TSJCordoba: Morata Franco s/lesiones culposas agravadas

RECURSO DE CASACIÓN - SUSPENSIÓN DE JUICIO A PRUEBA - RECURSO DE CASACIÓN CONTRA RESOLUCIÓN QUE DENIEGA LA PROBATION - MINISTERIO PÚBLICO FISCAL - DICTAMEN - CARÁCTER VINCULANTE - PRONÓSTICO DE PELIGROSIDAD DE FUTURA COMISIÓN DELICTIVA - CONDENA CONDICIONAL - PROCEDENCIA -
SENTENCIA NUMERO: DOSCIENTOS VEINTISEIS

En la Ciudad de Córdoba, a los trece días del mes de setiembre de dos mil diez, siendo las once horas, se constituyó en audiencia pública la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, presidida por la señora Vocal doctora Aída Tarditti, con asistencia de las señoras Vocales doctoras María Esther Cafure de Battistelli y María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, a los fines de dictar sentencia en los autos "MORATA, Franco p.s.a. lesiones culposas agravada -Recurso de Casación-" (Expte. "M", 46/2010), con motivo del recurso de casación interpuesto por la defensa del acusado Franco Moratta, en contra del Auto número cincuenta y nueve, del veinticuatro de junio de dos mil diez, dictado por el Juzgado Correccional de Cuarta Nominación de esta ciudad. Abierto el acto por la Sra. Presidente, se informa que las cuestiones a resolver son las siguientes: I. ¿Ha aplicado erróneamente la resolución impugnada lo dispuesto por el art. 76 bis, 1ro y 4to párrafo, del Código Penal? II. ¿Qué resolución corresponde dictar? Las señoras Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden: Dras. Aída Tarditti, María Esther Cafure de Battistelli y María de las Mercedes Blanc G. de Arabel. A LA PRIMERA CUESTION: La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo: I. Por Auto n° 59, del 24 de junio de 2010, el Juzgado Correccional de Cuarta Nominación de esta ciudad, en lo que aquí concierne, resolvió no hacer lugar a la suspensión del juicio a prueba solicitada por el imputado Franco Morata (art. 76 bis, cuarto párrafo) (fs. 1448 a 1458). II. Contra la decisión aludida los Dres. Marcelo Brito y Alejandro Dragotto deducen recurso de casación a favor del acusado Franco Morata, invocando el motivo sustancial de la referida vía impugnativa (art. 468 inc. 1ro. del C.P.P.) (fs. 1469 a 1473). Consideran que, la presente vía impugnativa procede pues la sentencia ha incurrido en un yerro jurídico al interpretar que la ausencia del consentimiento del Fiscal Correccional importa un óbice insalvable a la concesión de la probation. Afirman que el Juez de mérito se encuentra habilitado a prescindir de la conformidad del representante del Ministerio Público Fiscal y conceder el beneficio en cuestión, cuando el aludido dictamen, por su irrazonabilidad o su falta de fundamento, constituye un ejercicio arbitrario de la función requirente propia de los órganos encargados de la acusación. Citan jurisprudencia en abono de su posición. Advierten que el Fiscal Correccional asienta su negativa respecto de la concesión del beneficio, en dos aspectos: 1) las circunstancias del hecho y 2) en el pronóstico de peligrosidad futura. En función de tales consideraciones –prosiguen-, culmina augurando la futura imposición de una pena de cumplimiento efectivo, al vaticinar que "es muy posible su recaída en el delito, concretamente que se reitere en el futuro un obrar peligroso en la conducción de vehículos, con probables consecuencias dañosas, principalmente para las personas". Tamaña especulación no se condice con los parámetros interpretativos destacados por el Tribunal Superior de Justicia respecto del aludido "pronóstico de peligrosidad futura" que autoriza a aplicar de manera efectiva una condena a pena privativa de la libertad de tres años, o menor. Luego de reparar en el marco punitivo del delito atribuido, repara que el Fiscal Correccional alude a la posibilidad de una ulterior modificación de la conducta atribuida al acusado, lo que valga señalarlo, constituye una hipótesis a todas luces conjetural, absolutamente ajena al hecho por el que ha sido perseguido penalmente. Consecuentemente, su ponderación vulnera el principio de inocencia y, por ello, corresponde excluirlas del análisis de procedencia de la medida solicitada. El augurio de una condena de cumplimiento efectivo por el que se pronuncia el acusador público, no sólo contraría, sin brindar argumento plausible alguno, la fundada prognosis efectuada por el Fiscal de Instrucción al disponer la recuperación de la libertad del asistido, sino que además