la sentencia Leal debe soportar su propio daño y no le cabe ninguna responsabilidad a la estancia que es dueña y guardián de los eucaliptos y le cabían además obligaciones de seguridad.
c) Tercer y cuarto agravios:Denuncia extralimitación y arbitrariedad cuando se exime al demandado de responsabilidad por culpa de la víctima, según los párrafos de la sentencia que reproduce - a los que cabe remitir -, aduciendo que no existe prueba en tal sentido que acredite la negligencia o impericia del actor en manipular la motosierra. Sostiene que el actor "bien pudo representarse la posibilidad de sufrir un resultado dañoso" (sic) pero la cuestión debe resolverse cargando la responsabilidad sobre quien tiene el deber de preverlo y evitarlo, en el caso el dueño o guardián, y su liberación solo es posible en caso de imprevisibilidad e inevitabilidad y que la prueba de la culpa como hecho impeditivo incumbe a quien la alega.
Agrega que el a quo colige de la demanda que el actor se encontraba cortando la rama desde abajo, cuando ello no fue así reconocido y que la traba de la motosierra obedece a que se le vino encima aquella ocasionándole daños en la mano, pudiendo afirmarse que el daño se produce porque la rama escapó al control del actor, insistiendo en que debe aplicarse el art. 1113 del CC, que en su segundo párrafo y primera parte libera al dueño o guardián si acredita que asumió todas y cada una de las diligencias que el caso requería y de conformidad con las circunstancias.
Aduce que el actor es una persona idónea y nunca pudo manipular la sierra como lo entiende el a quo, en todo caso el reproche puede ser la confianza de habituarse al peligro de su tarea, olvidando tomar mejores precauciones al trabajar en altura, pero ello no exime al dueño o guardián de la obligación de vigilancia y seguridad en los elementos que debía aportar. Alude a que las cosas inertes, como los árboles, pueden provocar daños y la actividad de podar también.Cita jurisprudencia.
Finalmente se queja por las costas, las que deben ser cargadas a la demandada en caso de acogerse el recurso.
III) Contestación.
Que la parte demandada procede a refutar los agravios vertidos por la contraria y, defendiendo el fallo por los motivos que esgrime - a los que cabe remitir -, solicita en definitiva la confirmación de la resolución impugnada, con costas.
V) La solución.
V-1) A modo de digresión o preliminar, no puedo dejar de señalar - antes de ingresar al análisis del asunto venido a revisión - que sólo con mucho esfuerzo y una buena predisposición, flexibilizando los requisitos formales, en salvaguarda del derecho de defensa y para brindar razones a los justiciables, es posible aceptar que el escrito por el que se funda el recurso puede ser formalmente admitido. Sin embargo, y como reiteradamente lo hemos sostenido en nuestros precedentes, cuando medianamente se advierta que existe una crítica a los fundamentos y conclusión a la que arriba la sentencia, es menester - precisamente por aquellos postulados enunciados - que el tribunal aborde el asunto y lo resuelva, dejando únicamente para casos extremos la posibilidad de declarar la deserción del recurso. Ello aún a costa de la ausencia de una adecuada técnica recursiva según se aprecia del escrito de expresión de agravios, como ocurre en el caso, y porque también considero que merece que se brinde una respuesta al justiciable.
V-2) Efectuada la aclaración que antecede, y puesto en el cometido de analizar la sentencia recurrida y los agravios, advierto que tanto las partes como el primer juzgador han equivocado, a mi juicio, el enfoque jurídico que el asunto requiere. No obstante, anticipo que postularé el rechazo de la apelación y la confirmación del fallo, aunque por las razones que procuraré exponer seguidamente.No deviene necesario, por las constancias que surgen de autos, efectuar un pormenorizado examen acerca de los diferentes regímenes de responsabilidad que rigen en el ordenamiento civil, esto es aquella derivada de una relación contractual y por lo tanto con obligaciones preexistentes a cargo de las partes, por un lado; y por otro, la denominada responsabilidad extracontractual o aquiliana que se origina como consecuencia de un hecho ilícito.
La cuestión no es totalmente pacífica ni uniforme, aunque existe una tendencia a la unificación de estas dos clases o tipos de responsabilidad. Sin embargo y como también lo apunta prestigiosa doctrina que avala dicha postura, lo real y cierto es que, hoy por hoy, de lege lata, el art. 1107 del Cód. Civil, que dispone: "Los hechos o las omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales, no están comprendidos en los artículos de est e título, si no degeneran en delitos del derecho criminal", se erige en un valladar para esa pretendida unificación, y no es posible la acumulación de acciones de uno y otro régimen.
Ilustran los autores acerca de la norma citada, que: "Podrá ejercerse la opción de uno de los regímenes, toda vez que el incumplimiento obligacional derive en un delito penal. Dicha opción sólo podrá realizarse por quien previamente se encontraba relacionado convencionalmente con el demandado, pues desde el régimen aquiliano no puede pasarse al contractual. En doctrina se afirma que para ir del régimen contractual al aquiliano, es necesario que el hecho dañoso haya sido calificado como delito por los jueces del fuero criminal, por otra parte, en opinión mayoritaria, se ha entendido que el juez civil está facultado para determinar si el hecho ilícito constituye o no un delito penal. También se ha apuntado que procede la opción de un régimen por otro, ir del contractual al aquiliano, cuando el incumplimiento obligacional ha sido previsto a sabiendas, preconcebidamente, y con intención de dañar la persona o los derechos del acreedor (art.1072 ). En virtud del principio iura novit curia el juez aplicará el régimen adecuado independientemente del solicitado por el actor..." (ver, entre otros, comentario al art. 1107 por Eduardo Alfredo SAGARNA, en "Código Civil", Ed. Online de La Ley, dirigido por Santos CIFUENTES, el destacado me pertenece).
El juez a quo ha calificado a la relación habida entre las partes como una locación de obra, y ello trae consecuencias jurídicas que, a mi modo de ver, no han sido del todo comprendidas en su justa dimensión y alcance por el mismo juzgador ni por la parte apelante, según parece, o bien han sido soslayados los conceptos antes expuestos. Veamos.
En efecto, luego de descartar totalmente la absurda defensa ensayada por la parte demandada cuando sostenía la inexistencia de cualquier relación o vínculo contractual, dando a entender que se trataba de una furtiva intromisión del actor en su predio, dijo que el tipo de relación debía ubicarse en la aludida figura de la locación de obra. Así también lo entiende el autor de este voto, en función de las características particulares que rodean el caso, cuales fincan en la contratación de una persona idónea o experta en el ramo (poda de árboles), para la realización de esa específica tarea respecto de unos eucaliptos de propiedad de la demandada, por un precio determinado o determinable.
Esta calificación jurídica no ha sido motivo de agravio por ninguna de las partes y en mi opinión no aparece desajustada a derecho por lo habido en la causa; ello supone entonces que engarza en la amplia fórmula que el Código Civil prevé en su art. 1627 (conf. SALAS-TRIGO REPRESAS-LOPEZ MESA, en "Código Civil Anotado", Ed. Depalma 1999, cita Online: Lexis Nº 6804/129910), aplicable para la locación de servicios como para la locación de obra, y en particular para ésta última de conformidad con lo previsto en el art.1629 , CC, elaborándose su concepto jurídico como aquel contrato en virtud del cual una de las partes se obliga a ejecutar una obra, ya sea material o inmaterial, y la otra parte se compromete a pagar un precio determinado o determinable en dinero por dicha obra. Se denomina también "contrato de obra" o "contrato de empresa" (conf. CIFUENTES, ob. cit., entre otros).
Ahora bien, no obstante ello el a quo, prosiguiendo su razonamiento discursivo, arribó - por otra vía - a la tesis de la aplicación al caso de la norma que el apelante insiste en la alzada, el mentado artículo 1113 del CC. Y lo hizo a través de la obligación tácita de seguridad que supone la disposición del art. 1198, ibíd., en tanto los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y conforme a lo que las partes verosímilmente pudieron entender obrando con cuidado y previsión. No obstante ello, y analizando las constancias de autos, concluyó en que la demandada no debía responder de acuerdo con aquella disposición (en su segundo párrafo y segundo supuesto, vale aclarar), porque estimó que había existido "culpa de la víctima" al operar la motosierra de su propiedad por ser ésta la "cosa riesgosa" y no los árboles que podaba.
La parte actora apelante, como ya se ha reseñado, insiste confusamente en la aplicación al caso del art. 1113, CC, aludiendo a la "actividad riesgosa" que constituye la poda de árboles y que la demandada no puede excusarse de la responsabilidad que le cabe por la obligación de seguridad contraída; adujo también que no está probada la culpa de la víctima.
De allí que como lo anticipé, cobran vigencia los conceptos elaborados en torno a la imposibilidad de aplicar el art. 1113, CC, cuando nos hallamos frente a una responsabilidad derivada de una relación contractual, como hemos visto. No es ocioso recordar, y por lo tanto viene al caso traer a colación, lo sostenido por el Dr.Belluscio, como integrante de la Sala C de la Cám. Nac. Civil (en fallo del 6/4/1976, in re: "Martín de Tuercke c. Sanatorio Metropolitano S. A.", publicado en LL 1976-C-67), donde advertía de esta situación, señalando que "El encandilamiento que provoca en jueces y partes la disposición contenida en el art. 1113 del Cód. Civil ante un hecho dañoso, los priva de hacerlo con lo dispuesto en el que encabeza el Título IX de esta Sección Segunda del Libro Segundo del Código Citado, que bajo el título de "las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos", lleva el número 1107, y que dice: "Los hechos o las omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales, no están comprendidos en los artículos de este título, si no degeneran en delitos del derecho criminal". Ello ha provocado un desenfoque jurídico del asunto de que da muestra la sentencia recurrida, al pretender encuadrar en la responsabilidad objetiva establecida en el art. 1113 un caso en el que media una relación contractual entre las partes, y su progreso hace caer toda la construcción supuestamente jurídica que funda la conclusión de la sentencia, motivando que deba examinarse de nuevo y en su integridad cuál es la esencia de las relaciones de derecho entre las partes" (el párrafo es textual, y con cita de su autor, conf. CNCiv., Sala D, 31/03/1997, in re: "Iaccarino, Marcelo L. c/ Musso, Bruno y otro", publicado en LL 1997-D-278 y en DJ 1997-2-829).
No desconozco que prestigiosa doctrina y jurisprudencia asientan en la obligación de seguridad la responsabilidad que puede atribuirse a una de las partes de la relación contractual, acudiéndose en estos casos a una suerte de responsabilidad "objetiva", y aplicando las normas propias del régimen extracontractual, la cual surgiría tanto de una expresa convención pactada entre las partes, o de la propia ley (como ocurre en la relación de trabajo, art.75 ley 20.744, o en el art. 184 del Cód. de Com.), o bien, y tal como lo supuso el a quo, de la interpretación de la regla de la buena fe en los contratos, en cuyo caso se habla de la obligación tácita de seguridad (cito rápidamente: VAZQUEZ FERREYRA, Roberto, "La obligación de seguridad", Sup. Esp. Obligación de Seg. 2005 (septiembre), 12/09/2005, 3 - Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo I, 01/01/2005, 1263; MOSSET ITURRASPE, "Responsabilidad por daños", Parte General, t. I, p. 345; ALTERINI, Atilio, "Responsabilidad civil", p. 48 y sus citas: JA, 1962-B-38 Sec. Doctrina; JA, 1960-IV-56, Sec. Doctrina, entre otros).
Debemos descartar que en el caso de autos esa obligación de seguridad a la que aludió el a quo y de la que se vale la apelante en su expresión de agravios, venga dada en la especie por la ley o por convención expresa de partes, ya que ello no surge demostrado en lo más mínimo. Por lo tanto, se impone la necesidad de indagar si de acuerdo con la naturaleza de la relación jurídica habida, aquella puede considerarse propia de dicha relación. Ello debe ser evaluado en cada caso en concreto, no en abstracto. Y esto es lo que, a mi modo de ver las cosas, no se ha alcanzado a demostrar, tal como es menester, en el sub lite.
Es que no se puede dejar de apuntar que la "actividad riesgosa" a la que alude la parte actora apelante para prevalerse de la norma que invoca (art. 1113, CC), lejos de ser desarrollada por la demandada, es aquella que ha llevado a cabo el mismo accionante, quien asume en el caso los riesgos propios de esa actividad como locador en el contrato de locación de obra. Confunde así la recurrente el sujeto pasivo en quien la ley hace recaer la presunción de responsabilidad por el ejercicio de una actividad riesgosa. Dicha actividad solamente la desempeñó el propio actor y no la demandada.Es decir, en pocas palabras, pretende atribuir a su contraria lo que solo a él le compete.
La apelante aduce en su favor que se ha producido un "accidente de trabajo", sin advertir las profundas diferencias que existen entre la locación de obra (que rige el caso de autos), y la locación de servicios (que comprendería el contrato de trabajo), figura esta en la que sí sería posible acceder a la indemnización pretendida por la quejosa.
Esas diferencias a las que me refiero entre ambas figuras jurídicas son importantes, por cuanto si se trata de una relación laboral que podría encuadrar o hallarse comprendida en la locación de servicios la responsabilidad deviene de la propia ley (art. 75 , LCT) y de las características propias del contrato, mientras que si -distintamente- se verifica una locación de obra, como ocurre en la especie, la cuestión exige otro tratamiento. No hace falta que me expida sobre los conceptos de uno y otro instituto, empero sí poner de manifiesto -a modo de síntesis- las distinciones que correspondan.
Así, siguiendo las elaboraciones doctrinarias y de la jurisprudencia se sostiene que: Una de las características que separa la locación de obra del contrato de tr abajo (y de la locación de servicios) es la asunción de riesgos del resultado del trabajo por el locador. Hay varias pautas para deslindar un contrato de locación de obra y un contrato de trabajo: a) la índole y la finalidad del trabajo a cumplir; b) la asunción de riesgos con respecto al resultado del trabajo; c) la falta de dependencia personal. Mientras que en el contrato de trabajo se prevén, normalmente, prestaciones repetidas, no individualizadas previamente, la locación se limita, por lo general, a la ejecución de un solo trabajo. Las notas caracterizantes de la relación laboral son:subordinación jurídica, económica y técnica... sin importar la calificación que las partes puedan haberle asignado al contrato, pues no se puede dejar de lado la aplicación de normas de orden público laboral, y considerar subsistente a la locación de servicios como relación contractual distinta de la relación de trabajo.
También que: El contrato es de locación de obra si el fin buscado es el producto o fin del trabajo concluido, el efecto del servicio o trabajo, el resultado de ese trabajo -es decir el opus-, la obra resultante de aquella actividad del locador. En la locación de servicios el trabajo es un fin, y quien lo presta, en la medida en que se desempeñe con idoneidad y diligencia, se independiza del resultado de su trabajo. El contrato es de locación de servicios si el fin buscado es el trabajo mismo, la actividad misma del locador con independencia del resultado; en cambio, en la locación de obra, el trabajo consiste en un medio. Resulta inusual que una locación de servicios posea continuidad, pues, por lo general, se reduce a una sola prestación. En la locación de obra el locador mantiene la dirección del trabajo, elige sus auxiliares, asume los riesgos, promete un resultado, percibe un precio en dinero -que habitualmente es independiente del tiempo empleado en la ejecución-, y carece de subordinación jurídica; mientras que en la de servicios existe dependencia hacia el dador de trabajo, que imparta instrucciones y directivas, con la consiguiente subordinación del locador hacia el locatario, la retribución está proporcionada al tiempo de prestación y sólo se promete y presta el esfuerzo, con prescindencia del resultado.Además del criterio de subordinación o dependencia a tener en cuenta para caracterizar a la locación de servicios y de obra, que debe ser interpretada con flexibilidad, existen otras pautas como por ejemplo la forma o modo de retribución, que, si se paga en relación al tiempo de duración del trabajo, puede tipificar a la de servicios, y si es proporcional a la importancia de la obra, a la segunda, y la del resultado buscado u objeto perseguido, que sin duda marca la diferencia sustancial entre las convenciones (conf. "Código Civil Anotado" de SALAS-TRIGO REPRESAS-LOPEZ MESA, Lexis Nexis Desalma 1999, Lexis Nº 6804/129910, y toda la jurisprudencia allí citada, el destacado me pertenece).
De todo ello se colige que la relación habida entre las partes, tal como ha sido relatada en la demanda y consentirse la resolución del a quo en dicho aspecto, guarda coherencia con los conceptos de la locación de obra, pues el actor Leal fue contratado para la poda de los eucaliptos en el predio de la accionada.
En esa línea de pensamiento, ha de entenderse como riesgo o vicio de la cosa aquel que exceda el asumido voluntariamente, o sea no el propio de la obra cuya locación se encomendara sino algún vicio oculto o riesgo mayor que el normal de la actividad. La responsabilidad patronal esencialmente inspirada en la idea del riesgo profesional no puede extenderse a las locaciones civiles, o sea que sólo es responsable de su culpa. El locatario no responde de los accidentes que sufran durante sus servicios los locadores, a menos que haya mediado culpa, negligencia o imprudencia del primero, o que el accidente haya ocurrido por el hecho y culpa de una persona por quien deba responder el locatario según los principios de la responsabilidad por el hecho de los dependientes. En el supuesto de locación de obra el deber de seguridad del locatario hacia el locador no está legislado en el Código Civil, y tampoco es aceptado por la doctrina y jurisprudencia mayoritarias (conf. CNEsp. Civ.y Com., Sala V, 21/04/1987, in re: "Roldán, Aparicio c/ Guarnaccia, Liberato y otro", fallo publicado en LL 1989-B-618 y 1989-C-631, y en DT 1987-B-1127; síntesis del voto de la mayoría con cita de REZZONICO, "Estudio de los Contratos", t. II; p. 697 y sgtes. y 832; la minoría consideró la existencia de una locación de servicios o contrato de trabajo, los énfasis son míos).
La aplicación de la teoría del riesgo previsto en el art. 1113 del Cód. Civil no es aplicable si media una relación contractual entre las partes (fallo supra citado de la CNCiv., Sala D, LL 1997-D-278). Es improcedente el resarcimiento de los daños padecidos por el locador de obra si las constancias de la causa no permiten tener por acreditado que el locatario haya asumido una obligación de seguridad respecto de la persona del accionante, en tanto contrató para realizar la obra a quien en razón de su oficio debía conocer el peligro y cómo conjurarlo. La locación de obra puede incluir, tácitamente, una obligación accesoria de seguridad en cabeza del locatario, relativa a la preservación de la persona del locador. La existencia y el alcance de la obligación de seguridad en cabeza del locatario de obra, relativa a la preservación de la persona del locador, debe establecerse en concreto y teniendo en cuenta el objeto y las modalidades de la obra convenida (conf. CNCiv., Sala I, 04/04/2000, in re: "Chianetta, Vito c/ Vallega, Claudio" , LA LEY 2000-D-708 y DJ 2000-3-474, RCyS 2000, p. 712; síntesis del fallo).
En ese sentido, es dable señalar que no existe un solo dato objetivo en la causa de que la demandada se comprometiera a brindar al actor los elementos para ejecutar la obra encomendada, ni siquiera un simple reclamo de éste en la provisión de algunos materiales en pos de garantizar su indemnidad.Y si acaso pretendiera verse esta presunta obligación por parte de la accionada en función de que el tractor y las tarimas sobre el mismo levantadas para la realización del trabajo fueron provistos por la demandada, no podemos menos que asignar al reclamante la errónea elección del medio empleado para ejecutar su labor.
Se me figura, como un mero ejemplo de la equivocada postura de la actora, la insostenible responsabilidad que supone el hecho de contratarse a un electricista para efectuar una determinada tarea (Vg.: arreglo de una conexión interna, instalación de algún artefacto doméstico) por un precio en la propiedad del otro contratante (típica locación de obra, como aquí), y de que como consecuencia de ello el locador sufra un daño por manipular la energía eléctrica (cosa "riesgosa" per se o por antonomasia si la hay), y se le achaque al dueño o guardián del inmueble reparar ese daño por no haber provisto elementos de aislamiento adecuados o por no haber procedido a cortar previamente el suministro eléctrico. Para que pueda representarse la posibilidad de atribuir responsabilidad sería menester que el locador demostrara al menos haber requerido los elementos o determinado proceder al locatario, lo que demuestra la inconsistencia del planteo que en la especie formula el quejoso.Con lo expuesto, estimo innecesario indagar en la eximente de la "culpa de la víctima", a la que arribó el a quo en la resolución bajo crisis, y sobre la que enfatiza la apelante en sus agravios, aún cuando, en última instancia, me inclino por considerar correcto el razonamiento del Juez del grado inferior, en tanto del propio relato de la demanda surgiría la incorrecta poda de la rama del árbol que cayera sobre la humanidad del actor ocasionándole las heridas cuya indemnización pretende.
Finalmente, cabe señalar que no existiendo agravio subsidiario respecto de la imposición de las costas de primera instancia, sino solo en caso de acogimiento del recurso según la reseña pertinente, impide a este tribunal producir novedad sobre el punto, lo que eventualmente pudiera haber sido objeto de tratamiento ante la negativa insincera de la demandada en el reconocimiento de la relación habida entre las partes.
Por todo ello, me pronuncio por la negativa a esta cuestión y así lo dejo expresamente votado
A LA PRIMERA CUESTION los señores Vocales Daniel Gaspar Mola y Horacio Taddei dijeron:
Que adherían al voto precedente.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN el señor Vocal José María Ordoñez dijo:
I) Que de conformidad con el resultado obtenido de la votación a la anterior cuestión propuesta al Acuerdo, corresponde que se sentencie esta causa rechazándose el recurso de apelación deducido por la parte actora en todo cuanto fue motivo de agravio, y que se confirme la resolución recurrida en todas sus partes por los motivos expresados en el presente decisorio.
II) Que las costas devengadas por el trámite ante la alzada se impongan a la demandada que resulta vencida, en virtud del principio objetivo de la derrota y no advertir razones que aconsejen su eximición (art. 130 , CPCC), dado el tenor de los agravios levantados. Los honorarios del Dr.Esteban Mario Isoardi se fijan en el 35% de los establecidos en la instancia anterior, por entender que ella compensa adecuadamente la labor realizada en esta Alzada y se ajusta a derecho de conformidad las pautas cualitativas y cuantitativas de las disposiciones arancelarias aplicables (conf. arts. 25, 27 , 34 , 36 y 37 , ley 8226, en función de su vigencia temporal, según art. 125 , ley 9459), los que devengarán el interés fijado desde la sentencia de primera instancia atento el criterio regulatorio adoptado por el presente.
Debe diferirse la regulación de honorarios de la letrada del actor, Dra. Carolina Yung Massera, para cuando ello sea solicitado (arg. art. 25 "a contrario s ensu", del CAAP, ibíd.).
Así voto.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN los señores Vocales Daniel Gaspar Mola y Horacio Taddei dijeron:
Que haciendo suya la propuesta de resolución brindada por el señor Vocal de primer voto, adherían a la misma.
Por el resultado del Acuerdo que antecede, y por unanimidad del tribunal;
SE RESUELVE:
I) Rechazar el recurso de apelación deducido por la parte actora, confirmándose la resolución de primera instancia.
II) Imponer las costas a la recurrente, regulándose los honorarios del Dr. Esteban Mario Isoardi por su labor en esta Alzada, en la suma de Pesos siete mil seiscientos catorce ($ 7.614), sin perjuicio del IVA que corresponda.
PROTOCOLICESE Y BAJEN.
Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Familia y Contencioso Administrativo de Río Cuarto - MJJ63930
Debe rechazarse la demanda de daños y perjuicios incoada por quien sufriera una caída mientras realizaba la poda de árboles encargada por el demandado, pues al tratarse de una locación de obra, resulta inaplicable el art. 1113 CCiv.
La apelante aduce en su favor que se ha producido un accidente de trabajo , sin advertir las profundas diferencias que existen entre la locación de obra (que rige el caso de autos), y la locación de servicios (que comprendería el contrato de trabajo), figura esta en la que sí sería posible acceder a la indemnización pretendida por la quejosa.
Fallo:
En la ciudad de Río Cuarto, a los diecisiete días del mes de Marzo de dos mil once, se reunieron en acuerdo público los señores vocales de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Contencioso Administrativo de Segunda Nominación de la Segunda Circunscripción Judicial, por ante mí, Secretaria autorizante, a efectos de dictar sentencia en los autos caratulados: "LEAL, Miguel Enrique c/ Estancia "LA GOYA S.R.L." - Daños y Perjuicios" (Expte. Nº 9-Letra L- 30/10/09), elevados en apelación del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de la ciudad de La Carlota, a cargo del Dr. Raúl Oscar Arrázola, quien mediante Sentencia Número Trescientos sesenta y uno (fs. 383/395), dictada con fecha seis de agosto de dos mil nueve, resolvió: "1) Rechazar en todas sus partes la demanda incoada por Miguel Enrique LEAL, en contra de Estancia La GOYA S.R.L.- 2) Imponer las costas al actor.- 3) Regular los honorarios profesionales del Dr. Esteban Mario ISOARDI en la suma de pesos . ($.), con más la de pesos . ($ .) en concepto de Impuesto al Valor Agregado y los del perito médico Dr. Miguel Ángel COLUNGA en la suma de pesos . ($.).- PROTOCOLÍCESE...".
