n Buenos Aires a los 9 días del mes de septiembre de dos mil ocho, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos GARCÍA JAVIER LAUREANO contra LA FLORENTINA S.C.A. sobre ORDINARIO (expediente N°63.183/2003; Com. 13 Sec. 25) en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Ojea Quintana, Caviglione Fraga y Monti.
Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 404/411?
El Dr. Juan Manuel Ojea Quintana dice:
I. La causa
i. Se presentó a fs. 123/127, por intermedio de apoderamiento judicial, Javier Laureano García promoviendo demanda de rendición de cuentas y remoción de administrador contra La Florentina S.C.A.
Señaló que el objeto social de la accionada era la explotación agropecuaria rubro tambero y que él la integró como socio comanditado junto a tres socios más.
Relató que ejerció la administración de la accionada desde el año 1992 hasta que, el 15.5.2001, los demás socios convocaron «sorpresivamente» a una Asamblea de accionistas en la que le solicitaron que renunciara como administrador designando al coadministrador, Sergio García, no aprobaron su gestión, modificaron el Estatuto Social en materia de representación lo cual permitió la venta del campo por simple mayoría a lo que el accionante se había opuesto con anterioridad.
Manifestó que los demás socios dispusieron la realización de los bienes por escasos valores el 3.9.2001, el campo se vendió al 60% de su valor real de plaza y los animales y maquinarias también; sumado a que el actor no recibió dinero por estas operaciones.
Resaltó que el primer pago de la venta del campo se recibió el 28.5.2001 lo cual fue dispuesto por el administrador que había sido provisoriamente designado días antes, por lo que no tenía facultades para hacerlo.
Detalló el intercambio epistolar en el que una de las socias le informó que el inmueble no había sido vendido y que iba a realizarse al valor del mercado, cuando en realidad ya habían recibido el primer pago.
Destacó que a las asambleas lo convocaron siempre por CD, pero en las realizadas en junio y octubre del 2001 y en julio de 2002, lo notificaron por edictos.
Agregó que la accionada no cumplió con la intimación que le cursara por CD, que los socios no cumplieron con su compromiso de continuar la explotación agropecuaria y, por último, que el administrador entregó a dos de los socios comanditados u$s 70.000 suscribiendo contratos de mutuo con préstamo financiero a pagar en dos años lo cual excedía sus facultades y resultaba contrario al objeto de la sociedad.
Solicitó la designación de un interventor, fundó en derecho y ofreció prueba.
ii. Luego de un conflicto negativo de competencia las actuaciones quedaron radicadas por ante el Juzgado de Comercio N°13 (v. fs. 131).
iii. Corrido el traslado de ley, a fs. 237/242 se presentó también por apoderamiento, La Florentina S.C.A., contestando el libelo de inicio y solicitando su rechazo con costas.
Formuló una negativa pormenorizada de los hechos alegados por su contraria.
Alegó que en realidad el actor pretende la impugnación de los actos asamblearios, mas caducó tal facultad conforme lo previsto por el artículo 271 de la ley 19.550.
Indicó que la rendición de cuentas es de carácter excepcional y se debe al ente y no frente a sus socios, por lo que no la puede reclamar individualmente. Destacó que el administrador no es un mandatario de la sociedad, sino que lo une con ella una relación funcional.
Respecto de la remoción del administrador manifestó la accionante que no lo expuso a decisión asamblearia ni alegó justa causa.
En relación a la intervención judicial de la sociedad, destacó que no se configuran los requisitos necesarios para su procedencia ni se acreditó el agotamiento de la vía correspondiente para obtener la información.
Ofreció prueba y se opuso a la testimonial ofrecida por la actora la cual fue rechazada a fs. 272.
II. La sentencia de primera instancia
Mediante el pronunciamiento de fs. 404/411, la a quo hizo lugar a la demanda promovida por Javier Laureano García contra La Florentina S.C.A. por rendición de cuentas y se rechazó la remoción de administrador solicitada.
Para decidir así la anterior juzgadora tuvo en cuenta las irregularidades de los libros contables y la falta de presentación de balances. Indicó que, en principio, era carga del actor el demostrar que no se habían presentado los estados contables; pero que por virtud del principio de las cargas probatorias dinámicas hay un desplazamiento del onus probandi, ya que el accionado estaba en mejores condiciones de hacerlo.
En lo que respecta al rechazo de la remoción del administrador
consideró que el accionante, en su carácter de socio comanditado, carece de legitimación para solicitarla y no acaeció el supuesto contemplado por el artículo 129 de la ley 19.550 actitud renuente o negativa de los restantes consocios o del mismo socio administrador.
Impuso las costas en el orden causado.
II. Los recursos
De esa sentencia apelaron ambas partes, la demandada en fs. 415 y la accionante en fs. 417.
i. La expresión de agravios de la demandada luce a fs. 424/425 y no mereció réplica de su contraria.
ii. La actora a fs. 427 desistió del recurso interpuesto contra la sentencia.
IV. La solución
(i) La recurrente criticó la decisión del a quo por quitarle virtualidad jurídica a los asientos contables. Argumentó que en virtud de la «teoría de los actos propios» corresponde atribuirle responsabilidad a la actora por las irregularidades que presentan los registros; y se quejó por cuanto estimó que no correspondió la inversión de la carga de la prueba, ya que la accionante conocía los actos que cuestionó.
(ii) El codemandado, Sergio Aníbal García, objetó la condena a
rendir cuentas, sosteniendo que es atribuíble al actor la responsabilidad por la pérdida de los libros ya que sucedió mientras éste ejercía la administración de la sociedad.
Es, a todas luces, improcedente la pretensión de que se revoque la sentencia de la anterior instancia con base en la teoría de los actos propios.
La recurrente sostuvo que no debió admitirse la rendición de cuentas perseguida por el actor, en tanto el propio demandante durante su gestión como administrador no habría llevado debidamente la contabilidad social, y su actual pretensión aparecía contradictoria a la actitud primeramente asumida.
Estas alegaciones no sólo no constituyen una crítica concreta y razonada como la exigida por el Cpr. 265 para observar la decisión apelada- sino que aparecen manifiestamente insustanciales.
Ello, toda vez que una sociedad comercial no puede justificar los defectos que actualmente pudiera exhibir su contabilidad, escudándose en los incumplimientos verificados en ese sentido por el anterior administrador. Ambas actitudes aparecen, cuanto menos, reprochables desde las previsiones del Código de Comercio que refieren a la contabilidad de los comerciantes, así como desde las que específicamente le atañen a la demandada en su carácter de sociedad comercial, por virtud de la ley 19.550. Por lo demás, la demandada no ha formulado reclamo alguno ante sede judicial, en lo que concierne al período durante el cual el actor ejerció la administración social.
De modo que la defensa ensayada por la apelante en esta directriz, no resiste análisis.
(iii) Luego, la recurrente cuestionó la aplicación por parte de la anterior sentenciante de la denominada teoría de las cargas probatorias dinámicas en tanto estimó que no correspondió que se le desplazara el deber que pesaba sobre el actor conforme el Cpr. 377. Asimismo, nuevamente se refirió a la improcedencia de la rendición de cuentas ordenada por la a quo, por tratarse en el caso de una sociedad comercial que cuenta con sus propios mecanismos para atacar los actos de administración efectuados por el órgano que de ello se ocupa.
a) En primer lugar, he de señalar que en los autos «Rosales María Celina c/Cangemi Patricia del Valle s/ordinario» del 11/3/2008 me referí extensamente a la excepcional admisión, aún cuando se tratase de una solicitud efectuada por un socio contra la misma sociedad que integra, de la exigencia de rendir cuentas a los administradores en las sociedades regulares, conforme lo estipulado en el Código de Comercio. Ha de traerse aquí, el desarrollo teórico efectuado en tal oportunidad.
Reiteradamente la jurisprudencia nacional estableció que las sociedades comerciales no rinden cuenta a sus socios, sino que formulan
estados contables anuales conforme a la normativa societaria, pues el balance (o estados contables) hace las veces de una periódica rendición de cuentas. Asimismo, deben arbitrarse los medios tendientes a poner en funcionamiento los remedios y procedimientos previstos en la LSC, de acuerdo con el ordenamiento constitucional de cada tipo societario (esta Sala, inre:”Podestá, Luis Antonio y otros c/ Ferrario, Andrés Bautista y otros s/ordinario» del 23.11.99 y antec. allí cit. id. «Perez, José María c/López, Juan Carlos y otros s/ordinario», del 30.11.94 y antec. allí cit.).
En algunos casos, rodeados de circunstancias excepcionales, se accedió a la petición de rendición de cuentas, aunque permaneciendo incólume el principio general de que no es dable exigir a los socios administradores otras cuentas que no sea la elaboración de los estados contables (Cfme. Alberto Víctor Verón, «Sociedades Comerciales», T. 1, pág. 468, y jurisprudencia allí cit.).
Si bien no existen dudas sobre la inaplicabilidad de ese principio a las sociedades irregulares y de hecho y a las sociedades accidentales o en participación, para las cuales es procedente asumir el procedimiento de rendición de cuentas previsto por los arts. 68 a 74 del Cód. Comercio, más complejo es el tema cuando se trata de sociedades regularmente constituidas que exhiben déficit en su contabilidad y omisión de los administradores sociales en la confección y presentación de los estados contables, por lo que debe analizarse cuidadosamente el caso para ver si concurren razones verdaderamente excepcionales para apartar el criterio general enunciado al principio de este acápite.
Es que si la contabilidad regular constituye el fundamento de la inaplicabilidad de lo dispuesto por los arts. 68 a 74 del Cód. Comercio para los socios de cualquier sociedad mercantil, pues sólo aquélla permitirá la confección y presentación por los administradores sociales de los estados contables en legal forma, la carencia de contabilidad legal, aún tratándose de una sociedad regularmente constituida (art. 7, ley 19.550) vuelve a tornar procedente el instituto previsto por aquellas normas del Código de Comercio. Y así se ha dicho que la circunstancia de que la sociedad no lleve en legal forma sus libros de comercio, así como la regularidad de las registraciones contables hacen descalificables sus balances, es procedente la acción individual del socio para reclamar la correspondiente rendición de cuentas documentadas del socio administrador (Cfme. Ricardo Agustín Nissen, «La rendición de cuentas en las sociedades comerciales «, ED. t. 201, pág. 859, y jurisprudencia allí citada).
Cierto es que el pedido de rendición de cuentas al administrador de la sociedad constituye una acción social y no una acción individual, porque dicha acción es concedida al socio como tal, es decir, como integrante de la sociedad, con lo cual, la ley no entiende favorecer directa o indirectamente el interés individual del socio, sino el de la sociedad, en la medida en que éste obra como órgano de defensa social, en salvaguarda de las bases fundamentales de la sociedad, que son el estatuto y la propia ley 19.550 (cfme. Siburu, Juan Bautista, “Código de Comercio” t. V, p. 162).
El carácter social de la acción de rendición de cuentas contra los administradores surge asimismo del hecho de que, mediante la misma no sólo se busca información sobre uno o más negocios determinados, sino establecer su resultado y la liquidación de los correspondientes saldos, el cual, de resultar acreedor para la sociedad, obligará a los administradores a su reintegro a la caja social y no al bolsillo de cada socio, pues como principio general, las utilidades no pueden ser distribuidas entre los socios si no provienen de ganancias líquidas y realizadas, resultantes de estados contables legalmente confeccionados y aprobados por los socios u accionistas (arts. 68 y 224, ley 19.550; cfme. Nissen, op. cit., p. 861).
b) Como señaló la a quo, la demora en la rubricación de los libros exhibidos impone concluir que los presentados por la demandada no se encuentran llevados en legal forma.
Tal afirmación no ha sido debidamente controvertida por la apelante.
Nótese que la anterior sentenciante halló infundada la excusa formulada por la sociedad en punto a que ese retraso se había verificado porque los libros se habrían extraviado, toda vez que no luce en autos constancia que acredite tal extremo –v. conclusiones de la perito contador obrantes a fs. 317 y 356, y ninguna explicación o cuestionamiento introdujo al respecto.
Tampoco se arrimaron los estados contables que se dijeron aprobados ni las actas de asamblea donde se habrían debatido dichas cuestiones.
Tratándose de la administración de una sociedad, rendir cuentas es poner en conocimiento de los socios o, en su caso, el órgano de gobierno que los mismos integran, todos los antecedentes, hechos y resultados de la totalidad de los negocios sociales o de los realizados durante un lapso determinado.
Si el principal fundamento de la improcedencia de la rendición de cuentas en una sociedad regular, lo constituye la existencia de estados contables aprobados, basados en las anotaciones efectuadas en los libros debidamente llevados; la demostrada ausencia de aquellas dos circunstancias estados contables aprobados y libros confeccionados en legal forma impone la recepción de la pretendida rendición de cuentas, así como lo decidió la sentenciante de grado.
Se tiene dicho en este sentido que dentro del régimen de sociedades regulares, el balance suple, en principio, la rendición de cuentas que incumbe a todo administrador (art. 71 cód. de com.). Mas si los libros no se llevan con regularidad, los informes no se suministran y los balances no se ponen a consideración de los socios, individualmente o en asamblea, según corresponda, la rendición de cuentas «instruída y documentada» como pide el art. 70 del Cód. Com., puede ser exigida a los administradores (conf Farina, «Sociedades de responsabilidad limitada. Rendición de cuentas. Impugnación de balances «, JA, Doctrina 1972, núms. 3 y 5), ya que en tal caso la acción de rendición de cuentas es un medio adecuado para conocer y controvertir los pormenores de la gestión y su resultado, así como un antecedente útil para establecer, en su caso, la responsabilidad consiguiente (CNCom. Sala A, diciembre 30976, «Amenta Roberto c/Pascuariello, Italino», ED t.74, p. 707).
En virtud de lo expuesto ut supra y, aun asistiendo razón el apelante al afirmar que el accionante pretende atacar por la vía de la rendición de cuentas decisiones asamblearias que debió impugnar por los procedimientos respectivos, lo cierto es que el déficit de la contabilidad de la sociedad y de los balances tornan viable la rendición de cuentas solicitada.
(iv) Finalmente, resta analizar con mayor detenimiento el cuestionamiento concerniente al alegado desplazamiento de la carga que incumbía a la actora (Cpr. 377), mediante la aplicación de la denominada teoría de las cargas probatorias dinámicas.
Aquí se juzgó procedente la rendición de cuentas solicitada, entre otras cosas, porque no se acreditó que existieran estados contables debidamente aprobados.
Es evidente que esa sola afirmación, ensayada por la demandada en su defensa, resultó ineficaz para estimarla procedente. Concordantemente con lo expuesto por la jueza de la anterior instancia, considero que la accionada debió en todo caso acompañar los estados contables que dijo aprobados. Máxime, teniendo en cuenta que era quien se hallaba en mejores condiciones para demostrarlo y que la acreditación de tal extremo quizás hubiera bastado para rechazar el reclamo del accionante.
De modo alguno la aplicación de la doctrina de las cargas dinámicas de la prueba tradujo un desplazamiento del actor a la demandada de lo dispuesto por el Cpr. 377.
Tengo dicho en este sentido que la manda del mencionado artículo no exhibe carácter dogmático. Y puede decirse que en el mosaico de posibilidades que la realidad presenta a diario al juzgador, corresponde exigir de las partes en el juicio que asuman una carga de colaboración activa concerniente a la prueba que ha de instruirse; sin que ello implique, claro está, desvirtuar el principio supra indicado.
Las modernas tendencias probatorias han aceptado, como línea de principio, que ambas partes deben contribuir a conformar el plexo probatorio, llegándose a sostener que el favor probationis o la «Teoría de las cargas dinámicas» se inclina más allá de todo elemento presuncional por poner la carga de la acreditación sobre la parte que está en mejores condiciones de hacerlo. Superándose el sistema de las reglas clásicas absolutas estáticas en la materia, poniéndose en cabeza de la parte que se encuentra en mejores condiciones para producirla; sin preceptos rígidos en la búsqueda de la solución justa, según las circunstancias de cada causa (v. Peyrano, Jorge y Chiappini, Julio, «Lineamientos de las cargas probatorias dinámicas», ED. 1071005), doctrina que puede entenderse asumida por la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación, al señalar la necesidad de «valorar la conducta asumida por las partes en el proceso» (fallos 311:73) y «que las reglas atinentes a la carga de la prueba, deben ser apreciadas en función de la índole y características del asunto sometido a la decisión del órgano jurisdiccional, a los efectos de dar primacía por sobre la interpretación de las normas procesales a la verdad jurídica objetiva, de modo que el esclarecimiento no se vea perturbado por un excesivo rigor formal» (C.S.J.N., «Gallis de Mazzucci, Luisa c/Correa, Miguel y otro» del 6.2.2001,
LL 2001C, 959).
Debe resaltarse, asimismo, que es natural que la tramitación de la causa exija de las partes un mínimo de actividad que compruebe su real interés en demostrar su derecho (deber de colaboración), por aquel criterio que informa que la lealtad, probidad y buena fe deben presidir la actuación de los contendientes en el proceso, y que les previene asimismo del deber moral de contribuir al esclarecimiento de la verdad y colaborar con el órgano jurisdiccional.
V. Conclusión
Por lo expuesto, si mi criterio fuera compartido por mis distinguidos colegas, propongo al Acuerdo la confirmación de la sentencia apelada. Las costas de alzada se imponen a la recurrente vencida por virtud del principio objetivo de la derrota (Cpr. 68)
Así voto.
Por análogas razones los Señores Jueces de Cámara doctores Monti y Caviglione Fraga adhieren al voto que antecede.
Con lo que terminó este acuerdo que firmaron los señores Jueces de Cámara doctores:
José Luis Monti
Bindo B. Caviglione Fraga
Juan Manuel Ojea Quintana
Buenos Aires, septiembre 9 de 2008.
Y VISTOS:
Por las razones expuestas, si mi criterio fuera compartido por mis distinguidos colegas, propicio al acuerdo la confirmación de la sentencia apelada.
Las costas de alzada se imponen a la recurrente vencida por virtud del principio objetivo de la derrota (Cpr. 68)
Monti, Caviglione Fraga y Ojea Quintana. Ante mi: Jorge A. Juárez.
Es copia del original que corre a fs. de los autos que se mencionan en el precedente Acuerdo.
El Dr. Juan Manuel Ojea Quintana actúa conforme lo dispuesto en la Resolución N° 542/02 del Consejo de la Magistratura y Acuerdo del 15/11/06 de esta Cámara de Apelaciones.
Jorge A. Juarez - Secretario
viernes, 21 de agosto de 2009
jueves, 20 de agosto de 2009
CNCom., sala D: "IGJ c/ CROSSFIELD INVESTMENTS LIMITED s/ORDINARIO"
En Buenos Aires, a 11 de noviembre de dos mil ocho, reúnense los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa «INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA c/ CROSSFIELD INVESTMENTS LIMITED s/ORDINARIO», registro n° 44.294/2007, procedente de la Inspección General de Justicia, en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Dieuzeide, Vassallo.
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:
1°) La Inspección General de Justicia dictó el 6 de agosto de 2007 la resolución n° 594 por la cual denegó a Crossfield Investments Limited la dispensa que solicitara en cuanto al cumplimiento de los requisitos del inciso 3°, subincisos «a» y «b» del art. 188 del Anexo «A» de la Resolución General de ese organismo n° 7/2005 (fs. 214/226).
Contra esa decisión la peticionante interpuso recurso de apelación en los términos de los arts. 16 y 17 de la ley 22.315 (fs. 352/359), el cual fue sustanciado ante esta alzada con la Inspección General de Justicia (fs. 368/379).
A fs. 389/392 dictaminó la fiscal ante la Cámara.
2°) A fs. 385 la peticionaria acompañó documentación demostrativa, a su juicio, de la pertinencia de la dispensa solicitada (fs. 381/384).
La incorporación de tal documentación fue entendida como tardía e improcedente por parte de la Inspección General de Justicia (fs. 405/411).
3°) Corresponde, en primer lugar, destacar que ningún óbice existe para mantener incorporada al expediente la documentación acompañada en fs. 385 y, por consiguiente, ponderarla a los fines decisorios.
Es que las normas regulatorias de la oportunidad de presentación de documentos no son de orden público y, por ende, si las circunstancias del caso lo exigen, debe admitirse su agregación extemporánea (conf. doct. art. 36, inc. 2°, del Código Procesal; CNFed. Civ. Com. Sala II, 18/7/96, «Fuentealba de Ronero, Mercedes y otros c/Clínica Lacroze y otros s/responsabilidad médica; íd. Sala II, 29/10/98, «Laboratorios Bagó S.A. c/Allergan Inc. s/cese de oposición al registro de marca»; id. Sala II, 4/3/99, «Porcelli, Fernando L. y otro s/embargo c/interdicción de navegar buque Bremer Trader»), tanto más si, como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, del rechazo a la incorporación de tales constancias documentales pudiera eventualmente derivarse una renuncia consciente a la verdad jurídica objetiva respecto de un aspecto decisivo para la correcta composición del litigio, en tanto que ello implicaría un exceso ritual manifiesto incompatible con un adecuado servicio de justicia (conf. CSJN, in re «Colalillo, Domingo c/Cía. de Seguros España y Río de la Plata», Fallos 238550 y LL 85603); íd., in re «Gramajo, J. R.», del 29/10/81, LL 1982B, p. 409; CNFed. Civ. Com. Sala I, causa 5715/99 «Bernametal S.A. c/Industrias Mecánicas del Estado s/cobro de pesos», del 21/10/99; id. Sala III, causa 4188/97 «Mapfre Aconcagua Cía. de Seguros S.A. c/Expreso Angélica S.A. s/ faltante y/ avería de carga transporte terrestre», del 10/10/00; id. Sala III, causa 8687/94, «La Segunda Cooperativa Limitada de Seguros Generales c/cap. y/o arm. y/o prop. buque Yerupaja y otro s/faltante y/o avería de carga transporte marítimo», del 9/08/95).
4°) Sentado lo anterior, e ingresando ahora en la consideración del recurso de apelación interpuesto por la peticionante, destaco que una cuestión sustancialmente análoga a la planteada en el sub lite fue resuelta por la colega Sala C de esta cámara de apelaciones en el expediente n° 44.295/07 «Inspección General de Justicia c/ Hartfield Invest Limited s/organismos externos», sentencia del 8/4/2008.
En ese precedente, el citado tribunal hizo suyo el dictamen de la Fiscalía de Cámara y, en su mérito, revocó la resolución de la Inspección General de Justicia que, al igual que en autos, había denegado la dispensa relacionada con el cumplimiento de lo previsto por el art. 188, inciso 3°, subincisos «a» y «b» del art. 118 del Anexo «A» de la Resolución General de ese organismo n° 7/2005.
Cabe observar, en tal sentido, que en el dictamen del Ministerio Público obrante en fs. 389/392, la fiscal ante la Cámara señala expresamente que la cuestión controvertida en el sub lite y los hechos del caso son similares a los planteados en el citado expediente fallado por la Sala C, aconsejando resolver del mismo modo.
La lectura de los presentes autos a la luz de las normas implicadas y constancias agregadas, e igualmente las razones aportadas por la Fiscalía de Cámara en el citado dictamen de fs. 389/392, que comparto racionalmente y a las que remito por razón de brevedad, me persuaden sobre la procedencia de la apelación articulada por Crossfield Investments Limited.
Tengo en cuenta, además, que la agregación documental de fs. 381/384, tuvo la virtualidad de llenar uno de los recaudos exigidos por la Inspección General de Justicia, tal como ella misma lo admite, quedando en claro que Crossfield Investments Limited no es una sociedad que tenga vedado o restringido el desarrollo de su objeto social en su país de inscripción (fs. 408), esto es, no es una sociedad off shore tal como la fiscal ante la cámara lo destaca en fs. 392.
5°) Por lo expuesto, entiendo que debe revocarse la resolución I.G.J. n° 594 del 6 de agosto de 2007 (fs. 210/226).
Así voto y lo propongo al acuerdo. Los señores Jueces de Cámara, doctores Dieuzeide y Vassallo adhieren al voto que antecede. Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan: Revocar la resolución I.G.J. n° 594 del 6 de agosto de 2007 (fs. 210/226). Gerardo G. Vassallo - Juan José Dieuzeide - Pablo D. Heredia
Fernando M. Pennacca - Secretario
Defensa de la competencia RESOLUCIÓN CNDC N° 64/2009.