desatiende las pautas interpretativas que respecto de la condenación condicional proporciona la doctrina judicial de la Sala Penal. Sólo en caso contrario, cuando existe un pronóstico desfavorable de que habrá de cometer nuevos delitos, la suspensión se presenta como inconveniente, y es entonces la efectividad del cumplimiento de la pena la respuesta punitiva más adecuada. Conviene aclarar que el mentado concepto de peligrosidad delictiva acuñado por la citada doctrina, se vincula con el riesgo de "continuidad en el delito", lo que difiere sustancialmente del pretendido peligro de "recaída en conductas peligrosas en la conducción de vehículos", al que alude el Fiscal Correccional en esbozo de motivación de su dictamen. Sentado ello, el augurio de una condena de cumplimiento efectivo por el que se pronuncia el acusador público, no sólo contraría, sin brindar argumento plausible alguno, la fundada prognosis efectuada por el Fiscal de Instrucción, al disponer la recuperación de la libertad de nuestro asistido, sino que además desatiende las pautas interpretativas que respecto de la condenación condicional proporciona la doctrina de este Tribunal. Destacan que Franco Morata es una persona joven, con educación secundaria completa, con actividad laboral estable y que carece absolutamente de antecedentes penales, lo que descarta de plano una eventual proclividad delictiva. Señalan que la continuidad de la actividad en la que se produjo el actuar descuidado del imputado, bien puede ser salvaguardado mediante la imposición de una regla de conducta que, justamente, conmine al imputado la abstención de desarrollar la actividad en la cual se desplegó un comportamiento descuidado para la vida en comunidad. En lo que concierne al acusado, dicha abstención la viene cumpliendo con estricta observancia, desde hace más de dos años, no sólo en relación con la conducción de vehículos automotores, en la vía pública sino respecto a todo vehículo motorizado, en virtud de la condición oportunamente impuesta por el Fiscal de Instrucción, al disponer la recuperación de la libertad. III. En lo que aquí interesa, la Juez a quo no hizo lugar a la suspensión del juicio a prueba solicitada en la presente causa al considerar que, el dictamen del Ministerio Público es una condición insoslayable para que proceda la suspensión del juicio a prueba. Aún cuando la posibilidad de prescindir en forma excepcional de la verificación de ese requisito legal y conceder la suspensión del juicio a prueba cuando el Fiscal se haya expedido en sentido contrario. Ello sólo cuando el dictamen fiscal evidencia una palmaria irrazonabilidad o una total falta de fundamentación, equivalente al ejercicio arbitrario de la función requirente, propia de su condición de acusador. Esto, resulta evidente pues se compadece con la exigencia constitucional y legal de fundamentar o motivar sus conlusiones, bajo pena de nulidad (arts. 155, Const. Prov. y 154 CPP). Obligación que deriva del sistema republicano del gobierno (art. 1 CN). El Sr. Representante del Ministerio Público, al igual que el querellante particular, se ha expedido negativamente a la concesión de la suspensión del juicio a prueba solicitada por el imputado. Al hacerlo ha brindado una serie de razones que, en el caso concreto la hacen inviable. Menciona diversas circunstancias que considera relevantes a la hora de evaluar la posibilidad de hacer lugar al Instituto solicitado y, en consecuencia, a la aplicación del principio de oportunidad con relación al ejercicio de la acción penal, que el mismo supone, tras lo cual pide su rechazo. De este modo, la ausencia de uno de las condiciones del beneficio de procedencia del Instituto, cual es el consentimiento fiscal ya impide al Tribunal decidir la concesión del beneficio. IV.1.A. Jurisprudencia reiterada de este Tribunal Superior de Justicia sostiene que el consentimiento del Fiscal resulta insoslayable para habilitar la suspensión del juicio a prueba del art. 76 bis, 4to. párrafo C.P. (T.S.J., Sala Penal, "Oliva", S. n° 23, 18/4/2002; "Gómez", S. n° 160, 7/11/2006; "Smit", S. n° 35, del 14/3/2008). Ello es así, pues el enunciado normativo que proclama el referido requisito, contiene una regla semánticamente autosuficiente, exenta de vaguedades o ambigüedades que lleven a confusión. De consiguiente, la gramaticalidad de la norma perjudica insanablemente una interpretación distinta y se erige en vallado