El Tribunal se planteó las siguientes cuestiones a resolver:
1era.) ¿Es procedente el recurso de apelación deducido por la parte actora?
2da.) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
Practicado el sorteo de ley, se estableció que el orden de emisión de los votos es el siguiente: señores Vocales José María Ordoñez, Daniel Gaspar Mola y Horacio Taddei.
A LA PRIMERA CUESTION, el señor Vocal José María Ordoñez, dijo:
I) Relación de lo actuado.
El pronunciamiento recurrido, cuya parte resolutiva fue arriba objeto de trascripción, contiene una relación de causa que satisface las exigencias legales (art. 329 , CPCC), por lo que a ella cabe remitirse a los fines de evitar incurrir en innecesarias repeticiones. Solo resta señalar, para completar la aludida norma, que contra dicho decisorio se alza en apelación el actor, por intermedio de su apoderada en juicio, según escrito de expresión de agravios presentado a fs. 414/416, pretendiendo en definitiva su revocación y que se haga lugar al recurso condenando a la demandada al resarcimiento de los daños y perjuicios reclamados, y sus accesorios. Corrido traslado a la contraria, lo evacua el apoderado de la demandada refutando los agravios conforme a la pieza que luce a fs. 418/420, solicitando el rechazo del recurso de apelación y la confirmación del resolutorio, con costas al apelante. Dictado y firme el decreto de autos a estudio, quedó la impugnación en condiciones de ser resuelta.
II) El recurso. Agravios.
Del engorroso escrito de la parte apelante por el que funda su recurso puede extraerse, en apretado resumen, lo siguiente:
a) Primer agravio: Se queja la actora de que no se haya aplicado el art. 1113, 2do. párrafo y 1ra. parte del Cód. Civil, ya que, según entiende, no obstante la relación contractual habida también comprende dicho artículo a los daños causados por la cosa riesgosa y por la actividad riesgosa, debiendo tenerse en cuenta el medio donde se presta la tarea, condiciones de trabajo y todo aquello que contribuya a crear un riesgo. Empero dejando de lado la norma aplicable, sostiene que del análisis de lo acontecido y probado surge que el actor estaba realizando la poda de eucaliptos, apoyado sobre un tractor y sobre éste unas tarimas por la altura que debía hacer la poda, y estos elementos son de propiedad de la demandada y fueron provistas por ésta. Se pregunta si no era previsible debido a la precariedad de la base que ocurriera un accidente en vez de que estuviera en una plataforma elevada. Insiste en la aplicación al caso de la citada norma (art.1113, CC) diciendo que la poda de dichos árboles, que adquieren grandes dimensiones en sus troncos y ramas, es una actividad riesgosa, no pudiendo ser juzgada por ello como la poda de otro tipo de árboles. Concluye, por todo lo relacionado y demás consideraciones que formula, que la demandada creó un riesgo encomendando la poda al actor a cambio de un precio, y además le proveyó elementos no aptos y precarios para realizarla aumentando las posibilidades de dañosidad. Añade que el actor no debe probar la culpa del dueño o guardián ya que hay "responsabilidad objetivada" (sic), sino que le basta con probar la relación de causalidad entre el daño sufrido y la actividad riesgosa cuya titularidad o guarda atribuye a quien demanda.
b) Segundo Agravio: Le endilga yerro al a quo al considerar que la cosa riesgosa no es el árbol sino la motosierra y por la que concluye que es ésta última, y que la guarda la tenía el actor. Que la referencia al dueño o guardián que propone su parte lo es con relación a la estancia, como dueño de los árboles a podar y que por accesión pertenecen a la heredad que los contiene. Lo riesgoso, dice, es la actividad de poda de eucaliptos, sin perjuicio de que la motosierra a nafta adquiere esa calidad cuando no se manipula correctamente y quien la utiliza no tiene experiencia en el manejo. Sostiene también que el actor fue contratado por la estancia para podar y realizando esa actividad sufre un accidente de trabajo que le produce graves daños, y según la sentencia Leal debe soportar su propio daño y no le cabe ninguna responsabilidad a la estancia que es dueña y guardián de los eucaliptos y le cabían además obligaciones de seguridad.
c) Tercer y cuarto agravios:Denuncia extralimitación y arbitrariedad cuando se exime al demandado de responsabilidad por culpa de la víctima, según los párrafos de la sentencia que reproduce - a los que cabe remitir -, aduciendo que no existe prueba en tal sentido que acredite la negligencia o impericia del actor en manipular la motosierra. Sostiene que el actor "bien pudo representarse la posibilidad de sufrir un resultado dañoso" (sic) pero la cuestión debe resolverse cargando la responsabilidad sobre quien tiene el deber de preverlo y evitarlo, en el caso el dueño o guardián, y su liberación solo es posible en caso de imprevisibilidad e inevitabilidad y que la prueba de la culpa como hecho impeditivo incumbe a quien la alega.
Agrega que el a quo colige de la demanda que el actor se encontraba cortando la rama desde abajo, cuando ello no fue así reconocido y que la traba de la motosierra obedece a que se le vino encima aquella ocasionándole daños en la mano, pudiendo afirmarse que el daño se produce porque la rama escapó al control del actor, insistiendo en que debe aplicarse el art. 1113 del CC, que en su segundo párrafo y primera parte libera al dueño o guardián si acredita que asumió todas y cada una de las diligencias que el caso requería y de conformidad con las circunstancias.
Aduce que el actor es una persona idónea y nunca pudo manipular la sierra como lo entiende el a quo, en todo caso el reproche puede ser la confianza de habituarse al peligro de su tarea, olvidando tomar mejores precauciones al trabajar en altura, pero ello no exime al dueño o guardián de la obligación de vigilancia y seguridad en los elementos que debía aportar. Alude a que las cosas inertes, como los árboles, pueden provocar daños y la actividad de podar también.Cita jurisprudencia.
Finalmente se queja por las costas, las que deben ser cargadas a la demandada en caso de acogerse el recurso.
III) Contestación.
Que la parte demandada procede a refutar los agravios vertidos por la contraria y, defendiendo el fallo por los motivos que esgrime - a los que cabe remitir -, solicita en definitiva la confirmación de la resolución impugnada, con costas.
V) La solución.
V-1) A modo de digresión o preliminar, no puedo dejar de señalar - antes de ingresar al análisis del asunto venido a revisión - que sólo con mucho esfuerzo y una buena predisposición, flexibilizando los requisitos formales, en salvaguarda del derecho de defensa y para brindar razones a los justiciables, es posible aceptar que el escrito por el que se funda el recurso puede ser formalmente admitido. Sin embargo, y como reiteradamente lo hemos sostenido en nuestros precedentes, cuando medianamente se advierta que existe una crítica a los fundamentos y conclusión a la que arriba la sentencia, es menester - precisamente por aquellos postulados enunciados - que el tribunal aborde el asunto y lo resuelva, dejando únicamente para casos extremos la posibilidad de declarar la deserción del recurso. Ello aún a costa de la ausencia de una adecuada técnica recursiva según se aprecia del escrito de expresión de agravios, como ocurre en el caso, y porque también considero que merece que se brinde una respuesta al justiciable.
V-2) Efectuada la aclaración que antecede, y puesto en el cometido de analizar la sentencia recurrida y los agravios, advierto que tanto las partes como el primer juzgador han equivocado, a mi juicio, el enfoque jurídico que el asunto requiere. No obstante, anticipo que postularé el rechazo de la apelación y la confirmación del fallo, aunque por las razones que procuraré exponer seguidamente.No deviene necesario, por las constancias que surgen de autos, efectuar un pormenorizado examen acerca de los diferentes regímenes de responsabilidad que rigen en el ordenamiento civil, esto es aquella derivada de una relación contractual y por lo tanto con obligaciones preexistentes a cargo de las partes, por un lado; y por otro, la denominada responsabilidad extracontractual o aquiliana que se origina como consecuencia de un hecho ilícito.
La cuestión no es totalmente pacífica ni uniforme, aunque existe una tendencia a la unificación de estas dos clases o tipos de responsabilidad. Sin embargo y como también lo apunta prestigiosa doctrina que avala dicha postura, lo real y cierto es que, hoy por hoy, de lege lata, el art. 1107 del Cód. Civil, que dispone: "Los hechos o las omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales, no están comprendidos en los artículos de est e título, si no degeneran en delitos del derecho criminal", se erige en un valladar para esa pretendida unificación, y no es posible la acumulación de acciones de uno y otro régimen.
Ilustran los autores acerca de la norma citada, que: "Podrá ejercerse la opción de uno de los regímenes, toda vez que el incumplimiento obligacional derive en un delito penal. Dicha opción sólo podrá realizarse por quien previamente se encontraba relacionado convencionalmente con el demandado, pues desde el régimen aquiliano no puede pasarse al contractual. En doctrina se afirma que para ir del régimen contractual al aquiliano, es necesario que el hecho dañoso haya sido calificado como delito por los jueces del fuero criminal, por otra parte, en opinión mayoritaria, se ha entendido que el juez civil está facultado para determinar si el hecho ilícito constituye o no un delito penal. También se ha apuntado que procede la opción de un régimen por otro, ir del contractual al aquiliano, cuando el incumplimiento obligacional ha sido previsto a sabiendas, preconcebidamente, y con intención de dañar la persona o los derechos del acreedor (art.1072 ). En virtud del principio iura novit curia el juez aplicará el régimen adecuado independientemente del solicitado por el actor..." (ver, entre otros, comentario al art. 1107 por Eduardo Alfredo SAGARNA, en "Código Civil", Ed. Online de La Ley, dirigido por Santos CIFUENTES, el destacado me pertenece).
El juez a quo ha calificado a la relación habida entre las partes como una locación de obra, y ello trae consecuencias jurídicas que, a mi modo de ver, no han sido del todo comprendidas en su justa dimensión y alcance por el mismo juzgador ni por la parte apelante, según parece, o bien han sido soslayados los conceptos antes expuestos. Veamos.
En efecto, luego de descartar totalmente la absurda defensa ensayada por la parte demandada cuando sostenía la inexistencia de cualquier relación o vínculo contractual, dando a entender que se trataba de una furtiva intromisión del actor en su predio, dijo que el tipo de relación debía ubicarse en la aludida figura de la locación de obra. Así también lo entiende el autor de este voto, en función de las características particulares que rodean el caso, cuales fincan en la contratación de una persona idónea o experta en el ramo (poda de árboles), para la realización de esa específica tarea respecto de unos eucaliptos de propiedad de la demandada, por un precio determinado o determinable.
Esta calificación jurídica no ha sido motivo de agravio por ninguna de las partes y en mi opinión no aparece desajustada a derecho por lo habido en la causa; ello supone entonces que engarza en la amplia fórmula que el Código Civil prevé en su art. 1627 (conf. SALAS-TRIGO REPRESAS-LOPEZ MESA, en "Código Civil Anotado", Ed. Depalma 1999, cita Online: Lexis Nº 6804/129910), aplicable para la locación de servicios como para la locación de obra, y en particular para ésta última de conformidad con lo previsto en el art.1629 , CC, elaborándose su concepto jurídico como aquel contrato en virtud del cual una de las partes se obliga a ejecutar una obra, ya sea material o inmaterial, y la otra parte se compromete a pagar un precio determinado o determinable en dinero por dicha obra. Se denomina también "contrato de obra" o "contrato de empresa" (conf. CIFUENTES, ob. cit., entre otros).
Ahora bien, no obstante ello el a quo, prosiguiendo su razonamiento discursivo, arribó - por otra vía - a la tesis de la aplicación al caso de la norma que el apelante insiste en la alzada, el mentado artículo 1113 del CC. Y lo hizo a través de la obligación tácita de seguridad que supone la disposición del art. 1198, ibíd., en tanto los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y conforme a lo que las partes verosímilmente pudieron entender obrando con cuidado y previsión. No obstante ello, y analizando las constancias de autos, concluyó en que la demandada no debía responder de acuerdo con aquella disposición (en su segundo párrafo y segundo supuesto, vale aclarar), porque estimó que había existido "culpa de la víctima" al operar la motosierra de su propiedad por ser ésta la "cosa riesgosa" y no los árboles que podaba.
La parte actora apelante, como ya se ha reseñado, insiste confusamente en la aplicación al caso del art. 1113, CC, aludiendo a la "actividad riesgosa" que constituye la poda de árboles y que la demandada no puede excusarse de la responsabilidad que le cabe por la obligación de seguridad contraída; adujo también que no está probada la culpa de la víctima.
De allí que como lo anticipé, cobran vigencia los conceptos elaborados en torno a la imposibilidad de aplicar el art. 1113, CC, cuando nos hallamos frente a una responsabilidad derivada de una relación contractual, como hemos visto. No es ocioso recordar, y por lo tanto viene al caso traer a colación, lo sostenido por el Dr.Belluscio, como integrante de la Sala C de la Cám. Nac. Civil (en fallo del 6/4/1976, in re: "Martín de Tuercke c. Sanatorio Metropolitano S. A.", publicado en LL 1976-C-67), donde advertía de esta situación, señalando que "El encandilamiento que provoca en jueces y partes la disposición contenida en el art. 1113 del Cód. Civil ante un hecho dañoso, los priva de hacerlo con lo dispuesto en el que encabeza el Título IX de esta Sección Segunda del Libro Segundo del Código Citado, que bajo el título de "las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos", lleva el número 1107, y que dice: "Los hechos o las omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales, no están comprendidos en los artículos de este título, si no degeneran en delitos del derecho criminal". Ello ha provocado un desenfoque jurídico del asunto de que da muestra la sentencia recurrida, al pretender encuadrar en la responsabilidad objetiva establecida en el art. 1113 un caso en el que media una relación contractual entre las partes, y su progreso hace caer toda la construcción supuestamente jurídica que funda la conclusión de la sentencia, motivando que deba examinarse de nuevo y en su integridad cuál es la esencia de las relaciones de derecho entre las partes" (el párrafo es textual, y con cita de su autor, conf. CNCiv., Sala D, 31/03/1997, in re: "Iaccarino, Marcelo L. c/ Musso, Bruno y otro", publicado en LL 1997-D-278 y en DJ 1997-2-829).
No desconozco que prestigiosa doctrina y jurisprudencia asientan en la obligación de seguridad la responsabilidad que puede atribuirse a una de las partes de la relación contractual, acudiéndose en estos casos a una suerte de responsabilidad "objetiva", y aplicando las normas propias del régimen extracontractual, la cual surgiría tanto de una expresa convención pactada entre las partes, o de la propia ley (como ocurre en la relación de trabajo, art.75 ley 20.744, o en el art. 184 del Cód. de Com.), o bien, y tal como lo supuso el a quo, de la interpretación de la regla de la buena fe en los contratos, en cuyo caso se habla de la obligación tácita de seguridad (cito rápidamente: VAZQUEZ FERREYRA, Roberto, "La obligación de seguridad", Sup. Esp. Obligación de Seg. 2005 (septiembre), 12/09/2005, 3 - Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo I, 01/01/2005, 1263; MOSSET ITURRASPE, "Responsabilidad por daños", Parte General, t. I, p. 345; ALTERINI, Atilio, "Responsabilidad civil", p. 48 y sus citas: JA, 1962-B-38 Sec. Doctrina; JA, 1960-IV-56, Sec. Doctrina, entre otros).
Debemos descartar que en el caso de autos esa obligación de seguridad a la que aludió el a quo y de la que se vale la apelante en su expresión de agravios, venga dada en la especie por la ley o por convención expresa de partes, ya que ello no surge demostrado en lo más mínimo. Por lo tanto, se impone la necesidad de indagar si de acuerdo con la naturaleza de la relación jurídica habida, aquella puede considerarse propia de dicha relación. Ello debe ser evaluado en cada caso en concreto, no en abstracto. Y esto es lo que, a mi modo de ver las cosas, no se ha alcanzado a demostrar, tal como es menester, en el sub lite.
Es que no se puede dejar de apuntar que la "actividad riesgosa" a la que alude la parte actora apelante para prevalerse de la norma que invoca (art. 1113, CC), lejos de ser desarrollada por la demandada, es aquella que ha llevado a cabo el mismo accionante, quien asume en el caso los riesgos propios de esa actividad como locador en el contrato de locación de obra. Confunde así la recurrente el sujeto pasivo en quien la ley hace recaer la presunción de responsabilidad por el ejercicio de una actividad riesgosa. Dicha actividad solamente la desempeñó el propio actor y no la demandada.Es decir, en pocas palabras, pretende atribuir a su contraria lo que solo a él le compete.
La apelante aduce en su favor que se ha producido un "accidente de trabajo", sin advertir las profundas diferencias que existen entre la locación de obra (que rige el caso de autos), y la locación de servicios (que comprendería el contrato de trabajo), figura esta en la que sí sería posible acceder a la indemnización pretendida por la quejosa.
Esas diferencias a las que me refiero entre ambas figuras jurídicas son importantes, por cuanto si se trata de una relación laboral que podría encuadrar o hallarse comprendida en la locación de servicios la responsabilidad deviene de la propia ley (art. 75 , LCT) y de las características propias del contrato, mientras que si -distintamente- se verifica una locación de obra, como ocurre en la especie, la cuestión exige otro tratamiento. No hace falta que me expida sobre los conceptos de uno y otro instituto, empero sí poner de manifiesto -a modo de síntesis- las distinciones que correspondan.
Así, siguiendo las elaboraciones doctrinarias y de la jurisprudencia se sostiene que: Una de las características que separa la locación de obra del contrato de tr abajo (y de la locación de servicios) es la asunción de riesgos del resultado del trabajo por el locador. Hay varias pautas para deslindar un contrato de locación de obra y un contrato de trabajo: a) la índole y la finalidad del trabajo a cumplir; b) la asunción de riesgos con respecto al resultado del trabajo; c) la falta de dependencia personal. Mientras que en el contrato de trabajo se prevén, normalmente, prestaciones repetidas, no individualizadas previamente, la locación se limita, por lo general, a la ejecución de un solo trabajo. Las notas caracterizantes de la relación laboral son:subordinación jurídica, económica y técnica... sin importar la calificación que las partes puedan haberle asignado al contrato, pues no se puede dejar de lado la aplicación de normas de orden público laboral, y considerar subsistente a la locación de servicios como relación contractual distinta de la relación de trabajo.
También que: El contrato es de locación de obra si el fin buscado es el producto o fin del trabajo concluido, el efecto del servicio o trabajo, el resultado de ese trabajo -es decir el opus-, la obra resultante de aquella actividad del locador. En la locación de servicios el trabajo es un fin, y quien lo presta, en la medida en que se desempeñe con idoneidad y diligencia, se independiza del resultado de su trabajo. El contrato es de locación de servicios si el fin buscado es el trabajo mismo, la actividad misma del locador con independencia del resultado; en cambio, en la locación de obra, el trabajo consiste en un medio. Resulta inusual que una locación de servicios posea continuidad, pues, por lo general, se reduce a una sola prestación. En la locación de obra el locador mantiene la dirección del trabajo, elige sus auxiliares, asume los riesgos, promete un resultado, percibe un precio en dinero -que habitualmente es independiente del tiempo empleado en la ejecución-, y carece de subordinación jurídica; mientras que en la de servicios existe dependencia hacia el dador de trabajo, que imparta instrucciones y directivas, con la consiguiente subordinación del locador hacia el locatario, la retribución está proporcionada al tiempo de prestación y sólo se promete y presta el esfuerzo, con prescindencia del resultado.Además del criterio de subordinación o dependencia a tener en cuenta para caracterizar a la locación de servicios y de obra, que debe ser interpretada con flexibilidad, existen otras pautas como por ejemplo la forma o modo de retribución, que, si se paga en relación al tiempo de duración del trabajo, puede tipificar a la de servicios, y si es proporcional a la importancia de la obra, a la segunda, y la del resultado buscado u objeto perseguido, que sin duda marca la diferencia sustancial entre las convenciones (conf. "Código Civil Anotado" de SALAS-TRIGO REPRESAS-LOPEZ MESA, Lexis Nexis Desalma 1999, Lexis Nº 6804/129910, y toda la jurisprudencia allí citada, el destacado me pertenece).
De todo ello se colige que la relación habida entre las partes, tal como ha sido relatada en la demanda y consentirse la resolución del a quo en dicho aspecto, guarda coherencia con los conceptos de la locación de obra, pues el actor Leal fue contratado para la poda de los eucaliptos en el predio de la accionada.
En esa línea de pensamiento, ha de entenderse como riesgo o vicio de la cosa aquel que exceda el asumido voluntariamente, o sea no el propio de la obra cuya locación se encomendara sino algún vicio oculto o riesgo mayor que el normal de la actividad. La responsabilidad patronal esencialmente inspirada en la idea del riesgo profesional no puede extenderse a las locaciones civiles, o sea que sólo es responsable de su culpa. El locatario no responde de los accidentes que sufran durante sus servicios los locadores, a menos que haya mediado culpa, negligencia o imprudencia del primero, o que el accidente haya ocurrido por el hecho y culpa de una persona por quien deba responder el locatario según los principios de la responsabilidad por el hecho de los dependientes. En el supuesto de locación de obra el deber de seguridad del locatario hacia el locador no está legislado en el Código Civil, y tampoco es aceptado por la doctrina y jurisprudencia mayoritarias (conf. CNEsp. Civ.y Com., Sala V, 21/04/1987, in re: "Roldán, Aparicio c/ Guarnaccia, Liberato y otro", fallo publicado en LL 1989-B-618 y 1989-C-631, y en DT 1987-B-1127; síntesis del voto de la mayoría con cita de REZZONICO, "Estudio de los Contratos", t. II; p. 697 y sgtes. y 832; la minoría consideró la existencia de una locación de servicios o contrato de trabajo, los énfasis son míos).
La aplicación de la teoría del riesgo previsto en el art. 1113 del Cód. Civil no es aplicable si media una relación contractual entre las partes (fallo supra citado de la CNCiv., Sala D, LL 1997-D-278). Es improcedente el resarcimiento de los daños padecidos por el locador de obra si las constancias de la causa no permiten tener por acreditado que el locatario haya asumido una obligación de seguridad respecto de la persona del accionante, en tanto contrató para realizar la obra a quien en razón de su oficio debía conocer el peligro y cómo conjurarlo. La locación de obra puede incluir, tácitamente, una obligación accesoria de seguridad en cabeza del locatario, relativa a la preservación de la persona del locador. La existencia y el alcance de la obligación de seguridad en cabeza del locatario de obra, relativa a la preservación de la persona del locador, debe establecerse en concreto y teniendo en cuenta el objeto y las modalidades de la obra convenida (conf. CNCiv., Sala I, 04/04/2000, in re: "Chianetta, Vito c/ Vallega, Claudio" , LA LEY 2000-D-708 y DJ 2000-3-474, RCyS 2000, p. 712; síntesis del fallo).
En ese sentido, es dable señalar que no existe un solo dato objetivo en la causa de que la demandada se comprometiera a brindar al actor los elementos para ejecutar la obra encomendada, ni siquiera un simple reclamo de éste en la provisión de algunos materiales en pos de garantizar su indemnidad.Y si acaso pretendiera verse esta presunta obligación por parte de la accionada en función de que el tractor y las tarimas sobre el mismo levantadas para la realización del trabajo fueron provistos por la demandada, no podemos menos que asignar al reclamante la errónea elección del medio empleado para ejecutar su labor.
Se me figura, como un mero ejemplo de la equivocada postura de la actora, la insostenible responsabilidad que supone el hecho de contratarse a un electricista para efectuar una determinada tarea (Vg.: arreglo de una conexión interna, instalación de algún artefacto doméstico) por un precio en la propiedad del otro contratante (típica locación de obra, como aquí), y de que como consecuencia de ello el locador sufra un daño por manipular la energía eléctrica (cosa "riesgosa" per se o por antonomasia si la hay), y se le achaque al dueño o guardián del inmueble reparar ese daño por no haber provisto elementos de aislamiento adecuados o por no haber procedido a cortar previamente el suministro eléctrico. Para que pueda representarse la posibilidad de atribuir responsabilidad sería menester que el locador demostrara al menos haber requerido los elementos o determinado proceder al locatario, lo que demuestra la inconsistencia del planteo que en la especie formula el quejoso.Con lo expuesto, estimo innecesario indagar en la eximente de la "culpa de la víctima", a la que arribó el a quo en la resolución bajo crisis, y sobre la que enfatiza la apelante en sus agravios, aún cuando, en última instancia, me inclino por considerar correcto el razonamiento del Juez del grado inferior, en tanto del propio relato de la demanda surgiría la incorrecta poda de la rama del árbol que cayera sobre la humanidad del actor ocasionándole las heridas cuya indemnización pretende.
Finalmente, cabe señalar que no existiendo agravio subsidiario respecto de la imposición de las costas de primera instancia, sino solo en caso de acogimiento del recurso según la reseña pertinente, impide a este tribunal producir novedad sobre el punto, lo que eventualmente pudiera haber sido objeto de tratamiento ante la negativa insincera de la demandada en el reconocimiento de la relación habida entre las partes.