Expediente N° S01:0199116/2009 (Inc. DP 29) RAN/EA BUENOS AIRES, 26 DE MAYO DE 2009. VISTO el expediente N° S01:01199116/2009, del registro del MINISTERIO DE ECONOMIA Y FINANZAS PUBLICAS, caratulado «INCIDENTE DE VERIFICACION DE CUMPLIMIENTO DE LA RES. CNDC N° 44/09 EN AUTOS PRINCIPALES: TELEFONICA DE ESPAÑA, OLIMPIA Y OTROS S/ DILIG. PRELIMINAR (DP 29)», y CONSIDERANDO: Que en el marco del Expediente N° S01:014797/2007, del Registro del ex MINISTERIO DE ECONOMIA Y PRODUCCION, caratulado «TELEFONICA DE ESPAÑA, OLIMPIA Y OTROS S/ DILIGENCIA PRELIMINAR, esta COMISION NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA, luego de una ardua investigación que fuera iniciada de oficio, dictó la RESOLUCION N° 4/2009, el día 9 de enero de 2.009, disponiendo en la misma, que la operación transaccional en análisis, implicaba un cambio de control en TELECOM ARGENTINA S.A., la cual debió haberse notificado de conformidad a lo contemplado por el artículo 8 de la Ley 25.156 y su normativa complementaria. Que en dicho acto, se consideró que el mencionado artículo, dispone que todos los actos de concentración, sólo producirán efectos entre las partes o en relación a terceros una vez cumplidas las previsiones de los artículos 13 y 14 de la citada ley; así como que tratándose de una operación realizada en el extranjero, que produce efectos en el mercado nacional, corresponde a esta COMISION NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA (en adelante «COMISIÓN NACIONAL»), adoptar las medidas atinentes al debido cumplimiento de las disposiciones de la Ley de Defensa de la Competencia (25. 156). Que por su parte, se ha señalado que respecto de TELECOM ARGENTINA S.A., el último eslabón local de la cadena de control es SOFORA TELECOMUNICACIONES S.A., cuyos accionistas controlantes inmediatos, como quedara de resalto en el análisis efectuado en la Resolución CNDC N° 4/2009, son TELECOM ITALIA S.p.A. y TELECOM ITALIA INTERNATIONAL N.V. Que en dicha oportunidad, se puso de manifiesto que hasta tanto esta COMISION NACIONAL se expida, en los términos del artículo 13 de la Ley 25.156, sobre la operación en análisis, todas las partes involucradas deberán observar en forma estricta lo dispuesto en la última oración del primer párrafo del artículo 8°. Que en consonancia con ello, esta COMISION NACIONAL, dispuso en la misma Resolución N° 4/2009, que los accionistas de TELCO S.p.A., deberán abstenerse de ejercer directa o indirectamente sus derechos políticos como accionistas directos o indirectos de TELECOM ITALIA S.p.A., TELCO S.p.A., OLIMPIA S.p.A., TELECOM ITALIA INTERNATIONAL N.V., SOFORA TELECOMUNICACIONES S.A., NORTEL INVERSORA S.A. y TELECOM ARGENTINA S.A., y sus controladas incluidos los derivados acuerdos de accionistas, conforme lo dispuesto por el artículo 8 de la Ley 25.156. Que asimismo, se ordenó a los Directores y Síndicos de SOFORA TELECOMUNICACIONES S.A., NORTEL INVERSORA S.A., TELECOM ARGENTINA S.A., TELECOM PERSONAL S.A. y sus respectivas controladas radicadas en la República Argentina, designados a instancia de TELECOM ITALIA S.p.A. o TELECOM ITALIA INTERNATIONAL N.V., que se abstengan de realizar acto alguno que implique contrariar lo dispuesto. Que los Directores y Síndicos de SOFORA TELECOMUNICACIONES S.A., NORTEL INVERSORA S.A., TELECOM ARGENTINA S.A., TELECOM PERSONAL S.A. y sus respectivas controladas radicadas en la República Argentina consintieron la Resolución CNDC N° 4/2009, por cuanto la misma ha quedado firme a su respecto. Que las sociedades mencionadas en el párrafo anterior, así como TELECOM ITALIA S.p.A. y TELECOM ITALIA INTERNATIONAL N.V. no han interpuesto recurso alguno atacando la Resolución CNDC N° 4/2009. Que debe señalarse, que sí han apelado dicha decisión TELCO S.p.A. y sus accionistas, cuyos recursos fueran oportunamente rechazados por esta COMISION NACIONAL. Que la medida dictada de limitación del ejercicio de los derechos políticos por parte de los accionistas controlantes en definitiva de SOFORA TELECOMUNICACIONES S.A. y sus controladas (el Grupo TELECOM ARGENTINA), se complementó con una orden directa, clara y precisa a los directores y síndicos que fueran designados a instancias de TELECOM ITALIA S.p.A., en las empresas que conforman el GRUPO TELECOM ARGENTINA. Que lo señalado precedentemente, resultó necesario en atención a que ni los controlantes de TELECOM ITALIA S.p.A., ni TELECOM ITALIA INTERNATIONAL N.V., participan directamente en los directorios de sociedades locales, sino que conforme la organización piramidal del grupo, lo hacen a través de los directores, síndicos y representantes que designan directa o indirectamente en dichos órganos. Que conforme ya se ha manifestado, lo ordenado por esta COMISION NACIONAL, tiene su razón en lo contemplado por el artículo 8° de la Ley 25.156, en orden a ser la autoridad de aplicación de dicha norma, en cuanto a que el mismo dispone que las transacciones que califican como concentración económica sujeta a notificación, de conformidad con la misma, no tienen efecto en el país ni entre las partes, ni frente a terceros, hasta tanto sean aprobadas por esta COMISION NACIONAL. Que como consecuencia de lo señalado precedentemente, habiéndose determinado que la operación aludida califica como concentración económica, sujeta a notificación de conformidad con el artículo 8° de la Ley 25.156, y en la medida que indudablemente, en el caso en trato implicó un cambio de control, el volumen de negocios de las empresas involucradas superan el umbral contemplado en la legislación, no procediendo excepción alguna prevista en la norma; ha de corresponder, reiterar lo ya sostenido por esta COMISION NACIONAL, dejando sentado, por una parte, que las empresas involucradas y aquellos sujetos a su control, debían abstenerse de realizar alteraciones o cambios en la estructura de las empresas en análisis por nuestra parte; y por otra parte, que aquellos designados en última instancia por aplicación del principio de la realidad económica por los controlantes del GRUPO TELECOM ARGENTINA, a su vez sujetos al control de TELCO S.p.A., quienes a la fecha no han obtenido aún resolución en los términos del artículo 13 de la Ley 25.156, debían abstenerse de ejercer derechos políticos. Lo contrario, implicaría tolerar una clara y concreta vulneración de la Ley de Defensa de la Competencia como en el caso dado que el control se ejerce en base a una estructura piramidal de varias sociedades radicadas en el exterior. Que mediante el dictado de la Resolución CNDC N° 43/2009, esta COMISION NACIONAL, designó dos Veedores Observadores, que tenían a su cargo, hasta el 30 de abril de 2.009, amén de la tutela de los intereses públicos del mercado, de la competencia y de los consumidores, en particular verificar el cumplimiento efectivo de la Resolución CNDC N° 4/2009, por parte de los Directores y Síndicos designados a instancia de TELECOM ITALIA S.p.A. y TELECOM ITALIA INTERNATIONAL N.V. en las sociedades del GRUPO TELECOM ARGENTINA. Que como consecuencia de la veeduría dispuesta, esta COMISION NACIONAL habría detectado no obstante el alcance de lo dispuesto en los artículos 3° y 4° de la Resolución CNDC N° 4/2009 que quienes se encontraban impedidos de hacerlo, en virtud de lo ordenado por este organismo, habrían procedido en el ejercicio de derechos políticos. Que como se indicara en la Resolución CNDC N° 44/2009, lo ordenado en los artículos 3° y 4° y concordantes de la Resolución N° 4/2009 tuvo sustento en lo dispuesto en el artículo 8° de la Ley 25.156, que priva de efectos en el país a las operaciones de concentración económica sujetas a notificación, hasta tanto sean autorizadas en los términos del artículo 13 de la misma Ley, y en la consecuente necesidad de no alterar las condiciones de análisis objetivas que ha tenido y debe tener esta COMISION NACIONAL, para llevar adelante su cometido. Que con fecha 31 de marzo de 2.009, se llevó adelante la Asamblea de Accionistas de TELECOM PERSONAL S.A.. Que de la documentación adjunta al informe de los Veedores Observadores designados, y de las Actas de Directorio de NORTEL INVERSORA S.A. (Acta N° 192) y TELECOM ARGENTINA S.A. (Acta N° 247), sociedades estas accionistas directas de TELECOM PERSONAL S.A., se desprende «prima facie», que las instrucciones a los fines de ejercer derechos políticos de NORTEL INVERSORA S.A. y TELECOM ARGENTINA S.A., como accionistas de TELECOM PERSONAL S.A., fueron decididas e impartidas en sendas reuniones de Directorio, del 26 de marzo de 2.009, en las cuales participaron, deliberaron y emitieron sus respectivos votos, directores que fueran designados a instancia de TELECOM ITALIA S.p.A y/o TELECOM ITALIA INTERNATIONAL N.V. Que como fuera señalado ya en nuestra Resolución CNDC N° 44/2009, como consecuencia del dictado de la Resolución CNDC N° 4/2009, los directores designados a instancias de TELECOM ITALIA S.p.A. o TELECOM ITALIA INTERNATIONAL N.V., debieron abstenerse de participar, deliberar y votar en dichas reuniones de Directorio, en lo que concierne al ejercicio de los derechos políticos aludidas. En el caso en trato, la designación de apoderados para concurrir a la Asamblea de accionistas de TELECOM PERSONAL S.A., y las instrucciones para votar en esa Asamblea. Que no resulta algo menor, lo que surge del acta de directorio N° 247 de TELECOM ARGENTINA S.A., de fecha 26 de marzo de 2009, adjunta al informe de efectuado con fecha 3 de abril de 2009 por los Veedores Observadores que fueran designados por esta COMISION NACIONAL, en cuanto a que se habrían producido cambios y alteraciones en la organización funcional en lo que respecto a los distintos niveles de decisión, que fuera materia de análisis y consideración por este organismo en la Resolución N° 44/2009. Que en ese sentido, se debe destacar la disolución efectuada del Consejo de Dirección y la unificación de las dos Direcciones Generales (Operativa y Corporativa), en una Dirección General Ejecutiva, ocasionando ello la modificación necesaria en el régimen de autorizaciones con que se venía trabajando hasta dicho momento. Que por su parte, tampoco resulta desproporcionado que esta COMISION NACIONAL tome intervención, frente a tal circunstancia, en orden al bien jurídico protegido por la Ley 25.156 el interés económico general, así como también, tratándose de una empresa avocada a la prestación del servicio de telecomunicaciones, es menester arbitrar los mecanismos pertinentes, a fin que eventualmente se evite lesionar el interés que pudieran tener los consumidores, soslayando caer de tal manera en un eventual dispendio jurisdiccional. Que esas decisiones, fueron adoptadas en el Directorio de TELECOM ARGENTINA S.A., pero tienen impacto directo en todo el GRUPO TELECOM ARGENTINA, ya que, conforme fuera relevado por esta COMISION NACIONAL, esas decisiones inciden en las sociedades controladas por TELECOM ARGENTINA S.A.. Así, ello implicó el ejercicio de derechos políticos, por parte de TELECOM ARGENTINA S.A., con respecto de sus controladas. Que la alteración de la estructura de la toma de decisiones de la empresa, objeto de análisis por parte de esta COMISION NACIONAL, significó una de las formas de ejercer aquellos derechos políticos, sobre los cuales nos expidiéramos oportunamente. Esas toma de decisiones, fueron adoptadas con la participación, deliberación, votación y en algunos casos, a iniciativa de directores designados a instancia de TELECOM ITALIA S.p.A. o TELECOM ITALIA INTERNATIONAL N.V. Que debe tenerse presente que la Resolución CNDC N° 44/2009, ordenó a las sociedades del GRUPO TELECOM ARGENTINA, revocar y retrotraer todas las decisiones adoptadas que implicaron el ejercicio de derechos políticos desde el 9 de enero de 2.009, fecha ésta en que esta COMISION NACIONAL, dictara la Resolución N° 4/2009. Que debe tenerse presente que en el informe de los Veedores Observadores, N° 2 formalizado con fecha 22 de abril de 2009, ya notificada la Resolución N° 44/2009, con fecha 03 de abril de 2.009, los Señores Adrian Werthein, Gerardo Wethein y Eduardo Federico Bauer, en sus respectivos cargos como directores de TELECOM PERSONAL S.A., NORTEL INVERSORA S.A. y TELECOM ARGENTINA S.A., requirieron a los Señores Franco Livini (presidente de NORTEL INVERSORA S.A.) y Jorge Pérez Alati (presidente de TELECOM PERSONAL S.A.) que se proceda a convocar urgentes reuniones de Directorio de esas sociedades a fin de dar cumplimiento con lo ordenado por esta COMISION NACIONAL, en la Resolución N° 44/2009. En dichas oportunidades, y para el caso que no fueran a ser convocadas por los respectivos presidentes de dichas sociedades, los requirentes convocaron en subsidio a reuniones de Directorio de esas sociedades para el 13 de abril de 2.009. Que frente a tal circunstancia, los Presidentes de TELECOM ARGENTINA S.A., TELECOM PERSONAL S.A. y NORTEL INVERSORA S.A., respondieron en forma coincidente en sus términos sustanciales, indicando que la Resolución N° 44/09, no se encontraba firme por lo que se debería aguardar su firmeza, para considerar la convocatoria de las reuniones de Directorio solicitadas. Ello fue manifestado en orden a que la mencionada Resolución, habría de ser apelada y el efecto que recibiría el recurso, el cual sería suspensivo. Que el 13 de abril de 2.009, conforme se desprende del mencionado informe N° 2 producido por los Veedores Observadores, comparecieron a reuniones de Directorio convocadas subsidiariamente los miembros de sendas Comisiones fiscalizadoras y únicamente dos directores, por cada una de las sociedades: los Señores Eduardo Bauer y Ricardo Ferrerio, en el caso de NORTEL INVERSORA S.A.; Gerardo Werthein y Esteban Macek (además del director suplente Eduardo Bauer), en el caso de TELECOM ARGENTINA S.A.; y Adrián Werthein y Eduardo Bauer en el caso de TELECOM PERSONAL S.A. Que en las reuniones señaladas en el párrafo que antecede, en sus actas respectivas, obra constancia dejada de las reuniones de Directorio, convocadas a fin de dar cumplimiento con lo ordenado por esta COMISION NACIONAL, habiendo fracasado por inasistencias de los restantes directores. Que corresponde señalar que los recursos de apelación que fueran planteados por TELECOM ITALIA S.p.A. TELECOM ITALIA INTERNATIONAL N.V., SOFORA TELECOMUNICACIONES S.A., NORTEL INVERSORA S.A., TELECOM ARGENTINA S.A. y TELECOM PERSONAL S.A. y los Sres. LORENZO CANU, JORGE A. FIRPO, ENRIQUE GARRIDO, GUSTAVO E. GARRIDO, BRUNO IAPADRE, FRANCO LIVINI, DOMINGO JORGE MESSUTI, ESTEBAN PEDRO VILLAR, ALDO RAÚL BRUZONI, CARLOS LAMBARRI y ENRIQUE LLERENA; y los Sres. JORGE L. PÉREZ ALATI, LUIS M. INCERA, DIEGO MARIA SERRANO REDONNET, DIEGO GARRIDO, JACQUELINE BERZON y GUILLERMO EDUARDO QUIÑOA, en su carácter de directores y síndicos de esas sociedades, contra la Resolución Nº 44/2009, fueron rechazados por esta COMISIÓN NACIONAL, mediante las Resoluciones CNDC Nº 54/09 y 55/09, a cuyas consideraciones corresponde remitirse en honor a la brevedad. Que con fecha 24 de abril de 2.009, la Sala II de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, en el marco de los autos caratulados “Telecom Italia S.p.A. y Otro s/Recurso de Queja por Recurso Director Denegado”, Expediente Nº 3826/09, a instancias de TELECOM ITALIA S.p.A. y TELECOM ITALIA INTERNATIONAL N.V., decretó una medida cautelar suspendiendo la convocatoria a reuniones de directorio de las sociedades SOFORA TELECOMUNICACIONES S.A. y NORTEL INVERSORA S.A., a celebrarse el 27 de abril de 1.009, sí como las asambleas de accionistas de TELECOM ARGENTINA S.A. y NORTEL INVERSORA S.A., a realizarse el 28 y 29 de abril de 2.009, respectivamente. Que en la indicada decisión judicial, el Tribunal expresa que, al contrario de lo afirmado por los recurrentes en dichas actuaciones, la eventual concesión del recurso de apelación y en consecuencia, el recurso de queja interpuesto judicialmente, sobre el cual aún no se ha expedido el Poder Judicial, tiene efecto devolutivo y no suspensivo. Que si bien de la decisión judicial, se imponen ciertas limitaciones al cumplimiento de lo ordenado por la COMISION NACIONAL, en sus Resoluciones N° 4/09 y 44/09, lo cierto radica en que hasta el día 24 de abril de 2.009, los Señores Directores y Síndicos designados a instancias de TELECOM ITALIA S.p.A y/o TELECOM ITALIA INTERNATIONAL N.V., debieron cumplimentar lo ordenado por esta COMISION NACIONAL. Que encontrándose plenamente vigentes, con posterioridad al 24 de abril de 2.009 y a la fecha las Resoluciones CNDC N° 4 y 44/09, en cuanto no ha sido objeto del decisorio judicial de fecha 24 de abril de 2.009, citado precedentemente, el 6 de mayo de 2.009, esta COMISION NACIONAL dispuso mediante Resolución N° 69/2009, disponer un nuevo mecanismo de veeduría, por treinta días, volviendo a designar a los mismos Veedores Observadores. Que en tal orden, es que los Veedores Observadores informan que el 7 de mayo de 2.009, se ha celebrado una reunión de Directorio en TELECOM ARGENTINA S.A., en la cual a instancias del Señor Gerardo Werthein, se introdujeron en el temario algunos puntos relacionados con el cumplimiento de las resoluciones de esta COMISION NACIONAL. Que en particular, se ha solicitado tratar las medidas a adoptar con motivo de la Resolución N° 44/2009 y revocación de las decisiones adoptadas con posterioridad al 9 de enero de 2.009, relacionadas con el Consejo de Dirección, la designación de un Director General Ejecutivo y las modificatorias al régimen de autorizaciones. Que las propuestas del Señor Gerardo Werthein, de cumplimentar lo ordenado por esta COMISION NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA, fueron rechazadas por los directores Enrique Garrido, Jorge Perez Alati, Domingo Jorge Messuti y Jorge Alberto Firpo. Que la intervención y los decisorios de esta COMISION NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA, como autoridad de aplicación de la Ley 25.156, no pueden quedar en letra muerta, frente a la eventual falta de cumplimiento de sus obligados. Que el artículo 50 de la Ley 25.156, contempla la sanción a que serán pasibles quienes incumplan o entorpezcan el desempeño de la labor que desarrolla la autoridad de aplicación, sin perjuicio de poderse evaluar, dar la oportuna intervención al Poder Judicial de la Nación, a los fines que se determine si no se configura la existencia de un tipo delictual. Que de lo expuesto precedentemente, se desprendería «prima facie», el incumplimiento de lo decretado por esta COMISION NACIONAL, por parte de aquellas personas que no tendieran a dar cumplimiento positivo a lo dispuesto. Que en ese sentido, habrían incumplido el requerimiento formulado por esta COMISION NACIONAL de abstenerse de ejercer directa o indirectamente derechos políticos por parte de NORTEL INVERSORA S.A., los Señores: FRANCO ALFREDO AGUSTIN PABLO LIVINI, ENRIQUE LLERENA y CLAUDIO NESTOR MEDONE. Que así también habrían incumplido el requerimiento formulado por esta COMISION NACIONAL de abstenerse de ejercer directa o indirectamente derechos políticos por parte de TELECOM ARGENTINA S.A., los Señores: ENRIQUE GARRIDO, JORGE ALBERTO FIRPO, LUIS MIGUEL INCERA y DOMINGO MESSUTI. Que asimismo, habrían incumplido los requerimientos formulados por esta COMISION NACIONAL de revocar y retrotraer todas las decisiones adoptadas por los Directorios, Comités, Comisiones Fiscalizadoras, Apoderados o Gerentes, o sus equivalentes, que implicaron el ejercicio de derechos políticos desde el 9 de enero de 2.009, fecha en que esta COMISION NACIONAL, dictara la Resolución CNDC N° 4/09, los Señores: FRANCO ALFREDO AGUSTIN PABLO LIVINI, ENRIQUE LLERENA, CLAUDIO NESTOR MEDONE y JAVIER ERRECONDO (directores de NORTEL INVERSORA S.A.); ENRIQUE GARRIDO, JORGE ALBERTO FIRPO, JORGE LUIS PEREZ ALATI y DOMINGO JORGE MESSUTI (directores de TELECOM ARGENTINA S.A.); JORGE LUIS PEREZ ALATI, JORGE ALBERTO FIRPO, ALDO RAUL BRUZONI y ENRIQUE ALBERTO ANTONINI (directores de TELECOM PERSONAL S.A.). Que resulta pertinente que esta COMISION NACIONAL se expida en el día de la fecha, en orden a su labor como autoridad de aplicación de la Ley N° 25.156, sin perjuicio de las consideraciones que pudiera efectuar el Sr. Vocal, Dr. Diego Pablo Povolo, en oportunidad que se reintegre de su licencia. Que lo considerado precedentemente, lo es sin perjuicio de otras responsabilidades que pudieran desprenderse de las probanzas a llevarse adelante en autos. Que por ello, y en virtud de los establecido en los artículos 1, 24, 50 y 58 de la Ley 25.156, LA COMISION NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA RESUELVE: ARTICULO 1°. Ordenar al Directorio de TELECOM ARGENTINA S.A., el inmediato restablecimiento del Consejo de Dirección, que oportunamente fuera disuelto. ARTICULO 2°. Ordenar revocar a TELECOM ARGENTINA S.A. la unificación de las dos Direcciones Generales (Operativa y Corporativa) en una Dirección General Ejecutiva y la Designación del Director General Ejecutivo, restableciendo las funciones previas a tal unificación y las modificaciones al régimen de autorizaciones como así, toda otra decisión adoptada que implicara el ejercicio de derechos políticos desde el 9 de enero de 2.009, fecha ésta en que se dictara por parte de esta COMISION NACIONAL la Resolución N° 4/2009, de conformidad a lo señalado por nuestra Resolución N° 44/2009. ARTICULO 3°. Ordenar a SOFORA TELECOMUNICACIONES S.A., NORTEL INVERSORA S.A., TELECOM ARGENTINA S.A., TELECOM PERSONAL S.A., que notifiquen en el día, la presente medida a todos los Directores y Síndicos de todas las sociedades lo aquí dispuesto y que se acredite tal extremo en los presentes actuados dentro del perentorio plazo de dos (2) días hábiles. ARTICULO 4°. Correr vista de estos actuados a los Señores FRANCO ALFREDO AGUSTIN PABLO LIVINI, ENRIQUE LLERENA, CLAUDIO NESTOS MEDONE, JAVIER ERRECONDO, ENRIQUE GARRIDO, JORGE ALBERTO FIRPO, LUIS MIGUEL INCERA, DOMINGO JORGE MESSUTI, JORGE LUIS PEREZ ALATI, ALDO RAUL BRUZONI y CARLOS ALBERTO ANTONINI, a los fines que ejerciendo el derecho de defensa en juicio puedan efectuar los descargos que crean pertinentes y ofrecer prueba, por el plazo perentorio de cinco (5) días, en los términos y con los alcances previstos en el artículo 50 de la Ley 25.156. ARTICULO 5. Notificar la presente en el domicilio de TELECOM ARGENTINA S.A., debiendo el presidente de la misma, acreditar en autos, haber hecho lo propio a las personas destinatarias, consignadas en el artículo que antecede, dentro del perentorio plazo de dos (2) días hábiles. ARTICULO 6. A fin de asegurar el derecho de defensa en juicio que pudiera corresponder, ordenar a NORTEL INVERSORA S.A., TELECOM ARGENTINA S.A. y TELECOM PERSONAL S.A., que notifiquen en el día la presente a los señores directores de dichas empresas, mencionados en el artículo 4° de la presente, debiéndose acreditar tal extremo en estos actuados dentro del perentorio plazo de dos (2) días hábiles. ARTICULO 7. NOTIFIQUESE en el día de la fecha con habilitación de horas inhábiles para el caso de corresponder. DR. RICARDO NAPOLITANI – PRESIDENTE COMISIÓN NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA |
sábado, 15 de agosto de 2009
TSJ Bs As: Expte. n° 4172/05 “Asociación por los Derechos Civiles (ADC) c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”
Buenos Aires, 9 de agosto de 2006
La actora afirmó que el art. 8, inc. “a” de la ley nº 404, al establecer el requisito de ser argentino nativo o naturalizado con más de diez años de naturalización para poder inscribirse en la matricula profesional de escribano, viola el principio de igualdad ante la ley y en particular el de igualdad entre nacionales y extranjeros, reconocidos en
Plantéo que la distinción del art. 8, inc. a, ley nº 404, constituye “una discriminación injustificada fundada en razones de nacionalidad” y afectada por “una presunción de inconstitucionalidad” que solo puede ser excusada por la “existencia de un interés estatal urgente” en los términos de diversos fallos de
Aseveró asimismo que el ejercicio de la profesión de escribano “debe ser considerado un derecho civil en los términos del art. 20 CN” y refirió en su apoyo precedentes resueltos por
Sostuvo además que los arts. 117, 120 incs. a y b, 153 y 172 de la ley nº 404 son contrarios al art. 113, inc. 3 de
Subsidiariamente afirmó que “en el supuesto que se sostuviera que el Tribunal Superior, al revisar en su carácter de Tribunal de Superintendencia las sanciones aplicadas por el Colegio de Escribanos, se ajusta a los estrictos límites que impone el artículo 113, inc. 3º, CCABA, la conclusión inevitable sería entonces que … el control judicial ejercido … no sería suficiente en los términos de la doctrina de
Agregó seguidamente que sin perjuicio “del alcance que se quiera otorgar a la jurisdicción ejercida por el Tribunal Superior en su carácter de Tribunal de Superintendencia” del notariado, el sistema de enjuiciamiento de la ley nº 404 violaría el derecho a la doble instancia consagrado en el art. 8.2.“h” de
Finalmente, para el supuesto de que el Tribunal declarara la inconstitucionalidad de los artículos de la ley nº 404 –referidos a su competencia- que la actora ataca, a fin de “no provo[car] un vacío legislativo en el ordenamiento jurídico local” propugnó que se dicte una sentencia “interpretativa” que “asig[ne] competencia a la justicia ordinaria de
2. Por resolución del 12 de octubre de 2005 se declaró formalmente admisible la acción de inconstitucionalidad planteada, se ordenó correr traslado de la demanda al Sr. Jefe de Gobierno y se resolvió citar a juicio al Colegio de Escribanos de
Seguidamente alegó que la exigencia del art. 8, inc. a, ley nº 404 está fundada en “una causa razonable” que “no [es] violatoria del principio de igualdad”(fs. 69 vta.) Se refirió a diversos fallos de
A continuación se explayó en fundamentar que el procedimiento regulado por la ley nº 404 asegura “la instancia judicial suficiente y adecuada” (fs. 85), que la inexistencia de una doble instancia judicial invocada por la accionante “no es una exigencia constitucional en la materia que nos ocupa” (fs. 84 vuelta), y que la ampliación de competencia por vía legal conferida al Tribunal Superior en materia de superintendencia del notariado deviene razonable, debido a su naturaleza excepcional y transitoria; ya que de lo contrario el régimen disciplinario notarial –hasta tanto se organice la justicia ordinaria de
4. Por el Gobierno contestó el traslado la apoderada Dra. Macarena Gallareta (fs. 92/100), con patrocinio letrado de
Propició el rechazo íntegro de la acción interpuesta por considerar, en esencia, que: a) la distinción establecida por el el art. 8, inc. a), ley nº 404 no afecta el principio de igualdad porque se trata de una “discriminación objetiva” –del tipo de las aceptadas por
Por último solicitó que se teste las referencias aludidas en el escrito inicial vinculadas a los alumnos que integran la clínica jurídica de
5. El Sr. Fiscal General Adjunto dictaminó a fs. 103/105 y se inclinó por el rechazo de la acción intentada. Opinó, fundamentalmente, que “la norma establecida en el art. 8 ap. a) de
Por último, también propició que se suprima toda mención en la demanda de los alumnos que colaboraron “en su confección” (fs. 105 vuelta).
6. El 5 de abril de 2006 se celebró la audiencia que establece el art. 6º de la ley nº 402, en la que las partes no aportaron nuevos documentos.
La actora reiteró los fundamentos expresados en su presentación original y, además, refutó la argumentación expuesta por el Colegio de Escribanos en la contestación de demanda en orden a la legitimación activa de
Por otra parte rebatió el razonamiento desplegado por el Gobierno de
Asimismo arguyó que aun cuando se acepte que se trata de una “competencia administrativa” el vicio persiste porque tampoco está establecida en
El Colegio de Escribanos se limitó a repetir los fundamentos exhibidos en su contestación inicial, y
Por su parte el Fiscal General Adjunto ratificó lo dicho en su dictamen acerca de que los derechos de los extranjeros, al igual que los argentinos, no son absolutos y son pasibles de ser reglamentados. En ese orden hizo hincapié en la razonabilidad del artículo 8, inc. a), ley nº 404 y trazó un paralelo entre el plazo de naturalización exigido para aspirar a la matrícula notarial y el instituto de arraigo consagrado por el derecho procesal argentino.
Por último evocó que el art. 75, inc. 22, CN, incorporó a los tratados internacionales –y entre ellos al pacto de Costa Rica- “en las condiciones de su vigencia”, y explicó que por ello entendía que deben ser armonizados con la normativa sustantiva y reglamentaria local y vigente.
Fundamentos:
La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:
Se trata de dos cuestiones bien diferentes. La primera remite al contenido y alcance del derecho a la igualdad y del derecho a trabajar. La segunda refiere a la asignación transitoria, dispuesta en el art. 172 de la ley 404, de las atribuciones de Tribunal de Superintendencia del Notariado al Tribunal Superior de Justicia de
Trataré en los apartados I y II cada una de las cuestiones indicadas.
I.