insalvable que impide la apelación a todo otro canon de interpretación en procura de arribar a una télesis diferente. Tal tesitura, es consecuencia de la vinculación de este instituto con el principio procesal de oportunidad. Evidentemente, puesto que rigen aquí los criterios de política criminal que hacen a la oportunidad de mantener la persecución penal, "deben quedar en manos exclusivas del órgano promotor de la acción y no de quien ejerce la jurisdicción, y el tribunal no está habilitado para examinar la razonabilidad del pedido o de la oposición" (cfr. GARCÍA, Luis M., "La suspensión del juicio a prueba según la doctrina y la jurisprudencia", Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Año II, nros. 1 y 2, Ad Hoc, Buenos Aires, 1996, p. 365; en igual sentido, DE OLAZÁBAL, Julio, Suspensión del proceso a prueba, Astrea, Buenos Aires, 1994, p. 75). B. Lo dicho no empece que, en caso en que el dictamen fiscal, debido a su palmaria irrazonabilidad o su total falta de fundamentación, consolida el ejercicio arbitrario de una función que le es propia al acusador -la requirente-, el tribunal pueda prescindir, en forma excepcional, de la verificación del requisito legal y conceder la probation aun cuando el representante del Ministerio Público se haya expedido en sentido contrario. Es que, la ley procesal penal de la provincia -n° 8123-, en su artículo 154, se ocupa de la forma de actuación de los representantes del Ministerio Público, estableciendo, en lo que aquí interesa, que los mismos formularán motivadamente sus conclusiones, bajo pena de nulidad. C. En ese contexto, se ha dicho que el referido dictamen del Ministerio Público Fiscal puede versar sobre si se trata de un caso excluido del beneficio -v.gr., por el monto y clase de pena, o por que en el delito hubiese participado un funcionario público-, o si por las condiciones del imputado y del hecho acusado, no sería procedente la condena condicional. Además, la vinculación de la suspensión del juicio a prueba con el principio procesal de oportunidad justifica que el representante del órgano público de la acusación dictamine sobre la procedencia de la probation solicitada en casos particulares, haciendo hincapié en razones no estipuladas de conveniencia y oportunidad político criminales (Bovino, Alberto, La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código Penal argentino, Del Puerto, Bs. As., 2001, p. 165) (T.S.J. "Sala Penal", "Cordera, S. n° 31, 4/10/2010). Pero este último extremo no permite que, el dictamen pueda estar fundado de cualquier modo, y tampoco impide que su decisión pueda ser sometida a control judicial sobre su legalidad y razonabilidad. Repárese que, para un ejercicio adecuado de la mentada función, las razones político criminales que el Ministerio Público puede alegar deben versar sobre la conveniencia de la persecución respecto al caso particular que se analiza y deben ser razones que, según el ordenamiento jurídico, puedan ser tomadas en cuenta para una decisión de ese carácter (Bovino, Alberto, La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código Penal argentino, cit, p. 161) (T.S.J. "Sala Penal", "Cordera", supra cit.) No resulta ocioso recordar aquí que, las razones que puede alegar el Fiscal al pronunciarse sobre la procedencia de la probation no deben apartarse de la doctrina sentada por el Tribunal de Casación, sin desarrollar argumentos que, por su carácter novedoso, no hayan sido considerados aún por este último Cuerpo y revistan potencial idoneidad para modificar la concepción sostenida por tal Tribunal Superior (T.S.J., Sala Penal, "Etienne", S. n° 103, 17/10/2003; "Rodríguez", S. n° 46, 31/05/2004; "Brunelli", S. n° 143, 16/12/2005; "Melchior", S. n° 2, 10/2/2006, “Pérez” supra cit., entre otros). 