Por todo ello, me pronuncio por la negativa a esta cuestión y así lo dejo expresamente votado
A LA PRIMERA CUESTION los señores Vocales Daniel Gaspar Mola y Horacio Taddei dijeron:
Que adherían al voto precedente.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN el señor Vocal José María Ordoñez dijo:
I) Que de conformidad con el resultado obtenido de la votación a la anterior cuestión propuesta al Acuerdo, corresponde que se sentencie esta causa rechazándose el recurso de apelación deducido por la parte actora en todo cuanto fue motivo de agravio, y que se confirme la resolución recurrida en todas sus partes por los motivos expresados en el presente decisorio.
II) Que las costas devengadas por el trámite ante la alzada se impongan a la demandada que resulta vencida, en virtud del principio objetivo de la derrota y no advertir razones que aconsejen su eximición (art. 130 , CPCC), dado el tenor de los agravios levantados. Los honorarios del Dr.Esteban Mario Isoardi se fijan en el 35% de los establecidos en la instancia anterior, por entender que ella compensa adecuadamente la labor realizada en esta Alzada y se ajusta a derecho de conformidad las pautas cualitativas y cuantitativas de las disposiciones arancelarias aplicables (conf. arts. 25, 27 , 34 , 36 y 37 , ley 8226, en función de su vigencia temporal, según art. 125 , ley 9459), los que devengarán el interés fijado desde la sentencia de primera instancia atento el criterio regulatorio adoptado por el presente.
Debe diferirse la regulación de honorarios de la letrada del actor, Dra. Carolina Yung Massera, para cuando ello sea solicitado (arg. art. 25 "a contrario s ensu", del CAAP, ibíd.).
Así voto.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN los señores Vocales Daniel Gaspar Mola y Horacio Taddei dijeron:
Que haciendo suya la propuesta de resolución brindada por el señor Vocal de primer voto, adherían a la misma.
Por el resultado del Acuerdo que antecede, y por unanimidad del tribunal;
SE RESUELVE:
I) Rechazar el recurso de apelación deducido por la parte actora, confirmándose la resolución de primera instancia.
II) Imponer las costas a la recurrente, regulándose los honorarios del Dr. Esteban Mario Isoardi por su labor en esta Alzada, en la suma de Pesos siete mil seiscientos catorce ($ 7.614), sin perjuicio del IVA que corresponda.
PROTOCOLICESE Y BAJEN.
domingo, 22 de mayo de 2011
CSJN: Autos: "B., R. N. y otras." Prisión prventiva de un escribano y suspensión en el ejercicio profesional
ESCRIBANO - Inhabilitación preventiva del escribano sometido a proceso penal. - Facultades del Colegio Profesional.
Corte Suprema de Justicia.
A fs. 38/39, el Tribunal de Superintendencia del Notariado de la Capita! Federal confirmó la suspensión que el Colegio de Escribanos aplicó al escribano R.N.B. con motivo de su prisión preventiva, dispuesta en sede penal, donde se encuentra procesado como autor responsable del delito de falsedad ideológica.
Para así resolver, consideró, entre otros argumentos. que el art. 40 inc. c de la Iey 12990, cuya inconstitucionalidad planteó el nombrado, se inspira en el interés estatal de ejercer, a través de la suspensión preventiva, un eficaz contralor sobre quienes desarrollan la actividad notarial, que supone involucrados objetivos básicos de la convivencia social.
Entendió que permitir que dicho escribano -procesado por el delito para cuya configuración se requiere una intencionalidad dolosa, continúa ejerciendo su profesión, afectaría la garantía que los particulares buscan cuando recurren a un notario. Por ello, la aplicación de la norma no es irrazonable ni vulnera principios constitucionales, sino que es oportuno y conveniente apartarlo de la función fedataria hasta tanto se dilucide su comportamiento, pues, como funcionario público, debe estar al margen de toda actuación irregular o sospechosa. Agregó que de ninguna manera resulta afectado el principio de presunción de inocencia consagrado por el art. 18 de la Constitución Nacional, toda vez que "en ningún momento se ha expresado la culpabilidad del recurrente".
Por último, dijo que la institución notarial actuó en función de una ley de automática imperatividad y que se trata de una medida provisional de cautela que, aplicando analógicamente el art. 198 del Cód. Procesal, se decreta y cumple sin audiencia de la otra parte.
II. Disconforme, el escribano suspendido interpuso el recurso extraordinario obrante a fs. 42/53.
Sostuvo allí, fundamentalmente: a) que la norma aplicada es inconstitucional, toda vez que:
a) I. es irrazonable al disponer automáticamente una inhabilidad que no guarda relación adecuada con la actuación del notario sujeto a proceso penal y vulnera manifiestamente el derecho de trabajar y ejercer industria lícita;
a) 2. es desafortunada su redacción, pues se aparta de los precedentes nacionales y extranjeros -art. 181 de la ley 1893 de 1886, Orgánica de la Justicia Federal y art. 7º del Reglamento Notarial Español- que disponían que no podía "ser" escribano: vale decir, que “no podía ingresar al cuerpo notarial" quien estuviera encausado, mientras que ahora se dispone que "tiene que dejar de ejercer la función" quien resulta "encausado”;
a) 3. son numerosos los casos de escribanos que, por haber sido objeto de prisión preventiva en sede penal, se los inhabilitó para el ejercicio de la profesión y luego fueron absueltos de culpa y cargo, situación que configura una especie de hecho dañoso cuya reparación deviene imposible;
a) 4. el inhabilitado para ejercer su profesión deja de ser, así, el "encausado", para convertirse en el "condenado” sin juicio previo, situación que repugna al art. 18 de la Carta Magna y excede ilegítimamente el marco al que debe ajustarse toda norma reglamentaria, según el art. 28 de aquéIla;
a) 5. la prisión preventiva constituye sólo un auto de procesamiento que no trae consigo privación de libertad ni prejuzga sobre la culpabilidad del encausado;
b) 6. la irrazonabilidad de la norma se evidencia si se la compara con el régimen legal de enjuiciamiento de magistrados judiciales que faculta a la Corte a conceder licencia al juez encausado en lugar de suspenderlo quien, en este último caso, percibirá el 70% de sus haberes, trabándose embargo sobre el resto a las resultas del juicio;
b) es arbitraria la decisión del a quo pues:
c) 1. no consideró que el art. 4º de la ley notarial es, a su vez, arbitrario, como surge de la lectura de sus incs. c y d, al prescribir que tanto el escribano "encausado" como el "condenado" quedan en la misma situación de no poder ejercer su profesión, cuando el primero goza de la presunción de inocencia;
b) 2. interpreta erróneamente que la suspensión permitirá al Estado ejercer un eficaz contralor sobre el escribano cuando es imposible controlar la actividad de quien no puede trabajar;
c) 3. se extralimita en cuanto Ie imputa implícitamente la comisión de un delito cuyo juzgamiento es ajeno a su competencia:
b) 4. es autcontradictoria al considerar, por un lado, que en ningún momento "se ha expresado" su culpabilidad y, por otro, que está procesado por falsedad ideológica, lo que importa una actuación dolosa;
c) 5. no consideró lo alegado por su parte en torno a que la automaticidad con que se produce la inhabilitación es una de las causas que originaron el planteo de inconstitucionalidad y, además, el mencionado art. 198 del Cód. Procesal carece de significación en el caso.
III. A mi modo de ver, es procedente el recurso extraordinario intentado en cuanto por su intermedio se cuestiona la validez del art. 4º de la ley 12990 por resultar violatoria de distintas garantías constitucionales, planteo que fue resuelto por el a quo en forma adversa para el apelante.
IV. Con relación al fondo del asunto, cabe recordar, en primer término, que este Ministerio Público expresó, de acuerdo con doctrina de la Corte, en casos en los que se aplicó la sanción de destitución, que no media agravio a los derechos constitucionales de propiedad y de trabajar en tanto importe una razonable interpretación de la reglamentación del ejercicio profesional notarial, cuyos límites y estrictas exigencias se justifican por su especial naturaleza, porque las facultades que se atribuyen a los escribanos de dar fe de los actos y contratos constituye una concesión del Estado otorgada por la calidad de funcionario público y, lejos de ser arbitrarias o desnaturalizar el derecho constitucional de trabajar, guardan adecuada proporción con la necesidad de tutelar el interés público comprometido.
De ahí, pues. que la atribución o concesión de facultades tan delicadas tiene su necesario correlato en las exigencias y sanciones que la reglamentación contiene, en el sentido de revocar aquel atributo cuando la conducta del escribano se aparte de los parámetros que la ley establece para tutelar dicho interés público. No es, entonces, el Estado quien a su capricho puede retirar la facultad asignada sino el sujeto quien voluntariamente se margina al dejar de cumplir los deberes a su cargo (conf. mi dictamen del 30 de diciembre próximo pasado in re C. 542. L. XXIV, "Colegio de Escribanos s/verificación de certificaciones de firmas realizadas por la escribana M. del C. D. - Regenta del Registro Notarial Nº ... de la Capital Federal"-, cap. VII y su cita).
A mi juicio, si los expresados principios, debido a la comisión de irregularidades en la forma de Ilevar los registros, pueden dar lugar nada menos que a la sanción de destitución y a la imposibilidad sine die de ejercer la profesión que ella conlleva, tanto más justifican que se aplique una medida de carácter meramente provisional, como la del sub lite, fundada en el auto de prisión preventiva dictada al escribano B, en la causa
criminal que se le sigue por la presunta comisión del delito de falsedad ideológica.
Al respecto, comparto la expresado por el a quo en torno a que la delicada misión de los escribanos supone que deben observar una conducta tal que los coloque a resguardo de cualquier duda sobre el irreprochable desempeño de aquélla, exigencia que, a mi juicio, no se cumple en el caso de un escribano sometido a juicio criminal.
Por lo demás, la presunción de inocencia que, respecto del apelante, consagra el art. 18 de la Constitución Nacional, sólo pesa sobre el delito de falsedad ideológica que se le imputa y nada tiene que ver ni sirve para impedir que sea suspendido con fundamento en la necesidad de asegurar -en el caso, con carácter meramente precautorio- que las delicadas funciones del desempeño notarial sean cumplidas por personas de antecedentes y conductas óptimos (conf. doctrina de Fallos: 308: 839).Es mi parecer, por ende, que la medida de cautela baja análisis posee idéntica naturaleza que aquellas que, sin mengua de la invocada presunción de inocencia, el propio procedimiento penal permite adoptar, como la prisión preventiva. También es conocida la doctrina de la Corte, según la cual las correcciones disciplinarias no importan el ejercicio de la jurisdicción criminal propiamente dicha, ni del poder disciplinario de imponer penas, en virtud de la distinta naturaleza que reviste la actividad sancionatoria en cada una de dichos supuestos (conf. Folios: 261:118 -La Ley, 118-134- y 305: 2261).
Ello es así, toda vez que, en lo que específicamente atañe al poder sancionatorio que el Tribunal de Superintendencia Notarial tiene sobre los escribanos a raíz de su mal desempeño en la función, se ha dicho reiteradamente que las sanciones disciplinarias son de distinta naturaleza que las penales, ya que el pronunciamiento administrativo es independiente del penal en razón de ser distintas las finalidades perseguidas y los bienes jurídicos tutelados en cada uno de ellos (conf. dictamen ya citado, cap. V y sus citas)
Ese distingo es también válido, desde mi punto de vista, para convalidar la medida de prevención aquí cuestionada pues, pese a no tratarse de una sanción disciplinaria, posee neto carácter administrativo.
V. En Io que atañe al aducido apartamiento de antecedentes legislativos en la sanción del inc c) del art. 4º de la ley 12990, pienso no posee aptitud para desvirtuar la expresado en el capitulo precedente.
Basta señalar que el apelante cita al efecto antecedentes legislativos que impedían ingresar a la función notarial a quien estuviere “encausado", y ello, a mi juicio, no la favorece, pues únicamente logra demostrar que, tanto esos antecedentes como la ley 12990, aunque por distintos métodos y con distintos alcances, evidencian idéntico objetivo; esto es, no permitir a los “encausados" que desempeñen funciones notariales, ya sea, como el propio interesado destaca, impidiéndoles ser escribanos o suspendiendo a quienes lo fueren.
VI. En cuanto al aducido perjuicio irreparable que podría causar al recurrente la suspensión preventiva cuestionada ante un eventual fallo absolutorio en sede penal, estimo que únicamente traduce la formulación de un agravio futuro, hipotético o conjetural, cuya reparación deberá intentarse, llegado el momento, por otra vía procesal.
VII. Por último, pienso que tampoco puede servir de base para demostrar la
irrazonabilidad de la norma atacada, las diferencias que ella consagra -a criterio del apelante con el sistema de enjuiciamiento de magistrados judiciales toda vez que, de todas maneras, la garantía de la igualdad –que, aunque no es citada por el recurrente, guarda estrecha relación con el agravio bajo análisis- no exige la uniformidad de la legislación que se dicte, en tanto las distinciones que se puedan establecer no traduzcan propósitos persecutorios o de hostilidad hacia personas o grupos de personas (conf . doctrina de Fallos: 293: 26 y 235 -La Ley, 1976-A, 393; 1976-B, 421-33.407-S-,entre muchos otros pronunciamientos).
En efecto, pienso que tales diferencias, lejos de obedecer a propósitos de los mencionados, son consecuencia directa, en todo caso, de las inmunidades con que cuentan los jueces, a diferencia de los escribanos, en virtud de expresas garantías constitucionales.
VIII. No obstante que lo expuesto en los capítulos anteriores es bastante para sustentar un pronunciamiento favorable a la constitucionalidad del art. 4º, inc. c de la ley 12990, creo oportuno aclarar que así lo considero siempre y cuando, en el proceso penal seguido al apelante, se dicte sentencia dentro de un "plazo razonable" en los términos del art. 8º, apart. 1º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos –aprobada por la Iey 23054- de tal forma que la medida precautoria del sub lite, cuya vigencia está supeditada a la duración de la prisión preventiva y que implica la imposibilidad de aquél de ejercer su profesión, no pueda llegar a prolongarse injustificadamente afectando su subsistencia y la de su familia.
Y, como contrapartida de ello, estimo que el Colegio de Escribanos debería iniciar un sumario a fin de establecer, con respeto del debido derecho de defensa del imputado, si la conducta examinada en el proceso penal es idónea, además, para configurar alguna de las faltas administrativas que dan lugar a la aplicación de las sanciones previstas por la citada Iey I2990.
IX, Estimo que el recurso del art. 14 de la Iey 48 no es admisible en Io referente a la tacha de arbitrariedad.
En efecto, la mayoría de los agravios en que pretende fundársela están dirigidos a tratar de controvertir lo expresado por e! a quo sobre la base de elementos prácticos y probatorios, así como de derecha común y local que, más allá de su acierto a error, confieren a la decidido, fundamentos suficientes de la misma naturaleza que bastan para sustentarlo.
En lo que específicamente hace a la pretendida falta de consideración por el
juzgador de la arbitrariedad del art. 4º de la Iey 12990 por equiparar en sus incs. c y d las situaciones del “encausado“ y del “condenado", cabe poner de resalto que no basta, en mi concepto, para suscitar la apertura de la instancia excepcional, toda vez que, más allá de su alegación, no traduce argumentos tendientes a demostrar que, de admitirse la validez de la objeción, no quedaría en pie Io resuelto en virtud de las restantes fundamentos en que se apoya la sentencia (conf. Fallos: 302: 540), especialmente el compartido por mi parte supra cap.
IV. Tampoco encuentro idóneos los agravios reseñados en el cap. 2º como b) 1, b) 2 y b) 3, pues observo que, por su intermedio, se trata de demostrar la existencia de contradicciones en la resolución apelada sobre la única base de cotejar algunas de sus partes aisladas de contexto.
Finalmente, el planteo relacionado con la automaticidad de la suspensión luce, a mi juicio, como una afirmación desprovista de contenido.
X. Opino, pues, que lo precedentemente expuesto es suficiente para confirmar la resolución de fs . 38/39 en lo que fue materia de recurso extraordinario. - Agosto 23 de 1993. - Oscar L. Fappiano.
Buenos Aires, marzo 7 de 1995.
Considerando: 1. Que el día 7 de octubre de 1992 el Consejo Directivo del Colegio de Escribanos de la Capital Federal inhabilitó preventivamente al escribano R.N.B., titular del registro notarial Nº... de esta Capital, en razón de haberse dispuesto su prisión preventiva por el delito de falsedad ideológica, en causa que tramita en el Juzgado Nacional de Primera Instancia en la Criminal de Instrucción Nº 20.
La medida se fundó en el art. 4º, inc. c de la ley 12990, que regula las funciones del notariado. Esta norma dispone lo siguiente: "No pueden ejercer funciones notariales... c) Los encausadas por cualquier delito, desde que se hubiera decretado la prisión preventiva y mientras esta dure, siempre que no fuera motivada por hechos involuntarios o culposos;... “Este pronunciamiento fue apelado ante el Tribunal de Superintendencia del Notariado.2. Que contra la decisión del Tribunal de Superintendencia de la Capital Federal que confirmó la medida de suspensión el escribano B. interpuso el recurso extraordinario que fue concedido.
El apelante sostiene -al reiterar el argumento principal formulado en la instancia anterior- que el citado art. 4º inc. c es inconstitucional, pues establece en forma "automática" y de "pleno derecho" una inhabilidad que no guarda relación adecuada con la situación del escribano sujeto a proceso penal, vulnerando el derecho constitucional de trabajar y de ejercer profesión lícita.
3. Que el recurso es formalmente admisible pues el recurrente ha planteado la inconstitucionalidad de una norma local que regula la actividad del notariado (art. 14, inc. 2º, ley 48), la decisión ha sido a favor de la validez de la norma impugnada y, además, el pronunciamiento apelado –al tener el efecto de impedir al recurrente el ejercicio de su profesión- resulta equiparable a definitiva (doctrina de la sentencia dictada en el caso K. 30. XXIV, "Kacoliris, Dionisio y otros s/ desbaratamiento de derechos acordados –causa Nº 29.081-", del 11 de mayo de 1993, voto de la mayoría, consid. 6º -La Ley. 1993-E, 274-).
4. Que una conocida jurisprudencia del tribunal ha establecido que la concesión de funciones tan delicadas como las que el Estado ha otorgado a los escribanos -la de dar fe a los actos que celebren conforme a las leyes- tiene su necesario correlato en las exigencias y sanciones que la reglamentación contiene, en el sentido de revocar aquel atributo cuando la conducta del escribano se aparte de los parámetros que la ley establece para tutelar el interés público comprendido (confr. los distintos votos emitidos en la sentencia dictada en la causa C. 882. XXII, "Colegio de Escribanos s/verificación de Libros de requerimiento de firmas del escribano E.J.I.G.", del 23 de junio 1992 y sus citas; entre muchos otros -La Ley, 1993-C, 29-).
Por tal motivo, no resulta irrazonable -como principio general- la facultad otorgada por el Congreso al organismo de control de la actividad de los escribanos para suspender preventivamente a aquellos en tanto se sustancie el proceso penal.
Resulta aquí enteramente aplicable Io dicho por la Corte respecto de la potestad de suspender preventivamente a los funcionarios y empleados contra los que se sigue un proceso penal: “... Que, sin duda, el hecho de que el Reglamento para la Justicia Nacional exija que funcionarios y empleados reúnan determinadas condiciones éticas configuradas en una conducta irreprochable es un arbitrio adecuado al buen funcionamiento de la justicia: da ahí que resulte conveniente la ponderación de sus antecedentes, tanto para la designación, como durante el desempeño en los cargos....” (resolución dictada en el expediente de Superintendencia S-2499/89, del 26 de marzo de 1991, consid. 9º).
5. Que, sin embargo, en el párrafo inmediatamente siguiente de la citada resolución el tribunal agregó: “... pero si, como en el caso, en virtud de la instrucción de un proceso penal que lleva cuatro años de duración y no se advierte la posibilidad de pronta resolución, se ha impuesto una suspensión como medida precautoria, existe una restricción al derecho de trabajar, con las incompatibilidades que para los empleados de la justicia apareja, que resulta irrazonable y excede la función de salvaguardar los valores que tiende a proteger. De acuerdo con la doctrina de Fallos: 287: 248 -La Ley, 154-85-, la existencia de una dilación indefinida ocasiona agravio a la garantía constitucional del derecho de defensa y produce una privación de justicia...”.configurado la aludida circunstancia de prolongación sine die del proceso penal, con su consiguiente restricción irrazonable al derecho constitucional de trabajar, toda vez que el auto de prisión preventiva que ha servido de fundamento a la suspensión del apelante, fue dictado el 10 de julio 1992, lo cual impide equiparar la situación del recurrente con la de la funcionaria judicial del precedente citado.
Por otra parte, el apelante tampoco ha acreditado que, a pesar de la no excesiva e duración que ha tenido el proceso penal que se le sigue, "no se advierte la posibilidad de pronta resolución", lo cual serviría para fundar la inconstitucionalidad alegada.
7. Que, por otra parte, al apelante considera que resulta irrazonable el distinto tratamiento que la ley efectúa de la situación, por un lado, de los magistrados judiciales sometidos a juicio político y de los escribanos que se encuentran procesados, por el otro.
Tal planteo no es idóneo para habilitar la instancia extraordinaria toda vez que el apelante se remite, a los fines de formular su argumento, a la ley, 21374 de enjuiciamiento de magistrados cuya validez cesó con la restauración del sistema de gobierno previsto en la Constitución Nacional.
Por ello, y lo dictaminado por el Procurador General, se declara formalmente admisible el recurso interpuesto respecto del primer agravio examinado y se confirma el pronunciamiento apelado. Se destaca inadmisible el restante planteo. Con costas. -
Eduardo Moliné O`Connor..-Carlos S. Fayt (en disidencia).-Augusto C. Belluscio (en disidencia).-Guillermo A. F. López..-Enrique S. Petracchi.-Ricardo Levene (h.)-.Antonio Boggiano..-Gustavo A. Bossert.
Disidencia del doctor Fayt.
Considerando: Que resulta aplicable al caso la doctrina sentada por esta Corte en la causa: C. 882.XXII, "Colegio de Escribanos s/verificación de libros de requerimiento de libros del escribano E.J.I.G.” -voto del juez Fayt-. pronunciamiento del 23 de junio de 1992, a cuyos fundamentos y conclusiones corresponde remitir en razón de brevedad. Por ello, se declara mal concedido el recurso extraordinario interpuesto; con costas.-Carlos S. Fayt.
Disidencia del doctor Belluscio.
Considerando: Que el recurso extraordinario no se dirige contra una sentencia definitiva o equiparable a tal (Fallos: 306: 2090; 308:1202; art. 14 de la ley 48). Por ello, se lo desestima. -Augusto C. BelIuscio.
(*) Publicado en La Ley de 1º/2/96, fallo 93.929.
Consecuencias de la prisión preventiva para el notario (*)
Por Horacio Forn
El primer punto de la doctrina del fallo no corresponde a la realidad jurídica pues al referirse a la facultad del órgano de control del notariado con respecto a la suspensión preventiva, menciona como hecho determinante el enjuiciamiento penal. El art. 4º de la ley 12990 en su inc. c) es muy claro, al mencionar que la razón del impedimento para el ejercicio de la función notarial es el dictado de la prisión preventiva y no el auto de procesamiento. En realidad, procesalmente, el hecho puntual de la prisión preventiva no cambia en absoluto el carácter de inocente mientras no se pruebe la culpabilidad del procesado.
El art. 312 del Cód. Procesal Penal de la Nación liga íntimamente el auto de procesamiento con el dictado de la prisión preventiva, salvo cuando se haya concedido previamente eximición de prisión (art. 316). Y el procesamiento se dispone dentro de un plazo perentorio de la indagatoria, si existiesen elementos de convicción que lleven al juez a estima que existe un hecho delictuoso y que el imputado sea, o aparente ser, partícipe. Hasta aquí es la exposición fría de la letra de la ley, cuya interpretación no ofrece dificultad alguna. Ahora veremos, como comentario al punto 3º de la doctrina, las consecuencias que se derivan en los distintos sectores de la población, lo que haremos con simples ejemplos para su mejor comprensión. Partamos de la base hipotética de que no se trate de un delito que, por sus diversas características, se convierta en noticia periodística y que el juez haya concedido la excarcelación, es decir, que el procesado con preventiva decretada se encuentra en la calle. Si es un comerciante, un industrial, un empleado de empresa privada o un profesional universitario independiente, continuará ejerciendo su comercio, su industria, su empleo o su profesión sin ningún impedimento, salvo los del tipo moral, absolutamente subjetivos. Es decir, que todos ellos pueden hacer uso libremente de su lícita. Lamentablemente, ello no ocurre así con los escribanos, en función de la aplicación del art. 4º de la ley 12990, del que el apelante intentó obtener declaración de inconstitucionalidad, cuyo recurso la Cámara concedió, con la disidencia de los doctores Belluscio y Fayt. No quiero que se interprete de lo que antecede que estoy de acuerdo con el apelante en el sentido de juzgar inconstitucional la norma del art. 4º de la ley 12990, sino que intento poner de manifiesto el especial efecto que la prisión preventiva tiene sobre el escribano autorizante, pareciendo como un castigo excesivo sobre quien debe aplicarse la presunción de inocencia como postulado del Derecho Penal.