¿Es constitucional la prescripción del artículo 8, inciso a) de la ley 404 que exige el requisito de ser argentino, como condición para la inscripción en la matrícula profesional?
a) Los principales argumentos del GCBA y del Colegio de Escribanos para defender la validez de la exigencia de la nacionalidad argentina para ser escribano con registro, se sustentan en su supuesto carácter de funcionario público. Sin embargo, como lo dijera
Sostuvo
Luego de advertir acerca de las dificultades asociadas al tema, que
Es oportuno destacar aquí que, si bien las consideraciones de
En el considerando n° 11 del mismo fallo,
El Gobierno de
En definitiva según la doctrina de
b)
Dice el Gobierno más adelante que “[l]a distinción legal discrimina objetivamente entre nacionales por nacimiento o naturalizados y extranjeros. No discrimina entre distintos tipos de extranjeros, discrimina entre nacionales y extranjeros y encuentra su fundamento en la naturaleza y responsabilidad de la función público-administrativa que se llama a desempeñar”(fs. 94). La cuestión constitucional que la demandada elude reside no en la distinción entre los miembros de una misma clase (los extranjeros), sino en carácter discriminatorio que supone la exclusión de la clase de los extranjeros del ejercicio de la actividad notarial.
Las menciones del Gobierno a los requisitos establecidos para ser Presidente o Vicepresidente de
Tampoco es acertada la referencia parcial al caso Vadell, que el GCBA incluye en su presentación. La complejidad a la que se refiere
c) El Colegio Público de Escribanos fue citado como tercero por el Tribunal. En su oportunidad expresé mi disidencia respecto de esa citación, dada la índole de este proceso (cf. mi voto a fs. 1830/1834). Sin embargo, en atención a la decisión de la mayoría trataré a continuación la presentación del Colegio.
El tercero formula en primer término una serie de consideraciones, todas ellas inatendibles, respecto de la legitimidad de
El Colegio Público de Escribanos parece ignorar la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia que reiteradamente ha destacado que la acción prevista en el inciso 2° del art. 113 de
A su vez al definir a la acción del inc. 2º, art. 113 de
d) En cuanto a la primera de las cuestiones de fondo, la mayoría de las consideraciones del punto 4.2.2. de la presentación del Colegio de Escribanos quedan refutados por la doctrina del fallo Vadell. Así sucede, por ejemplo con la alegación de que el ejercicio de notariado es una función pública o, la de que el artículo 20 de
e) Cabe concluir, entonces, que la profesión de escribanos es de aquella clase de trabajo o profesión que el artículo 14 de
Los fundamentos que expuse en mi voto en el Expte. n° 3103/04 “Asociación por los Derechos Civiles (ADC) c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad” son íntegramente aplicables a esta causa, y me limitaré a reproducirlos en los que sigue:
“
”Finalmente, el art. 11 de
”La cuestión a dilucidar es cuál es el alcance de la prohibición de discriminación insita en el art. 16 de
”En esta acción, la actora ha denunciado en la normativa local el empleo de una de las clasificaciones ‘sospechosas’ (fs. 27). “
”Tal como sostuve con anterioridad en ‘Salgado, Graciela Beatriz c/ GCBA s/ ADI’, (Constitución y Justicia, T. III, p. 709) es el Estado quien debe demostrar que la distinción consagrada legislativamente no es una de aquellas que la doctrina ha calificado como sospechosa. Desde el punto de vista del control judicial de constitucionalidad, esta presunción de ilegitimidad se traduce en dos técnicas procedimentales: la inversión de la carga justificatoria, y el sometimiento de esa justificación a un estándar de escrutinio judicial elevado. La inversión de la carga justificatoria pone en cabeza del Estado la fundamentación de la medida una vez acreditado, por quien impugna la norma, el empleo de una distinción sustentada en una clasificación sospechosa. La sospecha de discriminación escondida detrás del uso de ciertas clasificaciones, amplía el ámbito de la protección antidiscriminatoria, y obliga a los poderes políticos a ser más cuidadosos en la selección de los factores de distinción empleados en los textos normativos.”
”De modo que en este proceso, el Estado debió explicitar las razones concretas por las cuales acudió a la clasificación cuestionada para establecer la distinción que se objeta. A falta de demostración suficiente por parte del Estado, la presunción de ilegitimidad queda confirmada y la norma no supera el examen de constitucionalidad.”
”El Estado local no logró a lo largo del proceso, justificar el empleo de la clasificación entre nacionales y extranjeros para efectuar una distinción de trato que excluye a este último grupo de personas de la posibilidad de ingresar a la carrera docente. En la presentación del fs. 55 y siguientes,
”Esta argumentación no logra superar el estándar de escrutinio al que aludí en el párrafo precedente, por las razones que daré a continuación.”
”La primera está referida a la forma en que debe ser conceptualizada la discriminación. A juicio de la demandada, la misma sólo se configuraría cuando distinguimos entre un ‘grupo de iguales’ a los que define como los extranjeros entre sí y los nacionales entre sí, respectivamente.”
”Da por supuesto entonces que los criterios valorativos que instituyen a un conjunto de personas como iguales se derivan de la propia norma cuestionada y que estos son correctos, auto evidentes y/o naturales. Sin embargo, el parámetro para distinguir si una norma es contraria a la igualdad o no, lógicamente no puede ser la propia norma sometida a escrutinio constitucional. “
”En la cuestión que nos ocupa el criterio está establecido de forma prístina en los arts. 16 y 20 de
”En segundo lugar, la forma en que la demandada define la igualdad, es decir como aquella que no distingue entre un colectivo de personas previamente calificadas como iguales a partir de un parámetro preestablecido e incuestionado, es similar al sostenido por quienes estaban a favor de la segregación racial en los Estados Unidos, y que fue rechazado por
”A la luz del art. 11 de
”El argumento desarrollado por
”Por último, es relevante a los fines de este proceso tomar en cuenta que en
f) Con apoyo en los argumentos expuestos precedentemente el art. 8, inc. a) de la ley nº 404 y el art. 2, inc. a) de su decreto reglamentario nº 1624 son inconstitucionales. Respecto de la última de las normas indicadas la declaración de inconstitucionalidad, por razones de seguridad jurídica e interdependencia, la misma sólo perderá vigencia a partir de que opere el presupuesto previsto en el art. 113, inciso 2 de
II.
Analizaré ahora la segunda cuestión traída a decisión del Tribunal, vinculada con su competencia, y que dividiré bajo la forma de dos interrogantes.
a) ¿Qué clase de funciones desarrolla el Tribunal de Superintendencia del Notariado?
En el mismo sentido entendió que “el carácter local que tuvo y tiene el Tribunal de Superintendencia que habrá de intervenir en los sumarios –cuyos miembros no se confunden con el órgano judicial al que pertenecen– así como de las funciones que desempeña, impide considerar, desde mi punto de vista, que, en el caso, se produzca la denegatoria del fuero federal que, de modo excepcional, tornaría admisible el remedio extraordinario interpuesto”. Y, en una clarísima calificación del carácter administrativo del Tribunal de Superintendencia del Notariado, la sentencia agrega: “tampoco advierto una situación de privación de justicia, pues el apelante, una vez que aquel órgano dicte la resolución correspondiente, podrá disponer de las vías procesales que considere adecuadas para la defensa de sus derechos y, por otra parte, la ausencia de sentencia definitiva en el pronunciamiento no puede suplirse mediante la invocación de garantías constitucionales supuestamente vulneradas (Fallos: 308:1230; 311:1042; 313:227, entre otros)”.
Tal como resulta de la sentencia de
A mi juicio, es por similares fundamentos que
b) ¿La índole de las funciones a las que se alude en el punto anterior, es decir, funciones administrativas, pueden ser cumplidas por el Tribunal Superior de Justicia sin violar el artículo 113 de
Es oportuno ahora recordar que la actora sostuvo en la audiencia la tesis de que ni siquiera funciones de tribunal administrativo podían ser adjudicadas al Tribunal Superior de Justicia por vía legal, sin infringir
El articulo 113 de
Tampoco podría, en principio, el legislador local encomendar funciones “jurisdiccionales” de carácter administrativo al Tribunal, ya que por ese camino se alteraría el ámbito de actuación fijado por el constituyente al Tribunal. Es obvio que
No obstante, las funciones del Tribunal Superior de Justicia deben ser apreciadas, en esta etapa, desde la perspectiva del artículo 6 de
El artículo 6 de
Parece razonable inferir que la legislatura para mantener, preservar y desarrollar la autonomía de
De esta forma el legislador no sólo cumplió con el mandato del artículo 6 de
Lo dicho hasta aquí no me impide señalar obiter dictum que la transitoriedad prevista en el artículo 172 de la ley 404, requiere una revisión legislativa que tome en cuenta el tiempo transcurrido, pues las necesidades y coyunturas del año 2000 se han diluido en gran medida y parece constitucionalmente aconsejable, reconducir la competencia del Tribunal de Superintendencia del Notariado a un tribunal ordinario, y preservar la competencia del Tribunal Superior de Justicia de
Por lo expuesto, voto :
a) Declarar la inconstitucionalidad del artículo 8, inciso a) de la ley 404 y disponer, en consecuencia, se remita la presente decisión a
b) Declarar la inconstitucionalidad del artículo 2, inciso a) del decreto reglamentario 1624, con los alcances efectuados en el apartado I, punto f).
c) Rechazar los demás planteos de inconstitucionalidad por infundados.
La jueza Ana María Conde dijo:
I.- La accionante impugna la validez constitucional de distintos artículos de la ley y el decreto reglamentario que regulan la actividad profesional de los escribanos:
a) Por un lado, cuestiona la constitucionalidad del art. 8 inc.a) de la ley 404 y del art. 2 inc.a) del decreto reglamentario 1624/2000, que establecen como requisito de inscripción en la matrícula profesional de los escribanos ser argentino nativo o naturalizado con no menos de diez años de naturalización, y exigen su acreditación con la partida respectiva. Ello por considerar que dichas normas vulneran los arts. 16 y 20 CN, el art. 11 CCBA, el art. 1.1 de
b) Por otro lado, atacan la constitucionalidad de los arts. 117, 120 incs. a) y b), 153 y 172 de la ley 404, que le confieren al Tribunal Superior de Justicia facultades transitorias para actuar como Tribunal de Superintendencia del Notariado, por considerar que:
i. ello desconoce los límites de la jurisdicción apelada del Tribunal contenidos en el art. 113 inc. 3 CCBA;
ii. el control judicial no sería suficiente en los términos de la doctrina de
iii. el sistema de enjuiciamiento previsto en la ley 404 no resulta compatible con el derecho a la doble instancia judicial previsto en el art. 8.2.h de
Ambas críticas serán analizadas a continuación y separadamente, por cuestiones metodológicas.
II.- El requisito de nacionalidad para ejercer la profesión de escribano.
1.- En primer lugar, cabe mencionar que determinadas consideraciones expuestas en mi voto de la sentencia dictada con fecha 31/03/2005 en autos “Asociación por los Derechos Civiles (ADC) c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad” (expte.n° 3103/04), son aplicables al presente caso ya que se trata en lo sustancial de la misma cuestión a resolver, esto es la constitucionalidad del requisito de la nacionalidad argentina para el ejercicio de una función pública. En consecuencia, considero apropiado recordar —en forma previa al concreto análisis del caso que nos ocupa— los lineamientos básicos de interpretación que quedaran establecidos en la referida oportunidad.
Como soporte jurídico del criterio que estimo aplicable, sostuve en el mencionado precedente que: “Para decidir acerca de la validez constitucional de la normativa impugnada es menester analizar los artículos que la parte actora dice vulnerados, interpretándolos para determinar su real alcance y sentido con vinculación al ejercicio de las funciones docentes en el ámbito de educación pública de
El art. 20 de
El art. 11 de
Dentro de las disposiciones contenidas en
Esta distinción, efectuada desde la norma fundamental del Estado, no hace sino verificar que, cuando el art. 16 establece la igualdad de todos los habitantes ante la ley, debe entenderse en el sentido que lo hace
El art.
La distinción apuntada se refleja en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, que integra tanto
Se advierte claramente el diferente tratamiento cuando se refiere a “todas las personas” y cuando lo hace con relación a “todos los ciudadanos”. A todos los que habitan un territorio se les garantiza en forma amplia y genérica que no habrá discriminación y, por otro lado, específicamente, se refiere a los derechos que tienen los nacionales, entre los que se menciona “tener acceso...a las funciones públicas de su país”, prerrogativa que no reconoce a los extranjeros y que no puede considerarse comprendida en la norma del art. 26 en tanto ello privaría de sentido la inclusión del artículo 25.
A la luz de la interpretación armónica de
La interpretación de las normas constitucionales no puede efectuarse aisladamente, sino que debe analizarse el conjunto como un todo armónico, dentro del cual cada disposición ha de valorarse de acuerdo con el contenido de las demás y de los instrumentos internacionales que lo integran.
De acuerdo a lo expuesto en el considerando precedente, entiendo que el análisis de la cuestión planteada por la actora no pasa por determinar si se ve menoscabado o no el art.
El juicio de validez de la norma impugnada debe ser considerado a la luz de lo dispuesto por el art.
La igualdad ante la ley, principio esencial de nuestro sistema constitucional, no guarda correspondencia ni puede ser identificado con la idoneidad a la que se refiere el artículo. Mientras la igualdad garantizada se refiere a la inadmisibilidad de discriminación alguna para una categoría o grupo de habitantes en razón de sus características personales, la idoneidad supone un conjunto de requisitos de distinta naturaleza que pueden ser instituidos por las leyes o los reglamentos. No se trata de un concepto genérico, como lo es el de igualdad, sino de un conjunto de condiciones exigidas para el ejercicio de los empleos, cuya razonabilidad debe ser ponderada en cada caso concreto con relación a la diversidad de las funciones y tareas a desempeñar.
En particular, y tal como lo señala el juez Casás en un pronunciamiento anterior, la condición de la nacionalidad argentina como requisito constitutivo de la idoneidad en materia de empleo público, no constituye una excepción sino la regla (cf. Constitución y Justicia [Fallos del TSJ], Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000, t.II, ps. 154 y ss., en: “Gottschau, Evelyn Patrizia c/ Consejo de
Parte de la doctrina administrativista considera al de la ciudadanía como uno de los presupuestos de la idoneidad para el desempeño de determinados cargos públicos (conf. Villegas Basavilbaso, Benjamín, “Derecho Administrativo”, T° III, pág. 367. Ed. Tipográfica Editora Argentina. Buenos Aires, 1951; Diez, Manuel María, “Manual de Derecho Administrativo”, 4ª. ed. , T° 2, pág. 94. Ed. Plus Ultra. Buenos Aires, 1985).
Bielsa ha sostenido que “…las leyes pueden establecer el requisito de la ciudadanía para el ejercicio de funciones como las políticas y las judiciales, y para las que siendo de índole administrativa presuponen un sentido político (en alto concepto de lo político), porque implican una dirección superior de
Al pronunciarme sobre la constitucionalidad del requisito de la nacionalidad argentina para admitir la presentación de un postulante extranjero en un concurso de cargos judiciales, sostuve que no se vulnera la igualdad establecida en la Constitución “...cuando se exige la condición de nacional para ocupar un puesto de funcionario en uno de los poderes de gobierno del estado local; pues el mandato de igualdad en la formulación del derecho no significa ni que el legislador tenga que colocar a todos en las mismas posiciones jurídicas, ni que tenga que procurar que todos presenten las mismas propiedades naturales, se encuentren en las mismas situaciones fácticas, deban ser tratados exactamente de la misma manera y deban ser iguales en todos los aspectos (Alexy, Robert, “Teoría de los Derechos Fundamentales”, págs. 384 y 385. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1997 citado en la causa “Gottschau, Evelyn Patricia c/ Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo s/ recurso de queja”, expte. n° 361/00, 20-6-00).
Con respecto a la adecuación de los medios al fin considerado constitucionalmente permitido, he dicho en otras ocasiones que: “se trata de un examen de tipo instrumental, de racionalidad medios/fin, y que —dada la aplicación al caso de un tipo de escrutinio simple—, para que la norma reglamentaria supere el examen de constitucionalidad, basta que la solución propuesta por el legislador no sea considerada irracional. La existencia de otros medios plausibles o deseables no empece a la validez constitucional de la norma impugnada.” (mi voto, en Expte. n° 2671/2003, “Gil Domínguez, Andrés c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, sentencia 20/10/2004).
No es tarea de los jueces pronunciarse acerca de la oportunidad, mérito o conveniencia de las reglamentaciones que implementan los poderes legislativo y administrador, pues ello violentaría el principio de la división de poderes. Sólo corresponde a los magistrados judiciales efectuar el test de razonabilidad de los medios previstos en la legislación y su reglamentación respectiva. Se debe ponderar, entonces, el grado de adecuación entre ellos y la finalidad perseguida”.
2.- Sentado el marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso, cabe determinar si el Legislador local pudo, validamente desde la óptica constitucional, establecer la exigencia de la nacionalidad argentina como requisito de idoneidad para el ejercicio de la profesión de escribano.
La norma atacada regula el ejercicio de la actividad notarial en el ámbito de
Acerca de la naturaleza jurídica de la función notarial, las opiniones doctrinarias y jurisprudenciales son controvertidas, resultando de las mismas, básicamente, tres corrientes (una completa recopilación de las diferentes posturas con remisión a sus autores y corrientes puede verse en el voto Dr. Jorge Alterini como juez de
i. Una de ellas sostiene que los escribanos de registro son funcionarios públicos cuando desarrollan la profesión con la facultad de dar la fe pública, es decir como fedatarios, ya que dicha potestad ha sido delegada por el Estado y por ello su tarea se ubica y rige por lo dispuesto en el art. 1112 del Cód. Civil, interpretación que era reforzada por el art. 10 de la anterior ley 12.990 —mod. por la ley 14.054— que dispone que "el Escribano de registro es funcionario público instituido para recibir y redactar y dar autenticidad conforme a las leyes y en los casos que ellas autorizan. Sólo a él compete el ejercicio del notariado".
ii. Otra corriente considera que el escribano es un "profesional liberal", que no desempeña una función pública ni autoriza actos en nombre del Estado, que carece de remuneración por parte de los Entes públicos, su actividad deriva de la ley y se encuentra reglada por el poder público, pero de ninguna manera el interés social que está en juego modifica su naturaleza privada.
iii. Y por último, una tesis intermedia sostiene que el escribano, si bien es un profesional liberal que no integra
Este último criterio es el que ha seguido
En la misma línea, un concepto también mixto se estableció en el mencionado fallo de
Por lo demás, no puede desconocerse que se encuentra investido —aun cuando se trate en esencia de un profesional liberal— de una función pública con delegación especial del Estado y sujeto a su potestad reglamentaria y disciplinaria, tal como lo demuestran las prescripciones contenidas en el Código Civil, fundamentalmente en los arts. 993 y 994, que le otorgan aptitud legitimadora, estableciendo los requisitos que deben reunir las escrituras públicas que autoriza (art.
3. El Gobierno de
Como fue ya señalado, en este caso no se verifica un supuesto en el que resulten afectadas normas contenidas en
En efecto, el mismo Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales invocado por la parte actora, señala en el art. 4° —como pauta genérica de aplicación— que: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que, en ejercicio de los derechos garantizados conforme al presente Pacto por el Estado, éste podrá someter tales derechos únicamente a limitaciones determinadas por la ley, sólo en la medida compatible con la naturaleza de esos derechos y con el objeto de promover el bienestar general en una sociedad democrática” .
Como consecuencia necesaria de la trascendencia de la función pública que ejerce el escribano, que compromete el interés general de la sociedad, los Poderes Legislativo y Ejecutivo gozan de facultades para reglamentar dicha actividad y, en lo que nos interesa, establecer requisitos de idoneidad más severos que los contemplados para ejercer otras profesiones liberales.
En este sentido, el Máximo Tribunal de
Por otra parte, la exigencia de nacionalidad argentina nativa o por naturalización por un lapso no menor de diez años, constituye un requisito de idoneidad para el ejercicio del cargo de escribano, incluso puede calificársela de requisito común para el desempeño del cargo de funcionario público en general (conf. Armella, Cristina en “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, dirigido por Bueres, Alberto y coordinado por Highton, Elena; t.2C; editorial hammurabi, p.20).
En consecuencia, para efectuar un juicio de valor acerca de la razonabilidad de la exigencia de nacionalidad argentina para el otorgamiento de la matrícula profesional a los escribanos, no es posible ni resulta correcto prescindir de estas características propias de la función notarial.
4. Dentro de este contexto, teniendo en cuenta la importancia social y el interés público comprometido en la tarea de dar fe pública a actos y contratos de particulares, así como también el carácter de “función pública” que desempeñan los escribanos, el requisito de la nacionalidad no parece irrazonable ni arbitrario para conformar la idoneidad requerida para el desempeño de la actividad notarial, de acuerdo a la forma en que fue entendido por los legisladores locales y aun cuando su fundamento pueda resultar opinable para parte de la población.
El legislador ha estimado que para el ejercicio de dicha función pública, resulta útil o apropiado contar con la calidad de ciudadano argentino, sin que se distinga si se lo es por nacimiento o en forma adquirida. En el caso de los extranjeros, el vínculo jurídico que establece con el país al adquirir la ciudadanía cobra relevancia cuando se trata del desempeño de una función pública tan importante como la que ejercen los escribanos, pues exterioriza —de manera visible a la sociedad— su vocación de pertenencia y compromiso cívico, sin desmedro del compromiso afectivo que —desde ya— se presume que posee quien decide establecerse y trabajar en nuestro país.
Por otra parte, la decisión de un extranjero de adoptar la ciudadanía argentina demuestra un sentimiento de arraigo al país que es trascendente en el caso de los escribanos, quienes deben responder civil, penal y administrativamente por el ejercicio de la función pública que el Estado les delega. Vale mencionar, además, que el trámite para gestionar la ciudadanía no está sujeto a formalidades extraordinarias y que, en forma acorde con la generosidad y amplitud que manifestó históricamente nuestro país hacia los extranjeros, no se requiere, para ser ciudadano argentino, poseer bienes patrimoniales, títulos universitarios, trascendencia en alguna actividad, familiares residentes en el país, ser natural de países “preferidos”, o cualquier otra nota particular que impida acceder a este beneficio; lo cual es lógico desde que el Preámbulo de
En este punto, considero necesario señalar que, cuando se trata del ejercicio de funciones públicas vitales para el Estado, no resulta aplicable —sin más y prescindiendo de las notas características de este tipo de tareas— la doctrina que entiende que la exigencia de la nacionalidad queda incluída dentro del concepto de “categoría sospechosa” y que ello resulta suficiente para predicar su cuestionamiento constitucional. ¿Qué puede tener de sospechoso que un Estado exija, para delegar una actividad que le es propia y que puede afectar su orden público o interés general, que la persona a quien va a encomendar tal función posea un atributo que lo vincule jurídica y políticamente con ese mismo Estado y no con un Estado diferente?
Como juez, creo que es mi deber advertir que no debe propiciarse —dilatando al máximo la brecha que ya existe entre aquello que la sociedad entiende conforme el sentido común y la respuesta que se da desde el orden jurídico aplicable— la transpolación de teorías que, aplicadas en forma indiscriminada, se traducen en interpretaciones que confunden a la población acerca de la naturaleza de las instituciones. La sociedad, para progresar y desarrollarse, necesita confiar en los escribanos que instrumentan los diversos contratos propios de la vida negocial, documentan la constitución de derechos reales sobre bienes inmuebles, fiscalizan el cumplimiento de las prescripciones exigidas por las leyes para validar los diversos actos jurídicos, otorgan fe acerca de la identidad de las personas y de sus firmas, etc. Parte de esa confianza se genera a partir de la comprensión, mediante el sentido común, de la normativa que regula la actividad.
5. Tal como ha sido planteada la cuestión a través de la vía elegida, que sólo permite analizar el control abstracto de inconstitucionalidad de la norma que se impugna, debe quedar claramente sentado que, de lo que aquí se trata es de determinar si la decisión política de
En este sentido, sin valorar si ello constituye la mejor de las alternativas o si cuenta con el beneplácito de la población o de la comunidad académica, los motivos y fundamentos brindados por
En efecto, no se advierte en la norma cuestionada diferenciación entre categorías de extranjeros, arbitrariedad, o fines persecutorios o de segregación de un grupo de habitantes, por lo que no puede considerarse discriminatoria en los términos de los arts. 16 y 20 de
Tampoco resulta irrazonable o arbitrario exigir un requisito de idoneidad que, como el evaluado, determina que sean sólo ciudadanos argentinos nativos o naturalizados por un lapso no inferior a diez años, quienes ejerzan funciones notariales en el ámbito de
Por último, no debe perderse de vista que la declaración de inconstitucionalidad de una norma constituye una medida de extrema gravedad institucional que la convierte en la última ratio del ordenamiento jurídico, por lo que —más allá de la coincidencia o discrepancia personal—, lo cierto es que solamente puede ser calificada como “inconstitucional” cuando se evidencia una clara vulneración de los principios, derechos y garantías contenidas en el plexo constitucional, sin que corresponda considerar motivos de oportunidad, mérito o conveniencia, ajenos —por definición— al análisis que le corresponde realizar al Poder Judicial.
Por todos estos fundamentos, considero que el requisito de nacionalidad argentina para el otorgamiento de la matrícula profesional a los escribanos resulta constitucionalmente válido.
III.- El Tribunal Superior de Justicia como Tribunal —transitorio— de Superintendencia del Notariado.
1. El Tribunal de Superintendencia del Notariado, que junto al Colegio de Escribanos ejercen el gobierno y control del notariado (conf. art. 117 ley 404), a partir de la incorporación de
Como al momento de sancionar la ley 404
Tanto en uno como en otro caso, quienes integran —transitoriamente— o integrarán el Tribunal de Superintendencia son jueces, designados conforme el procedimiento previsto en
Por otra parte, la función que le corresponde al Tribunal de Superintendencia del Notariado es conocer en única instancia en los asuntos relativos a la responsabilidad disciplinaria de los escribanos cuando se les imputan faltas graves —cuando el mínimo de la pena aplicable fuera de suspensión por más de tres meses—, o bien entender como tribunal de apelación en todas las resoluciones del Colegio, en especial respecto de los fallos que éste pronunciare en los procesos disciplinarios (art. 120 incs. a y b ley 404). Si entendemos a la función jurisdiccional como aquella actividad estatal que decide controversias con fuerza de verdad legal, las facultades que le competen al Tribunal de Superintendencia no resulta materialmente administrativas, sino típicamente jurisdiccionales, ya que el Tribunal entiende en casos en los que se juzga la conducta de los escribanos y se les aplica —de ser pertinente— la respectiva sanción.
En conclusión, tanto desde el punto de vista subjetivo —el Tribunal de Superintendencia está integrado por magistrados que pertenecen al Poder Judicial de
Así también lo entendió
2. La actora afirma que la asignación al Tribunal Superior de Justicia de facultades transitorias para actuar como Tribunal de Superintendencia del Notariado desconoce los límites de la jurisdicción apelada del Tribunal contenidos en el art. 113 inc. 3 CCBA.
Esta cuestión ya fue analizada por el Tribunal Superior de Justicia al momento de ser sancionada la ley 404, y motivó la emisión de la acordada 8/2000, con fecha 9 de agosto de 2000, en la que sostuvimos que “... En anteriores pronunciamientos, el Tribunal expresó que su competencia originaria está expresamente determinada en
La cuestión traída a este Tribunal por el Colegio de Escribanos no trata de ninguno de los supuestos determinados por el art. 113 de
No obstante dicha conclusión, y dado que la integración de la justicia local aún no ha concluído, se impone encontrar una solución que, hasta que aquello ocurra, no desnaturalice la finalidad que ha inspirado la sanción de la norma analizada, de modo de dar pleno efecto a los fines perseguidos legislativamente. Lo contrario importaría dificultar el propósito que inspiró el dictado de la ley, con el consiguiente perjuicio para la función notarial en
Con dicho fundamento y hasta tanto no quede constituida la justicia local, este Tribunal asumió, en forma excepcional, competencia para intervenir como Tribunal de Superintendencia.