2. La conclusión fiscal contraria a la procedencia de la suspensión condicional del juicio, se construye, por un lado, en la prognosis acerca de que en caso de condena la misma no será de ejecución condicional; y por el otro, en la necesidad de mantener la persecución penal hasta la sentencia, por las especiales características del hecho, las circunstancias que rodearon al mismo, y la personalidad del imputado. A.a. Así, en lo que respecta al pronóstico de una eventual condena de prisión efectiva el Fiscal Correccional, primeramente, consideró las circunstancias de hecho, que el imputado: a) se encontraba disminuido físicamente (reciente operación en pierna izquierda con impedimento de conducir un vehículo), b) se conducía a excesiva velocidad, con 2 pasajeras a bordo del rodado en el sector delantero que tiene capacidad para un solo acompañante en esa parte, c) inobservancia de las normas de tránsito sin respectar señal lumínica del semáforo ni tampoco la prioridad de peatones, d) embistió con el vehículo al joven Gonzalo Nicolás Sánchez Márquez que cruzaba caminando, e) se dio a la fuga del lugar a toda velocidad. Sostiene que todo ello, indicaría un actuar indiferente del acusado Morata, con consecuencias gravísimas. Destaca el menoscabo físico y psíquico producido en la víctima Gonzalo Nicolás Sánchez. Al respecto señala las conclusiones de la última pericia médica (fs.1341/1343, Cuerpo VII), de la que se desprende que "...concurren circunstancias descriptas en el art. 91 (C. Penal) ya que las lesiones produjeron una enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente incurable, y la inutilidad permanente para el trabajo. Además de una debilitación permanente de la salud, de un órgano, y de un miembro, con dificultad permanente de la palabra, poniendo en peligro la vida del ofendido... padece varias dolencias, siendo la principal su deterioro neurocognocitivo que le impedirá no solo la continuación de sus estudios sino que también dificultará sus actividades de vida cotidiana para todo tipo de tareas intelectuales y no intelectuales. A ello agrega la parálisis motora parcial de su hemicuerpo izquierdo con todas las limitaciones que ello implica (caminar, subir, bajar escaleras, higiene personal, vestimenta, etc). Tales actividades están dificultadas no sólo por la pérdida de fuerza y coordinación sino, en este caso, principalmente por la falla de la organización intelectual o déficit cognitivo, que se requiere para realizar las mismas: volición, programación, secuenciación, esquema corporal, síntesis, memoria, praxis. También presenta una leve a moderada disartria (dificultad para articular la palabra) y una disfasia leve (dificultad para el uso del lenguaje con sustitución de una palabra por otra, pérdida del significado de alguna palabra y/u olvido de las mismas)", "se estima una incapacidad como gran invalido del orden del 100% (cien por ciento) y la necesidad de una tercera persona a permanencia. La incapacidad es de tipo total y permanente". Enfatiza también lo informado en la pericia psicológica practicada en la persona de Gonzalo Nicolás Sánchez Márquez, que concluye: "presenta secuelas emocionales y cognitivas asociadas al accidente padecido. Las afectaciones cognitivas, a su vez potencian y agravan las emocionales. Dentro de las primeras puede señalarse el déficit de la Memoria de Trabajo, el de Memoria de Corto Plazo y el de Memoria a Largo Plazo (factores que de por sí lo inhabilitan para el trabajo y el estudio). Otro de los elementos lo constituye la perseveración de conductas (probablemente de origen neurotraumático) que generan situaciones malestar familiar, la impulsividad (del mismo origen) con consecuencias riesgosas para su salud física por los actos autoagresivos que desencadena. Respecto de los emocionales, todos ellos pueden encuadrarse dentro del concepto de devastación psíquica. La frustración, el enojo, y la depresión sobreviniente como efecto de las secuelas padecidas no alcanzan a ser atemperadas por su perseverancia... haber sido dañado, destrozado, desarticulado por la pérdida de su vida anterior, de sus proyectos y de la habilidades con las que contaba han devastado su psiquismo. Presenta ideación suicida y conductas autoagresivas... y existen altas probabilidades de concretarla... el estado emocional y cognitivo actual tendría directa relación con el accidente padecido con fecha 31/05/08... la vida actual de Nicolás (Sánchez Márquez) se circunscribe a las actividades de rehabilitación que ocupan entre 8 y 10 horas diarias, quedando en segundo plano cualquier otra actividad de esparcimiento o de socialización, con las consabidas limitaciones por sus déficit motores y cognitivos... dicho menoscabo representa una incapacidad psíquica del 100% de la T.O... Se estima necesario por el momento y dada la situación de crisis emocional, una frecuencia no inferior a tres veces semanales. Si pudiera atravesarla, se considera que deberá continuar bajo tratamiento, contención y orientación psicológica al menos durante los próximos años..."; "Asimismo resulta imprescindible abordaje