Por otro lado, la expresión mencionada por el señor Procurador General en el punto VII de su dictamen, en el sentido de que el imputado podrá intentar en el futuro una acción de resarcimiento, diría que es casi ilusoria ya que tal acción debería intentarse contra el Estado Nacional, larga, costosa y de resultado ambiguo pues, en definitiva el juez interviniente que impuso la medida actuó dentro de las facultades que la ley le acuerda.
El art. 10 de la ley 12990 dice que “el escribano de registro es el funcionario
público...”. No quiero entrar, en esta oportunidad, en la antigua disquisición acerca de si es funcionario público o profesional de derecho a cargo de una función pública, por ser tema puramente doctrinario, aunque de relevante interés, pues los jueces se atienen, en este caso a la letra de la ley, vale decir, la definición del mencionado art. 10. Por lo tanto, si el afectado con prisión preventiva es un funcionario público, en este caso el escribano, queda impedido de ejercer su función mientras subsista la medida. Ello, combinado con lo dispuesto en el art. 7º de la nombrada ley que expresa las incompatibilidades, parecería afectar el derecho de trabajar, razón por la cual el imputado intentó el recurso extraordinario de inconstitucionalidad. Lamentablemente para él, la resolución que surge del dictamen del Procurador General es la correcta. No obstante hay un párrafo en dicho dictamen, donde su autor manifiesta que “el Colegio de Escribanos debería iniciar un sumario del debido derecho de defensa del imputado, si la conducta examinada en el proceso penal es idónea, además, para configurar algunas de las faltas administrativas que dan lugar a la aplicación de las sanciones previstas por la ley 12990". No parece apropiado que el Colegio inicie sumario paralelamente a la instrucción, salvo que medie orden en tal sentido del propio juez, o por lo menos, la correspondiente notificación. También es dable destacar que pese a que, en el art. 37 del decreto Nº 26. 655/52, se establece que los jueces de la Capital Federal y de los territorios nacionales procederán a notificar al Colegio de Escribanos, por cédula o telegráficamente, dentro de los diez días de su iniciación, toda acción que se instaure contra un escribano para que el Colegio tome conocimiento e intervención en el expediente, e instruya un sumario, si lo considera conveniente, los señores jueces se acuerdan de la existencia de esta norma. Sólo cabría anhelar que los señores jueces de instrucción fuesen más cautos al dictar la prisión preventiva en el caso de los escribanos, teniendo en cuenta la clase de delito imputado y antecedentes profesionales del notario, los que son prolijamente llevados por el Colegio de Escribanos, a cuya institución, como rectora vigilante de la actuación profesional de sus colegiados, convendría consultar previamente al dictado de la medida.
(*)Especial para la Revista del Notariado.
Corte Suprema de Justicia.
A fs. 38/39, el Tribunal de Superintendencia del Notariado de la Capita! Federal confirmó la suspensión que el Colegio de Escribanos aplicó al escribano R.N.B. con motivo de su prisión preventiva, dispuesta en sede penal, donde se encuentra procesado como autor responsable del delito de falsedad ideológica.
Para así resolver, consideró, entre otros argumentos. que el art. 40 inc. c de la Iey 12990, cuya inconstitucionalidad planteó el nombrado, se inspira en el interés estatal de ejercer, a través de la suspensión preventiva, un eficaz contralor sobre quienes desarrollan la actividad notarial, que supone involucrados objetivos básicos de la convivencia social.
Entendió que permitir que dicho escribano -procesado por el delito para cuya configuración se requiere una intencionalidad dolosa, continúa ejerciendo su profesión, afectaría la garantía que los particulares buscan cuando recurren a un notario. Por ello, la aplicación de la norma no es irrazonable ni vulnera principios constitucionales, sino que es oportuno y conveniente apartarlo de la función fedataria hasta tanto se dilucide su comportamiento, pues, como funcionario público, debe estar al margen de toda actuación irregular o sospechosa. Agregó que de ninguna manera resulta afectado el principio de presunción de inocencia consagrado por el art. 18 de la Constitución Nacional, toda vez que "en ningún momento se ha expresado la culpabilidad del recurrente".
Por último, dijo que la institución notarial actuó en función de una ley de automática imperatividad y que se trata de una medida provisional de cautela que, aplicando analógicamente el art. 198 del Cód. Procesal, se decreta y cumple sin audiencia de la otra parte.
II. Disconforme, el escribano suspendido interpuso el recurso extraordinario obrante a fs. 42/53.
Sostuvo allí, fundamentalmente: a) que la norma aplicada es inconstitucional, toda vez que:
a) I. es irrazonable al disponer automáticamente una inhabilidad que no guarda relación adecuada con la actuación del notario sujeto a proceso penal y vulnera manifiestamente el derecho de trabajar y ejercer industria lícita;
a) 2. es desafortunada su redacción, pues se aparta de los precedentes nacionales y extranjeros -art. 181 de la ley 1893 de 1886, Orgánica de la Justicia Federal y art. 7º del Reglamento Notarial Español- que disponían que no podía "ser" escribano: vale decir, que “no podía ingresar al cuerpo notarial" quien estuviera encausado, mientras que ahora se dispone que "tiene que dejar de ejercer la función" quien resulta "encausado”;
a) 3. son numerosos los casos de escribanos que, por haber sido objeto de prisión preventiva en sede penal, se los inhabilitó para el ejercicio de la profesión y luego fueron absueltos de culpa y cargo, situación que configura una especie de hecho dañoso cuya reparación deviene imposible;
a) 4. el inhabilitado para ejercer su profesión deja de ser, así, el "encausado", para convertirse en el "condenado” sin juicio previo, situación que repugna al art. 18 de la Carta Magna y excede ilegítimamente el marco al que debe ajustarse toda norma reglamentaria, según el art. 28 de aquéIla;
a) 5. la prisión preventiva constituye sólo un auto de procesamiento que no trae consigo privación de libertad ni prejuzga sobre la culpabilidad del encausado;
b) 6. la irrazonabilidad de la norma se evidencia si se la compara con el régimen legal de enjuiciamiento de magistrados judiciales que faculta a la Corte a conceder licencia al juez encausado en lugar de suspenderlo quien, en este último caso, percibirá el 70% de sus haberes, trabándose embargo sobre el resto a las resultas del juicio;
b) es arbitraria la decisión del a quo pues:
c) 1. no consideró que el art. 4º de la ley notarial es, a su vez, arbitrario, como surge de la lectura de sus incs. c y d, al prescribir que tanto el escribano "encausado" como el "condenado" quedan en la misma situación de no poder ejercer su profesión, cuando el primero goza de la presunción de inocencia;
b) 2. interpreta erróneamente que la suspensión permitirá al Estado ejercer un eficaz contralor sobre el escribano cuando es imposible controlar la actividad de quien no puede trabajar;
c) 3. se extralimita en cuanto Ie imputa implícitamente la comisión de un delito cuyo juzgamiento es ajeno a su competencia:
b) 4. es autcontradictoria al considerar, por un lado, que en ningún momento "se ha expresado" su culpabilidad y, por otro, que está procesado por falsedad ideológica, lo que importa una actuación dolosa;
c) 5. no consideró lo alegado por su parte en torno a que la automaticidad con que se produce la inhabilitación es una de las causas que originaron el planteo de inconstitucionalidad y, además, el mencionado art. 198 del Cód. Procesal carece de significación en el caso.
III. A mi modo de ver, es procedente el recurso extraordinario intentado en cuanto por su intermedio se cuestiona la validez del art. 4º de la ley 12990 por resultar violatoria de distintas garantías constitucionales, planteo que fue resuelto por el a quo en forma adversa para el apelante.
IV. Con relación al fondo del asunto, cabe recordar, en primer término, que este Ministerio Público expresó, de acuerdo con doctrina de la Corte, en casos en los que se aplicó la sanción de destitución, que no media agravio a los derechos constitucionales de propiedad y de trabajar en tanto importe una razonable interpretación de la reglamentación del ejercicio profesional notarial, cuyos límites y estrictas exigencias se justifican por su especial naturaleza, porque las facultades que se atribuyen a los escribanos de dar fe de los actos y contratos constituye una concesión del Estado otorgada por la calidad de funcionario público y, lejos de ser arbitrarias o desnaturalizar el derecho constitucional de trabajar, guardan adecuada proporción con la necesidad de tutelar el interés público comprometido.
De ahí, pues. que la atribución o concesión de facultades tan delicadas tiene su necesario correlato en las exigencias y sanciones que la reglamentación contiene, en el sentido de revocar aquel atributo cuando la conducta del escribano se aparte de los parámetros que la ley establece para tutelar dicho interés público. No es, entonces, el Estado quien a su capricho puede retirar la facultad asignada sino el sujeto quien voluntariamente se margina al dejar de cumplir los deberes a su cargo (conf. mi dictamen del 30 de diciembre próximo pasado in re C. 542. L. XXIV, "Colegio de Escribanos s/verificación de certificaciones de firmas realizadas por la escribana M. del C. D. - Regenta del Registro Notarial Nº ... de la Capital Federal"-, cap. VII y su cita).
A mi juicio, si los expresados principios, debido a la comisión de irregularidades en la forma de Ilevar los registros, pueden dar lugar nada menos que a la sanción de destitución y a la imposibilidad sine die de ejercer la profesión que ella conlleva, tanto más justifican que se aplique una medida de carácter meramente provisional, como la del sub lite, fundada en el auto de prisión preventiva dictada al escribano B, en la causa
criminal que se le sigue por la presunta comisión del delito de falsedad ideológica.
Al respecto, comparto la expresado por el a quo en torno a que la delicada misión de los escribanos supone que deben observar una conducta tal que los coloque a resguardo de cualquier duda sobre el irreprochable desempeño de aquélla, exigencia que, a mi juicio, no se cumple en el caso de un escribano sometido a juicio criminal.
Por lo demás, la presunción de inocencia que, respecto del apelante, consagra el art. 18 de la Constitución Nacional, sólo pesa sobre el delito de falsedad ideológica que se le imputa y nada tiene que ver ni sirve para impedir que sea suspendido con fundamento en la necesidad de asegurar -en el caso, con carácter meramente precautorio- que las delicadas funciones del desempeño notarial sean cumplidas por personas de antecedentes y conductas óptimos (conf. doctrina de Fallos: 308: 839).Es mi parecer, por ende, que la medida de cautela baja análisis posee idéntica naturaleza que aquellas que, sin mengua de la invocada presunción de inocencia, el propio procedimiento penal permite adoptar, como la prisión preventiva. También es conocida la doctrina de la Corte, según la cual las correcciones disciplinarias no importan el ejercicio de la jurisdicción criminal propiamente dicha, ni del poder disciplinario de imponer penas, en virtud de la distinta naturaleza que reviste la actividad sancionatoria en cada una de dichos supuestos (conf. Folios: 261:118 -La Ley, 118-134- y 305: 2261).
Ello es así, toda vez que, en lo que específicamente atañe al poder sancionatorio que el Tribunal de Superintendencia Notarial tiene sobre los escribanos a raíz de su mal desempeño en la función, se ha dicho reiteradamente que las sanciones disciplinarias son de distinta naturaleza que las penales, ya que el pronunciamiento administrativo es independiente del penal en razón de ser distintas las finalidades perseguidas y los bienes jurídicos tutelados en cada uno de ellos (conf. dictamen ya citado, cap. V y sus citas)
Ese distingo es también válido, desde mi punto de vista, para convalidar la medida de prevención aquí cuestionada pues, pese a no tratarse de una sanción disciplinaria, posee neto carácter administrativo.
V. En Io que atañe al aducido apartamiento de antecedentes legislativos en la sanción del inc c) del art. 4º de la ley 12990, pienso no posee aptitud para desvirtuar la expresado en el capitulo precedente.
Basta señalar que el apelante cita al efecto antecedentes legislativos que impedían ingresar a la función notarial a quien estuviere “encausado", y ello, a mi juicio, no la favorece, pues únicamente logra demostrar que, tanto esos antecedentes como la ley 12990, aunque por distintos métodos y con distintos alcances, evidencian idéntico objetivo; esto es, no permitir a los “encausados" que desempeñen funciones notariales, ya sea, como el propio interesado destaca, impidiéndoles ser escribanos o suspendiendo a quienes lo fueren.
VI. En cuanto al aducido perjuicio irreparable que podría causar al recurrente la suspensión preventiva cuestionada ante un eventual fallo absolutorio en sede penal, estimo que únicamente traduce la formulación de un agravio futuro, hipotético o conjetural, cuya reparación deberá intentarse, llegado el momento, por otra vía procesal.
VII. Por último, pienso que tampoco puede servir de base para demostrar la
irrazonabilidad de la norma atacada, las diferencias que ella consagra -a criterio del apelante con el sistema de enjuiciamiento de magistrados judiciales toda vez que, de todas maneras, la garantía de la igualdad –que, aunque no es citada por el recurrente, guarda estrecha relación con el agravio bajo análisis- no exige la uniformidad de la legislación que se dicte, en tanto las distinciones que se puedan establecer no traduzcan propósitos persecutorios o de hostilidad hacia personas o grupos de personas (conf . doctrina de Fallos: 293: 26 y 235 -La Ley, 1976-A, 393; 1976-B, 421-33.407-S-,entre muchos otros pronunciamientos).
En efecto, pienso que tales diferencias, lejos de obedecer a propósitos de los mencionados, son consecuencia directa, en todo caso, de las inmunidades con que cuentan los jueces, a diferencia de los escribanos, en virtud de expresas garantías constitucionales.
VIII. No obstante que lo expuesto en los capítulos anteriores es bastante para sustentar un pronunciamiento favorable a la constitucionalidad del art. 4º, inc. c de la ley 12990, creo oportuno aclarar que así lo considero siempre y cuando, en el proceso penal seguido al apelante, se dicte sentencia dentro de un "plazo razonable" en los términos del art. 8º, apart. 1º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos –aprobada por la Iey 23054- de tal forma que la medida precautoria del sub lite, cuya vigencia está supeditada a la duración de la prisión preventiva y que implica la imposibilidad de aquél de ejercer su profesión, no pueda llegar a prolongarse injustificadamente afectando su subsistencia y la de su familia.
Y, como contrapartida de ello, estimo que el Colegio de Escribanos debería iniciar un sumario a fin de establecer, con respeto del debido derecho de defensa del imputado, si la conducta examinada en el proceso penal es idónea, además, para configurar alguna de las faltas administrativas que dan lugar a la aplicación de las sanciones previstas por la citada Iey I2990.
IX, Estimo que el recurso del art. 14 de la Iey 48 no es admisible en Io referente a la tacha de arbitrariedad.
En efecto, la mayoría de los agravios en que pretende fundársela están dirigidos a tratar de controvertir lo expresado por e! a quo sobre la base de elementos prácticos y probatorios, así como de derecha común y local que, más allá de su acierto a error, confieren a la decidido, fundamentos suficientes de la misma naturaleza que bastan para sustentarlo.
En lo que específicamente hace a la pretendida falta de consideración por el
juzgador de la arbitrariedad del art. 4º de la Iey 12990 por equiparar en sus incs. c y d las situaciones del “encausado“ y del “condenado", cabe poner de resalto que no basta, en mi concepto, para suscitar la apertura de la instancia excepcional, toda vez que, más allá de su alegación, no traduce argumentos tendientes a demostrar que, de admitirse la validez de la objeción, no quedaría en pie Io resuelto en virtud de las restantes fundamentos en que se apoya la sentencia (conf. Fallos: 302: 540), especialmente el compartido por mi parte supra cap.
IV. Tampoco encuentro idóneos los agravios reseñados en el cap. 2º como b) 1, b) 2 y b) 3, pues observo que, por su intermedio, se trata de demostrar la existencia de contradicciones en la resolución apelada sobre la única base de cotejar algunas de sus partes aisladas de contexto.
Finalmente, el planteo relacionado con la automaticidad de la suspensión luce, a mi juicio, como una afirmación desprovista de contenido.
X. Opino, pues, que lo precedentemente expuesto es suficiente para confirmar la resolución de fs . 38/39 en lo que fue materia de recurso extraordinario. - Agosto 23 de 1993. - Oscar L. Fappiano.
Buenos Aires, marzo 7 de 1995.
Considerando: 1. Que el día 7 de octubre de 1992 el Consejo Directivo del Colegio de Escribanos de la Capital Federal inhabilitó preventivamente al escribano R.N.B., titular del registro notarial Nº... de esta Capital, en razón de haberse dispuesto su prisión preventiva por el delito de falsedad ideológica, en causa que tramita en el Juzgado Nacional de Primera Instancia en la Criminal de Instrucción Nº 20.
La medida se fundó en el art. 4º, inc. c de la ley 12990, que regula las funciones del notariado. Esta norma dispone lo siguiente: "No pueden ejercer funciones notariales... c) Los encausadas por cualquier delito, desde que se hubiera decretado la prisión preventiva y mientras esta dure, siempre que no fuera motivada por hechos involuntarios o culposos;... “Este pronunciamiento fue apelado ante el Tribunal de Superintendencia del Notariado.2. Que contra la decisión del Tribunal de Superintendencia de la Capital Federal que confirmó la medida de suspensión el escribano B. interpuso el recurso extraordinario que fue concedido.
El apelante sostiene -al reiterar el argumento principal formulado en la instancia anterior- que el citado art. 4º inc. c es inconstitucional, pues establece en forma "automática" y de "pleno derecho" una inhabilidad que no guarda relación adecuada con la situación del escribano sujeto a proceso penal, vulnerando el derecho constitucional de trabajar y de ejercer profesión lícita.
3. Que el recurso es formalmente admisible pues el recurrente ha planteado la inconstitucionalidad de una norma local que regula la actividad del notariado (art. 14, inc. 2º, ley 48), la decisión ha sido a favor de la validez de la norma impugnada y, además, el pronunciamiento apelado –al tener el efecto de impedir al recurrente el ejercicio de su profesión- resulta equiparable a definitiva (doctrina de la sentencia dictada en el caso K. 30. XXIV, "Kacoliris, Dionisio y otros s/ desbaratamiento de derechos acordados –causa Nº 29.081-", del 11 de mayo de 1993, voto de la mayoría, consid. 6º -La Ley. 1993-E, 274-).
4. Que una conocida jurisprudencia del tribunal ha establecido que la concesión de funciones tan delicadas como las que el Estado ha otorgado a los escribanos -la de dar fe a los actos que celebren conforme a las leyes- tiene su necesario correlato en las exigencias y sanciones que la reglamentación contiene, en el sentido de revocar aquel atributo cuando la conducta del escribano se aparte de los parámetros que la ley establece para tutelar el interés público comprendido (confr. los distintos votos emitidos en la sentencia dictada en la causa C. 882. XXII, "Colegio de Escribanos s/verificación de Libros de requerimiento de firmas del escribano E.J.I.G.", del 23 de junio 1992 y sus citas; entre muchos otros -La Ley, 1993-C, 29-).
Por tal motivo, no resulta irrazonable -como principio general- la facultad otorgada por el Congreso al organismo de control de la actividad de los escribanos para suspender preventivamente a aquellos en tanto se sustancie el proceso penal.
Resulta aquí enteramente aplicable Io dicho por la Corte respecto de la potestad de suspender preventivamente a los funcionarios y empleados contra los que se sigue un proceso penal: “... Que, sin duda, el hecho de que el Reglamento para la Justicia Nacional exija que funcionarios y empleados reúnan determinadas condiciones éticas configuradas en una conducta irreprochable es un arbitrio adecuado al buen funcionamiento de la justicia: da ahí que resulte conveniente la ponderación de sus antecedentes, tanto para la designación, como durante el desempeño en los cargos....” (resolución dictada en el expediente de Superintendencia S-2499/89, del 26 de marzo de 1991, consid. 9º).
5. Que, sin embargo, en el párrafo inmediatamente siguiente de la citada resolución el tribunal agregó: “... pero si, como en el caso, en virtud de la instrucción de un proceso penal que lleva cuatro años de duración y no se advierte la posibilidad de pronta resolución, se ha impuesto una suspensión como medida precautoria, existe una restricción al derecho de trabajar, con las incompatibilidades que para los empleados de la justicia apareja, que resulta irrazonable y excede la función de salvaguardar los valores que tiende a proteger. De acuerdo con la doctrina de Fallos: 287: 248 -La Ley, 154-85-, la existencia de una dilación indefinida ocasiona agravio a la garantía constitucional del derecho de defensa y produce una privación de justicia...”.configurado la aludida circunstancia de prolongación sine die del proceso penal, con su consiguiente restricción irrazonable al derecho constitucional de trabajar, toda vez que el auto de prisión preventiva que ha servido de fundamento a la suspensión del apelante, fue dictado el 10 de julio 1992, lo cual impide equiparar la situación del recurrente con la de la funcionaria judicial del precedente citado.
Por otra parte, el apelante tampoco ha acreditado que, a pesar de la no excesiva e duración que ha tenido el proceso penal que se le sigue, "no se advierte la posibilidad de pronta resolución", lo cual serviría para fundar la inconstitucionalidad alegada.
7. Que, por otra parte, al apelante considera que resulta irrazonable el distinto tratamiento que la ley efectúa de la situación, por un lado, de los magistrados judiciales sometidos a juicio político y de los escribanos que se encuentran procesados, por el otro.
Tal planteo no es idóneo para habilitar la instancia extraordinaria toda vez que el apelante se remite, a los fines de formular su argumento, a la ley, 21374 de enjuiciamiento de magistrados cuya validez cesó con la restauración del sistema de gobierno previsto en la Constitución Nacional.
Por ello, y lo dictaminado por el Procurador General, se declara formalmente admisible el recurso interpuesto respecto del primer agravio examinado y se confirma el pronunciamiento apelado. Se destaca inadmisible el restante planteo. Con costas. -
Eduardo Moliné O`Connor..-Carlos S. Fayt (en disidencia).-Augusto C. Belluscio (en disidencia).-Guillermo A. F. López..-Enrique S. Petracchi.-Ricardo Levene (h.)-.Antonio Boggiano..-Gustavo A. Bossert.
Disidencia del doctor Fayt.
Considerando: Que resulta aplicable al caso la doctrina sentada por esta Corte en la causa: C. 882.XXII, "Colegio de Escribanos s/verificación de libros de requerimiento de libros del escribano E.J.I.G.” -voto del juez Fayt-. pronunciamiento del 23 de junio de 1992, a cuyos fundamentos y conclusiones corresponde remitir en razón de brevedad. Por ello, se declara mal concedido el recurso extraordinario interpuesto; con costas.-Carlos S. Fayt.
Disidencia del doctor Belluscio.
Considerando: Que el recurso extraordinario no se dirige contra una sentencia definitiva o equiparable a tal (Fallos: 306: 2090; 308:1202; art. 14 de la ley 48). Por ello, se lo desestima. -Augusto C. BelIuscio.
(*) Publicado en La Ley de 1º/2/96, fallo 93.929.
Consecuencias de la prisión preventiva para el notario (*)
Por Horacio Forn
El primer punto de la doctrina del fallo no corresponde a la realidad jurídica pues al referirse a la facultad del órgano de control del notariado con respecto a la suspensión preventiva, menciona como hecho determinante el enjuiciamiento penal. El art. 4º de la ley 12990 en su inc. c) es muy claro, al mencionar que la razón del impedimento para el ejercicio de la función notarial es el dictado de la prisión preventiva y no el auto de procesamiento. En realidad, procesalmente, el hecho puntual de la prisión preventiva no cambia en absoluto el carácter de inocente mientras no se pruebe la culpabilidad del procesado.
El art. 312 del Cód. Procesal Penal de la Nación liga íntimamente el auto de procesamiento con el dictado de la prisión preventiva, salvo cuando se haya concedido previamente eximición de prisión (art. 316). Y el procesamiento se dispone dentro de un plazo perentorio de la indagatoria, si existiesen elementos de convicción que lleven al juez a estima que existe un hecho delictuoso y que el imputado sea, o aparente ser, partícipe. Hasta aquí es la exposición fría de la letra de la ley, cuya interpretación no ofrece dificultad alguna. Ahora veremos, como comentario al punto 3º de la doctrina, las consecuencias que se derivan en los distintos sectores de la población, lo que haremos con simples ejemplos para su mejor comprensión. Partamos de la base hipotética de que no se trate de un delito que, por sus diversas características, se convierta en noticia periodística y que el juez haya concedido la excarcelación, es decir, que el procesado con preventiva decretada se encuentra en la calle. Si es un comerciante, un industrial, un empleado de empresa privada o un profesional universitario independiente, continuará ejerciendo su comercio, su industria, su empleo o su profesión sin ningún impedimento, salvo los del tipo moral, absolutamente subjetivos. Es decir, que todos ellos pueden hacer uso libremente de su lícita. Lamentablemente, ello no ocurre así con los escribanos, en función de la aplicación del art. 4º de la ley 12990, del que el apelante intentó obtener declaración de inconstitucionalidad, cuyo recurso la Cámara concedió, con la disidencia de los doctores Belluscio y Fayt. No quiero que se interprete de lo que antecede que estoy de acuerdo con el apelante en el sentido de juzgar inconstitucional la norma del art. 4º de la ley 12990, sino que intento poner de manifiesto el especial efecto que la prisión preventiva tiene sobre el escribano autorizante, pareciendo como un castigo excesivo sobre quien debe aplicarse la presunción de inocencia como postulado del Derecho Penal.