Ello por cuanto los jueces de
En conclusión, si bien la competencia de este Tribunal está taxativamente delimitada por el art. 113 CCBA, esta norma debe ser interpretada armónicamente con el resto del texto constitucional —específicamente con el art. 6 de
Sin embargo, es cierto que es tiempo que la situación precaria existente en la materia de superintendencia del notariado de
3. Sostiene también la parte actora que el control judicial previsto para las sanciones disciplinarias a escribanos no sería suficiente en los términos de la doctrina de
En primer lugar, cabe recordar que —como dije anteriormente— el control judicial de las sanciones leves a los escribanos, así como el juzgamiento de las faltas graves, lo realiza el Tribunal de Superintendencia del Notariado, que es un órgano judicial en ejercicio de facultades jurisdiccionales.
Por otra parte, la ley 404 no establece ningún tipo de limitación al control judicial que le compete realizar al Tribunal de Superintendencia del Notariado, el que —como ha sentado
Cabe destacar, además, que “...el diseño de procedimiento disciplinario contenido en la ley local del notariado reproduce en líneas generales el régimen legal anterior previsto en la ley nacional n° 12.990 y que, si eventualmente se llegara a considerar en un caso concreto, que el Colegio (en este caso el Tribunal de Superintendencia del Notariado) no ha observado en el marco de un sumario el “debido procedimiento adjetivo” —con la consiguiente lesión al derecho de defensa de un escribano— el afectado cuenta con diversas herramientas procesales previstas en el ordenamiento para conjurar tales irregularidades “ ( conf. Tribunal de Superintendencia del Notariado —TSJCBA—, en “Colegio de Escribanos, Escribano Labella de Espinaco, Noemí Alba s/ inspección protocolos años 2001/02”, causa n°2459/03, resolución del 26/8/2004).
En conclusión, la presente impugnación genérica y abstracta no tiene ningún fundamento, y en todo caso —por aplicación de la doctrina expuesta en el párrafo precedente—, si algún escribano sancionado por una falta disciplinaria considera que el control judicial efectuado por el Tribunal de Superintendencia del Notariado resultó insuficiente, podrá plantear el pertinente recurso extraordinario federal ante
4. La accionante postula, además, que las facultades disciplinarias asignadas al Tribunal de Superintendencia del Notariado por los arts. 117, 120 incs. a) y b), 153 y 172 de la ley 404, violan la garantía de la doble instancia consagrada en el art. 8.2.h de
Mientras el Tribunal Superior de Justicia ejerza —transitoriamente— el rol de Tribunal de Superintendencia, esa será la única instancia judicial local para el juzgamiento de las faltas de la responsabilidad disciplinaria de los escribanos, y sus decisiones tendrán el carácter de definitivas y no sujetas a recursos, con excepción del de aclaratoria y el extraordinario ante
Respecto de la validez constitucional —objetada por la actora— del establecimiento de una sola instancia local para el juzgamiento de la responsabilidad disciplinaria de los escribanos, cabe destacar que
En consecuencia, no resulta exigible —desde el punto de vista constitucional— la consagración de la doble instancia para la revisión judicial de las sanciones impuestas a los escribanos en ejercicio de facultades disciplinarias, supuesto completamente distinto al previsto por las citadas normas de los tratados internacionales, que exigen esta garantía para procesos de naturaleza penal.
Por las consideraciones expuestas, y de acuerdo con lo dictaminado por el Fiscal general Adjunto, voto por rechazar la presente acción declarativa de inconstitucionalidad.
El Dr. Luis F. Lozano dijo:
I. Defensa relativa a la falta de condición jurídica para ser demandante
El Colegio de Escribanos de
La defensa no puede prosperar. La enumeración, concebida como no taxativa, con que el art. 3 del Estatuto de
Tampoco existe óbice derivado de la falta de un “interés defendible para la comunidad”, o de “su grado notablemente inferior a los derechos subjetivos de los matriculados”. Estas circunstancias, que merecerían ser examinadas en el contexto de una causa, no pueden serlo en el de la acción declarativa de inconstitucionalidad del art. 113 inc. 2º CCABA, toda vez que el artículo 18 de la ley 402, expresamente legitima a las personas, tanto a las físicas como a las jurídicas, sin ninguna limitación relativa a su interés en el asunto.
Por ende, tampoco esta defensa puede prosperar.
II. Agravio relativo al requisito de nacionalidad
2.1 La actora sostiene que la circunstancia de requerir la nacionalidad argentina, nativa o por naturalización, para incorporarse a la matrícula profesional de los escribanos torna inconstitucionales a los artículos 8 inc. “a” de la ley 404 y 2 ”a” del decreto reglamentario nº 1624, pues dicha exigencia, a su entender, (i) configura una discriminación entre ciudadanos y extranjeros en el ejercicio de sus derechos civiles, sin que medie el interés estatal urgente requerido para su convalidación (conf. art. 20 CN), (ii) debe ser examinada mediante un escrutinio estricto por ser la nacionalidad una categoría sospechosa, que genera una presunción en contra de la constitucionalidad de la norma, y no cumple con el estándar básico de razonabilidad aplicable a cualquier discriminación (conf. arts. 16 CN, 11 CCABA, y 1.1 CADDHH), y (iii) viola el sistema previsto en
2.2. Preliminarmente, vale recordar cuáles son los antecedentes de los artículos 16 y 20 de
Tanto el artículo 16 como el 20 de
No están obligados a admitir la ciudadanía.
Gozan de estas garantías sin necesidad de tratados y ninguna cuestión de guerra puede ser causa de que se suspenda su ejercicio.
Son admisibles a los empleos, según las condiciones de la ley, que en ningún caso puede excluirlos por solo el motivo de su origen [...]” (la negrita me pertenece).
Según se ve, en lo que para la solución del presente caso interesa, el artículo 21 es más fuerte, en apariencia al menos, que el artículo 20 actual, mientras que el contenido del 17 no es sustancialmente distinto del 16 que nos rige, aunque es obvio que el texto actual mitiga la expresión contemplando a nacionales y extranjeros bajo el manto común de habitar nuestro suelo.
Empero, es sumamente ilustrativo repasar algunos párrafos de las anotaciones de Alberdi para aclarar el alcance que daba él a estas cláusulas. En el acápite XIX, a cuyo título vale la pena prestar atención, dice del estado nacional que: “[d]ebe prodigar la ciudadanía y el domicilio al extranjero sin imponérselos. Prodigar, digo, porque es la palabra que expresa el medio de que se necesita. Algunas constituciones sudamericanas han adaptado las condiciones con que
Debe la constitución asimilar los derechos civiles del extranjero de que tenemos vital necesidad, a los derechos civiles del nacional, sin condiciones de una reciprocidad imposible, ilusoria y absurda.
Debe abrirles acceso a los empleos públicos de rango secundario, más que en provecho de ellos, en beneficio del país, que de ese modo, aprovechará de su aptitud para la gestión de nuestros negocios públicos y facilitará la educación oficial de nuestros ciudadanos por la acción del ejemplo práctico, como en los negocios de la industria privada. En el régimen municipal será ventajosísimo este sistema. Un antiguo municipal inglés o norteamericano, establecido en nuestros países e incorporados a nuestros cabildos o consejos locales, sería el monitor más edificante o instructivo en ese ramo, en que los hispanoamericanos nos desempeñamos de un modo tan mezquino y estrecho de ordinario, como en la policía de nuestras propias casas privadas” [3].
Según se ve, hay una clara distinción entre el manejo de la noción de derechos civiles y el del acceso al ejercicio de funciones públicas. Tanto ello es así que Alberdi interpreta su cláusula relativa al empleo publico, contenida en él articulo 21 que transcribí, de un modo mas limitado que el que podría indicar una lectura ingenua del párrafo que destaqué con negrita. A la luz de lo que aquí dice, dicho párrafo puede leerse, sin temor a errar, en el sentido de que la ley no puede excluir al extranjero naturalizado por el solo motivo de haber nacido fuera del territorio nacional; pero, no está diciendo que no puede excluir al extranjero que no adopta la nacionalidad; siempre hablando del empleo público, porque está claro que no puede obligarlo a tomar dicha nacionalidad, ni tampoco excluirlo de los derechos civiles por no adoptarla. La misma reflexión puede utilizarse, mutatis mutandi respecto del ejercicio de la función pública.
A su vez, constituye elemento esencial para interpretar la cláusula relativa a los derechos civiles de los extranjeros, la referencia al tratado con Inglaterra de 1825[4]. Esta fuente se repite en
De la libertad de comercio;
De la franquicia de llegar seguros y libremente con sus buques y cargamentos a los puertos y ríos accesibles por la ley a todo extranjero;
Del derecho de alquilar casa a los fines de su trafico;
De no ser obligados de no pagar derechos diferenciales;
De gestionar y practicar en su nombre todos los actos de comercio, sin ser obligados a emplear personas del país a este efecto;
De ejercer todos los derechos civiles inherentes al ciudadano de
De no poder ser obligados al servicio militar;
De estar libres de empréstitos forzosos, de exacciones o requisiciones militares;
De mantener en pie todas estas garantías, a pesar de cualquier rompimiento con la nación del extranjero residente en el Plata;
De disfrutar de entera libertad de conciencia y de culto, pudiendo edificar iglesias y capillas en cualquier paraje de
Todo eso y algo más está concedido a los súbditos británicos en
Según se ve, el criterio para definir “derechos civiles” esta estrechamente relacionado con la naturaleza de los derechos negociados en el tratado de 1825 con Inglaterra. La meta de los redactores de la cláusula constitucional fue extender a todo extranjero aquello que el tratado concedía tan sólo a los súbditos del Reino Unido. Cuando uno examina este tratado se encuentra con un grupo de derechos que tienen que ver básicamente con el acceso a la propiedad mediante negocios entre particulares, la libertad de conciencia y, esencialmente, la posibilidad de contraer matrimonio con efectos validos. En esto, estaba muy directamente implicada la posibilidad de conservar una religión distinta a la católica apostólica romana y aún así contraer válidamente nupcias, lo cual, a su vez, determinaba la aplicación del régimen de sociedad conyugal y sucesorio. Concretamente, a los derechos específicamente previstos –por ejemplo derecho de alquilar casa a los fines de su trafico o vivienda– el tratado agrega otros más genéricos en su art. VIII a) que establece: “[t]odos los comerciantes, comandantes de naves, y otros súbditos de su Majestad Británica, tendrán la misma libertad, en todos los territorios de dichas Provincias Unidas, como los nativos de ellas, para manejar sus propios asuntos ellos mismos, o para confiarlos a la gerencia de quienes ellos prefieran, como corredor, factor, agente o intérprete; no serán obligados a emplear a cualquier otra persona para esos propósitos, ni a pagar ningún sueldo o remuneración, a menos que elijan emplearlos; y les será permitido, en libertad absoluta, en todos los casos, al comprador y al vendedor negociar y fijar el precio de cualquier bien, efecto o mercancía importada en, o exportada, de dichas Provincias Unidas, como ellos estimen más conveniente”[6]; “[...] la disposición de la propiedad de cualquier tipo y denominación, mediante venta, donación o intercambio, o cualquier otra manera, como también en la administración de la justicia, los súbditos y ciudadanos de las Dos Partes Contratantes gozarán, en sus dominios respectivos, de los mismos privilegios, libertades y derechos que la nación más favorecida, y no cargarán, en cualesquiera de estos respectos, con ningún derecho o impuesto más alto que los que pagan, o puedan ser pagados, por los súbditos nativos o ciudadanos de
Asimismo, el art. XIII c) dispone que “[...] para disponer de su propiedad, en cualquier forma, sea por voluntad o testamento, como sea que ellos juzguen apropiado”[8].
El examen del texto muestra que no existe una referencia genérica a “derechos civiles” sino que en todo caso a algunos derechos específicos: básicamente ser propietario y poder disponer de esa propiedad, al igual que los ciudadanos argentinos. La más amplia formulación contenida en el art. IX –“privilegios, libertades y derechos”- no remite a los de los ciudadanos argentinos sino a la igualdad con los nacionales de la nación más favorecida.
Todo sugiere que elegir la expresión genérica “derechos civiles”, aplicada a este universo del tratado, fue idea de Alberdi. Pero Alberdi no la usó de manera de alcanzar el derecho de ser depositario de una función pública. Ello no se compadecería con la explicación que el autor da a su texto, puesto que no parte en ella de la hipótesis de una imposibilidad de restringir el servicio público a los nacionales sino, en todo caso, de la de no hacerlo para las categorías inferiores; y ello, no por razones de principio, sino de conveniencia para
El informe de
Nótese cómo, sugestivamente,
El examen de estos antecedentes revela que la expresión “derechos civiles" no puede ser entendida de modo que alcance a todo derecho que no tenga naturaleza política. Derechos civiles eran, y son, los garantizados por las leyes civiles. A su vera, podían distinguirse, como es hoy usual distinguir, derechos subjetivos públicos, uno de los cuales podía ser el acceso a una concesión otorgada por el estado para el ejercicio de una función pública. Suponer un ámbito más amplio para los derechos civiles implica olvidar que la voluntad del constituyente fue extender las mismas garantías del Tratado de
Esta interpretación no implica xenofobia; ni siquiera inclinación a no abrir la contratación pública a quienes no son nacionales. Implica, en todo caso, poner en manos de las autoridades constituidas, especialmente el Congreso o las legislaturas locales, según el caso, el poder de establecer facilidades o exclusiones en el acceso a recursos estatales. Este poder es la base de la posibilidad de negociar con países extranjeros facilidades recíprocas. Indudablemente, el preámbulo de
En este orden de ideas, vale recordar que no declarar inconstitucional una ley no equivale a aplaudir su contenido. Los jueces no están para tomar posición frente a la ley desde la óptica de los valores sino desde la de la constitución. Para juzgar cuándo ampliar y cuándo circunscribir el universo de quienes contratan con el estado están los órganos políticos, y más específicamente el legislativo. Puesto en otras palabras, el dilema que nos ocupa no es evaluar la conveniencia de abrir los registros notariales a los extranjeros, sino determinar, a la luz de
2.3. Desde esta perspectiva, la designación como escribano de registro, titular o adscripto, no es derecho civil en el sentido del art. 20 de
El examen de los textos de Alberdi y de
Aunque los autores no enuncian exactamente cuál es el criterio con el que distinguieron los derechos civiles asegurados a los extranjeros de otros asegurados a los habitantes (ciudadanos o no), parece obvio que alguna guía emplearon. A su vez, no hay razones para pensar que esa noción difería de la que pudo tener Alberdi como universo tutelado por su art. 21. Un criterio no enunciado, pero que sin duda encasilla a todos los derechos previstos en el Tratado de 1825 es el que distingue los derechos según que protejan recursos introducidos por el extranjero o generados por él localmente, por una parte, o extraídos de fuente local, por la otra. Los traídos por el extranjero del exterior o aquellos otros que hubiera generado en territorio de
Ello sentado, cabe preguntarse si las ideas de la época en que los textos fueron sancionados deben presidir su interpretación actual; en otras palabras, si les cabe una interpretación dinámica. La interpretación dinámica es correctamente concebida, o si se lo prefiere, es oportuna, cuando la aplicación literal de una cláusula redactada en un tiempo lejano (más en sentido tecnológico que cronológico) se vuelve en contra de los fines que la inspiraron; de lo contrario, se convierte en un modo de reforma constitucional, dispuesta por los jueces, que el constituyente, obviamente, no contempló. Naturalmente, a nadie se le ocurriría que es acertado aplicar derechos de tránsito a las aeronaves leyendo a contrario sensu el art. 11 de
En lo que ahora nos interesa, es obvio que el mundo está más integrado que en 1853. Es obvio también que no existe igual apetito por convocar inmigrantes que el que existía en aquellos tiempos. Pero,
No abrigo dudas acerca de que el futuro va a disipar las fronteras, y no el futuro lejano. El MERCOSUR compromete la libre circulación de bienes, servicios y factores productivos[10]. Y seguramente no concluirá, con él, el proceso de integración. Sin embargo, levantar espontánea y unilateralmente la frontera no constituye mecanismo que lleve a la integración. Por el contrario, probablemente tendría un efecto inverso. Cuando Alberdi critica las constituciones americanas[11] que brindan derechos a los europeos a condición de reciprocidad, lo hace no como una cuestión de principio sino por la extrema diferencia relativa entre esas repúblicas y aquellas de las que se exigía reciprocidad[12]. Exigiéndola, tenían más para perder que para ganar. Pero, se encuentra implícito, en su discurso, el razonamiento según el cual el aseguramiento de derechos debe fluir en ambas direcciones, así como la conciencia de que la negociación es el camino para arribar a la equivalencia de trato. Esa capacidad de negociar con otros países desaparece cuando la concesión a sus nacionales queda inserta en
Esta inteligencia cobra su dimensión adecuada cuando son examinadas sus consecuencias en ámbitos distintos del ejercicio de una función pública. Si se asumiera consecuentemente que el extranjero debe recibir igual tratamiento que el habitante, que esta es la interpretación que la actora propone, rápidamente entrarían en crisis, por ejemplo, los sistemas llamados de “compre nacional”, de los licenciatarios de radio o televisión[13], y de quienes pueden adquirir propiedades inmuebles en zonas de frontera[14]. Sin duda que cualquiera de estas leyes podrían estar en oposición con
En síntesis, el legislador no puede escoger la condición de extranjero por sí sola para impedir el ingreso de un habitante a la función pública. Pero, al mismo tiempo, ser extranjero puede ser relevante para el ejercicio de aquellas funciones en que el compromiso con
Estas razones son suficientes para desechar que se trate de una discriminación odiosa en detrimento de los extranjeros, en los términos del art. 20 CN.
2.4. La notarial es una función propia del poder público, cuyo ejercicio organiza la ley 404 en el ámbito de
Esta comprensión de la función del escribano está además corroborada por la letra del art. 1001 del Código Civil en la parte que sostiene que “la escritura [...] debe ser firmada por los interesados y autorizada al final por el escribano [...]”, así como por el comentario que al respecto realiza Neri, al sostener que “la firma del notario responde a la necesidad fundamental de legitimar el negocio jurídico contenido en el instrumento público. Para ese fin, el notario actúa como persona pública en un operativo de formalización de la voluntad contractual, y con su firma, de ponderada corroboración, aprueba jurídicamente la voluntad y la forma, esto es, a los dos grandes elementos de la relación negocial, y en tal virtud, el instrumento que materializa el acto se hace público, firme de garantía y de creencia”[15]. En similar sentido puede verse a Machado[16], Salvat[17], y Castagnino[18], quienes, entre otros, utilizan el término “autorización” al referirse a la función del escribano.
En la emisión de todos estos actos, el escribano ejerce sus funciones obrando bajo su exclusiva responsabilidad, sin recibir instrucciones de autoridad alguna, es decir, sin subordinación a otro órgano en el cual quede depositado el ejercicio de las competencias que le son confiadas. Veo en ello un elemento determinante, por encima de la relativamente escasa discrecionalidad con que opera el escribano. Merece este aspecto de la cuestión ser comparado con la exigencia de ciudadanía para ejercer funciones judiciales. Presumimos que los jueces están sumamente acotados en sus decisiones por la circunstancia de que deben guiarse por las reglas que establece el legislador. No es la amplitud de su discrecionalidad lo que justifica que el art. 112 de
Ello, además, se condice con el hecho de que exista un numerus clausus de escribanos bajo el sistema de la ley 404 (conf. arts. 31 y 33). En efecto, si uno realiza un relevamiento de los sistemas notariales imperantes en el resto del mundo, encuentra una clara correlación entre la existencia de numerus clausus (o designación discrecional por la autoridad, que, naturalmente, limita el número de escribanos), los efectos sobre terceros de los actos notariales, y la exigencia de ciudadanía local en los escribanos. Puede mencionarse, en tal sentido, el régimen vigente en Alemania, Bolivia, Eslovenia, Estonia, Lituania, México, República Checa, Venezuela, Benin, Croacia, Luxemburgo, Marruecos, España, Italia, Francia, Portugal, Chile, Badén, Andorra, Wurtemberg, Dinamarca, algunos cantones suizos, Rusia, Camerún, Senegal, Togo, Costa de Marfil, Polonia, Cuba, Honduras, Turquía, Ciudad del Vaticano, Colombia, Ecuador, República Dominicana, Panamá. De modo concordante, encontramos que, en aquellos países en que no rige un sistema de numerus clausus, no hay exigencias relativas a la ciudadanía local de los escribanos, y los efectos respecto de terceros de los actos notariales son limitados —solo tienen valor de principio de prueba por escrito—, tratándose, en definitiva, de una función certificante sin mediar una concesión del estado (vg. el sistema vigente en Inglaterra, Estados Unidos y Suecia).[19]
La afectación del universo jurídico de un tercero, por parte de un notario, sólo puede ser explicada a partir del ejercicio de una potestad pública. Ello así, al menos en un sistema constitucional en el que, como el nuestro, todas las personas son iguales, tienen igual dignidad y carecen de potestades las unas sobre las otras, salvo en la medida en que les son acordadas por la constitución o la ley, y en ese supuesto, como funciones públicas o derivadas de las relaciones de familia. Dicho de otro modo, las personas sólo pueden adquirir la facultad de mandar a otras personas en el marco de un contrato, esto es, reconociendo como causa la voluntad del obligado, y con el limitado alcance con que la constitución y la ley lo permiten. A su vez, el fundamento de las sujeciones legales es la voluntad colectiva que informa las potestades públicas.
Esta potestades son ajenas a los particulares y, en verdad, a los órganos de poder público no competentes para ejercerlas. Consecuentemente con ello, el estado ha puesto ese poder en manos de personas especialmente designadas: los escribanos de registro, titulares o adscriptos.
En línea con lo dicho, Guillermo Borda, describe el sistema notarial latino, en el que incluye al notariado argentino (al igual que la doctrina mayoritaria), como aquel “en el cual el notario es un delegado del Estado, desempeña una función pública y los instrumentos por él otorgados hacen plena fe hasta la prueba de falsedad”[20].
A su turno, un producto esencial, el protocolo, al igual que los mismos registros, son de propiedad del Estado (cf. art. 32 de la ley 404), y huelga decirlo éste no los adquiere del escribano mediante el mecanismo de la tributación.
El reconocimiento de estos caracteres de la función notarial ha sido formulado por
En el mismo sentido pueden verse algunos pronunciamientos de tribunales con competencia penal que han reconocido en los escribanos de registro la calidad de funcionarios públicos. Así
El criterio expuesto también resulta coincidente con la declaración adoptada en el XXI Congreso Internacional del notariado, celebrado en Berlín en el año 1995. Allí se sostuvo que: “En los países miembros de
No empecen a lo dicho los precedentes “Vadell” (Fallos:306:2030) y “Franco” (Fallos: 325:2968:), contrariamente a lo que la actora sostiene, en cuanto implicarían que la actividad del escribano “en forma alguna puede ser equiparada al ejercicio de una función pública” (fs. 38 vuelta). Dichos precedentes, al negarle la calidad de funcionario público al escribano, se circunscriben a establecer que no es un dependiente de la administración. Están signados, como todo pronunciamiento judicial, por el objeto del litigio —determinar si existe responsabilidad del estado que otorga el registro por los actos del escribano que lo usa para autorizar escrituras públicas, en el primero caso, y establecer la validez de una presunción irrebatible de incapacidad para ejercer la función notarial fundada en la edad avanzada, en el segundo—. Pero, todo ello, dicho en el contexto de que los escribanos ejercen una “función pública”, circunstancia ésta que constituye precisamente el motivo por el cual se hace necesaria la distinción aceptada en esos fallos entre función pública ejercida por funcionarios, y función pública ejercida por quienes no lo son, por ejemplo, el concesionario de un servicio público. No es poco significativo, en este contexto, que
2.5. En todas estas circunstancias,
Existen, además, motivos prácticos evidentes para que la referida exigencia pese sobre quienes autorizan actos acerca de cuya emisión dan pública fe. El respaldo que el orden jurídico da a la enorme confianza que deposita en los escribanos consiste en hacer pesar sobre ellos una grave responsabilidad que incluye sanciones penales (Art. 293 CP: ”Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años, el que insertare o hiciere insertar en un instrumento público declaraciones falsas, concernientes a un hecho que el documento deba probar, de modo que pueda resultar perjuicio”, delito cuya comisión no incumbe sólo al escribano, pero lo reconoce casi inexorablemente como autor).
Para la aplicación efectiva de esas sanciones, no es poco importante la facilidad que brinda la circunstancia de que el país que busca aplicarlas sea el emisor del pasaporte que permite salir de sus fronteras, así como traspasar otras. Quien fuera escribano extranjero podría hacerlo sin requerir documento al estado, por y para quien daría fe pública, en la hipótesis de que progresara la acción. El pasaporte del extranjero lo emite otro estado. El argentino está sometido a nuestro documento. En sentido parecido funciona el derecho a la protección diplomática de su estado de origen que asiste al extranjero o eventualmente las inmunidades de arresto y de jurisdicción penal, civil y administrativa que podría recibir de una designación diplomática (arts. 29 y 31 de
Por todo ello, la exigencia no vulnera la garantía contenida en los arts. 16 de
Precedentes citados por la actora
2.7. Los restantes precedentes de
Por su parte, en “Rocío Calvo y Pesini v. Provincia de Córdoba” (Fallos: 321:194) se declaró la inconstitucionalidad del artículo 15 inc. a de la ley 7625 de
En la causa “Repetto, Inés M. C/ Provincia de Buenos Aires (Fallos: 311:2272). En aquel fallo,
En cuanto a
Derecho comparado
2.8. El criterio propuesto se compadece con el mantenido en, por ejemplo, los Estados Unidos y
En cuanto a los Estados Unidos, sin desconocer el hecho de que su constitución difiera tanto de
En principio, a la luz de la jurisprudencia de los EEUU, y en línea con las alegaciones de la actora, la categoría “extranjeros” ha sido calificada de sospechosa en Graham vs. Richardson[23], por lo que la legislación en crisis merecería un examen pormenorizado y estricto de correspondencia con
Luego, en Foley v. Connelie, la regla pasó a formar parte del holding, y por ende a sentar precedente. Allí,
Más tarde, in re Ambach v. Norwick, 441 U.S. 68,
Pero, en esta línea jurisprudencial existe un caso con un interés específico para el que actualmente nos ocupa.
2.9. En cuanto al criterio mantenido en
Tal como evidencian los fallos referenciados, cuando las numerosas disposiciones contenidas en los diversos tratados que dieron lugar a lo que hoy es
Tratado constitutivo de la Comunidad Europea
2.10. Se destacan también las disposiciones pertinentes del Tratado constitutivo de
En efecto en el Título III referido a la “Libre circulación de personas, servicios y capitales”, el Capítulo 3 referido a los “Servicios”, el artículo 49 dispone que:
“En el marco de las disposiciones siguientes, quedarán prohibidas las restricciones a la libre prestación de servicios dentro de
El Consejo, por mayoría cualificada y a propuesta de
A su turno, el artículo 50 dispone que:
“Con arreglo al presente Tratado, se considerarán como servicios las prestaciones realizadas normalmente a cambio de una remuneración, en la medida en que no se rijan por las disposiciones relativas a la libre circulación de mercancías, capitales y personas.