familiar en tanto Nicolás ha sufrido cambios en su personalidad a los que su familia debe aprender a sobrellevar, con las consecuencias que eso genera para cada uno de los miembros a nivel emocional" (fs. 1354/1360, Cuerpo Siete). Agrega que todo este cúmulo de circunstancias objetivas dan cuenta de este hecho de inocultable gravedad. Destaca el daño causado y la magnitud de las lesiones del joven Gonzalo Sánchez. También lo que significa para sus padres y demás familiares esta situación. b. En lo que atañe al segundo aspecto, esto es el pronóstico de peligrosidad futura, de comisión de futuros delitos, recuerda que la pieza acusatoria de fs.1007/1011 de autos -cuerpo V-, le atribuye al imputado Franco Morata, la supuesta comisión del delito de Lesiones Culposas agravadas (art. 94 C.P.) en perjuicio de Gonzalo Nicolás Sánchez, cuya pena privativa de libertad conminada en abstracto oscila entre un mínimo de 6 meses y un máximo de 3 años de prisión (art. 94, 2do. párrafo del C.P.). Aclara que esto es, sin perjuicio, de que ulteriormente en el juicio, surgiere de la prueba a rendirse, una reubicación de la conducta del imputado Morata en un grado más alto de responsabilidad penal del que se encuentra. Afirma que la particular construcción de la personalidad del acusado se infiere no sólo de la conducta asumida conforme a las circunstancias de tiempo, modo y lugar que quedaran plasmadas en la plataforma fáctica del hecho trascripta en la Acusación, sino fundamentalmente por las características relevantes de la personalidad del imputado Franco Morata, que consigna la Pericia Psicológica de fs. 1413 y ss practicada en la persona del nombrado. Con relación a la misma destaca que "...presenta una estructura de personalidad configurada a predominio de funcionamiento neurótico, de características inmaduras y rasgos histeropsicopáticos... Los rasgos psicopáticos se evidencian en la inclinación a la inversión de lugares y roles, tendiendo a la manipulación con el fin de manejar las situaciones, así como también a cierta despreocupación por el semejante, con escasa capacidad de empatía, esto es, capacidad de identificarse con lo que le sucede al semejante con sus necesidades y/o sufrimiento... La organización yoica apela a mecanismos defensivos tales como la negación, la evasión y la proyección lo que se habría expresado también en su posición y respuesta frente al accidente esto es, manteniendo distancia, evitando y evadiendo, así como también negando las consecuencias que tuvo para el damnificado los hechos ocurridos; todo lo cual daría cuenta de la escasa implicancia subjetiva y de fallas en la intersubjetividad o responsabilidad que le alcanza... tendería a la actuación como modo de liberarse de emociones displacenteras... presenta capacidad para comprender y dirigir sus acciones". Agrega que la Encuesta Social, practicada con relación a la persona del acusado Franco Morata (fs. 1379/1380 Cuerpo Siete), del ítem Ámbito Vecinal en lo referente a la familia Morata, se refiere "...buena gente...". A Franco Morata lo caracterizan como un "...joven de salir con el auto arrancando fuerte... después es un buen chico...". Otro lo caracteriza también como... un joven educado que corría... bueno de hecho corría en la carrera". Señala también como abono de tal personalidad moral, la conducta del prevenido Morata inmediatamente después del hecho, al haberse fugado del lugar y luego ocultado elementos probatorios, con lo que habría dificultado la actuación de la ley. Sobre esto último considera elocuente la declaración de la novia de Morata Florencia Bernardi (fs. 719/721) quien relata que días después del hecho, el imputado estuvo en Buenos Aires reparando el vehículo Mini Cooper, pero que ella no lo acompañó. Que en ese viaje se traslado -Morata- en el mismo rodado. Luego de ello, Morata se fue al Uruguay, y a ese lugar días posteriores viajó ella. Agrega -Bernardi- que en todo ese tiempo ella no pudo ver el vehículo, lo que prueba que Morata lo tenía oculto. Alude el Sr. Fiscal también a la factura extendida por la firma Bremer Automotores S.A. -Orden de Reparación- de fecha 06/06/08 (repárese que el hecho que resulta acusado en la presente causa ocurrió el 31/05/08) con motivo del pedido de presupuesto de Franco Morata para arreglar el Mini Cooper (fs. 419). c. Respecto a su actitud de eludir la acción de la justicia señaló: a) que Morata desde el 07/06/08 habría conocido