Por otro lado, la expresión mencionada por el señor Procurador General en el punto VII de su dictamen, en el sentido de que el imputado podrá intentar en el futuro una acción de resarcimiento, diría que es casi ilusoria ya que tal acción debería intentarse contra el Estado Nacional, larga, costosa y de resultado ambiguo pues, en definitiva el juez interviniente que impuso la medida actuó dentro de las facultades que la ley le acuerda.
El art. 10 de la ley 12990 dice que “el escribano de registro es el funcionario
público...”. No quiero entrar, en esta oportunidad, en la antigua disquisición acerca de si es funcionario público o profesional de derecho a cargo de una función pública, por ser tema puramente doctrinario, aunque de relevante interés, pues los jueces se atienen, en este caso a la letra de la ley, vale decir, la definición del mencionado art. 10. Por lo tanto, si el afectado con prisión preventiva es un funcionario público, en este caso el escribano, queda impedido de ejercer su función mientras subsista la medida. Ello, combinado con lo dispuesto en el art. 7º de la nombrada ley que expresa las incompatibilidades, parecería afectar el derecho de trabajar, razón por la cual el imputado intentó el recurso extraordinario de inconstitucionalidad. Lamentablemente para él, la resolución que surge del dictamen del Procurador General es la correcta. No obstante hay un párrafo en dicho dictamen, donde su autor manifiesta que “el Colegio de Escribanos debería iniciar un sumario del debido derecho de defensa del imputado, si la conducta examinada en el proceso penal es idónea, además, para configurar algunas de las faltas administrativas que dan lugar a la aplicación de las sanciones previstas por la ley 12990". No parece apropiado que el Colegio inicie sumario paralelamente a la instrucción, salvo que medie orden en tal sentido del propio juez, o por lo menos, la correspondiente notificación. También es dable destacar que pese a que, en el art. 37 del decreto Nº 26. 655/52, se establece que los jueces de la Capital Federal y de los territorios nacionales procederán a notificar al Colegio de Escribanos, por cédula o telegráficamente, dentro de los diez días de su iniciación, toda acción que se instaure contra un escribano para que el Colegio tome conocimiento e intervención en el expediente, e instruya un sumario, si lo considera conveniente, los señores jueces se acuerdan de la existencia de esta norma. Sólo cabría anhelar que los señores jueces de instrucción fuesen más cautos al dictar la prisión preventiva en el caso de los escribanos, teniendo en cuenta la clase de delito imputado y antecedentes profesionales del notario, los que son prolijamente llevados por el Colegio de Escribanos, a cuya institución, como rectora vigilante de la actuación profesional de sus colegiados, convendría consultar previamente al dictado de la medida.
(*)Especial para la Revista del Notariado.
viernes, 20 de mayo de 2011
CNCom., sala C: Landesman Mario Jorge c/Citibank NA - valor actas notarial
En Buenos Aires, a los 24 días del mes de agosto del año dos mil diez reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por: “LANDESMAN MARIO JORGE C/ CITIBANK N.A. S/ ORDINARIO”, en los que según el sorteo practicado votan sucesivamente los doctores Bindo B. Caviglione Fraga, Ángel O. Sala y Miguel F. Bargalló.
Estudiados los autos, se plantea la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 784/800?
El Juez de Cámara, doctor Bindo B. Caviglione Fraga dice:
I- La sentencia de fs. 784/800 desestimó la demanda deducida por Urbano Clothes S.R.L. –quien luego le cedió el crédito litigioso a Jorge Mario Landesman- contra Citibank N.A. por los daños y perjuicios padecidos por el cierre arbitrario de su cuenta corriente.
Para resolver en el sentido indicado, el magistrado a quo señaló que el demandante pretendió acreditar los hechos en los que fundó su pretensión mediante un acta notarial. En este sentido, destacó que el referido documento no posee los efectos establecidos por los art. 993 a 995 del Código Civil, sino que reviste el carácter de prueba preconstituida a la que debe otorgársele una eficacia relativa por provenir de quien está interesado en producirla en su favor. Por ello, con fundamento en que la prueba aportada por el accionante se contradecía con la declaración testimonial de Mónica Carmen Federico, concluyó que no bastaba para acreditar la responsabilidad del banco.
II- Apeló el actor. Expresó agravios en fs. 814/820, los que fueron replicados por el demandado en fs. 822/828.
Sostiene el recurrente que un acta notarial tiene mayor fuerza probatoria que un testimonio de un dependiente brindado dos años después de acontecidos los hechos, el que además fue oportunamente impugnado. A lo expuesto, agrega que las actas notariales revisten el carácter de escrituras públicas que únicamente pierden sus efectos a partir de una redargución de falsedad, lo que no aconteció en la especie.
III- En primer término, cabe señalar que se encuentra acreditado que el 12 de febrero de 2004 Isaac Alejandro Romano y Karina Alejandra Fullone adquirieron la totalidad de las cuotas sociales de Urbano Clothes S.R.L. En virtud de dicha transferencia el primero fue designado gerente de la sociedad (v. fs. 94/99) y en ese carácter concurrió el 3 de mayo de 2004 a la sede de Citibank N.A. a fin de acompañar la documentación requerida para acreditar el cambio de autoridades de la sociedad y registrar su firma (v. fs. 100 y 232 vta.).
La entidad bancaria, con fundamento en que Romano fue informado como deudor moroso de Citibank en situación 5 desde Noviembre de 2002 hasta Enero de 2004 por un saldo deudor de cuenta corriente, desestimó el cambio solicitado.
A partir de la situación expuesta, Romano y la escribana Mariana Ginart se presentaron el 11 de mayo de 2004 en la sede de Citibank N.A. en el que fueron informados por el personal de la entidad bancaria que el requerimiento de cambio de autoridades fue rechazado debido al mal comportamiento financiero de Romano que databa de 2002 y que la decisión se fundaba en una norma interna.
Finalmente, según la documentación acompañada por el demandado a fs. 157, la que no fue desconocida por el accionante (v. fs 256), el 11 de mayo de 2004 Romano firmó un formulario de “Solicitud de Cierre de Cuenta Corriente”, en la que requirió el cierre de la Caja de Ahorro N° 5196924113 a nombre de Urbano Clothes S.R.L, e indicó que el motivo de ese pedido fue que “no lo dejaban firmar”.
IV- Sentado lo expuesto, corresponde tratar los agravios del actor, referidos a la fuerza probatoria de las actas notariales.
En este sentido, esta Sala ha sostenido que el valor probatorio del acta notarial no es absoluto sino relativo, toda vez que contiene referencia a ciertos hechos pero no es constitutiva de derechos, como ocurre con las escrituras publicas, y es por ello los requisitos que se le exigen (cciv: 1001 y 1004), pero aún si el acta prueba hechos, resulta susceptible de ser desvirtuada por prueba en contrario, mientras que la escritura pública preconstituye autenticidad y solo es impugnable por la vía prevista en el cciv: 993 (cfr. esta Sala in re Thies Helga Juana C/ Davos Tours S.A. del 10.7.08; ídem. CNCom Sala D in re "Binkert, p. c/ Corsari SAIC" del 19.4.88).
Es que el acta notarial en cuanto contiene atestaciones o comprobaciones de hechos no pasa de ser uno de los tantos medios de prueba que pueden valerse las partes para preparar y preconstituir la prueba que debe presentarse en el juicio (cfr. Bustamante Alsina Jorge, “La naturaleza jurídica del acta notarial y su valor probatorio”, El Derecho 110-516.).
Pues bien, el a quo consideró que el acta notarial se contraponía con la declaración de Mónica Carmen Federico, dependiente del demandado, por lo que no revestía el carácter de prueba suficiente para demostrar la responsabilidad de la entidad bancaria.
En este punto, se considera que asiste razón al recurrente toda vez que el testimonio de un empleado de alguna de las partes debe valorarse con particular cuidado, en razón del presumible interés de esos testigos en favorecer la posición de la parte de quien dependen económicamente, máxime cuando esas manifestaciones no se hallan corroboradas por otros elementos probatorios (cfr. CNCom Sala C in re “Unilan S.A. c/ Cía Arg de Seguros S.A.” del 26.12.89; ídem. Sala A in re “Cadac S.A. c/ Maricin S.R.L del 17.10.06; Sala B “Autocam S.A. c/ Autolatina S.A.” del 7.12.07;).
Por lo expuesto, toda vez que el citado testimonio carece de fuerza probatoria suficiente para desvirtuar el contenido de un acta notarial, corresponde estimar este capítulo de la apelación y, en consecuencia, analizar a continuación la responsabilidad de la entidad bancaria demandada.
V.- La responsabilidad generadora del deber de indemnizar exige la configuración de cuatro presupuestos: (i) el incumplimiento objetivo o material; (ii) un factor de atribución de responsabilidad; (iii) el daño; y (iv) una relación de causalidad suficiente entre el hecho y el daño.
Sin la concurrencia de estos recaudos no hay responsabilidad.
Al incoar la acción, Urbano Clothes S.R.L. reclamó la suma de $ 1.702.500 o lo que en más o en menos surgiera de la prueba a producirse; conteniendo su cuenta indemnizatoria los rubros que enumero a continuación: (i) “Efectivo por contrato perdido sumas entregadas y pérdidas” por $ 45.000, que adujo haber entregado a la firma “Dinamita” como adelanto por la celebración de un contrato de compraventa de indumentaria que se habría visto frustrado; (ii) “Pérdida de contrato de compraventa de mercaderías” con la misma firma por $ 707.500, en tanto explicitó que la operación no pudo llevarse a cabo “…por la imposibilidad material de no contar la sociedad con chequera con antigüedad…”; (iii) “Chance y costo de oportunidad por Pérdida de utilidad no percibida por compraventa frustrada” por $ 700.000, pues afirmó que la operación antedicha le dejaría una ganancia del 100% entre el valor de compra y su posterior valor de venta; y, (iv) “Pérdida de proveedor de la firma Unisol S.A. (Puma)” por $ 250.000 en tanto relató que la sociedad se había desempeñado en tal carácter el año anterior y que, a raíz de los hechos de autos, había perdido la cuenta (v. fs. 182 vta. y 180 vta./182).
El obrar antijurídico que imputa al banco demandado radica –principalmente- en haberle impedido la registración en la entidad del Sr. Alejandro Romano como nueva autoridad de Urbano Clothes S.R.L., en haber obstado el alta de otras personas como firmantes, y en haber obligado a la firma –como consecuencia de las negativas antedichas- al cierre de la cuenta (v. fs. 176 vta/178 de la demanda).
Ahora bien, las alegaciones del demandante en el sentido de que del contenido del acta de fs. 100/101 surgiría que Citibank no habría permitido cambiar el gerente de la sociedad para que otra persona pudiera operar su cuenta no surgen –a mi criterio- en forma prístina del texto de la misma. Ello por cuanto, si bien en el referido documento se dejó constancia que Isaac Romano habría sugerido la designación de un nuevo gerente, no se acreditó que la entidad financiera hubiera respondido negativamente a tal cuestión; siendo que, del tenor del acta, se desprende que la Sra. Federico –empleada de Citibank- manifestó frente a ello que “…el criterio adoptado ha sido basado en la persona (…) y, en consecuencia, también alcanza a la sociedad…”. Es decir, que si se le informó que la decisión adoptada resultó basada “en la persona”, juzgo que mal puede tomarse esa expresión como una negativa a permitir el cambio de firmante.
A lo expuesto, cabe agregar que al solicitar el Sr. Romano –en su carácter de representante de Urbano Clothes- el cierre de la cuenta corriente, en el ítem en el que debía completar el motivo que generaba el pedido indicó: “No me dejan firmar”; siendo que si una de las razones por la cual solicitó el cierre de la cuenta corriente era que no lo dejaban efectuar el cambio de gerente, debería haber dejado constancia de tal situación.
Empero y más allá de estas cuestiones, existe una objeción que resulta –a mi juicio- dirimente y que impide hacer lugar a los agravios del recurrente, que radica en que no produjo prueba alguna que permita formar convicción (art. 386 del Código Procesal) ni respecto de la configuración de los menoscabos cuya reparación reclama (art. 1067 y 1068 del Código Civil), ni respecto de la relación de causalidad que existiría entre los mismos y el obrar que imputa al banco demandado (arts. 520 y 903 del mismo texto legal), lo que enerva la procedencia de su reclamo (art. 377 del Código Procesal).
5.a. Así, en cuanto a la falta de prueba de los tres primeros perjuicios reclamados que tendrían su génesis en la frustración del contrato con la marca “Dinamita”, viene al caso señalar que las medidas ofrecidas por la sociedad accionante –cuyo crédito litigioso derivado de estas actuaciones fuera luego cedido a favor del Sr. Mario Jorge Landesman (conf. fs. 382)- radicaron en: (i) el oficio cursado al Registro Nacional de Marcas y Patentes a fin de que se expidiera sobre quién resultaba ser propietario de la marca “Dinamita”; y, (ii) el pedido de informes dirigido a “Pablo Javier Gutkin y Fernando Gabriel Varela SH (marca Dinamita)” con domicilio en “Serrano 953/55” a fin de que dicha firma se expidiera “…sobre la autenticidad del contrato de compraventa de mercaderías perdió con su empresa…” y “…a qué porcentaje se vende la mercadería comprada a UDs. y aporten todo otro dato de interés a estos actuados…” (v. fs. 183 vta./184 de la demanda).
Ahora bien, de la respuesta del INPI a fs. 365/369, no surge que la marca “Dinamita” se encontrara registrada a nombre de los Sres. Gutkin o Varela, ni a nombre de una SH conformada por ambos.
Y, si bien de la contestación de oficio suscripta por el Sr. Gabriel Calvarisi en representación de “Varela y Gutkin” se desprende que el contrato de compraventa de mercaderías acompañado a la demanda resultaría auténtico y que “…la utilidad aproximada rondaría entre el 65 y 80%” (v. fs. 364); es dable destacar a su respecto que: (i) esta prueba resultaba impertinente pues la informativa tiene por objeto traer al proceso datos contenidos en documentación, archivos o registros contables del informante (art. 396 del Código Procesal), siendo que lo que puede requerirse –por ende- a los informantes son datos o información respecto de ciertos hechos pero sólo en la medida en que los mismos encuentren respaldo en constancias obrantes en sus registros, archivos, protocolos, constancias contables, etc. (Carlos E. Camps, “Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires”, Lexis N° 8010/002682), mientras que -por su propia naturaleza- la persona jurídica en cuestión (una sociedad de hecho) carecía de contabilidad legal de la que pudiera surgir la contratación sobre la que prestó informes; (ii) mediante la producción de dicha prueba se procuró sustituir o ampliar otro medio que –ante la falta de registros a la que hiciera referencia- era el que específicamente correspondía (art. 397 del citado texto legal), esto es, el testimonio prestado con las formalidades y garantías del caso por parte de quienes suscribieron el documento, sin otorgar a la contraria el derecho de controlar y repreguntar a los testigos, permitiéndoles eludir con dichos informes escritos la asunción de responsabilidad que les cabría si eventualmente faltaran a la verdad; (iii) el informe presentado no resulta suficiente para formar la convicción necesaria para estimar operados los daños reclamados (art. 386 del Código Procesal) en tanto el domicilio de la firma oficiada denunciado a su respecto por la propia accionante en el escrito de promoción de estos actuados (v. fs. 183 vta.) y al que se le cursara el pedido de informes (conf. oficio fs. 360), coincide exactamente con aquél que figura como domicilio social inscripto de Urbano Clothes en la IGJ (v. fs. 552 y 711 de las rtas. de dicho organismo) y con el domicilio fiscal de dicha firma ante la AFIP (v. fs. 321 de la rta. de Impositiva); (iv) la confrontación del referido informe con los demás elementos que obran en la causa tampoco arroja luz sobre la cuestión, pues los puntos de la pericial contable ofrecidos por Citibank a fin de que la perito contadora diera cuenta de la eventual registración en los libros de Urbano Clothes del contrato que adujo haber firmado con Gutkin y Varela y de la realización de un pago a dicha firma por $ 45.000 (v. fs. 241 vta.), que hubiera constituido la evidencia decisiva sobre el punto –al tratarse Urbano Clothes de una sociedad regularmente constituida que ostenta el carácter de comerciante (art. 1 ley 19550)-, no pudieron ser evacuados en razón de que la contabilidad nunca fue puesta a disposición (v. presentaciones del perito de fs. 622 y 659; intimaciones del Tribunal de fs. 632 y 683; evasivas de la parte actora a fs. 665, 680 y 685; notificaciones a Urbano Clothes en el domicilio social inscripto en IGJ conf. informe de fs. 711 -fs. 716 y 725 devueltas sin notificar, y fs. 728 devuelta notificada en el domicilio con carácter de “Constituido”-).
De su parte y en cuanto a la exposición efectuada por el Sr. Fernando Gabriel Varela frente a una escribana pública en la que da cuenta de que suscribió con Urbano Clothes un contrato de compraventa de mercaderías por aproximadamente $ 700.000, que la operación se frustró debido al cierre de la cuenta corriente de la sociedad actora en el Citibank y que las sumas entregadas por esta en concepto de adelanto le fueron retenidas como “indemnización” (fs. 647/648), la misma tampoco resulta suficiente para probar la efectiva celebración de dicho acuerdo y su posterior frustración. Ello pues, por un lado, la declaración fue realizada sin el contralor judicial correspondiente y sin que la parte demandada tuviera oportunidad de repreguntar ni inquirir en forma alguna al testigo; y, por otra parte, fue prestada por uno de los socios de la firma que, como ya dijera, compartía su domicilio con la sociedad accionante.
Pero, amén de lo expuesto y conforme ya lo refiriera en el apartado 5 in fine, tampoco ha logrado evidenciarse en modo alguno la existencia de un nexo de causalidad adecuado entre los daños antedichos y el accionar desplegado por Citibank, pues no se ha explicitado el motivo por el cual el cierre de la cuenta corriente de la sociedad habría incidido en la frustración del contrato de compraventa de mercaderías presuntamente celebrado con los Sres. Varela y Gutkin.
Así la parte actora se conformó con afirmar que, frente al cierre, la operación habría fracasado, pero sin demostrar en modo alguno que la cláusula en la que se fijaba el pago del saldo del precio mediante cheques a librarse contra la cuenta corriente de Urbano Clothes en el banco demandado resultara una cláusula de carácter esencial; ni que la firma no contara con los fondos consignados en dichos cartulares para proceder a su pago en efectivo, o con cuenta en otro banco para canjearlos por otros documentos semejantes; ni que hubiere mediado imposibilidad de su parte de recurrir a financiación de terceros para cancelar la deuda.
5.b. De su parte y en cuanto a la falta de prueba del perjuicio derivado de la pérdida de la cuenta de la firma Unisol y de la relación causal entre el mismo y la conducta de la entidad financiera, cuadra poner de resalto que ninguna de las afirmaciones en las que la accionante basó la existencia del perjuicio que reclamó resultó acabadamente demostrada: ni el carácter de proveedor exclusivo de la firma Unisol, ni la posibilidad de duplicar las ventas a dicha firma en relación a las logradas en el año anterior, ni que el poseer cuenta corriente en el Citibank fuera requisito para mantener a dicha sociedad como cliente, ni que el cierre de la misma hubiera sido la causa de la pérdida de la relación comercial.
Así, de la contestación de oficio de Unisol sólo se desprenden el hecho de que Urbano Clothes era proveedora de la firma y las cantidades de mercaderías que le fueron adquiridas a la misma (v. fs. 529); y, de la testimonial brindada por la apoderada de dicha sociedad surge que: (i) la sociedad promotora de este pleito no era proveedora exclusivo de Unisol siendo que, de hecho, era la identificada con el número 2163; (ii) los recaudos para ser proveedor de Unisol radicaban en que el precio y el producto fueran adecuados, que cumplieran con los planes de abastecimiento fijados por la empresa, que la mercadería observara las normas legales correspondientes, y que la sociedad estuviera legalmente constituida, sin que se les exigiera ningún “requisito bancario”; y, (iii) el motivo por el cual se dejó de operar con Urbano Clothes fue que dicha firma era “…muy informal en el cumplimiento de los plazos pactados…” sin que existiera otra razón por la que se hubiera abandonado la relación comercial con ella (v. fs. 517/8).
De su parte, de la declaración testimonial del ex socio y gerente de Urbano –Sr. Miguel Pablo Sasot- surge que mientras él formó parte de la sociedad, ésta arrojaba pérdidas; y, que la cuenta corriente en Citibank sólo tenía para la firma el atractivo de la cercanía de una cuadra “con el negocio” (v. fs. 557/558 testimonial).
Finalmente y en lo que hace a este punto, tampoco puede pasarse por alto que la solicitud de apertura de la cuenta corriente de dicha sociedad en el Citibank tuvo lugar el 17.04.2003 (v. documental agregada a fs. 207 y no desconocida por la parte accionante a fs. 256), mientras que la primer operación comercial de la firma con Unisol se realizó el 27.05.2003 (v. fs. 529) -esto es, tan sólo un mes después de la apertura de la cuenta-; cuestión que desvirtúa la afirmación de la parte actora en su demanda en el sentido de que era necesario contar con una cuenta antigua para operar con la marca “Puma”.
VI- Por ello, voto por la confirmación de la sentencia apelada y, en consecuencia, desestimar la demanda deducida por Jorge Landesman contra Citibank N.A. Costas de alzada al actor vencido (cfr. art. 68 del Código Procesal).
El Señor Juez de Cámara, doctor Sala dice:
Comparto los fundamentos vertidos por el Señor Juez preopinante por lo que adhiero a la solución por él propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido.
Por análogas razones, el Señor Juez de Cámara, doctor Bargalló adhiere a los votos anteriores.
Con lo que termina este Acuerdo, que firman los Señores Jueces de Cámara doctores:
MIGUEL F. BARGALLO
ÁNGEL O. SALA
BINDO B. CAVIGLIONE FRAGA
SEBASTIÁN SÁNCHEZ CANNAVÓ
Secretario de Cámara
Buenos Aires, 24 de agosto de 2010.
Y VISTOS:
Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: confirmar la sentencia apelada y, en consecuencia, desestimar la demanda deducida por Jorge Landesman contra Citibank N.A. Costas de alzada al actor vencido (cfr. art. 68 del Código Procesal). Costas de alzada al actor vencido (CPr., 68).
Notifíquese a las partes por cédula a confeccionarse por Secretaría. Miguel F. Bargalló, Ángel O. Sala y Bindo B. Caviglione Fraga.
Ante mí: Sebastián SÁNCHEZ CANNAVÓ Sec
CSJN: Girondo Alberto Eduardo c/EN Museo Nacional de Bellas Artes - Donación Revocación
Girondo, Alberto Eduardo c. Estado Nacional – Museo Nacional de Bellas Artes: Buenos Aires, marzo 2 de 2011
Considerando:
1°) Que la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal confirmó, en lo sustancial, la sentencia dictada en la instancia de grado que, al hacer lugar a la excepción de prescripción liberatoria opuesta por el Estado Nacional, rechazó la demanda por la que se persiguió la restitución de 25 obras pictóricas que la familia del actor había donado al Museo Nacional de Bellas Artes de la Ciudad de Buenos Aires (en adelante M.N.B.A), en las primeras décadas del siglo pasado. Contra este pronunciamiento, el accionante dedujo recurso ordinario de apelación que fue concedido, fundado y respondido por su contraria (cfr. fs. 1275/1281 vta.; 1284/1285 vta.; 1287; 1294/1383 vta. y 1391/1401).
2°) Que el recurso es formalmente admisible en la medida en que se trata de una sentencia equiparable a definitiva, recaída en una causa en que la Nación Argentina es directamente parte, y en la que el valor disputado en último término, sin sus accesorios, supera el mínimo previsto en el art. 24, inc. 6°, ap. a del decreto ley 1285/58 y la resolución de esta Corte 1360/91.
3°) Que, para decidir como lo hizo, el a quo compartió la línea argumental desarrollada en la instancia de grado al sostener que la acción de revocación de la donación intentada con fundamento en el incumplimiento de un cargo —haber dado el nombre de un donante a una de las salas del M.N.B.A. y no adoptar idéntico proceder respecto del abuelo del actor— había quedado expedita en el año 1971 con la apertura de la denominada "Sala Santamarina", extremo que se encontraba corroborado por diversos elementos de prueba incorporados a la litis que el demandante no había impugnado en tiempo oportuno. Así, citó la constatación notarial realizada por el escribano Felipe Bilbao, de la que surgía que dicha sala ocupaba los gabinetes XVI, XVII y XVIII del museo, sin que la falta de cartel indicativo resultara óbice al efecto por tratarse de un retiro momentáneo y con miras a su refacción; lo argüido en la demanda misma, donde se indicó que la citada apertura había tenido lugar, y, finalmente, el informe del por entonces director del museo, que daba cuenta expresa de tal circunstancia (fs. 1276 vta./1277).