Los servicios comprenderán, en particular:
a) actividades de carácter industrial;
b) actividades de carácter mercantil;
c) actividades artesanales;
d) actividades propias de las profesiones liberales”.
Finalmente, el artículo 55 dispone que “[l]as disposiciones de los artículos 45 [...] serán aplicables a el presente capítulo”. Dicho artículo 45 dispone que:
“Las disposiciones del presente capítulo no se aplicarán, en lo que respecta al Estado miembro interesado, a las actividades que, en dicho Estado, estén relacionadas, aunque sólo sea de manera ocasional, con el ejercicio del poder público.
El Consejo, por mayoría cualificada y a propuesta de
A éste respecto, el 18 de enero de 1994, el Parlamento Europeo emitió una resolución acerca de la organización del notariado en los Estados miembros de
Agravio según el cual
2.11. Vale detenerse ahora en el agravio que la actora expone con estas palabras: “[l]as particularidades de
La afirmación es muy fuerte. “[L]o dispuesto por el artículo
Esa “ciudadanía” se define por reglas que sólo compete al Gobierno Federal establecer (art. 126 CN), esto es, que para
Esta extensión del derecho al voto de los extranjeros no es natural en una sociedad política en la cual se adquieren graves compromisos respecto del uso de la fuerza y del establecimiento del orden jurídico. En cambio, está vastamente extendido en las municipalidades, colectividades en las cuales el manojo de atribuciones está más relacionado con los tributos que con otras competencias legislativas. El número de extranjeros efectivamente votantes no es numeroso en nuestra Ciudad. Por ello, pienso que no cabe suponer en el constituyente más equiparación que la que expresamente dispuso: derecho a votar asumiendo “... las obligaciones correlativas ...”, que nacen, obviamente, de la ley. Esta lectura del art. 62 segundo párrafo se ve refirmada también por el lenguaje del art. 61 de
Ello sentado, el artículo 11º no dispone respecto del tema que nos ocupa más que lo referido a la garantía de igualdad de que me ocupé más arriba, aunque ciertamente lo hace con mayor amplitud, poniendo al desnudo categorías que buscan presentar las desigualdades como razonables para discriminar odiosamente. La cláusula toma una clara postura inspirada en una tolerancia que nos enorgullece. Vale repasar la norma, que así dice: “Todas las personas tienen idéntica dignidad y son iguales ante la ley. // Se reconoce y garantiza el derecho a ser diferente, no admitiéndose discriminaciones que tiendan a la segregación por razones o con pretexto de raza, etnia, género, orientación sexual, edad, religión, ideología, opinión, nacionalidad, caracteres físicos, condición psicofísica, social, económica o cualquier circunstancia que implique distinción, exclusión, restricción o menoscabo. //
El párrafo primero no consagra únicamente la igualdad entre nacionales y extranjeros, sino que se refiere a muchas otras categorías. A partir de lo cual queda claro que no hay razones para pensar que el tercer párrafo del art. 11 CCABA necesariamente debe estar dirigido a promover la participación de los extranjeros en el ejercicio de funciones públicas, tesis que con toda habilidad construye la actora. La prohibición de discriminar en el texto legal está plenamente consagrada en los párrafos primero y segundo, aun cuando los párrafos no deben leerse como compartimentos estancos sino como dirigidos conjuntamente a generar un ámbito de tutela. El párrafo tercero no constituye una redundante insistencia, sino una cláusula programática que consagra fines expresos para las políticas y recursos públicos —aspecto que, en mi opinión, soslaya la lectura del actor—. Dicho párrafo tercero no se refiere a la promoción de la participación política de las personas mediante la específica remoción de obstáculos jurídicos —como el cuestionado en autos—, sino mediante la remoción de obstáculos, de cualquier naturaleza, pero que de hecho —por ejemplo, la falta de medios económicos para participar o exigencias legales que, aunque no establezcan discriminaciones en el texto legal, determinen una aplicación injustificadamente más gravosa para una clase—. O sea, la cláusula no busca promover el derecho a votar para todas las personas sin distinción, sino que brinda un plus consistente en promover que aquellas personas que, según
El artículo 7 CN y la libre circulación de la fe pública
2.12. Finalmente, conviene reparar en el hecho de que la nacionalidad argentina constituye un requisito para matricularse como escribano en 19 de los 24 estados locales de
En síntesis, para justificar una limitación a las libertades, la regla es siempre que tengan un propósito legislativo legítimo, y que la herramienta escogida, sea idónea para satisfacer la finalidad legítima propuesta. Estos extremos están reunidos en la ley que nos ocupa.
2.13. En tales condiciones, por las razones expresadas en el precedente “Asociación de Derechos Civiles” (citado), así como por las restantes aquí desarrolladas, queda claro que ni
III. Agravio relativo a la extensión legislativa de la competencia apelada del Tribunal Superior de Justicia
3.1. Corresponde ahora continuar con el tratamiento del agravio del actor según el cual el otorgamiento a este TSJ de competencias en materia disciplinaria por parte de la ley
3.2. Para examinar este agravio, corresponde en primer lugar analizar si el TSJ al actuar como Tribunal de Superintendencia, actúa como un tribunal de justicia, como sostiene el actor a fs. 39 vuelta, o si lo hace como un tribunal administrativo.
3.3. En dicho orden de ideas, en primer término conviene repasar el funcionamiento del Tribunal de Superintendecia. Conforme dispone el art. 118 ley
3.4. En cuanto a la voz “tribunales administrativos”, ella ha sido reservada, habitualmente, para referirse a aquellos órganos no integrantes del Poder Judicial a los cuales se encomiendan cuestiones, que, por su naturaleza, están reservadas a la decisión final de los órganos permanentes de dicho poder del estado. Puede verse, en este sentido, la formulación tradicional de Jorge Tristán Bosch —¿Tribunales judiciales o tribunales administrativos para juzgar a la administración pública?, Victor P. Zavalía Editor, Buenos Aires, 1951, págs. 24 y 25—:
“Pero, aun antes de entrar a desarrollar el plan propuesto, conceptuamos necesaria una aclaración destinada a evitar cualquier clase de confusiones respecto a lo que pasaremos a exponer.
Se trata de la expresión “tribunales administrativos” que venimos empleando. Debe tenerse presente que la misma –en concordancia con los autores que hemos citado- se ha tomado en el sentido en que la utilizan los tratados de derecho administrativo francés, vale decir, como equivalente a órganos que ejercen funciones jurisdiccionales en materia contenciosoadministrativa y que reúnen las siguiente caracterísiticas:
1. no forman parte del Poder Judicial, sino del Poder Administrador;
2. carecen enteramente de vinculación con el Poder Judicial: sus decisiones tienen carácter final, siendo irrevisables por los tribunales judiciales;
3. actúan separados de los órganos que cumplen las funciones propiamente administrativas y que en su conjunto se denominan “Administración activa”;
4. gozan de una competencia en materia contenciosoadministrativa establecida por cláusula general, o sea, son “tribunales de derecho común” en materia administrativa.
Por lo tanto, cada vez que en este trabajo se hable de “tribunales administrativos”, sin otra aclaración, deberá entenderse que nos referimos órganos que reúnen los requisitos señalados. Cuando así no ocurra constará la salvedad pertinente”.
En tales condiciones, debe descartarse que el TSJ actúe como un tribunal administrativo cuando ejerce su competencia como TS.
3.5. No obstante lo dicho, cabría aún la posibilidad de que la función bajo examen, si bien ejercida por un tribunal jurisdiccional, fuera de naturaleza eminentemente administrativa. Veremos que ése tampoco es el caso.
Como excepción, nuestro sistema constitucional admite que algunas funciones, cuya naturaleza impone la decisión final de la justicia, comiencen siendo desarrolladas por autoridades administrativas. En cambio, si bien las personas que habitualmente ejercen competencias como jueces pueden, asimismo, ser convocadas a los fines de ejecutar algunas funciones administrativas, el principio de división de poderes hace que una función administrativa no pueda ser puesta por el legislador en manos de órganos judiciales, a menos que se trate de las que son sirvientes de la función jurisdiccional cuyo ejercicio asigna
No cabe otra solución en nuestra Ciudad. Si bien con matices respecto del federal, rige en ella un sistema de división de poderes en el cual, como parcialmente adelanté, el Poder Legislativo puede crear funciones administrativas, pero debe atribuirlas al Jefe de Gobierno o a los órganos que de él dependen; no, en cambio, a los órganos permanentes del Poder Judicial. Hacerlo subvertiría la condición de final que las decisiones judiciales tienen en el esquema de división de poderes de
No está en cuestión aquí aquella otra hipótesis consistente en atribuir a la administración funciones de naturaleza jurisdiccional y, por tanto, sujetas a decisión de los jueces. Nos toca, en cambio, abocarnos a la hipótesis de aquellas funciones a las cuales se podría dotar de rasgos administrativos, pero que son, además, susceptibles de diseño judicial. Esta situación ambivalente obedece a que las funciones administrativas y las judiciales tienen algo en común: pueden resolver situaciones individuales, esto es, tener alcance singular. Es en razón de este rasgo que nada menos que Locke categoriza tanto a unas como a las otras como ejecutivas.[40] Un rasgo dirimente para determinar si la función es de tipo administrativo o judicial está dado por la estabilidad con que se resguarda al producto final del ejercicio de la competencia. Cuando se trata de la estabilidad propia de la cosa juzgada administrativa, será porque la función también lo es; mientras que en el supuesto de que se la dote de la estabilidad propia de la cosa juzgada judicial, la decisión será de naturaleza judicial y deberá provenir de los jueces. Un segundo elemento decisivo es la sujeción del ejercicio de la función de que se trate a pautas cuyo conocimiento y aplicación sea propio de los jueces. En este sentido, los jueces no toman decisiones entre objetivos en pugna que requieran decisiones propias de la voluntad popular y, por lo tanto, deban ser descargadas por los órganos que la representan. Los jueces, se deben mover, aún cuando les sea acordado algún margen de discrecionalidad, guiados por pautas objetivas que, aunque no excluyan algún elemento voluntario, en cambio, lo reduzcan a una proporción relativamente menor frente a los aspectos reglados de su visión.
3.6. El Tribunal de Superintendencia obra en algunas ocasiones como alzada del Colegio de Escribanos, y en otras como instancia originaria a requerimiento de dicho colegio. Ello así, porque la ley 404, al regular el procedimiento disciplinario establece que concluida la instrucción, el Consejo Directivo del Colegio de Escribanos de
Si la función de aplicar el régimen disciplinario a los notarios de registro hubiese sido diseñada como una competencia administrativa, la revisión judicial habría alcanzado solamente lo relativo a la legitimidad del acto. A su vez, la estabilidad de la sanción habría sido la propia de la cosa juzgada administrativa, aunque esto último podría tener matices significativos fundados en el contenido del acto. Empero, no parece dudoso, ni viene en verdad discutido, que las sanciones pasan en autoridad de cosa juzgada judicial, como tampoco lo parece que incumbe al Tribunal de Superintendencia la revisión plena de todos los contenidos del acto cuando éste emana de órganos del colegio de escribanos o, lisa y llanamente, su formulación original, cuando se trata de las competencias del artículo 120 inciso b).
En tales condiciones, no existen razones derivadas del principio de división de poderes para que un órgano judicial permanente como lo es el TSJ no pueda asumir estas competencias.
Merece alguna consideración especial la preocupación del legislador por encomendar la aplicación del régimen disciplinario a una autoridad judicial y al colegio profesional respectivo, organizado como persona no estatal de derecho público. Concebido como un servicio público encargado de dar fe de ciertos actos cuya trascendencia lo requiere, el legislador ha buscado resguardar a los notarios, a quienes la sociedad confía dicho servicio, de ser disciplinados por el órgano político o sus dependientes. Presumiblemente, la razón es que, en ejercicio de su ministerio, el notario debe asumir plena responsabilidad de los actos que autoriza. Esa responsabilidad está diseñada de manera de resguardarla de influencias políticas. En armonía con lo cual, el régimen disciplinario, aún cuando no está concebido como un ordenamiento penal, tampoco lo está como un mecanismo de conducción a la manera de los que pesan sobre los agentes de la administración pública ni tampoco como una facultad de conducción de las que pueden aparecer en contratos administrativos, supuestos ambos distintos pero que tienen en común la circunstancia de que sirven para inducir tanto al agente como al contratante a cumplir los objetivos que, en cada caso, fija la administración, siempre dentro de los que mandan la constitución y la ley. En el caso de los notarios, la administración no tiene razón alguna para fijarles objetivos. Esos objetivos centrales no son sino dar fe pública de los actos que autorizan. Quizás justificaría una gestión más política la necesidad de asegurar que el servicio llegue en todo tiempo y a todos, pero esto bien puede ser concretado por otros medios, a criterio del legislador.
Ello no significa que no sea conducente un régimen disciplinario, sino que éste busca inducir al objetivo cumplimiento de la ley antes bien que al de órdenes legítimamente emanadas de la administración. En armonía con lo cual, la aplicación de dicho régimen está encomendado, en los casos menores, a los pares elegidos mediante las reglas democráticas de la institución civil fundada el 7 de abril de
Asimismo, puesta la competencia a cargo del TSJ como lo establece el art. 172 de la ley 404, no cabe que sus actos sean revisados por ninguna instancia administrativa ni judicial de
Todo lo expuesto hasta ahora muestra que la función ha sido diseñada necesariamente como judicial, puesto que, de lo contrario, habría que suponer que el legislador atribuyó una competencia de naturaleza administrativa a un órgano judicial como lo es el Tribunal Superior de Justicia. Admito que el precedente publicado en Fallos: 327:3626 admite una lectura discrepante con lo aquí opinado. Empero, se trata de una decisión en materia de competencia, en una situación en que la sentencia impugnada no se estimó definitiva. En tales condiciones, creo que lo señalado por
3.7. Superado lo anterior, corresponde continuar con el análisis del agravio del actor, y establecer si, tal como alega, el art. 113 inc. 3º limita la posibilidad del legislador local de ampliar la competencia apelada del TSJ. Es dable destacar que el agravio del actor se ha limitado a la impugnación de la actuación del TS como revisor de las medidas disciplinarias impuestas por el Colegio de Escribanos (cf. art. 142 ley 404), mas no se ha referido a la actuación instancia originaria del TS a tales efectos (cf. art. 143 ley 404). En este sentido, si bien el actor funda su agravio en la jurisprudencia según la cual está vedado al legislador ampliar la competencia originaria del TSJ, tal como fuera expuesto en el punto 2.a. de este voto, lo hace al sólo efecto aplicar dicha doctrina a la jurisdicción apelada del TSJ mutatis mutandis, y concluir que tampoco ella puede ser extendida legislativamente.
Dicha doctrina tiene origen en el célebre precedente estadounidense Marbury v. Madison. Empero, las razones que sostienen la doctrina de Marbury v. Madison no apoyarían similar solución para el TSJ. Marbury v. Madison no finca en una noción conceptual relativa a la cabeza del Poder Judicial sino en las palabras inequívocas del art. III de
En cambio, el art. 113 de
En definitiva, para juzgar la constitucionalidad de una ley que atribuye al TSJ competencias que no están expresamente contempladas en el art.113 de
No ignoro que este Tribunal, antes de mi incorporación, ha vertido opinión al respecto —in re “Perrone, Héctor A” ya citado—. Empero, el contexto completo del pronunciamiento permite interpretar la concepción adoptada en el sentido de que el art. 113 limita severamente al legislador la posibilidad de extender las competencias del TSJ, idea directamente vinculada con la de no desnaturalizar sus funciones mediante la acumulación de tareas excesivas o de asuntos que razonablemente justifican tratamiento en las instancias inferiores. En este orden de ideas, me parece oportuno señalar que similares razones a las que justifican separar a los órganos que sancionan la regla general de los que la aplican a casos particulares, hacen aconsejable que quienes sientan la interpretación final de esas reglas generales estén apartados de establecer por sí los hechos a los cuales se aplica, aspirando a que dicha interpretación sea tan general como lo es la regla y no un boleto para un solo viaje como señalaron los ministros Petracchi y Bossert en Fallos: 315:2074 por remisión al voto del Justice Roberts in re “Smith v. Allwright Election Judge et al.” (321 US 649, 669)[42]. Esta concepción explica por qué los jueces de mérito son, como principio, distintos de aquellos que sientan la interpretación última de las reglas. En síntesis, el TSJ sentó la doctrina según la cual el principio es el de no extender su jurisdicción por vía legislativa a menos que circunstancias especiales lo justificaren. En el caso que nos ocupa, esas circunstancias están ligadas al carácter provisorio de la solución y a la restitución de competencias y servicios a
IV. Agravio relativo a la violación del derecho al recurso en el proceso disciplinario notarial
4.1 Finalmente, cabe tratar el planteo según el cual el sistema de enjuiciamiento previsto en la ley 404 no resulta compatible con el derecho a la doble instancia contenido en el 8.h. PSJCR.
A este respecto, cabe destacar que la disposición internacional invocada por el recurrente carece de relación directa con el agravio esgrimido toda vez que ampara a “toda persona inculpada de delito”, supuesto no contenido en las sanciones previstas en la ley 404. Esta conclusión se condice con lo expresado en el considerando 3 de mi voto in re "Alberganti, Christian Adrián s/ art. 68 CC — apelación s/ recurso de inconstitucionalidad concedido" (expte. n° 3910, sentencia del 5 de agosto de 2005). Si bien en dicho precedente expresé que el art. 8.h. PSJCR no era aplicable a supuestos de responsabilidad contravencional, sus razones resultan aplicables mutatis mutandis, y probablemente con más fuerza aún, a un supuesto de responsabilidad disciplinaria como el de autos.
Asimismo, resulta aplicable en autos la doctrina de
Anticipándose a esta objeción, el actor cita un precedente en que
A éste respecto, se destaca en primer término que la frase citada no tiene la fuerza que pretende atribuirle el actor, toda vez que reconoce “el derecho, en general, al debido proceso que se aplica en materia penal”, giro que sólo se explica si la frase no involucra a la totalidad de las garantías relacionadas con el debido proceso. A éste respecto, el actor no da razones que incluyan el derecho al recurso, dentro del grupo de derechos reconocidos por
Asimismo, el actor afirma que en diversos precedentes
4.2. Como corolario, muestra que varias de las sanciones disciplinarias previstas en la 404 son equivalentes a muchas sanciones penales (ej. multas); por ello, sostiene que sería contrario al 16 CN discriminar a efectos de la aplicación de la garantía, entre quienes son multados en el marco de un proceso disciplinario, y quienes lo son en el marco de un proceso penal. Finalmente, sostiene que “delito” en el sentido de la convención es toda aquella conducta prohibida bajo apercibimiento de afectar un derecho del infractor.
El régimen disciplinario que pesa sobre los escribanos no es confundible con la legislación penal. Cierto es que en el supuesto de la sanción prevista en el art. 149 inc. b) -multa de
En tales condiciones, queda a todas luces evidenciado que el régimen es un sistema organizado para respaldar el cumplimiento de las diversas obligaciones que pesan sobre quienes asumen como escribanos de registro, titulares o adscriptos, y la principal consecuencia jurídica de su aplicación es la de extensión del vínculo que permite a la persona de que se trate ejercer la función notarial. Ello es típico de un régimen de sujeción especial, en que las personas entran por voluntario sometimiento a fin de acceder a lo que estiman beneficios propios de la función que el sistema respalda. Supuestos típicos de ello son los del empleo público, la carrera militar, regímenes de licencias tales como las que se otorga para transmitir ondas radiales o televisivas u operar como entidad financiera.
En todos los casos media un acto de voluntad de quien se pone en riesgo de ser sancionado. Un acto de voluntad sería absolutamente inexplicable en el supuesto de sometimiento al código penal, que pesa sobre todos los individuos que se ponen dentro de ámbito espacial de un estado con competencias de esta especie. Pero, lo es en cambio, dentro de ciertos límites, cuando se trata de un sistema de sanciones que tiende a resguardar un régimen específico de subordinación fundado en el voluntario sometimiento, y excepcionalmente en la legítima imposición de cargas públicas. No son, en esos aspectos, aplicables por sí las garantías propias del ámbito penal. Para redondear el análisis, es del caso señalar que no existe ninguna sanción privativa de la libertad o una que, aun de naturaleza plenamente patrimonial, tuviera un rigor injustificado a la luz de los objetivos que legítimamente puede perseguir un régimen disciplinario de esta naturaleza.
V. Por todo lo expuesto, voto por rechazar la acción declarativa de inconstitucionalidad intentada por
El juez José Osvaldo Casás dijo:
I. Las impugnaciones constitucionales
1. Dos son los planteos incoados por
II. La actuación del escribano de registro como funcionario público
2. Para introducir al tratamiento de ambas impugnaciones constitucionales, según mi parecer, se torna imprescindible realizar una caracterización jurídica adecuada de la actividad profesional que despliegan los escribanos de registro. A tal fin, deberán tenerse en cuenta las disposiciones contenidas en la legislación de fondo: Código Civil (Libro Segundo: “De los derechos personales en las relaciones civiles”, Sección Segunda: “De los Hechos y Actos Jurídicos que producen la adquisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos y obligaciones”, arts. 995 siguientes, concordantes y complementarios) y en la legislación local específica: ley nº 404 con las modificaciones de las leyes nos 501, 1.221, 1.339, 1.541, como del decreto reglamentario nº 1.624/00.
Se advierte así que, conforme al art. 997 del Código Civil: Las escrituras públicas sólo pueden ser hechas por escribanos públicos, o por otros funcionarios autorizados para ejercer las mismas funciones... lo que cobra particular significado a tenor de las prescripciones estrictas en cuanto a tal formalidad que se enuncian en el art. 1.184 de igual ordenamiento de fondo donde se prescribe: Deben ser hechos en escritura pública, con excepción de los que fuesen celebrados en subasta pública: // 1°. Los contratos que tuvieren por objeto la transmisión de bienes inmuebles, en propiedad o usufructo, o alguna obligación o gravamen sobre los mismos, o traspaso de derechos reales sobre inmuebles de otro; 2°. Las particiones extrajudiciales de herencias, salvo que mediare convenio por instrumento privado presentado al juez de la sucesión; 3°. Los contratos de sociedad civil, sus prórrogas y modificaciones; 4°. Las convenciones matrimoniales y la constitución de dote; 5°. Toda constitución de renta vitalicia; 6°. La cesión, repudiación o renuncia de derechos hereditarios; 7°. Los poderes generales o especiales que deban presentarse en juicio, y los poderes para administrar bienes, y cualesquiera otros que tengan por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública; 8°. Las transacciones sobre bienes inmuebles; 9°. La cesión de acciones o derechos procedentes de actos consignados en escritura pública; 10°. Todos los actos que sean accesorios de contratos redactados en escritura pública; 11°. Los pagos de obligaciones consignadas en escritura pública, con excepción de los pagos parciales, de intereses, canon o alquileres.
Cabe acotar que la enunciación transcripta no agota otra larga lista de supuestos que requieren como forma instrumental el instrumento público o la escritura pública (vgr. art. 165 de la ley nº 19.550 de Sociedades Comerciales en lo relativo a la constitución de sociedades anónimas).
Por la intervención notarial se propende afianzar la seguridad jurídica, valor esencial de todo ordenamiento, en tanto las escrituras públicas hacen plena fe, no sólo entre las partes sino contra terceros, en las condiciones y con el alcance que determina el código de fondo. En orden a tal principio, Luis Recaséns Siches pudo, en su hora, sostener: “Sin seguridad no hay derecho, ni bueno, ni malo, ni de ninguna clase. Es verdad que, además, el derecho debe ser justo, servir al bien común, etc. Si no lo hace, será injusto, estará injustificado, representará un malogro. Pero en cambio, si no representa un orden de seguridad, entonces no hay derecho de ninguna clase. La injusticia se opone a la justicia; el yerro en determinados fines se opone a la utilidad común; pero, en cambio, la ausencia de seguridad niega la esencia misma de lo jurídico” [44] (el énfasis ha sido añadido).
En consonancia con tales ideas, en forma explícita,
A su vez, desde la alta cátedra del magisterio pontificio se ha señalado: “Del ordenamiento jurídico querido por Dios deriva el inalienable derecho del hombre a la seguridad jurídica y, con ello, a una esfera concreta de derecho, protegida contra todo ataque arbitrario” [45].
3. Ahora bien, los recaudos esenciales para el acceso a la función notarial —matriculación— y a la titularidad o adscripción a un registro de contratos públicos demanda, a tenor del art. 8 de la ley nº 404, diversos requisitos, a saber: a) Ser argentino nativo o naturalizado con no menos de diez años de naturalización. // b) Tener título de abogado expedido o revalidado por universidad nacional o legalmente habilitada. Podrá admitirse otro título expedido en igual forma siempre que su currículo abarque la totalidad de las materias y disciplinas análogas a las que se cursen en la carrera de abogacía de
De lo puntualizado en el párrafo anterior resulta que es menester poseer título de abogado, sin que la expedición del mismo por parte de las universidades habilitadas al efecto convierta en notario de registro al graduado, como tampoco lo convierte en funcionario judicial o juez. Es que, justamente, a estos fines, es menester que se produzca el acto de investidura notarial para el cual juegan los requisitos contemplados en el art. 13 de la ley nº
Queda palmariamente evidenciado que en el sistema de notariado de número, al que adscribe el modelo conocido como de notariado latino y que recoge nuestra ley nº 404: a) existe un número clausus de registros notariales, creados por el Estado; b) es él quien conserva la propiedad sobre ellos, y c) pueden acceder a los mismos, mediante el acto de investidura que realice el estado local, aquellos que dando satisfacción al requisito de idoneidad (v. art. 16 de
Adviértase, por lo demás, que sólo concibiendo la actividad de los escribanos de registro como una función pública pueden explicarse las estrictas incompatibilidades de que da cuenta el art. 17 de
Concurren a facilitar la caracterización de función pública que proponemos respecto del notariado los deberes que la ley prescribe atinentes a los escribanos de registro. Así, por el art. 29 de la ley nº 404, se ordena: Además de lo establecido por esta ley, su reglamentación y toda otra disposición emanada de los poderes públicos o del Colegio de Escribanos, atinentes al ejercicio de la función notarial, son deberes de los escribanos de registro: // a) Concurrir asiduamente a su oficina y no ausentarse del lugar de su domicilio por más de ocho días hábiles sin autorización del Colegio. En caso de enfermedad, ausencia o impedimento transitorio, el escribano titular podrá proponer al Tribunal de Superintendencia el nombramiento de un interino, para una sola oportunidad; o bien hasta tres escribanos, para actuar como subrogantes en todos los casos, previa notificación al Colegio del cese transitorio de su actividad y del de sus adscriptos, si los tuviere, el lapso por el que se producirá el reemplazo y el escribano que en esa oportunidad actuará interinamente. También podrá proponer la designación de interino el adscripto, subrogante o interino que estuviere a cargo del registro, según el caso, si fueren autorizados por el titular, en caso de enfermedad, ausencia o impedimento transitorio de todos ellos. En todos los casos los reemplazantes deberán ser escribanos de registro. // b) Prestar sus servicios toda vez que se le solicite, dentro de los límites de su competencia, salvo que se encontrare impedido por otras obligaciones profesionales de igual o mayor urgencia o cuando el acto para el cual hubiere sido requerido fuere contrario a la ley, a la moral o a las buenas costumbres o su intervención fuere excusable conforme a las disposiciones de la reglamentación de esta ley. Esta obligación rige plenamente en los casos de integración de cualquiera de las listas mencionadas en el artículo precedente, incluso en cuanto atañe a la aceptación del cargo, retiro de la documentación correspondiente a los asuntos encomendados y el cumplimiento de la prestación de que se tratare. // c) Observar las formalidades instituidas por la legislación vigente, incluso las resoluciones dictadas por el Colegio tendientes a unificar los procedimientos notariales, para la formación y validez de los documentos que autorice y sus reproducciones. // d) Ajustar su actuación, en los asuntos que se le encomienden, a los presupuestos de escuchar, indagar, asesorar, apreciar la licitud del acto o negocio a formalizar y la capacidad de obrar de las personas intervinientes, así como la legitimidad de las representaciones y habilitaciones invocadas, mantener la imparcialidad y cumplimentar los recaudos administrativos, fiscales y registrales pertinentes. // e) Notificar el contenido de los actos instrumentados, cuando esta diligencia fuere impuesta por aceptación del requerimiento de la parte interesada en tal sentido, por precepto legal o por la propia naturaleza del acto, excepto que las partes expresamente tomaren a su cargo tal obligación.// f) Conservar y custodiar en perfecto estado los documentos que autorice así como los protocolos respectivos mientras se hallen en su poder, los que deberá entregar al Archivo dentro de los plazos que el Colegio fijare. // g) Expedir a las partes interesadas copias, certificados y extractos de las escrituras otorgadas en el registro a su cargo o traslados de la documentación a él agregada. // h) Remitir al Registro de Actos de Última Voluntad la minuta correspondiente, conforme dispone la reglamentación respectiva. // i) Presentar para su inscripción en los registros públicos las copias de las escrituras que requieren dicha formalidad dentro de los plazos legales y, a falta de éstos, dentro de los 60 días de su otorgamiento, salvo expresa exoneración por los interesados. // j) Guardar estricta reserva del protocolo y exhibirlo sólo en los casos previstos en el artículo 73. El escribano tendrá derecho a adoptar las providencias que juzgue pertinentes para que la exhibición no resulte incompatible con su finalidad ni afecte a sus deberes funcionales o a las garantías de reserva que merecen los interesados. // k) Llevar por el sistema de libros o de fichero, o cualquier otro que apruebe el Colegio, un índice general con expresión de apellido y nombre de las partes intervinientes, el objeto del acto, fecha y folio de todos los documentos matrices autorizados en el registro a su cargo. // l) Facilitar la inspección del protocolo a los inspectores del Colegio, a sus autoridades o a las personas que éstas expresamente designaren. // m) Abonar las contribuciones, cuotas y derechos legalmente establecidos. // n) Cumplir las normas de ética establecidas por el Colegio. // o) Desempeñar los cargos para los que fueren designados, salvo casos de impedimento aceptados por el Consejo Directivo. // p) Mantener secreto profesional sobre los actos en que intervenga en ejercicio de sus funciones y exigir igual conducta a sus colaboradores. // q) Comunicar al Colegio toda acción judicial o administrativa que se le iniciare con motivo del ejercicio de la función notarial. // r) Cumplir los requisitos de actualización permanente previstos en el artículo 39.