que se procuraba el secuestro de un rodado como aquél en que él se conducía; b) que el 10/06/08 Franco Morata salió del país con destino a la República Oriental del Uruguay; c) desde el 12/06/08, fecha en que se llevó a cabo un allanamiento en su domicilio, habría conocido que se procuraba específicamente el secuestro del vehículo Mini Cooper que él conducía en la oportunidad del hecho, sin que lo haya presentado; d) desde esa última fecha se procura su comparendo sin resultado alguno, circunstancia que evidencian que el nombrado Morata elude la acción de la justicia; e) el 19/06/2008 Franco Morata se presentó en sede de la Fiscalía interviniente (fs. 445). Opina que su presentación ante el órgano judicial competente aparece "prima facie" como producto de las evidencias (fs. 442) del esfuerzo investigativo que llegó a ordenar su detención y no de su voluntad de someterse al proceso. d. En cuanto a su conducta durante el proceso judicial, destacó sus comparendos irregulares sin justificación. Recordó que al recuperar su libertad se le impusieron al imputado Morata una serie de obligaciones a cumplir, la que estaban destinadas a ejercer el necesario control de su persona en el sometimiento al proceso (fs. 651/652, Cuerpo IV). Señaló que a fs. 1108, debió solicitar la observancia de la condición impuesta de concurrir mensualmente a la sede del Tribunal, al advertir que no cumplía con ello. Que ante petición por proveído de fecha 07/08/09 (ver fs. 1125) el Tribunal resolvió ordenar el inmediato cumplimiento de las condiciones impuestas por el Sr. Fiscal de Instrucción a fs. 651/652, bajo apercibimiento de ordenar su inmediata detención y hacer efectiva la caución. También puso de relieve la inasistencia de Morata al acto de la Pericia Psicológica de la que fuera debidamente notificado, lo que derivó en un nueva advertencia del Tribunal, mediante decreto de fecha 17/03/10 (fs. 1362), de hacer efectivo aquel apercibimiento. Agrega que si bien Morata no registra antecedentes penales, posee un cúmulo de infracciones a la ley de tránsito Municipal en la conducción de vehículos (fs.750/771). También Sumario labrado en el Departamento Alcaidía de la Policía de la Provincia de Córdoba, por infracción al art. 61, del Código de Faltas del que resulta acusado Franco Morata y en contra de la Seguridad Vial (fs. 773/778). Aduce que aunque estas últimas no tienen incidencia sobre la forma de ejecución de una condena futura, revela aspectos de la conducta y personalidad de Franco Morata. En especial en cuanto a la conducción de vehículos. Insiste que en este caso concreto debe continuarse con la persecución penal, en base a lo expresado y especialmente teniendo en cuenta la personalidad moral del imputado Morata, conforme a la cual es muy posible su recaída en el delito. Agrega que conforme a lo previsto en el artículo 26 del Código Penal, no resultaría procedente la condena de ejecución condicional, sino efectiva y con tratamiento penitenciario, en el que resultaría de interés un adecuado abordaje psicoterapéutico con relación a lo consignado en la Pericia Psicológica de fs.1413/1414 de autos. Reitera que las circunstancias mencionadas, valoradas en su conjunto y demás constancias de autos permiten formular y fundar un pronóstico de peligrosidad de futura comisión delictiva, no resultando procedente la condena de ejecución condicional y en cambio sí, la aplicación efectiva de la pena con tratamiento penitenciario. B. De otro costado, el Sentenciante también se expide en contra de la procedencia del beneficio al considerar que existen razones de conveniencia y oportunidad que aconsejan mantener la persecución penal respecto del caso bajo examen, para ello destacada la suma gravedad del hecho producido, la necesidad de sostener el derecho de la víctima a la tutela judicial efectiva con la significación social que ello representa y por, otro lado, por todas las circunstancias que rodearon el hecho y la personalidad moral del imputado a la que hiciera referencia. 