4°) Que, a continuación, la alzada estimó que dicho evento había constituido un "hecho notorio", susceptible de conocimiento en tal momento. En este orden de ideas, adujo que "por su naturaleza esencialmente cultural, el museo está abierto al público en general y no puede negarse notoriedad a la apertura del recinto de marras, cuyo desconocimiento inaceptable por quien confiesa la vocación de defensa de los valores culturales y, especialmente, al valioso servicio social que presta el Museo Nacional de Bellas Artes". Por lo tanto, concluyó que era razonable la notoriedad de la apertura de la "Sala Santamarina" para el ámbito de los aficionados a la pintura y máxime con respecto a quien era custodio y guardián del cumplimiento del cargo (fs. cit.).
Sobre el particular, puntualizó que el conocimiento del hecho devenía de una simple información y que era adquirido "por los integrantes del grupo cultural sin otro motivo que su pertenencia al círculo"; y que a ello abonaba la permanencia y exteriorización de las obras de arte en el recinto (fs. 1277 vta.).
5°) Que, desde otra óptica, apuntó que resultaba inadmisible que el actor, heredero declarado de uno de los donantes, invocara "el desconocimiento del acervo trasmitido", que comprendía el interés en la ejecución del cargo de una donación "altamente valiosa". Tal postura, aseveró, importaba "una excusa ultra subjetiva, que no está respaldada por hechos de fuerza mayor, circunstancias excepcionales probadas que le den credibilidad en el juicio", máxime cuando la declaración judicial de tal condición había ocurrido, según los propios dichos del apelante, el 14/05/65 (fs. cit.). Aseveró que la existencia de la mentada "Sala Santamarina" era tan evidente como la ausencia de otra a nombre de Juan Girondo. Sobre tales bases, estimó que la demanda —deducida el 18/12/1996— se hallaba prescripta a tenor de lo dispuesto en el art. 4023 del Código Civil.
6°) Que, en lo concerniente a la dispensa de la prescripción solicitada por el demandante, el a quo también hizo propia la línea de razonamiento que había seguido el juez de grado y aseveró que la disposición del art. 3980 del Código Civil era de interpretación restrictiva, sólo procedente "ante impedimentos imprevisibles e insuperables que se juzgan con el mismo criterio que se utiliza para tener por configurada la fuerza mayor, respecto de hechos que hubieren ocasionado la imposibilidad de obrar del actor", como las guerras, cuarentenas, inundaciones, etc., y concluyó que la ausencia del país no revestía tal carácter, menos aún cuando ella había sido voluntaria (fs. 1277 vta., in fine).
7°) Que, en cuanto al incumplimiento de la manda impuesta por el decreto 150.132/43 (no conservar las obras en forma permanente en el museo por haber sido prestadas a diversas entidades y dependencias oficiales), la cámara, si bien reconoció que el juez de grado no había tratado este planteo, consideró que tal omisión no justificaba la promoción de una acción de revocación de una donación por inejecución de cargos en los términos del art. 1850 del Código Civil, dado que esta norma sólo comprendía los establecidos por los donantes y no las mandas que surgían de normas legales. Y aclaró que la inobservancia de estas reglas no trascendía "del ámbito disciplinario de oportunidad y conveniencia de la Dirección" (fs. 1278/1279).
En párrafo aparte, señaló que el precedente citado por el recurrente como fundamento de su reclamo "Uriarte c/ Estado Nacional" (Fallos: 313:378) no era de aplicación al caso por haber versado sobre el incumplimiento de un cargo impuesto por el donante, referente a la prohibición absoluta de extracción de las obras entregadas al museo, reconocido expresamente por su contraparte (fs. 1279, in fine).
8°) Que, en lo que hace a la ausencia de tratamiento por el juez de grado de la prescripción adquisitiva invocada por el Estado Nacional, recordó que dicho instituto sólo era aplicable a inmuebles o cosas muebles robadas o perdidas (art. 3948 Código Civil), ninguno de los cuales era el caso de autos; e indicó que tampoco se hallaba legalmente prevista "la extensión de la usucapión a las donaciones" (fs. 1280).
Por último, la cámara desestimó el reclamo de imposición de costas a la demandada por el rechazo de la excepción de falta de legitimación para obrar alegando que la contestación de una defensa de fondo —aunque se hiciera en forma autónoma— no constituía propiamente una instancia incidental que devengara costas, al margen de las impuestas en la sentencia; distribuyó las correspondientes al pleito en el orden causado; y afirmó que, por todo lo expuesto, no se daban en autos las nulidades y/o arbitrariedades invocadas por la recurrente (cfr. fs. 1280/1281).
9°) Que, en primer término, el recurrente se agravia de que el a quo confirmara la procedencia de la excepción de prescripción liberatoria. En tal sentido, afirmó:
a. Que, para dar por probado que en el año 1971 el M.N.B.A. había dado el nombre de "Mercedes Santamarina" a una de sus salas, la cámara se basó en elementos de los que no se desprendía tal circunstancia. Así, señaló, con relación a la diligencia notarial del escribano Felipe Bilbao —llevada a cabo a instancias suyas con anterioridad a la promoción de la demanda—, que éste no había verificado la existencia de la sala sino que se había limitado a transcribir lo manifestado por una empleada del museo, por lo que no había dado fe al respecto, careciendo esta constancia de valor probatorio alguno. Precisó, además, que aquélla había confundido el nombre de una sala con el de una colección. Añadió que a tal falencia se sumaba la ausencia de chapa identificatoria y la falta de exhibición al notario de la resolución administrativa por la que se habría adoptado tal decisión (fs. 1305 vta. /1307 vta.). En cuanto a lo argüido al demandar, indicó que allí sólo se había transcripto lo que Mercedes Santamarina había exigido al museo (que en una sala suya se exhibiera su colección y no que se diera su nombre). Aclaró, no obstante, que cualquiera que hubiese sido la afirmación contenida en la demanda, ella quedó sometida a lo que resultase de la prueba a producir (cf. fs. 1307/08). Finalmente, descalificó el informe del ex director del M.N.B.A. invocado en la sentencia, señalando que carecía de valor probatorio por haber sido emitido por la propia accionada y por constituir una reiteración de la constancia que, como prueba documental, fue presentada con la contestación de la demanda (fs. 1308 vta./1309 vta.). Expresó que había impugnado dicho informe mucho antes de que se prestara, por medio de la prueba pericial producida en la causa (dictamen de la notaria Ripamonti), de la que surgía que no había una "Sala Santamarina" sino una "colección" con ese nombre (cfr. fs. 1310/1314 vta.).
b. Sobre la temática en tratamiento, el apelante hizo hincapié en que su contraparte no sólo no había demostrado la existencia de un acto administrativo que concediera el nombre "Santamarina" a una sala del M.N.B.A. sino que había reconocido expresamente —y con carácter de confesión— su ausencia, lo que
impedía dar por ocurrido el hecho a tenor de lo previsto en el art. 8° de la ley 19.549 y lo sostenido por la doctrina y la jurisprudencia (fs. 1314/1318); agregó que la inexistencia de una "Sala Santamarina" se desprendía de los términos mismos de la donación que su autora había efectuado, quien nunca solicitó que a un sector del M.N.B.A. se le otorgara su nombre, a diferencia de lo ocurrido en otros casos en que se había formulado —y concedido— tal exigencia en forma expresa (fs. 1325 vta./1329).
c. Que, para la hipótesis de que se desecharan los argumentos precedentes, el apelante sostuvo que la concesión del nombre "Santamarina" a una sala del M.N.B.A. no había constituido un hecho público y notorio y, por ende, conocido por su parte. A tal fin, adujo que la accionada apenas había esbozado tal argumento y que, por ende, la alzada había suplido con creces la actividad de aquélla, transgrediendo así los principios de bilateralidad y congruencia; y que el postulado iura novit curia no justificaba tal defecto porque no facultaba a los jueces a alterar las bases fácticas del litigio. En particular, adelantó que la pertenencia del actor a un "círculo cultural" específico era una cuestión que no había sido siquiera planteada por la demandada; que no cabía hablar de "notoriedad" cuando aquélla nunca había dictado un acto o resolución administrativa que otorgase ese nombre a la sala ni colgado un cartel que así lo hiciese saber (fs. 1329/1334).
d. Precisó que, aunque existían opiniones en doctrina que circunscribían la "notoriedad" del hecho a su conocimiento por un determinado sector social, el criterio mayoritario —avalado por la jurisprudencia— era omnicomprensivo, abarcando al "común de un pueblo" dado su carácter extraordinario y trascendente; que, por ello, su ocurrencia debió ser juzgada rigurosamente. Sostuvo que para el comienzo del cómputo del plazo de prescripción era menester probar "el conocimiento pleno, cabal y efectivo de tal hecho" y no su mera sospecha (fs. 1334 vta. /1337 vta.).
e. A su vez, puntualizó que a pesar de haberse invocado la pertenencia del actor a un determinado "círculo social" no se había dado una sola razón ni producido prueba alguna que justificara tal aserto. Por el contrario, la citada pertenencia — según el recurrente— en nada condecía con la realidad del actor, quien había nacido 10 años después de que se concretara la donación, prácticamente no había tenido contacto con su padre o tíos, y no había vivido (mientras residió en el país) en la zona aledaña al M.N.B.A., museo que ni siquiera conocía. Aclaró que una cosa era adherir "al valioso servicio social que presta el museo" y otra muy distinta era deducir de tal circunstancia "que, 25 años atrás, el actor conoció la violación de sus derechos por parte de las autoridades de un museo capitalino y que, pese a ello, permaneció indiferente e inactivo ante esa violación".
Agregó que la posición de la cámara, al poner en cabeza del demandante la obligación de concurrir al M.N.B.A. para comprobar si éste había cumplido las obligaciones asumidas, constituía un enfoque parcial de la cuestión que sólo beneficiaba al ente demandado (fs. 1337 vta. /1341 vta.).
f. Por otro lado, aseveró que más allá del alcance que pudiera atribuirse a la teoría de los hechos notorios, ésta no constituía sino una mera presunción judicial iuris tantum que, además de deber ser aplicada con suma cautela, podía ser desvirtuada mediante prueba en contrario. Sobre el particular, la recurrente adujo que, para dar por sentado su conocimiento de la apertura de la "Sala Santamarina" en 1971, la cámara no había partido de un hecho cierto y probado sino que había extraído una presunción de otra (que existía un determinado círculo social, que su parte y sus ascendientes lo integraban; y, por ende, que el actor estuvo al tanto de la apertura en cuestión), procedimiento éste expresamente vedado en materia judicial. Añadió que ello había importado dejar de lado las declaraciones testificales producidas en el pleito, que acreditaban de manera explícita lo contrario; y califica como absurdo que —en su calidad de heredero— tuviese obligación de conocer el contenido del acervo transmitido y vigilar la ejecución del cargo (fs. 1342/1344).
g. Que, para la admisión de la excepción opuesta, la demandada sólo había invocado dos circunstancias, que en el año 1971 se había abierto la "Sala Santamarina" y que ello fue conocido por el actor. Aduce que, en rigor, debió haber alegado y probado algo más: que en esa época el M.N.B.A. no había concedido a otra de sus salas el nombre de "Juan Girondo" y que de este hecho también estuvo enterada su parte. Aclaró que la primera circunstancia no constituía, por sí sola, incumplimiento alguno del cargo impuesto en el convenio por sus familiares ni, por ende, punto de partida para la promoción de la acción correlativa. Afirmó que la inferencia llevada a cabo por el a quo (derivar de la notoriedad de la falta de apertura de una sala a nombre de "Juan Girondo", de la que cabía atribuir a la inauguración de la "Sala Santamarina") importaba una extensión totalmente irrazonable de la teoría de los hechos notorios a un "no hecho" (es decir, a una omisión).
h. Que la cámara soslayó que la demandada nunca alegó ni probó que su parte hubiera conocido la donación y las cláusulas a que estaba sujeta antes de los 10 años de iniciada la demanda, condición ineludible para que pudiera comenzar a correr la prescripción impugnada. Adujo que lo resuelto significó, asimismo, dejar de lado los rotundos testimonios de tres personas incorporados al pleito, que señalaron de manera concordante que el actor había tomado conocimiento de sus términos recién en el año 1996 (fs. 1351/2358 vta.).
i. Que, aun de desestimarse los agravios precedentemente expuestos, el curso decenal de la prescripción en tratamiento debió ser dispensado, a tenor de lo establecido en el art. 3980 del Código Civil. Ello considerando que quedó probado en el beneficio de litigar sin gastos que desde el año 1979 el actor residía permanentemente en Francia, circunstancia ésta que, unida a su severa escasez de recursos económicos, hicieron que le resultara materialmente imposible tomar los recaudos necesarios para promover la acción aquí deducida con anterioridad a la fecha en que lo hizo. Criticó la interpretación restrictiva empleada por la alzada y postula que la dispensa procede no sólo cuando se tratase de un hecho general o colectivo sino también cuando se presentaran dificultades o imposibilidades de hecho con relación a la persona misma del demandante; ello en tanto no fueran producto de una actitud maliciosa y deliberada de éste, lo que no ocurría ni había sido insinuado en el caso (fs. 1358 vta. /1364 vta.).
j. Para finalizar con este agravio, la apelante señaló que, aun de desecharse los planteos expuestos, la prescripción nunca pudo alcanzar al "segundo cargo" que los donantes habían impuesto, "que consistió en la prohibición de que el Museo donatario permitiera la salida de algún cuadro de su recinto, ya sea prestándolo, vendiéndolo o regalándolo a terceras personas".
Precisó que su parte jamás sostuvo que dicho cargo (autónomo respecto de los demás) tuviera "origen legal y no contractual" que excluyera, a su vez, lo previsto en el art. 1850 del Código Civil, de indudable aplicación al caso; que el deber referido surgía no sólo del convenio sino de lo establecido en el decreto 150.132/43; que quedó suficientemente probado que varias obras en litigio habían salido "en forma frecuente e indiscriminada del M.N.B.A., y algunas por extensísimos lapsos. A mayor abundamiento, declaró que aun cuando la obligación hubiera tenido solo origen legal, la alzada no había dado explicación alguna que justificara la exclusión de lo normado en el referido art. 1850 del Código Civil, máxime frente a la amplitud de sus términos (fs. 1364 vta./1370 vta.).
10) Que, en segundo término, la recurrente criticó que el a quo no impusiera las costas a su contraparte por el rechazo de la excepción de falta de legitimación activa que aquélla había deducido, fundada en la alegada ausencia de calidad de heredero del actor. En este sentido, indicó que el a quo no dio fundamento alguno para tal decisión; que el art. 347, inc. 3°, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación expresamente contempla la posibilidad de oponer la defensa como excepción; que si ella había merecido la producción de prueba, correspondía una condena autónoma "que contemplase esos trabajos adicionales"; que la circunstancia de que fuera decidida en la sentencia definitiva no la convertía, por ese solo hecho, en una defensa de fondo; que el Estado Nacional había diferenciado ambas situaciones al contestar la demanda; que, frente a los términos del contrato de donación y de la partida de nacimiento del actor, su postergación había sido, en rigor, innecesaria, por lo que si se la hubiera tratado previamente habría habido condena; que no se confundía con la cuestión de fondo por tratarse de situaciones jurídicas independientes; y que si no hubiera sido una excepción no se entendía por qué se le había corrido traslado de ella (fs. 1371/1375).
11) Que, a continuación, el apelante recordó que el Estado Nacional también había deducido la excepción de prescripción adquisitiva y afirmó que, aunque los sentenciantes la rechazaron, no se habían expedido sobre la consecuente condena en costas. Por ello, requirió que este Tribunal enmendara tal omisión y atribuyera estos gastos a su contraparte (como se había hecho con la excepción fundada en la falta de habilitación de la instancia judicial). Aseveró que ello procedía por ser el planteo independiente del resultado final del pleito, y por no existir — ni ser invocada— razón jurídica alguna que permitiera eximir a la demandada de dicha obligación (fs. 1375 vta./1376).
12) Que, por último y en capítulo aparte, el apelante propuso —dada la índole de los objetos reclamados y la finalidad de su donación al M.N.B.A. — que no se condenara "a la íntegra devolución de esos 25 cuadros, sino sólo la de aquéllos que, por su escaso valor artístico, cultural o social", la entidad no tuviera interés en conservar. Solicitó, con relación a los que deseara mantener en su poder, que la condena sólo consistiera en "el pago de una suma de dinero que, en su reemplazo, sea equivalente al valor de ellos". Aclaró que se allanaba, "desde ya, al ejercicio que el Museo haga de esta opción, la cual podrá adoptar de forma unilateral" (fs. 1382/83).
13) Que, como una consideración pertinente para abordar los agravios del actor, corresponde recordar que con la traba de la litis se delimita el thema decidendum y se enmarca la decisión judicial. De este modo, las sentencias judiciales deben atenerse a la situación que existía al trabarse el debate, guardando estricta correlación con las cuestiones planteadas por las partes en los escritos constitutivos del proceso (cfr. art. 163, inc. 3°, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). En este punto, el respeto del principio de congruencia — sustentado en los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional— debe ser escrupuloso, y se habilitaría su vulneración si se admitiera que las partes introdujeran variantes sustanciales en el objeto litigioso con ulterioridad a la traba de la litis. Corolario de lo expuesto es que las modificaciones introducidas a posteriori respecto de las pretensiones expuestas en la demanda o contestación no pueden ser admitidas por extemporáneas (cf. Fallos: 284:206).
14) Que tales consideraciones resultan específicamente aplicables al sub lite, toda vez el actor ha modificado, en el transcurso del proceso, algunos de sus planteos originales, siendo esta mutación inatendible en esta tercera instancia, en la que el Tribunal se ajustará estrictamente a los términos originarios de la pretensión a los fines de dirimir la contienda. En este sentido, se advierte que el recurrente controvierte la existencia misma, en el Museo Nacional de Bellas Artes, de una Sala denominada "Santamarina", cuya apertura habría determinado —según la alzada— el inicio del curso de la prescripción. Mas dicho cuestionamiento no se compadece con lo afirmado por esa parte en el escrito de inicio, donde expresó que —con motivo de una publicación en el diario "La Nación"— impartió instrucciones a personas de su amistad para que comprobaran la existencia de una sala con el nombre del pintor Cesáreo Bernaldo de Quirós en el referido museo. A raíz de esta encomienda, dice haber tenido noticias de que "en el Museo citado, en la actualidad, existen no menos de cinco salas abiertas al público, que llevan el nombre de los donantes de las obras que en ellas se exhiben". Con motivo de tal información, el actor decidió viajar a la Argentina y comprobar personalmente la existencia de tales salas (acompaña a tales fines un acta notarial diligenciada en la sede del museo) y concluye que se trata de las salas "Alfredo Hirsh y Elizabeth G. de Hirsh", "Mercedes Santamarina", "Torcuato Di Tella", "María Luisa Bemberg" y "Cesáreo Bernaldo de Quirós" (fs. 155). Precisa, más adelante, que los hechos mencionados, relativos a las donaciones "Hirsch" y "Mercedes Santamarina" "suponen una clara y evidente inejecución del cargo impuesto a la donación Girondo y, desde luego, autorizan a ejercer el derecho que nace de la condición resolutoria pactada" (fs. 157).
De lo expuesto se infiere que el actor, oportunamente, afirmó el hecho de que se había otorgado el nombre de "Mercedes Santamarina" a una sala del museo, acontecimiento que habría importado —según su postulación— el incumplimiento del cargo impuesto por los donantes, y que constituiría la causa de la demanda de revocación. Este hecho constitutivo recién pretende ser desconocido por el actor en oportunidad de alegar (fs. 1025/1039; no fue cuestionado en la contestación de excepciones de fs. 375/421), cuando se aduce que solo existen en el museo dos salas que ostentan el nombre de los donantes: la sala "Di Tella" y la sala "Quirós". Esta Corte ha tenido oportunidad de calificar como una reflexión tardía al planteo introducido sólo en la oportunidad de alegar (Fallos: 284:206 y 320:1426), de modo que la no apertura de la sala "Santamarina" es un planteo que excede el ámbito de conocimiento del Tribunal por vía recursiva. Idénticas consideraciones caben respecto del desconocimiento que el actor dice haber tenido respecto de la donación y de las cláusulas a que estaba sujeta, planteo que se esgrimió por primera vez en la expresión de agravios ante la alzada (punto VI. 1206/1213 vta.).
15) Que, con respecto a la prescripción de la acción por el incumplimiento del cargo, se encuentra fuera de controversia que la inauguración de la "Sala Santamarina" —cuya existencia como tal deviene según lo antedicho— tuvo lugar en el año 1971. Es aquí donde adquiere relevancia la determinación del dies a quo del plazo decenal (art. 4023 del Código Civil).
Sobre este punto conviene tener presente que la prescripción liberatoria no puede separarse de la pretensión jurídicamente demandable (Fallos: 330:5306) y el plazo respectivo comienza a computarse a partir del momento en que ella puede ser ejercida es decir, coincide necesariamente con el momento del nacimiento de la acción, actioni non natae no praescribitur (Fallos: 312:2172; 318:879; 326:742). Ello es así, por cuanto no puede reprocharse al acreedor no haber actuado en una época en que no tenía derecho para hacerlo porque, de lo contrario, podría darse el caso de que se hubiese perdido tal derecho antes de haberlo podido ejercer (Fallos: 270:78). De este modo, el punto de inicio debe ubicarse en el momento a partir del cual ha nacido la acción o, en otros términos, desde que la acción quedó expedita (Fallos: 325:2949), lo que equivale, en la especie, a afirmar que el curso de la prescripción nació con el incumplimiento del cargo impuesto por el donante -concretado con la apertura de la "Sala Santamarina" y la simétrica omisión de erigir una "Sala Girondo"-, hecho que sustentó la acción de revocación de la liberalidad.
Ahora bien, a tales fines corresponde tener en cuenta la ocurrencia misma del incumplimiento, sin que sea exigible una noticia subjetiva y rigurosa de su acaecimiento, ya que la exigencia del conocimiento por parte del acreedor se satisface con una razonable posibilidad de información (cfr. arg. Fallos: 318:2558), en la medida en que el plazo correspondiente no puede ser sujetado a la discreción del acreedor, supliendo —inclusive— su propia negligencia (cfr. arg Fallos: 256:87; 259:261).
16) Que, en este orden de ideas, la aleatoria noticia subjetiva que el accionante pudo haber tenido respecto de la inejecución del cargo no es relevante a los fines del cómputo de la prescripción, pues -en el caso- no se estaría ante un hecho oculto o no susceptible de ser conocido por terceros, ya que — como bien lo destacó el a quo— el recinto del museo se encuentra abierto al público en general y el conocimiento de sus instalaciones devendría de una simple información, sin necesidad de ocurrir a una investigación o trámite engorroso (fs. 1277).
Conclusión particularmente válida si se tiene en cuenta que los herederos del donante -como titulares de la acción de revocación (cf. art. 1852 del Código Civil)- eran los sujetos interesados en controlar la ejecución de las cargas impuestas al donatario.
Por otra parte, de conferirse relevancia a la toma de conocimiento efectivo por parte de los herederos —hecho de por sí circunstancial y contingente— se podría diferir sine die el inicio de la prescripción, aplazando incluso su cómputo hacia descendientes de futuras generaciones, solución incompatible con los fines de la prescripción liberatoria. Esta, precisamente, es una institución de orden público creada para dar estabilidad y firmeza a los negocios, disipar las incertidumbres del pasado y poner fin a la indecisión de los derechos (Fallos: 191:340; 232:654). Este instituto tiene la virtud de aclarar y bonificar los derechos, así como de extinguir las obligaciones. Deriva pues de la necesidad social de no mantener pendientes las relaciones de derecho sin que sean definidas en un plazo prudencial y respetar las situaciones que deben considerarse consolidadas por el transcurso del tiempo (Fallos: 316:871, voto del juez Fayt).
De este modo se preserva la seguridad jurídica, evitando la sustanciación de pleitos en los que se pretenda ventilar cuestiones añejas que, en el momento oportuno, no fueron esgrimidas por los interesados, configurando una inacción que la ley interpreta como desinterés y abandono del derecho por parte de aquéllos. Sin este instituto, en conclusión, "no habría derechos bien definidos y firmes, desde que estarían sujetos a una constante revisión desde sus orígenes" (voto del juez Fayt antes citado). En mérito a lo expuesto, por estos argumentos corresponde confirmar la solución apelada, en cuanto a que, a la fecha de promoción de la demanda (18/12/96), debe tenerse por expirado el plazo decenal previsto en el art. 4023 del Código Civil.
17) Que en lo que hace a la invocación del art. 3980 del Código Civil, corresponde señalar que el instituto de la dispensa de la prescripción cumplida, por reglar situaciones de carácter excepcional, es de interpretación restrictiva y la facultad conferida a los jueces debe ser ejercida con la máxima prudencia (Fallos: 313:173). A la luz de esta pauta hermenéutica, no es dable admitir los agravios del actor pues, aún asignándole al texto legal un alcance más amplio que el a quo, ponderándose las "dificultades o imposibilidades de hecho" con relación a la persona misma del demandante (Fallos: 311:1490; 314:862), su alejamiento voluntario del país y su residencia desde 1979 en París (Francia) no puede erigirse en una circunstancia hábil para sustraerlo de las consecuencias de la prescripción, desde que nada impedía —ni impidió en los hechos concretos— al demandante que encomendase a terceros la verificación del cumplimiento de los cargos por parte del Estado Nacional.