De los deberes antedichos, resulta palmariamente manifiesto que los consignados en punto a: concurrir asiduamente a su oficina (inc. a), prestar los servicios cada vez que se lo soliciten (inc. b), conservar y custodiar en perfecto estado los documentos que autorice como así los protocolos respectivos (inc. f), guardar estricta reserva del protocolo y de exhibirlo sólo en los casos autorizados por ley (inc. j), llevar índice general por el sistema de libros o ficheros de todos los documentos matrices autorizados (inc. k), cumplir los cargos para los que fuere designado salvo casos de impedimento aceptados por el Consejo Directivo (inc. o) y comunicar al Colegio toda acción administrativa o judicial que se le inicie (inc. q), conducen a descartar que la actuación de los escribanos de registro pueda ser concebida como el simple ejercicio de una profesión liberal.
También se suma a ellos, el previsto en el art. 24 de la ley de la materia, que dispone que los escribanos de registro, además de fijar su domicilio profesional en
Además de lo hasta lo aquí señalado, y también ciñéndome a la letra estricta de la ley, forman convicción sobre la naturaleza de la función notarial las estipulaciones restrictivas de
Finalizando esta reseña de la ley nº 404, valga agregar que en sus arts. 158 y ss., se contempla la creación de un Fondo Fiduciario de Garantía constituido por el aporte de los escribanos de registro titulares, adscriptos, subrograntes, interinos y autorizados, que será administrado por el Colegio de Escribanos y dispuesto para atender en forma subsidiaria, después de haberse hecho exclusión de los bienes del deudor principal, y de pagada la indemnización del seguro de responsabilidad, si las hubiere, por los daños y perjuicios causados con motivo de los actos realizados en el ejercicio de la función notarial, bajo ciertas condiciones, o por incumplimiento de los deberes fiscales en los casos en que actuaren como agentes de retención. Todo esto se ve facilitado al hallarnos en presencia de una función pública y al instituirse el Colegio de Escribanos
—ente público no estatal— en el administrador del Fondo Fiduciario a quien ha habilitado el Estado local, transestructuralmente, para gobernar y ejercer el poder de policía sobre un cometido profesional que importa la función pública de conferir autenticidad a actos y negocios jurídicos que así lo requieren.
También abonan la caracterización que aquí se realiza del quehacer notarial como función pública, los usos y costumbres que rodean el comportamiento cotidiano de los escribanos de registro, aún en actos menores, pero de indiscutible valor simbólico, ello sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 17 del Código Civil, pues este razonamiento se realiza con fuerte sustento legal y a mayor abundamiento. Así, a modo de ejemplo, las carátulas que imprimen los escribanos para entregar las copias o testimonios de las escrituras otorgadas —v. gr. títulos de propiedad de inmuebles, testamentos, constitución de sociedades, poderes, emancipaciones de menores por habilitación de edad, etc.—, se hallan, de ordinario, presididas por el símbolo nacional del Escudo y recién a continuación se consigna el número de Registro de Contratos Públicos, los nombres y apellidos de los notarios que en él se desempeñan y/u otras referencias profesionales, tales como la sede, teléfonos y dirección de correo electrónico.
4. Dejando atrás las transcripciones, matizaciones y comentarios sobre la ley que reglamenta con el desenvolvimiento de la función pública profesional que aquí interesa —algunas de cuyas normas han sido tachadas de inconstitucionalidad en esta causa—, adquiere significativa trascendencia la definición dada por el Primer Congreso Internacional del Notariado (1948) respecto al quinto punto del temario, donde se dejó sentado: Que el notario latino es el profesional del derecho encargado de una función pública, consistente en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactando los instrumentos adecuados a ese fin y confiriéndoles autenticidad, conservar los originales de éstos y expedir copias que den fe de su contenido.// En su función, está comprendida la autenticación de hechos [46], lo que fue reiterado, una y otra vez, a lo largo de prácticamente seis décadas, quedando recogido en la enunciación de los principios que constituyen la esencia de nuestro modelo notarial, según formal declaración de
5. Vista ahora la cuestión de la naturaleza jurídica de la función notarial desde el ángulo del derecho judicial más reciente, sin perjuicio de que la nota del art. 1.112 del Código Civil la caracterice como la propia de los funcionarios públicos, un pronunciamiento emblemático lo constituye el dictado por
La doctrina del pronunciamiento, si bien gira en torno a la responsabilidad del Estado por los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos ante una fuga de información por parte del Registro de
Iguales premisas se reiteraron por el Tribunal cimero in re: “Blanca Teodora Franco v. Provincia de Buenos Aires—Ministerio de Gobierno” (Fallos: 325:2968), sentencia del 12 de noviembre de 2002, causa en la cual, si bien se dejó de lado una norma contenida en la ley nº 9.020 Orgánica del Notariado en
Cabe enfatizar aquí, que a la luz de los precedentes antes indicados, más allá de que el escribano de registro no sea un funcionario público integrante de la estructura burocrática del Estado, no revista como estipendiario de aquel, ni se encuentre sometido a su poder jerárquico, cumple una función pública —la fedataria— por investidura de la autoridad competente —el Poder Ejecutivo— luego de la acreditación de los extremos que lo habilitan para llenar tal cometido y luego de sorteados los recaudos de selección que la ley establece.
La función pública, por lo demás, no es competencia exclusiva de los funcionarios públicos permanentes y rentados del aparato burocrático estatal, ya que tal actividad puede ser desplegada por personas de existencia ideal, como ocurre con los colegios profesionales, tan arraigados en nuestras tradiciones [51]. Adviértase al respecto que, en esta jurisdicción, tanto el poder de policía sobre la abogacía, como el gobierno de la matrícula, han sido puestos, por la ley nº 23.187, en cabeza del Colegio Público de Abogados de
Otros ejemplos de funcionarios públicos o de cumplimiento de funciones y/o cargas públicas por parte de quienes no pertenecen a la estructura burocrática del Estado y/o no son estipendiarios del mismo, se comprueban: a) en el Código Nacional Electoral —decreto nº 2.135/1983 y su modificaciones— cuando se alude a las autoridades de mesa (arts. 72, siguientes y concordantes); y b) en el decreto nº 2.265/94, modificatorio del decreto 644/89, en lo relativo a los Encargados de los Registros Seccionales dependientes de
6. En mérito a los fundamentos hasta aquí brindados que se sustentan en el texto expreso de la ley nº 404 —Ley Orgánica del Notariado porteño—; en los rasgos que caracterizan la función notarial en cuanto adscribe al modelo del denominado notariado latino y a la jurisprudencia de nuestro Tribunal cimero, cabe concluir que indiscutiblemente el notario es titular de una función pública en mérito de un acto de investidura practicado por el Estado, que lo habilita para conferir autenticidad a los actos que autoriza o a las certificaciones que extiende. Ello así, como ya se ha dicho, quien esté capacitado jurídicamente para acceder a la función notarial en virtud de su acreditación universitaria —poseer título de abogado o grado equivalente— no puede invocar un derecho a ser investido en una función pública esencial como es la de ser magistrado judicial o fedatario, ya que ello dependerá que los demás requisitos que razonablemente establezca
La idoneidad a la que se ha hecho mérito requiere, para algunos, seleccionar aquellos que en el ejercicio de la misión pongan un cuidado exquisito —casi diría veneración—, por el cumplimiento de las disposiciones y formalidades del derecho positivo, por las que, en la calidad de oficiales públicos, aseguran la validez y licitud, y acreditan auténticamente los hechos y actos que forman la trama de la vida [52].
III. El requisito de la nacionalidad nativa o por naturalización exigida para los escribanos de registro.
7. A esta altura corresponde determinar, frente a la trascendencia jurídica, social y económica que se ve comprometida en la tarea de dar fe pública a actos y contratos pasados en presencia del notario, si la apuntada función pública esencial —atributo del Estado como poder público que se traslada a determinados profesionales del derecho en un acto formal de selección e investidura— autoriza a
En diversas oportunidades tuve que pronunciarme sobre la constitucionalidad de normas que, al regular el ingreso a diferentes actividades, imponían el requisito de nacionalidad argentina. Considero, por tanto, que resulta pertinente realizar una breve referencia de los razonamientos oportunamente vertidos ya que los mismos sirven de cauce para abordar la cuestión planteada en el sub examine y vislumbran una continuidad en las ideas que les sirvieron de inspiración.
8. En dos ocasiones y en cumplimiento de roles diversos
—Procurador Fiscal ante
La primera, al dictaminar por el Ministerio Público Fiscal ante
Posteriormente, en una segunda oportunidad, al resolver la causa: “Asociación por los Derechos Civiles (ADC) c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte. n° 3.103/04, sentencia del 31 de marzo de 2005 —en la que se planteaba la inconstitucionalidad de la exigencia de nacionalidad argentina que el Estatuto del Docente (ordenanza n° 40.593) imponía como regla general para ingresar a la carrera docente en escuelas dependientes del Gobierno de
“En primer término, porque los derechos a trabajar y enseñar no se ven suprimidos sino reglamentados parcialmente. Es necesario enfatizar que, a tenor del principio de relatividad, todos los derechos de rango constitucional lo son con el alcance y extensión que les asignen las leyes que reglamenten su ejercicio (art. 14 de
”Además en esta causa no se ha alegado que exista un impedimento para que los docentes extranjeros puedan ejercer esos derechos en el ámbito privado. Los extranjeros también pueden ejercer la docencia en el área de Educación Superior de las escuelas públicas, pues el Estatuto del Docente contempla de manera expresa la posibilidad de ingreso a la carrera, aunque en casos determinados.
”Sobre el último aspecto de la norma objetada, la accionante argumenta que, con el dictado de la ley n° 668, en tanto establece que se admitirán extranjeros como docentes en el área de Educación Superior cuando ‘razones de idoneidad así lo requieran’,
”Este argumento, que se pretende fundar en el supuesto exceso por parte del órgano legislativo, debe ser descartado, pues, tal como lo expresa en el punto 11 de su voto mi colega el doctor Luis F. Lozano, no existe una violación a los arts. 10, 84 y 103 de
”En cuanto a la limitación que, esta vez sin excepciones, se establece para acceder a la carrera docente en áreas distintas a la de Educación Superior, considero que esa limitación encuentra un sustento razonable por los fundamentos que a continuación paso a expresar.
”En lo que respecta a la educación primaria, el Estado tiene un interés fundamental en la misma y de éste se desprende que exista una regulación diferenciada de los requisitos de idoneidad de los aspirantes a la carrera docente. Participando de este temperamento, Joaquín V. González ya ha dicho que ‘(l)a instrucción se divide en primaria, secundaria y superior, siendo la primera categoría la que los Estados reconocen como de su primordial deber, como fundamento de toda función social y política. Es lo que se llama propiamente la escuela, y de la cual hablan en general las Constituciones’ (Joaquín V. González: Manual de
”El Estado considera que los niños que se encuentran en determinada edad escolar y concurren a las escuelas públicas deben formarse con maestros que deben reunir, entre otros requisitos de idoneidad, el de la nacionalidad argentina. ¿Por qué? La misma ordenanza lo explicita en su art. 6°, inc. b). En este punto, también cabe mencionar lo expresado hace más de un siglo por el prestigioso publicista ya citado cuando dijo: ‘En toda nación libre la escuela debe realizar estos tres conceptos: crear su cultura humana, encaminarla a fortalecer y perpetuar la nacionalidad, y hacer al pueblo capaz de gobernarse por sí mismo y realizar con verdad los propósitos generales y especiales de
”Ya los jueces Augusto C. Belluscio y Enrique C. Petracchi, en los considerandos 12 y 13 de su voto concurrente en la conocida causa ‘Gabriel Darío Arenzon v. Nación Argentina’ (Fallos: 306:400), sentencia del 15 de mayo de 1984, resaltaron —a la hora de descalificar una regulación que imponía como requisito para el ingreso al profesorado la estatura mínima de 1,60 metros—, ‘que los docentes del preprimario y primario trabajan sobre una circunstancia humana particularmente sensible, y que sus personalidades (no sus meras apariencias) se convierten en modelos de identificación de los niños y los estampan significativamente en su futuro comportamiento social... También es verdad que el Estado tiene en la educación un interés vital’.
”El requisito de la nacionalidad, por sí solo, no convierte a una persona en idónea para cumplir con los deberes que las leyes de educación le imponen —aptitudes que deberán ser apreciadas, en cada caso, por la autoridad administrativa correspondiente—, pero sí permite suponer, en ese individuo que posee la nacionalidad, un mayor compromiso con la comunidad que lo recibe. Es por ello que resulta razonable el requisito de nacionalidad establecido en la normativa en cuestión.
”Las reflexiones precedentes, en un país decididamente generoso para otorgar a los extranjeros la naturalización con la corta residencia de dos años continuos en el país —tal cual lo contempla y garantiza el art. 20 de
”En definitiva, la cuestión podrá ser debatible en el plano del control difuso de constitucionalidad y ante un caso concreto (cfr. doctrina de la causa: ‘Calvo y Pesini’ [54]), pero no mediante un escrutinio ejercitado en abstracto que conduciría a la pérdida de vigencia de la norma con efectos erga omnes. Es que no se advierte la irrazonabilidad de las disposiciones atacadas en abstracto, a la luz de los objetivos específicos que se contemplan en el conjunto de disposiciones que disciplinan la prestación del servicio estatal de educación pública. Además, como es sabido, la declaración de inconstitucionalidad de una ley es un acto de suma gravedad institucional y debe ser considerada como última ratio del orden jurídico.
”Y preservo la posibilidad de impugnación por vía del control difuso de inconstitucionalidad, para aquellos casos en los cuales pueda invocarse y acreditarse que la idoneidad del postulante en virtud de su compromiso con los valores nacionales es equivalente o igual al que pueda ostentar, en términos de estándar medio, un docente argentino.
”Valga añadir que en el sentido más simple y lineal con que puede entenderse el Estatuto Docente, el mismo conjuga el verbo y participa de la filosofía explicitada por
”El pensamiento idealista que expresa la frase de Sócrates que refiere al hombre como ciudadano del mundo, fue perdiendo el sentido altruista primigenio, constatable por la mundialización o globalización de la posmodernidad que, descarnadamente, ha entrañado la pretensión de una dominación universal por algunos países que la proyectan en lo político, económico y cultural, bajo la disuasión de su indiscutible poderío financiero y bélico. Es que ha quedado sin respuesta el desafío lanzado por su S.S. Juan Pablo II en el Mensaje al Movimiento Mundial de Trabajadores Cristianos, reunidos en San Pablo, Brasil, en mayo de 2000, cuando, al confirmar el fenómeno de la globalización, invitaba a gerenciarlo con sabiduría, para que, en todo caso, pudiera promoverse en tal marco la globalización de la solidaridad, no sólo en el seno de cada país sino, fundamentalmente, en las relaciones entre las naciones del mundo entero, escapando a una visión fundada únicamente en criterios económicos, y aceptada por los postergados como la inevitable consecuencia de mecanismos ciegos.
”Así, los comunes denominadores que permitieron hablar de una patria humana universal, se ven desmentidos en el campo de la realidad concreta lo que obliga a una Argentina postergada a reafirmar y defender su identidad, valiéndose del instrumento poderoso de la educación y reivindicando los valores del patriotismo. Tal ideario no será nunca consigna de agresión, expansión o conflicto, sino un himno de hermandad fraguado en los ideales de Mayo.
”El sentimiento de adhesión filial a
”
9. En la causa: “Gottschau, Evelyn Patrizia c/ Consejo de
“... (E)ntrando al fondo de la cuestión, esto es: ¿Se ajusta a derecho la incorporación por parte del Consejo de
”a. La generosa invitación contenida en el Preámbulo de
”b. Tempranamente el Tribunal cimero al resolver la causa: ‘Criminal c. D. Guillermo Olivar, por complicidad en el delito de rebelión’, sentencia del 1º de mayo de 1875 (Fallos: 16:118), por remisión a los fundamentos del Juez de Sección, dejó sentado que ‘la igualdad de todas las personas ante la ley, según la ciencia y el espíritu de nuestra Constitución, no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias, de lo que se sigue forzosamente que la verdadera igualdad consiste en aplicar a los casos ocurrentes la ley según las diferencias constitutivas de ellos, y que cualquier otra inteligencia o acepción de este derecho es contraria a su propia naturaleza e interés social’.
”c. De detenernos a considerar el bloque de legalidad (en la terminología de Maurice Hauriou) que fija las coordenadas fundamentales para el desempeño de cargos electivos o funciones públicas en
”
”En armonía con la disposición transcripta, el decreto ley nº 1.285/58 de ‘Organización de
”En materia de escribanos de registro —fedatarios, al igual que los secretarios judiciales—,
”En el orden nacional la ley nº 22.140 de ‘Régimen Jurídico Básico de
”En el orden local, la ordenanza nº 40.401 (publicada el 8 de marzo de 1985), conocida como ‘Estatuto del Personal de
”El Consejo de
”Finalmente, en esta instancia, al aprobarse el 22 de diciembre de 1998, mediante el voto unánime de sus jueces, por Acordada nº 7/98, el ‘Reglamento del Tribunal Superior de Justicia’, en el capítulo 3º: ‘Designación y extinción de la relación’, artículo 14: ‘Requisitos y condiciones de los funcionarios judiciales’, se estableció, en armonía con todas las disposiciones hasta aquí referenciadas, para los Secretarios Judiciales, Secretarios Letrados y Prosecretarios Letrados, la exigencia de ser argentino.
”d. El requisito de la nacionalidad argentina para quienes desempeñen la función pública judicial se ve recomendada —sometido el recaudo de la nacionalidad a la regla y prueba de razonabilidad, que propician los arts. 28 y 33 de
”Las reflexiones precedentes, en un país decididamente generoso para otorgar a los extranjeros la naturalización con la corta residencia de dos años continuos en el país —tal cual lo contempla y garantiza el art. 20 de
”Las afirmaciones precedentes son congruentes, a su vez, con otras políticas legislativas y dictámenes de
”Otro tanto puede predicarse de diversas normas que en el pasado consagraron el compre nacional, instrumento destinado a promover, a través de la utilización por el sector público de insumos hechos en
”e. He sostenido en su oportunidad, al dictaminar por el Ministerio Público Fiscal ante
”Dos son, sin embargo, las razones que, sin variar mis concepciones, me llevan a arribar a una solución contraria en este caso. La primera: que la restricción que se cuestiona no proviene de una reglamentación subalterna, sino que emana y ha sido dictada por un órgano constitucional como el Consejo de
”Valga advertir que la situación no es análoga a la abordada por
10. La accionante embate contra las regulaciones del notariado local que establecen el requisito de la nacionalidad argentina nativa o naturalizada para la inscripción en la matrícula profesional como si se tratara de una caprichosa excentricidad de nuestro ordenamiento, merecedora de ser estudiada por la teratología jurídica [56]. Al respecto, valga señalar que estamos en presencia de un principio común de derecho recibido, presente en el derecho público argentino a lo largo y a lo ancho de los más diversos ordenamientos provinciales.
Así la ley nº 9.020 de
En
En el decreto 205/1993 de
En el decreto-acuerdo nº 316/1992 de
Los dispositivos relacionados se complementan con otros preceptos afines relativos al régimen jurídico de la función pública, en los que es habitual encontrar reglas sustancialmente análogas con las específicamente notariales en punto a la nacionalidad, comprendiendo, también por esta vía, a la actividad fedataria, en tanto se asuma que la misma importa el ejercicio de una prerrogativa pública por la investidura que realiza el Estado en los aludidos profesionales del derecho.
Debe añadirse que de la compulsa del derecho provincial comparado se comprueba que en distintas jurisdicciones —provincias de Corrientes, Entre Ríos, Jujuy,
12. Merece respuesta la invocación que se ha formulado del pronunciamiento de
13. Por lo hasta aquí expuesto, la razonabilidad en la selección para la conformación de los grupos y categorías de aspirantes de quienes se consideren idóneos para asumir una función pública, puede pasar por el meridiano de la nacionalidad, cuando a ésta se la tiene configurada, no solamente para quienes ostentan tal vínculo político por el hecho natural de haber nacido en nuestro suelo, haber ejercido la pertinente opción al ser hijos de argentinos —a pesar de su nacimiento en el exterior—, sino también cuando se la extiende, generosamente, a aquellos que la abracen por adopción.
En estos términos, la demanda de la nacionalidad, comprendida la que se adquiere por adopción, para el ejercicio de una función pública
—como lo es la notarial—, disipa toda sospecha o presunción de ilegitimidad, no reclamando prueba alguna para justificar la exigencia del recaudo. Valga añadir, en cambio, que sí resulta doctrina sospechosa aquella que alienta a abrir los cuadros de los cargos relevantes de los poderes y funciones públicas de
IV. La ampliación de la competencia del Tribunal dispuesta
por la ley nº 404
14. Corresponde, ahora, ingresar al tratamiento de las objeciones que realiza
15. La atribución transitoria y excepcional de funciones al Tribunal Superior de Justicia que dispone la ley n° 404 no resiente
La ley n° 404 dictada por
CCABA
En su art. 117, la ley citada dispone que la disciplina del notariado estará a cargo del Tribunal de Superintendencia y el Colegio de Escribanos.
Por su parte, el art. 118 establece que el Tribunal de Superintendencia, a partir de la incorporación de la justicia ordinaria a
Ahora bien, según el art. 172 de
16. En anteriores pronunciamientos, el Tribunal expresó que su competencia originaria está expresamente determinada en
A ello no empece que en casos en que el interés institucional se encontraba fuertemente involucrado, el Tribunal Superior de Justicia admitiera, obiter dicta, asumir en instancia originaria la competencia deferida de revisión de pronunciamientos jurisdiccionales —esto es, no resueltos en tribunales de justicia— como los provenientes del Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados e Integrantes del Ministerio Público del Consejo de
Sin perjuicio de lo sostenido in re: “Pinedo”, y dado que la integración de la justicia local aún no ha concluido, se impuso buscar una solución razonable que permitiera a la jurisdicción de
Tal como lo señala en su voto mi colega la doctora Ana María Conde, toda interpretación que se formule de la competencia del Tribunal Superior de Justicia de
17. Es bueno recordar aquí que
Desde esta perspectiva, puede sostenerse que el legislador local, al diseñar el sistema instaurado por la ley nº 404, tuvo en cuenta que
Por otra parte, para la conformación del Tribunal de Superintendencia del Notariado se ha respetado estrictamente el diseño previsto en el art. 118 de la ley nº 404 —un Presidente y dos Vocales—.
Asimismo, si se tiene en cuenta que, por su magnitud y complejidad, el proceso de institucionalización de la autonomía local debe desarrollarse, ineludiblemente, de manera gradual y ordenada, tampoco parece ser el Poder Judicial local —o este estrado en particular— el departamento del Estado poseedor del baremo que permita definir con milimétrica exactitud cuándo la mentada transitoriedad puede comenzar a desdibujarse para así poder concluir que los legítimos motivos tenidos en cuenta por la ley n° 404 han perdido el sustento que le brindó respaldo.
En este aspecto, mutatis mutandi, no puede pasarse por alto la doctrina de
Debe destacarse, para concluir este punto, que lo que se encuentra en juego aquí es la pretensión de que se invalide una norma que, aún en el control difuso de constitucionalidad con efecto inter partes, constituye una medida de extrema gravedad institucional, última ratio del ordenamiento jurídico, lo que adquiere mayor relevancia cuando el alcance de la sentencia produce efectos erga omnes.
18. Ahora bien, creo necesario añadir que el Tribunal de Superintendencia del Notariado, al menos por ahora, se encuentra a cargo del propio Tribunal Superior de Justicia. No hay dos órganos, sino, en rigor, un único tribunal que de forma transitoria ejerce una función de superintendencia con respecto a la actividad notarial (ver el lúcido voto del juez subrogante doctor Horacio G. Corti en: “Escribano Waiman, Enrique Alberto Elías s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado, en ‘Colegio de Escribanos. Escribano Waiman, Enrique Alberto Elías s/ inspección protocolo año
Como lo ha establecido en numerosas ocasiones el Tribunal de Superintendencia del Notariado cuando era desempeñado por los integrantes de
En cuanto a la sustancia misma de la actuación del Tribunal de Superintendencia del Notariado, ella no es otra que juzgar la conducta de los escribanos para, según el caso, aplicar la sanción pertinente de acuerdo a lo establecido en el ordenamiento legal. Esta decisión se toma luego de una valoración amplia de las circunstancias de hecho y de derecho, susceptible de adquirir fuerza de cosa juzgada judicial.