3. La lectura de las referidas razones permiten sostener que, contrariamente a lo sostenido por los impugnantes, el representante del Ministerio Público ha construido un dictamen sin incurrir en una palmaria arbitrariedad que autorice al Tribunal de mérito a prescindir del mismo. a. Ello es así, pues con base a los extremos fácticos que ilustran sobre la naturaleza del hecho, su actitud posterior al delito y -específicamente- los que dan cuenta de la personalidad moral del imputado Morata, que según el Fiscal Correccional indicarían "que es muy posible su recaída en el delito", se pronosticó que -en caso de una eventual condena- no será procedente que la misma se deje en suspenso, por la necesidad de un "tratamiento penitenciario, en el que resultaría de interés un adecuado abordaje psicoterapéutico con relación a lo consignado en la pericia sicológica". Es cierto que el aserto del Fiscal Correccional en orden a que las resultas del juicio puede originar un cambio en la atribución de la conducta que se le achaca al acusado desborda del hecho contenido en la acusación, pero no lo es menos que la impugnación al descontextualizar y analizar aisladamente esta y otras afirmaciones contenidas en el aludido dictamen no logran demostrar el absurdo necesario para prescindir del mentado dictamen. Así, se critica, por un lado, la aseveración vinculada a que la conducta y personalidad de Franco Morata revela un riesgo en cuanto a la conducción de vehículos y, por el otro, que se le quitó trascendencia a la ausencia de antecedentes penales, omitiendo que las mismas se insertan en un exhaustivo análisis de los elementos de convicción agregados a la causa que lo llevaron a aquél a realizar una prognosis que agravia a la defensa del acusado. La misma suerte corre los argumentos construidos a partir de las razones vertidas por el Fiscal de Instrucción al momento de disponer el recupero de la libertad de Franco Morata, pues si bien en la referida decisión se alude -de manera lacónica, por cierto- a la improcedencia de una eventual sanción condicional, el argumento decisivo para ordenar el cese de la medida cautelar fue la inexistencia del peligro procesal (fs. 651 a 652). b. Sin perjuicio de lo expresado precedentemente debe señalarse que, el dictamen negativo a la procedencia del beneficio se mantiene también en el juicio de conveniencia y oportunidad respecto a la persecución penal que ha realizado el Fiscal en el caso concreto, al ponderar el sentido político-criminal de la suspensión del juicio a prueba, tópico que no ha sido objeto de reproche por parte de los defensores del acusado. Este último extremo resultaba decisivo, pues, como ya se expusiera, los referidos argumentos resultan aptos para fundar -per se- un dictamen negativo acerca de la procedencia del beneficio aludido. 4. De tal manera que, al no advertirse una palmaria irrazonabilidad en el dictamen emitido por el Fiscal Correccional, la pretensión de la defensa no puede ser acogida, habida cuenta que el Tribunal de mérito, al resolver como lo hizo, actuó conforme a Derecho. Incumplido uno de los requisitos de procedencia de la suspensión del juicio a prueba, no tenía el Tribunal a quo alternativa distinta a la que adoptara, por lo que dispuso adecuadamente negar el beneficio. Así voto. La señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli, dijo: La señora Vocal preopinante da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido. La señora Vocal doctora María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, dijo: Estimo correcta la solución que da la señora Vocal del primer voto, por lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual forma. A LA SEGUNDA CUESTION: La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo: Atento al resultado de la votación que antecede, corresponde rechazar el recurso de casación deducido por los Dres. Marcelo Brito y Alejandro Dragotto a favor del acusado Franco Morata. Con costas (CPP, 550/551). Así voto. La señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli, dijo: La señora Vocal preopinante da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido. La señora Vocal doctora María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, dijo: Estimo correcta la solución que da la señora Vocal del primer voto, por lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual forma. En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal; RESUELVE: Rechazar el recurso de casación deducido por los Dres. Marcelo Brito y Alejandro Dragotto a favor del acusado Franco Morata. Con costas (CPP, 550/551). Con lo que terminó el acto que, previa lectura y ratificación que se dio por la señora Presidente en la Sala de Audiencias, firman ésta y las señoras Vocales de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, todo por ante mí, el Secretario, de lo que doy fe.