18) Que con respecto al supuesto "segundo cargo" que los donantes habrían impuesto, consistente "en la prohibición de que el Museo donatario permitiese la salida de algún cuadro de su recinto, ya sea prestándolo, vendiéndolo o regalándolo a terceras personas", es del caso reiterar los razonamientos formulados en los considerandos 13 y 14 de este pronunciamiento. Ello es así pues en la demanda se sostuvo —en forma categórica— que los donantes habían impuesto en forma voluntaria "dos cargos diferentes": a) la celebración de la pertinente escritura; b) la obligación de abrir una sala con el nombre de Juan Girondo —para exhibir allí su colección— si se admitía ese temperamento con otro donante (fs. 146 vta. /147, punto 6; fs. 150 y ss., punto IV). Al margen del incumplimiento atribuido a la demandada con relación a estas mandas contractuales, el actor invocó también "La violación de las obligaciones del decreto nacional Nº 150.132/43" (fs. 163 vta. /165), reglamentario del préstamo de obras del museo. El accionante postuló "la equiparación entre la inejecución de obligaciones nacidas de cargos contractuales y la inejecución de obligaciones establecidas por la ley (lato sensu) básica del servicio", equiparación que habría sido aceptada por esta Corte en el caso "Uriarte". En mérito a ello, sostuvo que los préstamos irregulares de las obras de la colección "Girondo", "suponen inejecución de las obligaciones impuestas al museo por los arts. 5° y 6° de la ley, y por ello, autorizan el ejercicio de la acción de revocación de la donación (fs. 165). Empero, la mudable estrategia del demandante transformó este planteo original, de modo que al tiempo de alegar se afirmaba la existencia de "dos cargos distintos y autónomos", que esta vez enumera como: a) la no apertura de la Sala "Girondo"; y b) la prohibición de que los cuadros salgan del museo, "cargo que también reconoce un origen legal" (fs. 1056, punto IV y ss.). Esta nueva alteración de las bases fácticas del litigio tampoco será atendida por el Tribunal, pues la controversia había quedado reducida a los términos antedichos: incumplimiento de dos cargos emanados de la voluntad del donante y de las obligaciones impuestas por el decreto del Poder Ejecutivo Nacional. Siendo ello así, la proposición de un "nuevo" cargo que surgiría de la voluntad del donante constituye una alegación tardía, que —por extemporánea— no puede ser tenida en consideración para fallar (cfr. Fallos: 265:7; 331:1730).
19) Que, ajustada la pretensión a sus términos originarios -como una revocación fundada en el incumplimiento del decreto 150.132/43-, corresponde declarar la deserción del recurso ordinario de apelación (art. 280, ap. 2°, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), por cuanto el recurrente no formula -como es imprescindible- una crítica concreta y razonada de los fundamentos desarrollados por el a quo, cuando afirmó que el art. 1850 del Código Civil comprende únicamente las obligaciones impuestas al donatario por el donante, y no las de orden meramente administrativo, que emergen del decreto citado (fs. 1279). Es que, por su naturaleza, el cargo proviene de la voluntad del donante, y debe cumplirse de la manera en que el disponente ha querido y entendido que debía cumplirse (Fallos: 319:378; 325:2935; 326:1263), no siendo admisible su asimilación con otras obligaciones del donatario que emanan de una fuente ajena a esa voluntad.
Tampoco los agravios desvirtúan las diferencias marcadas por la alzada con relación a lo resuelto por esta Corte en el precedente "Uriarte" (Fallos: 319:378), toda vez que en ese caso se trataba del incumplimiento de un cargo explícito que prohibía desplazar —con cualquier pretexto— las obras donadas del recinto físico del museo, y fue a raíz de esta estipulación —a la que se subordinaba el mantenimiento de la liberalidad— que se abordó el examen de la norma invocada por el aquí recurrente.
En función de lo expuesto, las razones expresadas en el memorial no son suficientes para refutar los argumentos de hecho y de derecho dados para llegar a la decisión impugnada (Fallos: 329:5198; 330:1336), lo que conduce a la deserción del recurso en este punto.
20) Que, para finalizar, resta examinar los agravios atinentes a la falta de imposición de costas por el rechazo de las excepciones de falta de legitimación para obrar y usucapión, los cuales, se adelanta, no habrán de prosperar. En este sentido, ha señalado recientemente este Tribunal -reiterando un criterio ya expuesto- que no corresponde imponer costas ni realizar una regulación adicional de honorarios cuando, como sucedió en el sub lite, las excepciones no fueron resueltas como de previo y especial pronunciamiento sino en la sentencia definitiva, dado que este modo de considerarlas y decidirlas impide reconocerles las características de un incidente independiente en los términos de los arts. 69 y 175 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y 33 de la ley 21.839 (cfr. Fallos: 328:3072 y sus citas). Por todo ello, se declara formalmente admisible el recurso ordinario de apelación deducido a fs. 1284/1285 vta., 1298/1383 y se confirma la sentencia de fs. 1275/1281. Las costas se distribuyen en el orden causado, en atención a la dificultad y la complejidad que suscitó la materia en debate (art. 68, segunda parte, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. —Ricardo Luis Lorenzetti — Elena I. Highton de Nolasco. —Carlos S. Fayt (en disidencia parcial). —Enrique Santiago Petracchi. —Juan Carlos Maqueda. —E.Raúl Zaffaroni. —Carmen M. Argibay.
Disidencia parcial del señor ministro doctor don Carlos S. Fayt
Considerando:
1°) Que la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal confirmó, en lo sustancial, la sentencia dictada en la instancia de grado que, al hacer lugar a la excepción de prescripción liberatoria opuesta por el Estado Nacional, rechazó la demanda por la que se persiguió la restitución de 25 obras pictóricas que la familia del actor había donado al Museo Nacional de Bellas Artes de la Ciudad de Buenos Aires, (en adelante M.N.B.A.) en las primeras décadas del siglo pasado. Contra este pronunciamiento el accionante dedujo el recurso ordinario de apelación, que fue concedido, fundado y respondido por su contraria (cfr. fs. 1275/1281 vta.; 1284/1285 vta.; 1287; 1294/1383 vta. y 1391/1401).
2°) Que el recurso es formalmente admisible en la medida en que se trata de una sentencia equiparable a definitiva, recaída en una causa en que la Nación Argentina es directamente parte, y en la que el valor disputado en último término, sin sus accesorios, supera el mínimo previsto en el art. 24, inc. 6°, ap. a), del decreto-ley 1285/58 y la resolución de esta Corte 1360/91.
3°) Que, para decidir como lo hizo, el a quo compartió la línea argumental desarrollada en la instancia de grado al sostener que la acción de revocación de la donación intentada con fundamento en el incumplimiento de uno de los cargos impuestos —por haberse dado el nombre de una donante a una de las salas del M.N.B.A. y no adoptarse idéntico proceder respecto del abuelo del actor— había quedado expedita en el año 1971 con la apertura de la denominada "Sala Santamarina", lo cual se hallaba corroborado por diversos elementos de prueba incorporados a la litis que el apelante no había impugnado en tiempo oportuno. Así, citó la constatación notarial realizada por el escribano Felipe Bilbao, de la que surgía que dicha sala ocupaba los gabinetes XVI, XVII y XVIII del museo, sin que la falta de cartel indicativo resultara óbice al efecto por tratarse de un retiro momentáneo y con miras a su refacción; lo argüido en la demanda misma, donde se indicó que la citada apertura había tenido lugar; y, finalmente, el informe del por entonces director del museo de marras, que daba cuenta expresa de tal circunstancia (fs. 1276 vta./1277).
4°) Que, a continuación, la alzada estimó que dicho evento había constituido un "hecho notorio", susceptible de conocimiento en tal momento. En este orden de ideas, adujo que "por su naturaleza esencialmente cultural, el museo está abierto al público en general y no puede negarse notoriedad a la apertura del recinto de marras, cuyo desconocimiento es inaceptable por quien confiesa la vocación por la defensa de los valores culturales y especialmente ‘al valioso servicio social que presta el Museo Nacional de Bellas Artes’. Por lo tanto, [concluyó], es razonable la notoriedad de la apertura del gabinete Santamarina, referida al ámbito de los aficionados a la pintura y máxime respecto de quien era custodio y guardián del cumplimiento del cargo" (fs. cit.).
Sobre el particular, puntualizó que el conocimiento del hecho devenía de una simple información y que era adquirido "por los integrantes del grupo cultural sin otro motivo que su pertenencia al círculo"; y que a ello abonaba la permanencia y exteriorización de las obras de arte en el recinto (fs. 1277 vta.).
5°) Que, desde otra óptica, apuntó que resultaba inadmisible que el actor, heredero declarado de uno de los donantes, invocara "el desconocimiento del acervo transmitido" que comprendía el interés en la ejecución del cargo de una donación "altamente valiosa". Tal postura, aseveró, importaba "una excusa ultra subjetiva, que no está respaldada por hechos de fuerza mayor o circunstancias excepcionales probadas que le den credibilidad en el juicio"; máxime, cuando la declaración judicial de tal condición había ocurrido, según los propios dichos del apelante, el 14/05/65 (fs. cit.).
Y, de modo terminante, aseveró que la existencia de la mentada "Sala Santamarina" era tan evidente como la ausencia de otra a nombre de Juan Girondo. Sobre tales bases, estimó que la demanda —deducida el 18/12/1996— se hallaba prescripta a tenor de lo dispuesto en el art. 4023 del Código Civil.
6°) Que, en lo concerniente a la dispensa de la prescripción solicitada por el demandante, el a quo también hizo propia la línea de razonamiento que había seguido el juez de grado y aseveró que la disposición del art. 3980 del Código Civil era de interpretación restrictiva, sólo procedente "ante impedimentos imprevisibles e insuperables que se juzgan con el mismo criterio que se utiliza para tener por configurada la fuerza mayor, respecto de hechos que hubieren ocasionado la imposibilidad de obrar del actor", como las guerras, cuarentenas, inundaciones, etc., y concluyó que la ausencia del país no revestía tal carácter, menos aún cuando ella había sido voluntaria (fs. 1277 vta., in fine).
7°) Que, en cuanto al incumplimiento de la manda impuesta por el decreto P.E.N. 150.132/43 (no conservar las obras en forma permanente en el museo por haber sido algunas prestadas a diversas entidades y dependencias oficiales), la cámara, si bien reconoció que el juez de grado no había tratado este agravio, consideró que tal omisión no justificaba la promoción de una acción de revocación de una donación por inejecución de cargos en los términos del art. 1850 del Código Civil, dado que esta norma sólo comprendía los establecidos por los donantes y no las mandas que surgían de normas legales. Y aclaró que la inobservancia de estas reglas no trascendía "del ámbito disciplinario de oportunidad y conveniencia de la Dirección" (fs. 1278/1279).
En párrafo aparte, señaló que el precedente citado por la recurrente como fundamento de su reclamo ("Uriarte c/ E.N.") no era de aplicación al caso por haber versado sobre el incumplimiento de un cargo impuesto por el donante, referente a la prohibición absoluta de extracción de las obras entregadas al Museo de la Ciudad, reconocido expresamente por su contraparte (fs. 1279 cit., in fine).
8°) Que, en lo que hace a la ausencia de tratamiento por el juez de grado de la prescripción adquisitiva invocada por el Estado Nacional, recordó que dicho instituto sólo era aplicable a inmuebles o a cosas muebles "robadas" o "perdidas" (art. 3948 Código Civil) ninguno de los cuales era el caso de autos; e indicó que tampoco se hallaba legalmente previsto "la extensión de la usucapión a las donaciones" (fs. 1280).
Por último, la cámara destacó que el ejercicio de la defensa en juicio no constituía abuso del derecho; desestimó el reclamo de imposición de costas a la demandada por el rechazo de la excepción de falta de legitimación para obrar alegando que la contestación de una "defensa de fondo" —aunque se hiciera en forma autónoma— no constituía propiamente una "instancia incidental" que devengara costas al margen de las impuestas en la sentencia; distribuyó las correspondientes al pleito en el orden causado; y afirmó que, por todo lo expuesto, no se daban en autos las nulidades y/o arbitrariedades invocadas por la recurrente (cfr. fs. 1280/1281).
9°) Que, en su abultada presentación ante esta Corte y en primer lugar, la recurrente se agravió de que el a quo confirmara la procedencia de la excepción de prescripción liberatoria a pesar de la ausencia de los presupuestos para ello. En tal sentido, afirmó:
a. Que, para dar por probado que en el año 1971 el M.N.B.A. había dado el nombre "Mercedes Santamarina" a una de sus salas, la cámara se basó en diversos elementos de los que no se desprendía tal circunstancia. Así, señaló, con relación a la diligencia notarial del escribano Felipe Bilbao —llevada a cabo a instancias suyas con anterioridad a la promoción de la demanda—, que éste no había verificado la existencia de la sala sino que se había limitado a transcribir lo manifestado por una empleada del museo, por lo que no había dado fe al respecto, careciendo, entonces, de valor probatorio alguno. Precisó, además, que aquélla había confundido el nombre de una sala con el de una colección. Añadió que a tal falencia se sumaba la ausencia de chapa identificatoria y la falta de exhibición al notario de la resolución administrativa por la que se habría adoptado tal decisión (fs. 1305 vta. /1307 vta.). En cuanto a lo argüido al demandar, indicó que allí sólo se había transcripto lo que Mercedes Santamarina había exigido al museo (que en una sala suya se exhibiera su colección, y no que se le diera su nombre).
Aclaró, no obstante, que "cualquiera que hubiera sido la afirmación contenida en nuestra demanda, ella quedó sometida a lo que resultase de la prueba a producir" (cf. fs. 1307/1308). Finalmente, descalificó el informe del ex director del M.N.B.A. que citó la sentencia señalando que carecía de valor probatorio alguno por haber sido emitido por la propia accionada y por constituir una reiteración de la constancia que, como prueba documental, ella había presentado al contestar demanda (fs. 1308 vta./1309 vta.). Expresó, contra lo argüido por el a quo, que había impugnado dicho informe "mucho antes de que se prestara" a través de la prueba pericial que había ofrecido y producido en la causa (dictamen de la notaria Ripamonti, designada por el magistrado de grado), de la que surgía que no había una "Sala Santamarina" sino una "colección" con ese nombre. Consideró, entonces, que la cámara había omitido una prueba esencial sin justificación alguna, defecto que sobresalía aún más si se advertía que, por la calidad de la perito, sus asertos hacían "plena fe" mientras no fueran redargüidos de falsos; que ella se había limitado a verificar un "hecho"; y que funcionarios de la demandada la habían acompañado en oportunidad de elaborar su dictamen sin formular aclaración alguna y sin exhibirle el supuesto "cartel identificatorio de grandes dimensiones". Sobre el particular, apuntó que se le había achacado el conocimiento de la apertura de la "Sala Santamarina" cuando de ninguno de los informes notariales incorporados al proceso ("Bilbao" y "Ripamonti", celebrados con 2 años de diferencia) surgía que el M.N.B.A. hubiera exteriorizado tal decisión a través de la exposición de un cartel. Por otro lado, destacó la extrema vaguedad del informe del museo por su carencia de precisión en cuanto al tiempo y modo en que se había producido la inauguración (cfr. fs. 1310/1314 vta.).
b. Sobre la temática en tratamiento, el apelante hizo hincapié en que su contraparte no sólo no había demostrado la existencia de acto administrativo que concediera el nombre "Santamarina" a una sala del M.N.B.A. sino que había reconocido expresamente —y con carácter de confesión— su ausencia, lo que impedía dar por ocurrido el hecho a tenor de lo previsto en el art. 8° de la ley 19.549, Nacional de Procedimientos Administrativos, y lo sostenido por la doctrina y la jurisprudencia. Aclaró, además, que ello evidenciaba que el informe del M.N.B.A. en que se basó la sentencia apelada (de fs. 1007) había faltado a la verdad, violando así el principio cardinal de buena fe (fs. 1314 vta. /1318). Adujo también que la cámara soslayó, al igual que el juez de grado, que el ex director del museo (arq. Jorge Glusberg), suscriptor de dicho informe, había reconocido en forma explícita ante los medios que en general la entidad no cumplía con los cargos impuestos a las donaciones que se le efectuaban, lo que corroboraba el falseamiento del contenido de aquella pieza procesal (fs. 1318/1319); que, frente a esta circunstancia, la demandada debió probar, a través de los restantes mecanismos a su alcance, la veracidad de sus dichos, lo que intencionalmente no hizo a pesar de encontrarse en mejores condiciones para ello (cfr. fs. 1319/1321); que la inexistencia de una "Sala Santamarina" se desprendía de los términos mismos de la donación que su autora había efectuado, quien nunca solicitó que a un sector del M.N.B.A. se le otorgara su nombre, a diferencia de lo ocurrido en otros casos en que se había formulado —y concedido— tal exigencia en forma expresa; que el alegado "cumplimiento estricto" de los cargos impuestos por Santamarina permitía concluir, por lo antedicho y para evitar una contradicción, que jamás había existido una sala con ese nombre; y que este aserto se hallaba corroborado por los dos planos del museo agregados a la causa, que avalaban —como el informe del perito en arte— la diferencia existente entre la identificación de una "sala" y la de una "colección" (cfr. fs. 1321/1325 vta.). Aseveró, además, que el citado informe de fs. 1007 incluía una "segunda falsedad" pues allí se había indicado que las obras de la colección Girondo eran exhibidas en forma rotativa por "falta de espacio" cuando éste era irrelevante para asignar nombre a una sala, sin perjuicio de no haberse aplicado idéntica política respecto de la donación "Quirós" que había sido aceptada mucho tiempo después que aquélla (fs. 1325 vta. /1329).
c. Que, para la hipótesis de que se desecharan los argumentos precedentes, el apelante sostuvo que la concesión del nombre "Santamarina" a una sala del M.N.B.A. no había constituido un "hecho público y notorio" y, por ende, conocido por su parte. A tal fin, adujo que la accionada apenas había esbozado tal argumento (dedicándole sólo "dos renglones" al demandar, en su alegato y en su presentación ante la cámara), sin ofrecer ni producir prueba alguna al respecto; que, por ende, la alzada había suplido con creces (y mediante una "artificiosa argumentación") la actividad que a aquélla, con exclusividad, le correspondía, transgrediendo así los principios de bilateralidad y congruencia; y que el postulado "iura novit curia" no justificaba tal defecto porque no facultaba a los jueces a "alterar las bases fácticas del litigio". En particular, adelantó que la pertenencia del actor a un "círculo cultural" específico era una cuestión que no había sido siquiera planteada por la demandada; que no cabía hablar de "notoriedad" cuando aquélla nunca había dictado "un acto o resolución administrativa que otorgase ese nombre a la sala" ni colgado "un cartel que así lo hiciese saber"; y que dicho concepto tuvo un significado distinto para su contraparte —reconocido luego por ella—, quien no lo vinculó a un determinado "círculo social" sino a "la generalidad de los habitantes del país". Esta circunstancia, continuó, le impidió alegar y probar el error de tal concepción (fs. 1329/1334).
d. Precisó que aunque existían opiniones en doctrina que circunscribían la "notoriedad" del hecho a su conocimiento por un determinado sector social, el criterio mayoritario —avalado por la jurisprudencia— era omnicomprensivo, abarcando al "común de un pueblo" dado su carácter extraordinario y trascendente; que, por ello, su ocurrencia debió ser juzgada rigurosamente; que si la apertura de la denominada "Sala Santamarina" participaba de tal característica, no se entendía para qué se había admitido la producción de prueba al respecto —lo cual desvirtuaba dicha conclusión—; que para el comienzo del cómputo del plazo de prescripción fue menester probar el conocimiento pleno, cabal y efectivo de tal hecho y no su mera sospecha, como había ocurrido en el caso; y que a pesar de que el "hecho notorio" admitía prueba en contrario, el sentenciante no sólo había desestimado la oportunamente ofrecida por su parte en tal sentido sino que había fallado dándolo por ocurrido, lo que había vulnerado en forma grave su derecho de defensa (fs. 1334 vta./1337 vta.).
e. A su vez, puntualizó que a pesar de haberse invocado la pertenencia del actor a un determinado "círculo social", no se había dado una sola razón ni producido prueba alguna que justificara tal aserto. Así, afirmó que la conclusión sólo podía encontrar sustento en una eventual —y extravagante— "transferencia genética de interés pictórico" manifestada, además, no ya por su padre o tíos sino recién por su abuelo; y que la citada "pertenencia" en nada condecía con la realidad del actor, quien había nacido 10 años después de que se concretara la donación, prácticamente no había tenido contacto con su padre o tíos, y no había vivido (mientras residió en el país) en zona aledaña al M.N.B.A., al cual siquiera conocía —circunstancias todas que habrían sido probadas si no hubieran quedado fuera del pleito—. Aclaró que lo antedicho revelaba que la cámara había creado un "personaje de ficción", modelado "a gusto de los jueces, a medida que iban redactando sus sentencias"; y que una cosa era adherir "al valioso servicio social que presta el Museo" y otra muy distinta era deducir de tal circunstancia "que, 25 años atrás, el actor conoció la violación de sus derechos por parte de las autoridades de un museo capitalino y que, pese a ello, permaneció indiferente e inactivo ante esa violación".
Agregó que la posición de la cámara, al poner en cabeza del demandante la obligación de concurrir al M.N.B.A. para comprobar si éste había cumplido con las obligaciones asumidas, constituía un "enfoque" parcial de la cuestión que sólo beneficiaba al ente demandado (fs. 1337 vta./1341 vta.). f. Por otro lado, aseveró que más allá del alcance que cupiera atribuir a la teoría de los "hechos notorios", ésta no constituía sino una "mera presunción judicial iuris tantum" que, además de deber ser aplicada con suma cautela, podía ser desvirtuada mediante prueba en contrario (art. 163, inc. 5° del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Sobre el particular, la recurrente adujo que, para dar por sentado su conocimiento de la apertura de la "Sala Santamarina" en 1971, la cámara no había partido de un "hecho cierto y probado" sino que había extraído "una presunción de otra" (que existía un determinado "círculo social"; que su parte y sus ascendientes lo integraban; y, por ende, que el actor estuvo al tanto de la apertura en cuestión), procedimiento éste expresamente vedado en materia judicial. Añadió que ello había importado dejar de lado las declaraciones testificales producidas en el pleito, que acreditaban de manera explícita lo contrario; y que la mención de que fue obligación del actor —en su calidad de heredero— conocer el contenido del ‘acervo transmitido’ y vigilar ‘la ejecución del cargo’ fue, por cómo se desenvolvió el proceso sucesorio, "tan absurda que casi no merecería respuesta" (fs. 1342/1344).
g. Que, para la admisión de la excepción opuesta, la demandada sólo había invocado dos circunstancias, que en el año 1971 se había abierto la "Sala Santamarina" y que ello fue conocido por el actor, cuando debió haber alegado y probado dos más: que en esa época el M.N.B.A. no había concedido a otra de sus salas el nombre "Juan Girondo" y que de este hecho también estuvo enterada su parte. Aclaró que la primera circunstancia no constituía, por sí sola, incumplimiento alguno del cargo impuesto en el convenio por sus familiares ni, por ende, punto de partida para la promoción de la acción correlativa. Por ello, concluyó que la cámara había incurrido en un claro apartamiento de los términos en que quedó trabada la litis, supliendo indebidamente la actividad que correspondía a las partes (art. 163, inc. 6°, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). En subsidio, apuntó que la implicancia que el a quo había llevado a cabo (derivar la "notoriedad" de la falta de apertura de una sala a nombre de "Juan Girondo" de la que cabía atribuir a la inauguración de la "Sala Santamarina") había configurado una extensión totalmente irrazonable de la teoría de los "hechos notorios" a un "no hecho" (es decir, a una omisión). Agregó que el tribunal había incurrido en una "petición de principio" ya que, para llegar a la conclusión buscada, tomó como punto de partida de su razonamiento la circunstancia jurídica que se debía demostrar. "Porque, como es obvio, para que pudiera ser notoria la no apertura de una sala, debieron ser también públicas y notorias las exigencias de la donación, lo cual no sólo es absurdo, sino que jamás esto fue alegado por la demandada ni tampoco afirmado por los jueces intervinientes" (cfr. fs. 1344/1351 vta.).
h. Que la cámara soslayó, en cuarto lugar, que la demandada nunca alegó ni probó que su parte hubiera conocido la donación y las cláusulas a que estaba sujeta antes de los 10 años de iniciada la demanda, condición ineludible para que pudiera comenzar a correr la prescripción impugnada. Adujo que lo resuelto significó, asimismo, dejar de lado los "rotundos testimonios de tres personas" incorporados al pleito, que señalaban de manera concordante que el actor había tomado conocimiento de sus términos "recién en el año 1996" (fs. 1351 vta. /1358 vta.).
i. Que, aun de desestimarse los agravios precedentemente expuestos, el curso decenal de la prescripción en tratamiento debió ser dispensado, a tenor de lo establecido en el art. 3980 del Código Civil. Ello, considerando que quedó probado en el beneficio de litigar sin gastos instado en la causa que desde el año 1979 el actor residía permanentemente en Francia, "circunstancia ésta que, unida a su severa escasez de recursos económicos, hicieron que le resultara materialmente imposible tomar los recaudos necesarios para promover la acción aquí deducida con anterioridad a la fecha en que lo hizo". Adujo, al respecto, que la cámara había empleado un criterio restringido que no surgía de la norma y abandonado hacía tiempo por la jurisprudencia en general —y por esta Corte en particular—, que admitía la dispensa no sólo cuando se tratara de un hecho general o colectivo sino también se presentaran "dificultades o imposibilidades de hecho con relación a la persona misma del demandante". Y ello, en tanto no fueran producto de una actitud "maliciosa y deliberada" de éste, lo que no ocurría ni había sido insinuado en el caso. Añadió que el precedente en que el a quo basó su decisión había contemplado una situación palmariamente distinta de la de autos; y que, aun en caso de duda, debió optarse por la solución que mantuviera incólume "el principio de conservación de los actos y negocios jurídicos". En subsidio y para el caso de que se desestimaran estos argumentos, solicitó que se hiciera aplicación del segundo párrafo del art. 3980 del Código Civil y se considerara que la presentación tardía de la demanda había sido consecuencia de "maniobras dolosas del Museo, que (...) a escondidas y sin notificar a los herederos de los Sres. Girondo, decidió conceder a una sala el nombre de una familia donante y, simultáneamente, resolvió no hacer lo mismo con el apellido de la familia del actor" (fs. 1358 vta./1364 vta.). j. Para finalizar con este agravio, la apelante señaló que, aun de desecharse los planteos expuestos, la prescripción nunca pudo alcanzar al "segundo cargo" que los donantes habían impuesto, "que consistió en la prohibición de que el Museo donatario permitiera la salida de algún cuadro de su recinto, ya sea prestándolo, vendiéndolo o regalándolo a terceras personas".