Concuerdo plenamente, entonces, con los desarrollos contenidos en el punto III del fundado voto de la doctora Ana María Conde, pues tanto desde el punto de vista subjetivo como material el Tribunal de Superintendencia del Notariado ejerce funciones jurisdiccionales.
A su vez, no paso inadvertido el pronunciamiento de
Para finalizar la consideración de este aspecto, alerto que reputar las sentencias de esta instancia decisoria actuando como Tribunal de Superintendencia del Notariado como meras resoluciones administrativas permitiría su revisión por demanda contenciosa, facilitando el tránsito de todas las instancias de mérito con la consiguiente dilación de los procesos, lo que no se compadece con un ejercicio ágil, tempestivo y eficaz del poder disciplinario sobre la función pública notarial, ya que la adecuada dación de la fe pública interesa no solamente al colectivo mayoritario de escribanos honorables sino a la sociedad civil toda, que, a partir de los códigos de fondo, ha reconocido a los instrumentos de ellos emanados plena fe, tanto respecto de las partes otorgantes como frente a terceros, como un modo de contribuir a la seguridad jurídica en los actos trascendentes de la vida y en el tráfico de bienes. Así entonces, se impone recordar, a modo de señalamiento decisivo para supuestos como el presente, los conceptos volcados por el Tribunal cimero in re: “Claudia Graciela Saguir y Dib” (Fallos: 302:1284), sentencia del 8 de noviembre de 1980: “las leyes deben ser interpretadas considerando armónicamente la totalidad del ordenamiento jurídico y los principios y garantías de raigambre constitucional, para obtener un resultado adecuado, pues la admisión de soluciones notablemente disvaliosas no resulta compatible con el fin común tanto de la tarea legislativa como de la judicial”.
V. El control judicial suficiente previsto para las sanciones disciplinarias a escribanos y la garantía de la doble instancia (art. 8.2 “h”, CADH)
19. A partir del razonamiento expuesto en el punto anterior de este voto, es posible concluir que el control de las sanciones leves, así como el juzgamiento de las faltas graves, a los escribanos es llevado adelante por un órgano judicial independiente integrado por magistrados designados de acuerdo con
Esta actuación permite, como se dijo, un debate amplio y suficiente de las cuestiones de hecho, prueba y derecho que el notario traiga a consideración. Tanto cuando el Tribunal de Superintendencia del Notariado conoce en instancia única (art. 120, inc. a, ley nº 404), como cuando actúa en su rol de tribunal de apelación de las resoluciones del Colegio de Escribanos (art. 120, inc. b, ley nº 404), su intervención siempre viene precedida de un sumario realizado ante la institución colegial que garantiza ampliamente la defensa del profesional (v. art. 141, ley nº 404). A continuación, si el interesado tiene reparos respecto de este procedimiento previo, tanto en el caso del inc a) como del inc. b) del art. 120, tales cuestiones pueden ser objeto de un control amplio (comprensivo de la valoración de hechos, pruebas y derechos) ante este Tribunal.
En estas condiciones, difícilmente no pueda este sistema superar el más severo escrutinio de constitucionalidad fijado a la luz de la doctrina de
20. En punto a la doble instancia judicial, tal como con claridad lo expresa la doctora Ana María Conde en el punto 4 de su voto,
Asimismo y, puntualmente en un caso que guarda total atingencia con el presente, al ocuparse del planteo de una notaria que cuestionaba la sanción disciplinaria de destitución, al incoar una queja por recurso extraordinario federal denegado, nuestro Tribunal cimero afirmó que: “en definitiva, en lo que atañe a este aspecto de la controversia resulta de aplicación la doctrina del Tribunal referente a regímenes de empleo público que guardan analogía con el presente caso, según la cual las correcciones disciplinarias no importan el ejercicio de la jurisdicción criminal propiamente dicha, ni el poder ordinario de imponer penas y, en consecuencia, no se aplican a su respecto los principios generales del Código Penal” (in re: “Colegio de Escribanos de
Por las consideraciones expuestas, los fundados argumentos concordantes y complementarios que ilustran los votos de mis colegas Luis F. Lozano y Ana María Conde, como lo dictaminado por el señor Fiscal General Adjunto, voto por rechazar, en todas sus partes, la presente acción declarativa de inconstitucionalidad.
Costas en el orden causado por imponerlo así lo prescripto por el art. 25 de la ley nº 402 para este tipo de procesos
El juez Julio B. J. Maier dijo:
Asimismo, la actora impugna los arts. 117, 120 incs. a y b, 153 y 172 de la ley n° 404, que confieren al TSJ una competencia que excede aquello expresamente dispuesto por la disposición contenida en el art. 113, inc. 3, CCBA, como Tribunal de Superintendencia del Notariado (fs. 40/41).
Ambas impugnaciones serán tratadas separadamente, tanto por razones de orden metodológico como por su naturaleza sustancialmente disímil, al remitir la primera de ellas a los derechos a la igualdad y a trabajar (punto II de mi voto) y la segunda, a la asignación transitoria a este Tribunal de las atribuciones de Superintendencia del Notariado (punto III). También por razones de método responderé previamente a la defensa de legitimación en el actor que desarrolló básicamente el Colegio de Escribanos, tercero admitido en el procedimiento que regula la ley nº 402, arts. 17 y ss., conforme a su art. 21, II (punto I).
I. Legitimación para interponer la acción de inconstitucionalidad del art. 113, inc. 3 de
Tal como expresa el Sr. juez Lozano en el punto I de su voto, al que me adhiero, esta defensa meramente formal, a la que no parece adherirse el Gobierno sino por vía del fastidio que le provoca la intervención reiterada de
II. Categorías sospechosas e inversión de la carga de la prueba: el escrutinio estricto de racionalidad y necesidad.
1. El art. 11 de
Esta enunciación concreta de factores específicos de discriminación, típica del constitucionalismo contemporáneo, puede explicarse así: si bien, en principio, los poderes políticos tienen facultades para trazar distinciones legales que importan “calificar” y hasta “clasificar” a las personas en función de ciertos criterios, cuando ello resulta conveniente para conducir a objetivos legales legítimos —rige la presunción de constitucionalidad de las normas—, en algunos casos, el recurso del legislador a ciertos factores de distinción puede responder a prejuicios y estereotipos que tienen por efecto excluir a categorías enteras de personas del legítimo ejercicio de un derecho —en cuyo caso, es la ilegalidad e inconstitucionalidad de dicha normativa aquello que se presume y resulta necesario destruir argumental y probatoriamente por parte del legislador―.
La cuestión debe encararse, como correctamente lo propone la actora en su demanda (fs. 30/36 vta.) y en la audiencia celebrada el 5/4/2006, desde la perspectiva de las “categorías sospechosas” —la “categoría” es el motivo prohibido; la “sospecha” es de ilegitimidad de la norma que la incluye a modo de presunción, con desplazamiento de la carga de la prueba―. Como este Tribunal expresó en diversas causas en que el factor de distinción era etario (cf. expte. n° 482/2000, “Sandez, Carlos Armando”, en Constitución y Justicia [Fallos del TSJ], Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, t. II, 2000, ps. 417 y ss., sentencia del 29/11/2000 y expte. n° 826/01, “Salgado, Graciela Beatriz c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, en Constitución y Justicia [Fallos del TSJ], cit., t. III, 2001, ps. 688 y ss., resolución del 21/11/2001) y, como en todos mis votos, al integrar un pronunciamiento unánime o al decidir en minoría, yo sostuve a fin de impugnar una norma, o una resolución basada en una norma cuyo enunciado incorporase con carácter limitante del ejercicio de un derecho constitucional cualquiera de las calificaciones prohibidas por el art. 11 de
Estos efectos redundan en la suspensión de la presunción —fuerte aunque vencible— de constitucionalidad de que gozan las normas y en la necesidad, por parte del Estado, de alegar razones contundentes, “extraordinarias”, representativas de un interés estatal “urgente e insoslayable” al decir de
Bajo este examen estricto, el Tribunal no puede aceptar cualquier propósito gubernamental que se pueda reputar —al menos— jurídicamente permisible, como si esa adjetivación fuera suficiente para ser soporte de la utilización de una clasificación sospechosa, sino que, para ello, debe requerir que quien pretende su vigencia demuestre que con ella ha procurado el logro de una finalidad primordial y que no existen vías menos restrictivas o gravosas para obtener, o asegurar, la finalidad perseguida por la norma en crisis. Ello remite no tan sólo a un análisis de racionalidad, sino, antes bien, a uno que, además de contener ese valor, exija la necesidad, esto es, a un resultado cuyo valor sea tan significativo que justifique plenamente (análisis de fines y su adecuación a medios no meramente instrumental) la limitación de derechos y principios constitucionales, también fundamentales en un marco de racionalidad democrático. Es claro, también, que tal necesidad, quedará excluida si resulta posible utilizar medios menos gravosos que la limitación a un derecho básico.
2. Aun cuando el test no pueda ostentar un grado de exigencia tal que imponga la absoluta necesidad de la exclusión para la consecución del fin que persigue la norma, el Tribunal debe exigir, en principio y como mínimo, que quien persigue la validez de la norma demuestre una relación sumamente estrecha entre el uso limitativo de la calificación sospechada y la promoción del interés (imperativo o primordial) perseguido. Si la clasificación no necesita ser empleada para lograr esa finalidad —esto es, no resiste el comienzo del test—, entonces la ley lesiona, principalmente, el derecho a la igualdad (CCABA, 11; CN, 16). Esta opinión es aquella que emití en los votos de los pronunciamientos del TSJ en las tres causas que ya mencioné como antecedentes. Así, la apelación a un “interés estatal urgente e insoslayable”, o a “una justificación extraordinaria y precisa” (y su demostración razonable), constituyen ejemplos de una superación exitosa, en principio, del test del escrutinio elevado al que antes he aludido, por oposición, por ejemplo, a una mera mención de fines, propósitos o intereses.
Empero, como ya lo sostuve en “Salgado”, “[p]ara facilitar la impugnación de distinciones ilegítimas realizadas por el legislador o por el poder reglamentador, el constituyente porteño ha establecido una lista de clasificaciones sospechosas de esconder motivos de distinción incompatibles con el principio de no discriminación”.
“El estándar probatorio que debe cumplir el Estado para justificar la norma es, además, un estándar más elevado que el de mera racionalidad. El Estado debe probar que el empleo de la clasificación sospechosa es estrictamente necesario para el cumplimiento de un fin legítimo. No basta, entonces, con señalar la licitud del fin a alcanzar [o, agrego ahora, argumentar que asiste al Estado la potestad de reglamentar el ejercicio de un derecho de un modo que considere meramente razonable y conveniente], sino que el Estado debe justificar por qué era necesario acudir a una distinción fundada en una clasificación en principio prohibida para cumplir esos fines. No se trata, sin embargo, de una carga imposible de cumplir ... Basta señalar, por ejemplo, que un motivo legítimo de uso de clasificaciones ‘sospechosas’ para efectuar un distingo legal es, justamente, el de remover ‘los obstáculos de cualquier orden que, limitando de hecho la igualdad y la libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona y la efectiva participación en la vida política, económica o social de la comunidad’ (cf. art. 11, CCBA, párrafo tercero). Queda plenamente justificado, así, un trato distinto impuesto legalmente para favorecer la inserción social de un grupo considerado vulnerable o históricamente excluido o disminuido en su participación en la vida de la comunidad —v.gr., la imposición de un cupo obligatorio de empleo para personas con necesidades especiales, art. 43, CCBA, la ‘promoción del acceso a los servicios públicos para las (personas) que tienen menos posibilidades’, art. 17, CCBA, o las ‘acciones positivas’ que permitan ‘la igualdad real de oportunidades y trato entre varones y mujeres en el acceso y goce de todos los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales’, art. 36, CCBA” [considerando 4].
Asimismo, como lo expresó el juez Muñoz en la misma causa (“Salgado”): “En el derecho latinoamericano, una reciente sentencia (la nº 371/00, del 29/3/00) de
En el caso “Repetto”, ya mencionado,
3. La fuerte presunción de invalidez que genera sobre la norma en crisis la distinción entre nacionales y extranjeros para el ejercicio de derechos fundamentales, obliga, en primer lugar, a
¿Cuál es ese interés en el supuesto de las disposiciones contenidas en el art. 8, inc. a, de la ley n° 404 y en el art. 2, inc. a, del decreto reglamentario n° 1624/2000, normas que establecen como requisito de inscripción en la matrícula profesional de los escribanos ser argentino nativo o naturalizado con no menos de diez años de naturalización? Más precisamente: ¿cuáles son las razones de orden grave e insoslayable que satisfacen los extremos del escrutinio estricto, o examen elevado, al que refieren los apartados 1 y 2? Ante todo, corresponde aclarar que tales razones, si su identificación resulta posible, deben buscarse principalmente en los debates parlamentarios que precedieron la sanción de la norma impugnada, y el mejor resultado de esa búsqueda consistiría en que esa motivación provenga de la argumentación de los representantes de los ciudadanos de Buenos Aires. Subsidiariamente, cabe atender y ocuparse de aquellos motivos esgrimidos por la demandada en esta acción declarativa, puesto que ellos pueden revestir valor hermenéutico, como enunciados que expliciten la intención del legislador local al sancionar la norma y, así, el sentido de ella y del uso limitativo de una distinción “sospechosa”. Anticipo que ninguna de estas fuentes resulta satisfactoria para nuestro escrutinio: verificar la cancelación de la presunción de ilegitimidad; por lo contrario, se verifica la confirmación de la inconstitucionalidad que recae sobre las normas analizadas.
En cuanto a los debates parlamentarios, los legisladores locales, en lo atinente a la exigencia impuesta por el art. 8, inc. a, de la ley n° 404, se remitieron a los argumentos oportunamente expuestos por los representantes que impusieron un recaudo análogo al sancionar la ley n° 12.990 —considerada como un hito decisivo en la historia del notariado local― en 1947. Curiosamente, en la discusión parlamentaria de esta primera regulación integral en nuestra jurisdicción, nada se argumentó en punto a la exigencia de nacionalidad. En cambio, el único precedente del debate coincide con la sanción de la ley n° 1.144, que data de 1881, cuyo art. 143 dispone: “Para optar por el cargo de escribano público se requiere: ser ciudadano argentino, mayor de edad, haber cursado los estudios y cumplido las demás formalidades que esta ley previene”.
Si examinamos la respuesta que el Senador Del Valle ofreció como contrapunto a las objeciones formuladas por el Senador Argento, quien se oponía a la exigencia de nacionalidad impuesta por la norma transcripta por reputarla incompatible con la única condición establecida por
Ahora bien: la ausencia de fundamentación en las discusiones parlamentarias (en las que no se debatió la exigencia de nacionalidad; ver la 14° Sesión Ordinaria del 15 de junio de 2000, ocasión en que tuvo lugar el tratamiento de la ley n° 404), permite concluir que
4. Si la ausencia de fundamentación en tal sentido es prácticamente total, cabe atender ahora, subsidiariamente y para completar el test, a las razones ofrecidas por el GCBA en su contestación de la demanda y en la audiencia. Como no estimo que la demandada haya ofrecido razones, sino una mera enumeración de fines que, en el mejor de los casos, no justifican y, en el peor de ellos, potencian o “incrustan” aún más la discriminación, considero ilustrativo reproducirlos.
El GCBA responde que la actora: a) “otorga una hipertrofiada atribución de sentido al principio de igualdad” (fs. 92 vta.), sin que en punto alguno de su escrito la demandada explique qué significa en este contexto ese desarrollo excesivo en que consiste la hipertrofia, ni cómo, por vía interpretativa, la accionante puede “aumentar” el sentido del principio de igualdad; b) la distinción que se cuestiona entre nacionales y extranjeros “admite el llamado ‘test de razonabilidad’” para el caso genérico (afirmación que supondría eliminar el test impuesto por el art. 11, CCBA que, parece fundamental remarcarlo, no es una opción frente a las más laxas exigencias del tradicional examen de razonabilidad, sino un mandato subyacente a la decisión misma del constituyente local, al incorporar un artículo como el mencionado); c) la demandada da por supuesto o cierto que a la ley que se impugna parcialmente subyacen “distinciones valederas” (93 vta.), pero en momento alguno del escrito sugiere cuál es el sustento de tales distinciones, o por qué “valen” argumentativamente; d) el Gobierno meramente afirma que las normas impugnadas no son “persecutorias, hostiles o estigmatizantes” (fs. 94). Como puede apreciarse, la respuesta no es una reformulación selectiva, sino, antes bien, una mera afirmación de los (malos) motivos que son esgrimidos como pretendidas (buenas) razones. De ello se desprende que cada respuesta deja una formulación que, sin ser ininteligible, resulta vacua, dogmática, y asume como probado aquello que debe demostrar.
5. La contestación afirma, también, que la norma impugnada “[n]o discrimina entre distintos tipos de extranjeros, discrimina entre nacionales y extranjeros” (fs. 94). Este aserto es doblemente verdadero: las disposiciones en crisis discriminan, en primer lugar, entre nacionales y extranjeros y no distinguen ilegítimamente entre clases de extranjeros, pero, además, lo curioso es que también distinguen entre clases de argentinos (los nativos, los naturalizados con una antigüedad de 10 años de su expresión de voluntad de ser argentinos y, por fin, los naturalizados con menos de 10 años desde ese momento —argentinos también, al fin y al cabo—). Así, se trata de normas que asignan un mayor valor al azar de haber nacido en suelo argentino que al hecho de haber elegido y abrazado esa nacionalidad (y, además, pretenden inyectar ese supuesto valor agregado a la exigencia de idoneidad), y, dentro de esta última categoría, distinguen nuevamente en razón del tiempo trascurrido desde el momento de la elección de la nacionalidad argentina. El absurdo no sólo de imponer esta exigencia, sino de negar toda hostilidad, prejuicio, sospecha o desconfianza sobre el extranjero y los nacionalizados excluidos por imperio de aquélla es, en verdad, y como desarrollaré más profusamente en los siguientes considerandos de mi voto, insostenible.
En un fallo de
6. La demandada y el tercero coadyuvante también esgrimieron, como era previsible, el argumento del carácter de la función notarial como función pública: “La distinción legal (...) encuentra su fundamento en la naturaleza y responsabilidad de la función pública que se llama a desempeñar” (fs. 94). Con él creen haber superado las exigencias del escrutinio estricto: “Como se ha visto el requisito de la nacionalidad por origen o por opción, no resulta una ocurrencia estrafalaria [sic] impuesta en la ley
El carácter de las funciones del notario como “depositario paradigmático de la fe pública” (fs. 95 vta.) y la completa inatinencia de estas competencias y tareas respecto de la exigencia de nacionalidad argentina (y su origen o modo de obtención), como supuesta modalidad legítima de reglamentación del ejercicio del derecho a desempeñar un empleo, incluso público, no resisten la crítica. Para desestimar su importancia basta la cita del caso “Vadell” (Fallos CSJN: 306:2030) y unos pocos ejemplos atinentes a la cuestión.
Tanto
“El Consejo de
“Por lo demás, la función de ‘dictar los reglamentos internos del Poder Judicial’ o la de ‘reglamentar el nombramiento... de los funcionarios y empleados, previendo un sistema de concursos...’, no comprende, tampoco, la potestad de crear requisitos sine qua non, que no han previsto
“Huelga extenderse en consideraciones acerca del sentido que debe asignarse al art. 11 de
Pero, además, se trata de un yerro el creer, al menos en nuestra organización social, que el hecho de que alguna materia integre como deber la tarea o la política estatal convierte de por sí al prestador de ella en un funcionario público. Al respecto, ha sido siempre totalmente claro que la función notarial, en especial en la compra-venta de inmuebles y otros actos jurídicos que requieren escritura pública, no ha sido confiada sino por excepción a funcionarios públicos (sistema del folio real, como, por ejemplo, sucede con el registro civil y el estado de las personas, o con el registro de automotores y la trasmisión del dominio sobre ellos), sino que la legislación ha optado por crear una profesión liberal organizada para ello. La salud pública, en el sentido de la prestación médica, es, sin suda, una tarea estatal, en tanto el acceso de toda la población a la medicina hasta un determinado nivel debe ser garantizado, pero esta caracterización no importa, de manera alguna, que todos los médicos sean funcionarios públicos y mucho menos todavía que los médicos —aun aquellos que son funcionarios públicos—, para ejercer su profesión, deban ser necesariamente argentinos nativos o naturalizados con más de 10 años de antigüedad en la opción por alguna razón estratégica como supone la defensa del caso de los escribanos. En una función tan típica estatal como la seguridad común (la policial en el más estricto de los sentidos institucionales) se admite, aun con reservas, su cumplimiento por empresas y prestadores privados, cuyos agentes no son reconocidos como funcionarios públicos por el mero hecho de cumplir una función también estatal. Algo parecido sucede con la garantía del acceso a la justicia, según la cual el Estado brinda auxilio jurídico a quien no puede ocurrir ante un abogado que ejerce esa profesión como liberal. Por ende, como dije, el hecho de que se trate de una función pública, regulada por el Estado y, en ocasiones, desempeñada por sus propios agentes, nada prueba acerca la validez de la discriminación por la nacionalidad y mucho menos entre nacionales nativos o por opción, y menos aún por el tiempo trascurrido desde la opción. Como también lo expresé, ni siquiera es posible sostener legítimamente la discriminación por la categoría completa “funcionario público”. De este modo, aun por suposición de esta calidad en todos los escribanos, no se arriba a la satisfacción del test indicado. No resulta entonces ocioso mencionar que, a mi juicio (causa nº 3103/04, resolución del 31/3/2005, ya mencionada, caso de la exigencia de nacionalidad argentina para la docencia pública, iniciado también por quien aquí es actor), cada vez que el Gobierno o
No es, por tanto, explicación alguna de la necesidad discriminatoria absoluta, conforme a los fines de la institución del notariado, como lo veremos al tratar el capítulo de la idoneidad, la fuerte carga de emotividad que los demandados depositan en el concepto de dación de fe, a partir del cual se estructura toda la enumeración de los motivos aludidos para discriminar. Tampoco lo es la referencia a que la exigencia discutida en esta primera parte de la demanda es una respuesta política, antes que jurídica —“razones de oportunidad y conveniencia” (fs. 96)—, que continúa una larga tradición: la respuesta política carece de razón de ser y constituye un anacronismo del Gobierno de
7. Más oscuro se torna el intento de desentrañar la finalidad perseguida por el legislador local al sancionar el texto de esta norma a propósito de la exigencia de ser argentino naturalizado con no menos de diez años de naturalización. Me abstengo de imaginar una posible contestación a esta pregunta por parte del Gobierno y de
Como lo afirma la actora, “¿[e]n qué puede verse modificada la idoneidad de una persona de origen nacional distinto al argentino (que conoce el idioma, las leyes del país y el trato entre sus ciudadanos) por el hecho de estar naturalizado desde hace dos años o diez?” (fs. 36 vuelta). Al profundizar en la idea de la génesis del prejuicio en generalizaciones categóricas sin base en datos adecuados, afirma la doctora Kemelmajer en su voto in re “Sanhueza”, ya citado: “¿Por qué debe presumirse, sin admitir prueba en contra, que sólo puede ser buen custodio de la seguridad alguien que nació en el territorio o nació fuera pero de padres nativos y que, en cambio, debe ser excluido aquél que por un acto consciente, fruto de su propia voluntad, deja su nacionalidad de origen para abrazar
8. La discriminación es la expresión manifiesta del prejuicio, dado que el prejuicio es el término que se aplica a las generalizaciones categóricas basadas en datos inadecuados y sin atenderse suficientemente a las diferencias individuales. Desde el punto de vista psicológico, se refiere a un tipo de hostilidad en las relaciones entre personas dirigida contra un grupo o contra cada uno de los miembros de un grupo; suele cumplir una función irracional específica para el que la sustenta. El prejuicio puede considerarse, pues, como el estado mental que da lugar a la práctica de la discriminación. A propósito de las relaciones entre la discriminación y el prejuicio, la creencia en la flexibilidad de las nociones de mérito e idoneidad para inyectar en ellas contenidos que, originados en el prejuicio, no resisten ni siquiera la vinculación semántica (o de cualquier tipo) con dichos conceptos, Claudio Marcelo Kiper (La discriminación, LL, 1995-B, 1027/1028) explica que, en su acepción popular, “discriminar” significa “establecer una distinción a favor o en contra de una persona o cosa sobre la base del grupo, clase o categoría a la que la persona o cosa pertenece, más bien que según sus propios méritos; la discriminación es, entonces, el trato diferencial de los individuos pertenecientes a un grupo social determinado”.
III. La supuesta vinculación del caso con la exigencia de idoneidad. Jurisprudencia sobre notarios extranjeros.
1. Ya se señaló que la exigencia de nacionalidad (de origen u obtenida merced al trámite de la naturalización que, además, no puede ser inferior a los diez años) no guarda punto de contacto alguno con el requisito de idoneidad para desempeñarse como notario. Específicamente, fue descartada cualquier pretensión de asociar conceptualmente la capacidad para ser fedatario público del hecho azaroso de ser argentino nativo o del voluntario de ser argentino naturalizado (cualquiera que sea el tiempo durante el cual se haya ostentado esta condición). Aunque el análisis exhaustivo de la idoneidad para ser escribano excede claramente el marco de la acción examinada, parece oportuno explicitar ciertos rasgos que, a mi juicio, están en la base del acto de dar fe y, de este modo, mostrar indirectamente cómo esas notas en nada dependen de, o para nada remiten a la nacionalidad del fedatario. Como lo esclarece en su meditado voto la jueza Ana María Conde, no obstante mi desacuerdo con la solución que ella propone, el progreso y desarrollo de una sociedad requiere de la confianza en los escribanos “que instrumentan los diversos contratos propios de la vida negocial, documentan la constitución de derechos reales sobre bienes inmuebles, fiscalizan el cumplimiento de las prescripciones exigidas por las leyes para validar los diversos actos jurídicos, otorgan fe acerca de la identidad de las personas y de sus firmas, etc. Parte de esa confianza se genera a partir de la comprensión, mediante el sentido común, de la normativa que regula la actividad” (punto 4, énfasis aportado). A partir de este enunciado, evoco ciertos presupuestos del acto de la dar fe que, según concluye mi colega, son constitutivos de la idoneidad del escribano, recaudo éste que genera la confianza en sus actos profesionales (para lo cual se presume, cuestión que no está en debate en esta acción, el conocimiento y la comprensión de la normativa reguladora de la actividad que desarrolla).