Precisó, al efecto, que esa proyección nunca fue pedida por la demandada; que su parte jamás sostuvo que dicho cargo (autónomo respecto a los demás) tuviera "origen legal y no contractual" que excluyera, a su vez, lo previsto en el art. 1850 del Código Civil, de indudable aplicación al caso; que el deber referido surgía no sólo del convenio sino de lo establecido en el decreto PEN 150.132/43; que quedó suficientemente probado que varias de las obras en litigio habían salido "en forma frecuente e indiscriminada" del M.N.B.A., y algunas por "extensísimos lapsos". A mayor abundamiento, declaró que aun cuando la obligación hubiera tenido "sólo origen legal", la alzada no había dado explicación alguna que justificara la exclusión de lo normado en el referido art. 1850 del Código Civil; máxime, frente a la amplitud de sus términos (fs. 1364 vta. /1370 vta.).
10) Que, en segundo término, la recurrente criticó que el a quo no impusiera las costas a su contraparte por el rechazo de la excepción de falta de legitimación activa que aquélla había deducido, fundada en la alegada ausencia de la calidad de "heredero" del actor. En este sentido, indicó que el a quo no dio fundamento alguno para tal decisión; que el art. 347, inc. 3°, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, expresamente contempla la posibilidad de oponer la defensa como "excepción"; que si ella había merecido la producción de prueba, correspondía una condena autónoma "que contemplase esos trabajos adicionales"; que la circunstancia de que fuera decidida en la sentencia definitiva no la convertía, por ese solo hecho, en una "defensa de fondo"; que el Estado Nacional había diferenciado ambas situaciones al contestar demanda; que, frente a los términos del contrato de donación y de la partida de nacimiento del actor, su postergación había sido, en rigor, innecesaria, por lo que si se la hubiera tratado previamente habría habido condena; que no se "confundía" con la cuestión de fondo por tratarse de situaciones jurídicas independientes; que el juez de grado había admitido implícitamente tal circunstancia; y que si no hubiera sido una "excepción" no se entendía por qué se le había corrido traslado de ella (fs. 1371/1375).
11) Que, a continuación, el apelante recordó que el Estado Nacional también había deducido la excepción de prescripción adquisitiva y afirmó que, aunque los sentenciantes la rechazaron, no se habían expedido sobre la consecuente condena en costas. Por ello, requirió que este Tribunal enmendara tal omisión y atribuyera esos gastos a su contraparte (como se había hecho con la excepción fundada en la falta de habilitación de la instancia judicial). Aseveró que ello procedía por ser el planteo "independiente del resultado final del pleito", y por no existir —ni ser invocada— razón jurídica alguna que permitiera eximir a la demandada de dicha obligación (fs. 1375 vta. /1376). Sobre esta temática y a todo evento, el recurrente negó que fuera viable la excepción mencionada en el apartado anterior. Al efecto, reiteró que ella era de interpretación restrictiva; que sólo podía invocarse con relación a bienes inmuebles y muebles robados o perdidos (arts. 3999 y sgtes.; y 4016 bis del Código Civil, que no era el caso de autos); que la usucapión requería que quien la invocara no fuera el dueño de la cosa (art. 3948 Código Civil), calidad que le correspondía al demandado según sus propios dichos en virtud de la donación efectuada, por lo cual lo único viable era la prescripción "liberatoria" de los cargos impuestos; y que este razonamiento estaba avalado por la doctrina e, incluso, por este Tribunal en la causa "Uriarte" (fs. 1376/1382).
12) Que, por último y en capítulo aparte, el apelante propuso, dada la índole de los objetos reclamados y la finalidad de su donación al M.N.B.A., que no se condenara "a la íntegra devolución de esos 25 cuadros, sino sólo la de aquéllos que, por su escaso valor artístico, cultural o social", la entidad no tuviera interés en conservar. Solicitó, con relación a los que deseara mantener en su poder, que la condena sólo consistiera "en el pago de una suma de dinero que, en su reemplazo, sea equivalente al valor de ellos". Aclaró que se allanaba, "desde ya, al ejercicio que el Museo haga de esta opción, la cual podrá adoptar de forma unilateral" (fs. 1382/1383).
13) Que, en numerosas ocasiones esta Corte ha puesto de relieve que, en la realización de la sublime misión que constitucionalmente tienen asignada, los jueces no están obligados a tratar todas las argumentaciones vertidas por las partes ni a ponderar exhaustivamente todas las pruebas agregadas al pleito. Sin embargo, ha precisado —con análoga nitidez— que no pueden dejar de examinar cuestiones oportunamente propuestas y relevantes para la correcta solución final del conflicto pues ello hace, sin duda, al derecho de defensa en juicio que ampara nuestra Ley Fundamental (cfr., entre muchos otros, Fallos: 233:147; 287:230; 290:293; 311:340 y 2135; 315:2822; 316:647; 324:4026; 325:1922; 327:789. Ver, asimismo, el apartado final del art. 386 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
14) Que, con sustento en tal postulado, corresponde desestimar las extensas críticas que formuló el apelante con relación al evento que el a quo tomó como punto de partida para el cómputo del plazo de prescripción liberatoria en debate, así como sobre el particular carácter que a él asignó.
En efecto, la concesión del nombre "Mercedes Santamarina" a una sala del Museo Nacional de Bellas Artes en el año 1971 aparece corroborada no sólo por distintos elementos de prueba incorporados al proceso, algunos a instancias del propio recurrente, sino, incluso, por la conducta que a su respecto éste adoptó en el juicio.
En tal sentido y como lo destacó la cámara, cobran especial relevancia no sólo el acta de constatación que, a pedido del actor, labró el escribano Felipe Bilbao, en la cual una empleada del M.N.B.A. señaló cuál era la ubicación de la citada sala (cfr. fs. 93/95, en especial, 94 vta.), y lo argüido al demandar y al contestar las excepciones opuestas por su contraparte, donde se reconoció tal circunstancia (fs. 155, 159 vta., 421 y 424), sino y en especial, el contenido de la prueba de informes (fs. 1007/1009), que no fue cuestionada en debida forma por la aquí recurrente.
Es cierto que a estos elementos se le opusieron otros, de los que pudo derivarse una solución distinta (vgr., el alcance de la denominada "donación Santamarina" según los términos en que fue concebida, fs. 806/811; las apreciaciones formuladas en la pericia notarial por la escribana Ripamonti, fs. 909/914; o el contenido de los planos del museo agregados a la causa, fs. 927, entre otros). Sin embargo, ello permite colegir que en un proceso signado por un plexo probatorio claramente encontrado e, inclusive, con fluctuaciones en las posiciones asumidas por las partes durante su desarrollo, la mayor fuerza de convicción otorgada al citado informe no constituyó sino el resultado de la aplicación del principio procesal de la "sana crítica", expresamente enunciado en el art. 386 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y, en lo que al caso concierne, en el art. 477 de ese código. Más aún si se entiende que dicha actuación constituyó, en función del órgano emisor, un acto administrativo, que lleva ínsita una presunción (si bien iuris tantum) de legitimidad en los términos previstos en el art. 12 de la ley 19.549 (arg. art. 403 del citado código).
15) Que, a idéntica conclusión cabe arribar respecto del carácter de "público y notorio" que la cámara atribuyó a la apertura de la sala de marras, sin perjuicio de las serias dificultades que también se advierten en este ámbito.
Así, no pasa desapercibida la exigua referencia que hizo la demandada sobre la cuestión (fs. 305 y 1067); el alcance "general" que dio al concepto (fs. 1241); la dudosa presencia de uno de los presupuestos a que la cámara condicionó su aplicación (en especial, fs. 1277, quinto párrafo; 1194 vta./1196 vta. y 1240 in fine/1245; y expte. 22.440/96, que corre por cuerda) y el contenido de las declaraciones testificales brindadas en el pleito, coincidentes en cuanto al momento en que el actor habría tomado conocimiento de los términos de la donación y de su incumplimiento por parte del M.N.B.A. (cfr. fs. 491/492 y 494).
Sin embargo, la circunstancia de que el apelante reconociera que el criterio empleado por el a quo no era irrazonable sino que hallaba sustento en doctrina (fs. 1191 vta. y 1334 vta.), sumada al amplio margen de apreciación y decisión que, como principio, tienen los jueces en este ámbito, a ciertas manifestaciones formuladas por aquél al demandar, ensalzando la permanente afición de la "familia Girondo" por las artes plásticas así como su íntima vinculación y participación en asociaciones directamente relacionadas al museo demandado (fs. 165/166, énfasis añadido), a su reconocida condición de heredero declarado de uno de los donantes desde el 14/5/65 (fs. 379 vta. y arg. arts. 1830, 1831, 1832, 3366, 3368 y 3370 del Código Civil), y al hecho de que la interpretación del art. 3980 del Código Civil ensayada por la cámara constituyera una exégesis posible del precepto que, además, encuentra sustento en su nota correlativa, permiten colegir que la conclusión que postuló el a quo en su sentencia ostenta suficiente fundamento, que la deja al margen de las críticas esbozadas por la recurrente (arg. Fallos: 316:1979, considerando 13 y sus citas).
16) Que, distinta es la solución que cabe predicar respecto de la aplicación de lo establecido en el art. 1850 del Código Civil a la obligación de conservar los cuadros donados en el museo, negada por la cámara, que se consideró transgredida en razón de diversos préstamos que autorizó el M.N.B.A. a lo largo de los años.
En este sentido, es menester recordar que el juez de grado no trató la cuestión, que fue recién abordada en el pronunciamiento apelado. El a quo reconoció dicha circunstancia no obstante lo cual aseveró que ella no justificaba la promoción de una acción de revocación de una donación por inejecución de cargos en los términos de la norma en comentario, dado que ella sólo comprendía los establecidos por los donantes y no las mandas que surgían de normas legales. Y aclaró que la inobservancia de estas últimas no trascendía "del ámbito disciplinario de oportunidad y conveniencia de la Dirección" (fs. 1278/1279, énfasis añadido).
A su turno y en lo sustancial, la demandada adujo que el supuesto cargo no sólo no tenía "existencia jurídica" sino que ni siquiera había sido materia de la litis, por lo que su eventual tratamiento y admisión afectaba su derecho de defensa (cfr. fs. 1398/1399).
17) Que estas conclusiones no encuentran asidero en las diversas constancias del pleito. En efecto, si bien al demandar el apelante planteó, como primer fundamento de su pretensión, el incumplimiento del deber de escriturar la donación de acuerdo con los términos en que ella había sido pactada, citó a continuación y en forma concreta dos irregularidades más: la referida ausencia de imposición del nombre de su abuelo a una sala del M.N.B.A., no obstante haberse procedido de modo contrario en otros casos; y la violación del deber de mantener en todo momento los cuadros dentro de la entidad "para su seguridad, buena conservación, integralidad de los repertorios fundamentales y beneficio al público". A tal fin, invocó primordialmente lo dispuesto en el decreto PEN 150.132/43, reglamentario del trato a dispensar a las obras de arte del M.N.B.A. en lo atinente a su préstamo (cfr., puntualmente, cap. 25 de la demanda, fs. 163 vta. /165). La mención de este incumplimiento fue reiterada en el alegato de bien probado y al expresar agravios ante la cámara (cfr. respectivamente y en especial, fs. 1059/1061 vta. y 1217/1222).
18) Que, por otro lado, del contenido de las "Bases de la Donación Girondo" que acompañaron la demanda —en que se sustentó permanentemente la pretensión actora y que en momento alguno fueron desconocidas o impugnadas por el Estado Nacional— surgen de manera explícita los términos a que dicho acto quedó sujeto, los cuales condicen con el deber mencionado en el considerando anterior. Esto es, que los benefactores donaron, en nombre de su padre, 25 cuadros al "Superior Gobierno de la Nación", para que los depositara "a perpetuidad" en el Museo de Bellas Artes de la Ciudad de Buenos Aires (cfr. fs. 81, puntos 1° y 4°, ap. a; énfasis agregado).
Esta condición conjuga, a su vez, con el deseo que Juan Girondo habría manifestado reiteradamente a sus hijos de que se asignara su nombre a una Sala del M.N.B.A. donde quedaran radicadas las obras para su exposición, que aquéllos intentaron preservar mediante el modo en que concibieron y plasmaron la transmisión (cfr. fs. 81). En tal línea de razonamiento, esta Corte ha señalado que "el cargo proviene de la voluntad del donante y debe cumplirse de la manera en que el disponente ha querido y entendido que debía cumplirse, sobre todo cuando (...) resulta de una cláusula expresa que el donante ha entendido subordinar el mantenimiento de su liberalidad a la ejecución de las obligaciones que él mismo ha impuesto". Asimismo, ha precisado que para desentrañar dicha voluntad, corresponde estar a las palabras empleadas por el disponente, "cuando ellas son suficientemente claras" (cfr. Fallos: 325:2935 y 326:1263). Concordemente, la propia accionada sostuvo al contestar demanda que "el documento base de la donación de los Girondo es donde está volcada la auténtica intención de los donantes, fuente del negocio de marras, y ésa es la voluntad que hay que buscar" (cfr. fs. 305 vta., in fine).
19) Que, a su vez, el citado decreto PEN 150.132/43, cuya aplicación al caso no fue cuestionada por la donataria (fs. 295/306 vta.) y que justamente regula el préstamo de las obras de arte del M.N.B.A., hace hincapié, en lo que interesa, en tres circunstancias particulares: que el ejercicio de esa atribución es, por principio, excepcional; que no todas ellas pueden ser cedidas de tal modo; y que las que estén excluidas de la prohibición sólo pueden ser prestadas "a título precario" y bajo determinadas condiciones especiales (fs. 140/141 arts. 1°, 2°, 5°, 6° y 7° del decreto cit.).
En este sentido, útil es recordar que el art. 5° del ordenamiento en comentario veda en forma terminante todo préstamo de las que califica como "piezas inamovibles" (grupo n° 1), integradas por "las obras señeras del Museo, las provenientes de legados regidos por reservas explícitas que establezcan su permanencia obligatoria en el Museo y todas aquellas que necesiten cuidados especiales y continuos, y cuyo préstamo equivaldría a una verdadera desintegración, aparte del riesgo derivado de sus traslaciones". Por su parte y aunque permite la cesión de lo que identifica como "obras importantes" (grupo nº 2), el art. 6° la sujeta a que sea "por tiempo limitado —no mayor de noventa días— y en condiciones tales que su alejamiento no trastorne la marcha del Museo ni suponga riesgo alguno, y sea al mismo tiempo fructuoso para el prestatario" —recaudo este último que puntualmente define—. Cabe indicar que el Tribunal ha considerado a este reglamento como una muestra suficiente de la comprensión del demandado acerca del alcance de este tipo de limitaciones (cfr. Fallos: 319:378 cit., considerando 13).
20) Que, el experto en arte designado en autos destacó en su informe que de los 25 cuadros donados 2 habían sido robados ("El Sr. Feydeau y su hijo George", de Honoré Daumier, sustraído del M.N.B.A. en diciembre de 1980; y "Paisaje", de Henri Lebasque, hurtado de la Escuela Naval Militar de Río Santiago, "donde se encontraba en carácter de préstamo desde 1958"); y otros dos se hallaban, a la fecha, en la residencia Presidencial de Olivos ("El marmitón limpiando los cobres", de Joseph Bail, desde el 30/12/1983; y "Napolitana", de Antonio Manzini, desde 1963; fs. 560/641). Con referencia a las disposiciones del decreto PEN 150.132/43 y a la categorización de obras en él prevista, dicho profesional puntualizó "no hemos podido constatar su efectivo cumplimiento por parte del museo. Según se nos informa, el museo no lleva a cabo tal clasificación, y del estudio de las obras examinadas y sus legajos no surge ninguna anotación que pueda asimilarse —o hacer algún tipo de referencia— a la misma" (fs. 640, ap. 4, a). Ello, sin mengua de poner de relieve que, de acuerdo con su criterio, el cuadro hurtado de la Escuela Naval Militar de Río Santiago era una de las que cabía considerar "obras señeras" y, por ende, excluida de préstamo alguno según el decreto citado (fs. 640 cit., in fine).
21) Que lo antedicho se suma a lo que ya había manifestado la escribana Ripamonti en su pericia de fs. 199/216, mediante la que constató la situación de los 25 cuadros objeto de este pleito y el contenido de sus respectivos legajos en el M.N.B.A. De ella surge que prácticamente la mitad de dichas obras abandonaron la sede del museo en distintas oportunidades —algunas, incluso, fuera del país, como el caso de los óleos de Fígari, hacia EE.UU., y el de la "Mujer en su Toilette" de Edgar Degas, (1) a distintos centros de exposiciones del Japón—, lo que, sin duda, no parece condecir con la intención de los donantes de que ellas permanecieran "a perpetuidad" en el M.N.B.A., plasmada en las "Bases" citadas.
22) Que, a estas alturas, resulta importante traer a consideración lo resuelto por esta Corte en el precedente citado por la recurrente ("Uriarte c/ E.N.", Fallos: 319:378), en que se planteó una situación semejante a la de autos. La cámara desestimó su aplicación al caso por entender, en esencia, que él versaba sobre el incumplimiento de un cargo impuesto expresamente por el donante (prohibición absoluta de extracción de las obras entregadas al Museo de la Ciudad) y reconocido del mismo modo por el Estado Nacional, circunstancias éstas que no se hallaban presentes en la causa (cfr. fs. 1279 in fine/1279 vta.).
23) Que, estas conclusiones no constituyen una interpretación válida de lo resuelto por el Tribunal ni se adecuan a lo que surge de las distintas piezas incorporadas al pleito.
En efecto, en esa ocasión y para hacer lugar a la demanda, se tuvo en cuenta que la donación "Uriarte" contenía un primer cargo consistente en una obligación de no hacer —la prohibición de salida del Museo de la Capital por motivo alguno—, cuyo incumplimiento bastaba por sí solo para revocarla, más allá de que éste encuadrara en alguna de las hipótesis que, a título ilustrativo, se habían enunciado en el contrato. Se aclaró, además, que su realización no dependía de circunstancia alguna que escapara a la voluntad y diligencia del Estado Nacional (como ocurría, por el contrario, con la "exhibición permanente" de las obras entregadas, también contemplada como cargo en dicho acto). Y se precisó que el donatario había comprendido perfectamente el alcance de la limitación considerando los términos del decreto 150.132/43 citado (fallo cit., considerandos 12 y 13).
24) Que, en segundo lugar, si bien indicó que el demandado había reconocido expresamente la salida de las obras en un informe propio, citó en apoyo de tal conclusión las constancias del expediente administrativo agregado a la causa. Al respecto, precisó que no era relevante una enumeración exhaustiva de los préstamos acordados "puesto que una sola violación comprobada a la prohibición impuesta por los donantes hubiera bastado para tener por configurada la inejecución del cargo, en atención a los términos de la cláusula resolutoria". Por último, sostuvo que el juez contaba con poderes de apreciación suficientes para decidir no sólo si un cargo había sido ejecutado sino también para determinar en qué casos su no ejecución podía traer consigo la revocación, que juzgó ocurrida en el caso (cfr. considerandos 14 y 15.
25) Que, en razón de todo lo antedicho y aun de admitirse la postura del a quo en cuanto al alcance que cupo asignar al precepto del art. 1850 del Código Civil, la conclusión que de ella derivó no se ajusta a lo probado en el pleito. Esto es así pues, como se indicó, la posibilidad de que el M.N.B.A. facilitara en préstamo las obras que integraron la denominada "donación Girondo" (ocurrido y probado debidamente en la litis) no sólo se hallaba limitada, en principio, por lo establecido en el decreto PEN 150.132/43 citado sino que surgía, sin mayor dificultad, de una exégesis armónica e integradora de los términos en que la transmisión fue concebida. Sobre el particular, no está de más recordar el sempiterno principio que estipula que la interpretación y ejecución de los contratos deben llevarse a cabo "de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión" consagrado de manera expresa en el art. 1198 del Código Civil; al que esta Corte ha prestado cuidadosa atención en su jurisprudencia (cfr., a mero título de ejemplo, Fallos: 305:1011; 321:1888; 323:3035; 324:4199; 325:1787; 326:2081, 2625 y 3135; 327:5073, entre muchísimos otros); y del que puede predicarse su raigambre constitucional (cfr. Bidart Campos, Germán J. "Una mirada constitucional al principio de la Buena Fe". Tratado de la Buena Fe en el Derecho. La Ley S.A.E. e I. Buenos Aires. 2004. Tomo I, pág. 45 y sgtes.).
26) Que, desde otra perspectiva, tampoco tiene asidero lo alegado por la demandada en torno a que la cuestión quedó al margen del pleito, pues tal afirmación no condice con el hecho de que ella la haya examinado en oportunidad de contestar la apelación que el actor dedujo contra la sentencia de grado (cfr. fs. 1247/1247 vta.).
Sin perjuicio de lo antedicho, es menester puntualizar que la conclusión a que se llega no importa en modo alguno adelantar opinión sobre la eventual aplicación al caso del instituto de la prescripción extintiva debatida ni tampoco de lo previsto en los arts. 1848, 1849 y 1850, in fine, Código Civil (cfr. fs. 297, 299/299 vta., 405 vta. /406; y Fallos: 326:1263 cit.). Ello así, por resultar cuestiones que quedaron, por el momento, fuera de la actual controversia.
En consecuencia, el pronunciamiento apelado no exhibe en este ámbito fundamento suficiente que lo deje a cubierto de las críticas que, en debido tiempo y forma, expuso la recurrente con base en las diversas constancias incorporadas al pleito (arg. arts. 163, inc. 5, 164 y 265 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
27) Que, para finalizar, resta examinar los agravios atinentes a la falta de imposición de los gastos causídicos por el rechazo de las excepciones de falta de legitimación para obrar y usucapión, los cuales, se adelanta, no habrán de prosperar. En este sentido, ha señalado recientemente este Tribunal —reiterando un criterio ya expuesto— que no corresponde imponer costas ni realizar una regulación de honorarios adicional cuando las excepciones "no fueron resueltas como de previo y especial pronunciamiento sino en la sentencia definitiva, dado que este modo de considerarlas y decidirlas impide reconocerles las características de un incidente independiente en los términos de los arts. 69 y 175 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y 33 de la ley 21.839" (cfr. Fallos: 328:3072 y sus citas. Ver, además, fs. 435/436 vta.).
28) Que, en virtud de lo antedicho, no corresponde pronunciarse sobre la propuesta que la actora formuló al demandar y reiteró en su expresión de agravios ante esta Corte, dado su carácter prematuro (cfr. fs. 163, 1382/1382 vta.).
Por ello, se declara procedente el recurso ordinario de apelación y, con el alcance indicado, se revoca la sentencia apelada. Las costas se distribuyen en el orden causado, en atención a la dificultad y complejidad que suscitó la materia en debate (art. 68, segunda parte, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese y, oportunamente, remítanse los autos. — Carlos S. Fayt.
(1) El mayor valor de una obra de esta colección, es de U$S 6.000.000
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