Como se aprecia, no es menester en este caso ponernos xenófobos: la acción de dar fe requiere esencialmente del debido conocimiento de las normas aplicables, conocimiento que se supone y no queda discutido por esta acción, que, al lado de otros factores comunes a una persona normal, sin interdicciones, califican la idoneidad profesional del notario. El punto a resaltar es que ninguna de esas exigencias depende de la nacionalidad: el conocimiento del derecho aplicable es asequible para quien lo desee y pueda adquirirlo y dé prueba suficiente de esa adquisición; el componente epistemológico puede ser, por cierto, más complejo, pero así como se presume de toda persona, incluidos los jueces y los abogados, por ejemplo, que, en principio, ella será capaz de distinguir diversos hechos o elementos reales y su significado común, del mismo modo se presume que, tras su capacitación como notario, una indeterminada serie de símbolos será para el sujeto una escritura de la que, entonces, podrá dar fe. Si de lo primero da fe un comerciante, por ejemplo si nos entrega un periódico y no otra cosa, cuando lo primero es el objeto que requerimos adquirir en su local, se tratará de un comerciante confiable (o simplemente, de un comerciante). Si lo que requerimos es que el sujeto dé fe de una escritura pública en la que —para simplificar― todos los que allí figuramos somos efectivamente quienes decimos ser, bajo las condiciones adicionales requeridas por tal instrumento, en principio esa persona es un buen fedatario (o simplemente, un notario). No pretendo demostrar que la capacidad para vender un periódico y la capacidad para dar fe de una escritura sean la misma cosa: pretendo mostrar el modo como, en el casi infinito espectro de las habilidades humanas, la correspondencia con una determinada nacionalidad no es significativa. Sólo quisiera agregar que la honradez, la seriedad y la condición moral, virtudes que provoca la confianza necesaria que, al parecer, se exige de un notario en homenaje a la seguridad de sus actos, no sólo no son patrimonio de los argentinos nativos o nacionalizados hace más de diez años, sino que no son patrimonio de nacionalidad alguna. He realizado en el extranjero actos que necesitaban de la fe pública y, aun cuando no pretenda compararlos con los nacionales en estricto sentido, no sólo nada tienen que envidiarle a los realizados en
2. Anteceden a la conclusión a la que arribo diversos precedentes judiciales, por demás valiosos. Catorce años atrás, el Consejo Superior de
Específicamente en punto al test de razonabilidad,
En un comentario laudatorio del fallo “Carosio”, el recordado Germán Bidart Campos escribía: “[t]odavía a esta altura de los tiempos estamos ante la ridícula exigencia de la nacionalidad argentina para muchas cosas que nada tienen que ver con que se sea nacional o se sea extranjero. Ha hecho muy bien
“Por más que sea verdad que ningún derecho es absoluto, la reglamentación que, so pretexto de ser relativa, impone tan arbitraria condición como la de ser argentino, pugna frontalmente con
3. Como sostuve en “Salgado”, es necesario subrayar que el cambio del paradigma constitucional referido a la eliminación de la discriminación implica también una modificación en la forma misma de concebir la discriminación. Mientras que en el pasado se recalcaba el componente subjetivo dañoso (los “fines de ilegítima persecución”), la actual doctrina antidiscriminatoria pone énfasis —más que en aquel componente subjetivo— en el efecto objetivo de excluir a cierto grupo del goce de un derecho o del acceso a un beneficio. Por supuesto, atento a sus efectos, los casos de discriminación persecutoria o explícita quedan también comprendidos en este segundo enfoque, pero —dado que la expresión de motivaciones subjetivas persecutorias o discriminatorias es un fenómeno asaz extraordinario en la legislación— una aproximación objetiva, a partir de la “sospecha” de discriminación escondida detrás del uso de ciertas clasificaciones, amplía el ámbito de la protección antidiscriminatoria y obliga a los poderes políticos a ser más cuidadosos en la selección de los factores de distinción empleados en los textos normativos.
En esta inteligencia, y aunque la jurisprudencia de
4. Si se traslada aquello hasta aquí expuesto al caso bajo examen, advertimos que:
a) la actora ha demostrado cabalmente el empleo por parte de la legislación local de una de las “clasificaciones sospechosas” señaladas por el art. 11 de
b) el Estado, a su turno, no ha justificado la necesidad del empleo de esta clasificación para encarar una distinción de trato que, en este caso, excluye a un grupo de personas —los extranjeros o los naturalizados argentinos con menos de diez años de naturalización— de la posibilidad de inscribirse en la matrícula profesional de los escribanos (ley n° 404, art. 8, inc. a, y decreto reglamentario 1624/2000, art. 2, inc. a);
c) las razones alegadas por el Estado, excesivamente genéricas a veces, implausibles otras (“razones” que, reitero, agravan el carácter arbitrariamente discriminatorio de la norma impugnada), no logran demostrar que la distinción resulte necesaria, tan siquiera adecuada, para alcanzar un fin legítimo, que no puede alcanzarse de manera menos lesiva.
5. Finalmente, corresponde detenerse en el mandato del tercer párrafo del art. 11 de
Entre las autoridades de
Por los fundamentos hasta aquí expuestos, y en lo que concierne a la primera impugnación formulada por la actora, voto por hacer lugar a la acción directa de inconstitucionalidad interpuesta y, en consecuencia, declarar inconstitucionales los arts. 8, inc. a, de la ley n° 404 y 2, inc. a, del decreto reglamentario n° 1624/2000.
III. El TSJ como Tribunal de Superintendencia del Notariado.
1. La segunda impugnación central de la demanda ataca aquellas disposiciones de la ley n° 404 que suponen ampliar la competencia del Tribunal —específicamente, los límites de su jurisdicción apelada―, expresamente fijada por el art. 113, inc. 3, de
Como lo han explicado aquellos colegas que me precedieron en el voto, cuando se sancionó la ley n° 404, que le asignó al TSJ facultades transitorias para actuar como Tribunal de Superintendencia del Notariado [TSN], el Tribunal emitió la acordada n° 8/2000, para reglamentar aquella atribución. En ella consideró que la ley nº 404, art. 17, no había concebido sino de modo transitorio al TSJ como controlante del Colegio de Escribanos y del ejercicio de la profesión de escribano, hasta tanto pasaran a formar parte de
Debido al tantas veces mencionado procedimiento gradual de la creación de la autonomía de
No cabe duda acerca de que la competencia de control sobre el Colegio de Escribanos y sobre la matrícula de esa profesión no está contenida en alguno de los supuestos determinados por el art. 113 de
No obstante esa conclusión y dado que la integración de la justicia local aún no ha concluido, lamentablemente, se impone encontrar una solución que, hasta que aquello ocurra, no desnaturalice la finalidad que ha inspirado la sanción de la norma analizada, de modo de conceder efecto a los fines perseguidos legislativamente. Lo contrario importaría dificultar el propósito que inspiró el dictado de la ley, la trasmisión del poder de policía sobre la profesión de escribano al ámbito de la ciudad —parte de la autonomía práctica concedida por
“1º. Disponer que hasta tanto no quede constituida la justicia local, este Tribunal asumirá, en forma excepcional, competencia para intervenir como Tribunal de Superintendencia.” (acordada n° 8/2000, del 9 de agosto de 2000, bastardilla mía).
2. Si se toma en cuenta: a) la reserva inequívoca que manifestamos los jueces respecto de la ampliación de la competencia originaria del Tribunal, dispuesta por la ley parcialmente impugnada, reserva inocultable según la mera lectura de la acordada n° 8/2000; y b) el carácter transitorio y excepcional de la asunción de la potestad de superintendencia por el TSJ, justificada hace seis años por circunstancias configurativas de una coyuntura precaria que, estimo yo, ha mutado significativamente, al menos temporalmente, concluyo entonces que el segundo argumento impugnativo de la actora, que recae sobre los arts. 117, 120, incs. a y b, 153 y 172, de la ley n° 404, resulta plenamente justificado, más allá de intereses y conveniencias.
Me parece sí excesivo, dada la inercia omisiva que ha caracterizado hasta ahora nuestro diseño y nuestra vida institucional como Ciudad autónoma, emplear la consecuencia típica de estas acciones sin matices. Si se repara en la importancia que una decisión como ésta tanto para
Sólo a manera de ejemplo no me parece difícil la creación de un tribunal, incluso ad-hoc o por designación temporal, que cumpla estas funciones, integrado por un profesor de instrumentos públicos de
IV. La lesión supuesta del derecho a la doble instancia judicial
Este argumento es articulado por la actora, claramente, a modo de argumento subsidiario o accesorio —más allá del alcance a otorgar a la jurisdicción establecida por el TSJ en su carácter de TSN—, porque el sistema de “enjuiciamiento” (control) previsto por la ley n° 404 no resulta compatible con el derecho a la doble instancia judicial, del art. 8, nº 2, h, de
La convención citada se refiere, textualmente, a la pena estatal —incluso puede discutirse su nivel— y al procedimiento de persecución penal, con lo cual, no abarca a los procesos disciplinarios de una profesión. No constituye una cuestión pacífica aquella referida a si la garantía local de la doble instancia, prevista en nuestra CCABA, 13, inc. 2, se proyecta solamente al proceso penal o alcanza, por lo contrario, todo tipo de procesos. Empero, se debe señalar, cualquiera que fuera la posición personal respecto del punto anterior, que el procedimiento previsto para el control de las determinaciones del Colegio de Escribanos no difiere sustancialmente en los supuestos de faltas menores y de faltas graves, y ambos implican, incluso semánticamente, una segunda instancia. Aunque en un caso sea menester aludir a una acusación para un litigio ante el TSJ y en otro al recurso contra una sentencia, lo cierto es que la diferencia entre ambas nociones es, si se quiere extremar la cuestión, tan sólo semántica. En ambos supuestos y casos concurren dos actos volitivos que comportan dos controles; específicamente: el Colegio expresa primero su voluntad, acusatoria o en forma de decisión, conforme a aquello que previamente ha averiguado, y el Tribunal controla si esa acusación o esa decisión resultan correctas. Por lo demás, tanto el recurso contra la sentencia, como el litigio contra la acusación, suponen derechos idénticos a la defensa, dado que el procedimiento es esencialmente registrado o escrito en actas. Por lo tanto, el argumento subsidiario bajo análisis carece de suficiente entidad: en ambos casos considerados (acusación o sentencia), el notario sancionado dispone de dos oportunidades para ser oído y para verificar su inocencia o la justificación de un reproche menor; el papel del Tribunal en uno y otro caso resulta, además, sustancialmente similar.
V. Decisión
Con estos argumentos voto por:
1. determinar las inconstitucionalidades requeridas por la actora y privar de efectos a los arts. 8, inc. a —y, en consecuencia, de su reglamentación prevista en el art. 2, inc. a, del decreto reglamentario 1624/2000— y 172, de la ley nº 404, si no opera la acción legislativa prevista en el art. 113, inc. 2 de
2. imponer las costas en el orden causado (art. 25, ley n° 402).
Por ello, oído lo dictaminado por el señor Fiscal General Adjunto, por mayoría,
el Tribunal Superior de Justicia
resuelve:
1. Rechazar la demanda de inconstitucionalidad planteada a fs. 21/47 por
2. Mandar que se registre, se notifique y se archive.
Fdo.: Ruiz; Conde; Lozano; Casás y Maier.
[1] CSJN, in re Vadell, Jorge Fernando c/Buenos Aires, Provincia de s/indemnización; 18 de diciembre de 1984.
[2] El título del acápite XIX reza, “Continuación del mismo asunto. Fines de
[3] Juan Bautista Alberdi, Bases y puntos de partida para la organización política de
[4] En igual sentido ver De Vedia, Agustín, Constitución Argentina, Imprenta y Casa Editora de Coni Hermanos, Buenos Aires, 1907, página 106.
[5] Juan Bautista Alberdi, Ob. cit., páginas 126 y ss.
[6] “All merchants, commanders of ships, and others, the subjects of His Britannic Majesty, shall have the same liberty, in all the territories of the said United Provinces, as the natives thereof, to manage their own affairs themselves, or to commit them to the management of whomsoever they please, as broker, factor, agent or interpreter; nor shall they be obliged to employ any other persons for those purposes, nor to pay them any salary or remuneration, unless they shall choose to employ them; and absolute freedom shall be allowed, in all cases, to the buyer and seller to bargain and fix the price of any goods, wares or merchandise imported into, or exported from, the said United Provinces, as they shall see good”.
[7] “…the disposal of property of every sort and denomination, by sale, donation or exchange, or in any other manner whatsoever, as also the administration of justice, the subjects and citizens of the two Contracting Parties shall enjoy, in their respective dominions, the same privileges, liberties and rights, as the most favoured nation, and shall not be charged, in any of these respects, with any higher duties or imposts than those which are paid, or may be paid, by the native subjects or citizens of the Power in whose dominions they may be resident. They shall be exempted from all compulsory military service whatsoever, whether by sea or land, and from all forced loans, or military exactions or requisitions; neither shall they be compelled to pay any ordinary taxes, under any pretext whatsoever, greater than those that are paid by native subjects or citizens”.
[8] “…to dispose of their property, of every description, by will or testament, as they may judge fit…”.
[9] Tomado de la recopilación hecha por Sampay, Arturo Enrique, en Las Constituciones de
[10] Tratado de Asunción, Capítulo I, “Propósitos, Principios e Instrumentos”, Artículo 1:
Los Estados Partes deciden constituir un Mercado Común, que deber estar conformado al 31 de diciembre de 1994, el que se denominará «Mercado Común del Sur» (MERCOSUR).
Este Mercado Común implica: La libre circulación de bienes, servicios y factores productivos entre los países, a través, entre otros, de la eliminación de los derechos aduaneros y restricciones no arancelarias a la circulación de mercaderías y de cualquier otra medida equivalente; El establecimiento de un arancel externo común y la adopción de una política comercial común con relación a terceros Estados o agrupaciones de Estados y la coordinación de posiciones en foros económico comerciales regionales e internacionales; La coordinación de políticas macroeconómicas y sectoriales entre los Estados Partes: de comercio exterior, agrícola, industrial, fiscal, monetaria, cambiaria y de capitales, de servicios, aduanera, de transportes y comunicaciones y otras que se acuerden, a fin de asegurar condiciones adecuadas de competencia entre los Estados Partes; El compromiso de los Estados Partes de armonizar sus legislaciones en las áreas pertinentes, para lograr el fortalecimiento del proceso de integración.
[11] Las Asambleas Constituyentes Argentinas 1813 – 1898, Tomo VI, 2, Pág. 772, nota 3: “En la constitución de un pais europeo, este capitulo estaria de mas seria insensato tal vez, porque tenderia a atraer lo que mas bien le convenia alejar. Hé aquí el motivo porque nuestros copistas no le hallan en los testos constitucionales de Europa. Pero en la constitucion [de] un pais desierto seria absurdo no comprenderlo. Su propósito es esencialmente económico; es poblar, activar, civilizar, por los medios desarroyados en los parágrafos 14, 15, 16 y 19 de este libro, a cuya lectura remito al lector sobre este punto, Y como fines económicos, reasumen toda la política americana por ahora, se puede decir que esta parte de su derecho constitucional, forma la faccion propiamente, el rasgo distintivo de su carácter original y propio.
Por otra parte, él no es una novedad que se trate de introducir recien en
[12] El artículo 22 del proyecto de constitución de Alberdi decía “[l]a constitución no exige reciprocidad para la concesión de estas garantías a favor de los extranjeros de cualquier país” (la bastardilla me pertenece). Nótese que no prohíbe requerir reciprocidad, sino que simplemente no la exige. De esta forma, pone en manos del legislador la posibilidad de evaluar en cada caso concreto la conveniencia de exigir condiciones de reciprocidad, según de qué nación se trate, según difieran las circunstancias concretas del caso.
[13] Ley 22285, artículo 45.- Las licencias son intransferibles y se adjudicaran a una persona física o a una sociedad comercial regularmente constituida en el país [...] Tanto la persona física como los socios de las sociedades, deberán reunir al momento de su presentación al concurso público y mantener durante la vigencia de la licencia, los siguientes requisitos y condiciones: a) Ser argentino, nativo o naturalizado, en ambos casos con mas de Diez (10) años de residencia en el país y mayor de edad; [...] e) No tener vinculación jurídica societaria u otras formas de sujeción con empresas periodísticas o de radiodifusión extranjeras En éste último caso se exceptúa a los titulares de servicios de radiodifusión cuyas licencias hayan sido adjudicadas con anterioridad a la fecha de sanción de la presente ley, salvo cuando se tratase de la única estación privada en la localidad [...].
[14] Ver resolución 205/1999 Superintendencia Nacional de Fronteras.
[15] Neri, Argentino, Tratado Teórico y Práctico de Derecho Notarial, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1970, Volumen III, pág. 737.
[16] Machado, José O., Exposición y Comentario del Código Civil, Ed. Félix Lajouane, 1899, pag. 256.
[17] Salvat, Raymundo, Tratado de Derecho Civil Argentino, Parte General, TEA, T. II, pág. 413.
[18] Castagno, José Carlos Carmino, Teoría General del Acto Notarial, Revista del Notariado Nº 727, 1973, pág. 102.
[19] Fuentes: El Notariado en el Mundo, Fondo Nacional del Notariado, A.A.V.V. —Coordinadora María Evelina Massa—, Santa Fe de Bogotá, DC, 1997; El Notariado en el Mundo II Parte, Unión Internacional del Notariado Latino, A.A.V.V. —coordinadora Esc. María Elena Grasso—, Buenos Aires, 1998; Villalba Welsh, Alberto, El Estado y el Escribano, Naturaleza Jurídica de
[20] Tratado de Derecho Civil, Parte General, Abeledo-Perrot, 1999, parágrafo 1002.
[21] “It is true that a person who, like Mrs. Balkandali, has been settled in a country for several years may also have formed close ties with it, even if he or she was not born there. Nevertheless, there are in general persuasive social reasons for giving special treatment to those whose link with a country stems from birth within it. The difference of treatment must therefore be regarded as having had an objective and reasonable justification and, in particular, its results have not been shown to transgress the principle of proportionality. This conclusion is not altered by the fact that the immigration rules were subsequently amended on this point”.
[22] “the main and essential purpose of the 1980 Rules was to curtail `primary immigration´ in order to protect the labour market at a time of high unemployment. “
[23] 403 U.S. 365. La ley cuestionada limitaba a los ciudadanos el pago de un beneficio social.
[24] 413 U.S. 634, “[e]ach State has the power to prescribe the qualifications of its officers and the manner in which they shall be chosen”.
[25] “to preserve the basic conception of a political community”.
[26] 413 U.S. 634, 647: “this power and responsibility of the State applies, not only to the qualifications of voters, but also to persons holding state elective or important nonelective executive, legislative, and judicial positions, for officers who participate directly in the formulation, execution, or review of broad public policy perform functions that go to the heart of representative government."
[27] 634 U.S. 647, 649: “A restriction on the employment of noncitizens, narrowly confined, could have particular relevance to this important state responsibility, for alienage itself is a factor that reasonably could be employed in defining `political community´.”
[28] 435 U.S. 291: “It would be inappropriate […] to require every statutory exclusion of aliens to clear the high hurdle of `strict scrutiny´, because to do so would `obliterate all the distinctions between citizens and aliens, and thus depreciate the historic values of citizenship´."
[29] 435 U.S. 291, 296: “The State need only justify its classification by a showing of some rational relationship between the interest sought to be protected and the limiting classification.” Vale destacar que adoptar el test de la demostración de alguna relación racional, supone eliminar, para el empleo público de esta clase la idea de que los extranjeros son una categoría sospechosa.
[30] 435 U.S. 291, 296: “Police officers very clearly fall within the category of `important nonelective … officers who participate directly in the … execution … of broad public policy´.”
[31] 435 U.S. 291, 300: “A State may, therefore, consonant with the Constitution, confine the performance of this important public responsibility to citizens of the United States”.
[32] 441 U.S. 68, 74: “…the general principle that some state functions are so bound up with the operation of the State as a governmental entity as to permit the exclusion from those functions of all persons who have not become part of the process of self-government”.
[33] 441 U.S. 68, 75: “The rule for governmental functions, which is an exception to the general standard applicable to classifications based on alienage, rests on important principles inherent in the Constitution”.
[34] “Clerical“ es el término inglés utilizado en el fallo. El Black´s Law Dictionary define dicho término como “pertaining to the office or labor of a clerk”, y a este ultimo como “Person employed in public office whose duties include keeping records or accounts”. La traducción propuesta no es literal sino que es la que, entiendo, rescata con mayor fidelidad el significado que tiene la original en el fallo comentado.
[35] “Ministerial“ es el término inglés utilizado en el fallo. El Black´s Law Dictionary define dicho término como “[…] That which involves obedience to instructions, but demands no special discretion, judgment, or skill. […] Official´s duty is ´ministerial´ when it is absolute, certain and imperative, involving merely execution of a specific duty arising from fixed and designated facts”. Nuevamente, la traducción no es literal.
[36] Arrêt du 6 mai 1969, Reinarz / Commission (17-68, Rec._p._00061):“Il résulte de la combinaison des articles 7 et 27 du statut des fonctionnaires que pour le recrutement, la promotion et l'affectation de ses agents
[37] A modo de ejemplo puede verse lo resuelto en Arrêt du 29 mai 1997, Contargyris / Conseil (T-6/96, RecFP_p._II-357) (cf. points 134-135):“[l]a regla del art. 27, tercer parágrafo, del estatuto según la cual ningún empleo debe ser reservado a los ciudadanos oriundos de un estado miembro determinado, debe ser respetada en el cuadro de todos los procedimientos de reclutamiento previstos por el art. 29 del estatuto, incluso para las designaciones de funcionarios de grado A1 y A2 según el procedimiento tenido en mira en el art. 29, parágrafo 2. En efecto, si el art. 27, primer parágrafo, del estatuto prevé que el reclutamiento debe ser realizado sobre una base geográfica tan amplia como sea posible entre los ciudadanos oriundos de los estados miembros, no autoriza a la administración a reservar un puesto a un ciudadano de una nacionalidad dada si eso no está determinado por razones del servicio”. El texto original en francés reza: “La règle de l'article 27, troisième alinéa, du statut, selon laquelle aucun emploi ne doit être réservé aux ressortissants d'un État membre déterminé, doit être respectée dans le cadre de toutes les procédures de recrutement prévues par l'article 29 du statut, y compris lorsqu'il est procédé au recrutement de fonctionnaires de grade A1 ou A2. En effet, si l'article 27, premier alinéa, du statut prévoit que le recrutement doit s'effectuer sur une base géographique aussi large que possible parmi les ressortissants des États membres, il n'autorise pas pour autant l'administration à réserver un poste à un candidat d'une nationalité donnée, sans que cela soit justifié par des raisons ayant trait au fonctionnement des services“. Asimismo, puede verse lo resuelto en Arrêt du 4 mars 1964, Lasalle / Parlement (15-63, Rec._p._00057) : “El interés del servicio y el respeto de la carrera quedarían comprometidos si la administración, a fin de asegurar el equilibrio geográfico, pudiese reservar un puesto a una determinada nacionalidad, sin que eso esté justificado por razones vinculadas al funcionamiento de sus servicios. No es empero incompatible con estas exigencias y con la prohibición de discriminar sobre la base de la nacionalidad que la administración en caso en que los títulos de los diferentes candidatos sean sensiblemente equivalentes haga jugar a la nacionalidad el rol de criterio de preferencia cuando ello es necesario para mantener o restablecer el equilibrio geográfico en su planta“. El texto en francés reza: “L'intérêt du service et le respect de la vocation à la carrière seraient compromis si l'administration, aux fins d'assurer l'équilibre géographique, pouvait réserver un poste à une nationalité déterminée, sans que cela soit justifié par des raisons ayant trait au fonctionnement de ses services. Il n'est cependant pas incompatible avec ces exigences et avec l'interdiction de discriminations basées sur la nationalité que l'administration, au cas où les titres des différents candidats sont sensiblement équivalents, fasse jouer à la nationalité le rôle de critère préférentiel lorsque cela est nécessaire pour maintenir ou rétablir l'équilibre géographique au sein de son personnel“.
[38] Art. 28: “Sólo podrán ser nombrados funcionarios las personas que cumplan las condiciones siguientes: a) que sean nacionales de uno de los Estados miembros de las Comunidades, salvo excepción acrodada por la autoridad facultada para proceder a los nombramientos, y que esté en pleno goce de sus derechos políticos [...]”.
[39] Art. 3 inc. 2°: “La presente Directiva no afectará a la diferencia de trato por motivos de nacionalidad y se entenderá sin perjuicio de las disposiciones y condiciones por las que se regulan la entrada y residencia de nacionales de terceros países y de apátridas en el territorio de los Estados miembros y del trato que se derive de la situación jurídica de los nacionales de terceros países y de los apartidas”.
[40] John Locke, The Second Treatise of Civil Government and a Letter Concerning Toleration, ed. J. W. Gough (Oxford: Basil Blackwell, 1946) 73.Cap XIII, especialmente nº 150.
[41] Por cierto, ello según las reglas y excepciones que prescriba el Congreso ...”. Es así que el Congreso puede excluir asuntos federales ratione materiae, es decir, asuntos del art. 116 de la revisión de
[42] En verdad, citan el voto emitido in re “Grovey v. Townsend” (295 US 45), pero, por el tomo y página de la referencia se refieren a la causa Smith mencionada, la cual a su turno se refería a Grovey.
[43] 28. En materias que conciernen con la determinación de [los] derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter el artículo 8 no especifica garantías mínimas, como lo hace en el numeral 2 al referirse a materias penales. Sin embargo, el concepto de debidas garantías se aplica también a esos órdenes y, por ende, en ese tipo de materias el individuo tiene derecho también al debido proceso que se aplica en materia penal. Cabe señalar aquí que las circunstancias de un procedimiento particular, su significación, su carácter y su contexto en un sistema legal particular, son factores que fundamentan la determinación de si la representación legal es o no necesaria para el debido proceso.
[44] Recaséns Siches, Luis: Tratado general de Filosofía del Derecho, capítulo ocho: “Las funciones del derecho en la vida social”, parágrafo 1: “La función de certeza y seguridad y la función de cambio progresivo”, ps. 220 y ss., en particular p. 224, Editorial Porrúa, México, 1959.
[45] Radiomensaje navideño de 1942 de S.S. Pío XII: AAS 35 (1943) 21; y Carta Encíclica: Pacem in Terris, punto 27, dada por S.S. Juan XXIII, en
[46] Primer Congreso Internacional del Notariado Latino (Buenos Aires, 1948), tomo I: “Congreso”, p. 184, Edición del Colegio de Escribanos, Buenos Aires, 1948.
[47]
[48] Hoy, integran
[49] http://www.onpi.org.ar/informacion_bases.php4
[50] La ley referida, publicada en el Boletín Oficial de
[51] El Colegio de Escribanos de
[52] Las palabras antedichas, con las adaptaciones del caso, han sido recogidas del mensaje de S.S. Paulo VI con motivo de la celebración del VIII Congreso del Notariado Latino, realizado en la ciudad de México en octubre de 1965 y leído en
[53] El “Estatuto del Docente”, en lo que aquí interesa, fue modificado con posterioridad al dictado de la sentencia por la ley nº 1696, publicada en el Boletín Oficial de
[54] A esta causa se hará referencia más adelante en el curso del presente voto. En ella recayó sentencia de
[55] Paola Andrea Pelusso, en un artículo titulado: “Acceso a la función notarial. Requisitos”, incluido en la obra colectiva dirigida por la académica Cristina Noemí Armella: Tratado de Derecho Notarial, Registral e Inmobiliario, tomo I, ps. 51 y ss., en particular p. 62, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998, señala que el decreto nº 2284/91, modificó los requisitos para acceder al cargo de escribano público titular en
[56] Teratología: Estudio de las anomalías y monstruosidades del organismo animal o vegetal (cfr. Diccionario de
[57] www. porticolegal.com/textos.
[58] Revista del Notariado, año CVIII, trimestre abril/mayo/junio 2005, nº 880, sección: “Internacional”, articulo: “Nota Preliminar: funcionario público. Nacionalidad”, ps. 275 y ss., en particular p. 276.
[59] Téngase en cuenta sobre el punto las enseñazas del ministro de este Tribunal, hoy fallecido pero cuya memoria es imborrable, Guillermo Andrés Muñoz, cuando señalara la paradoja frente a tanto escándalo. Así, hace más de un lustro, prevenía: “El art. 20 de
[60] Se impone recordar aquí algunos párrafos del dictamen del Procurador General de
[61] Cláusula transitoria decimoctava: El control de la matrícula y el ejercicio del poder disciplinario de las profesiones liberales, continuará siendo ejercido por los colegios y consejos creados por ley de
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