Mennah, Cristina Liliana c. Fernández Sarcone, Claudia Aída y otros - Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F - 17/11/2010

Mennah, Cristina Liliana c. Fernández Sarcone, Claudia Aída y otros - Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F - 17/11/2010

Citas Legales: leyes 21.165 (Adla, XXXV-D, 3594); 24.240 (Adla, LIII-D, 4125); 24.432 (Adla, LV-A, 291); decretos leyes 7887/55 (Adla, XVI-A, 67); 16.638/57 (Adla, XVII-A, 988).


Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F

Mennah, Cristina Liliana c. Fernández Sarcone, Claudia Aída y otros

17/11/2010

Voces
ACCION QUANTI MINORIS ~ COMPRAVENTA ~ COMPRAVENTA DE INMUEBLE ~ DEFENSA DEL CONSUMIDOR ~ INMUEBLE ~ LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR ~ PRESCRIPCION ~ VENTA DE INMUEBLE

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F

Fecha: 17/11/2010

Partes: Mennah, Cristina Liliana c. Fernández Sarcone, Claudia Aída y otros

Publicado en: Exclusivo Doctrina Judicial Online;
Cita Online: AR/JUR/75885/2010

Hechos

Quien había adquirido diversas unidades funcionales "a estrenar", construidas y publicitadas por un emprendimiento urbano, interpuso una acción quanti minoris contra los responsables del emprendimiento debido a que aparecieron humedades en los inmuebles. Los accionados opusieron excepción de prescripción. El juez de primera instancia hizo lugar a la defensa. La Cámara, considerando aplicable la ley 24.240, desestimó la excepción y admitió la demanda.

Sumarios

1 - La acción quanti minoris interpuesta por el adquirente de una unidad funcional contra el responsable del emprendimiento urbano, debe ser encuadrada en las disposiciones de la ley 24.240, aun cuando la aplicación de dicha norma no hubiera sido invocada, ya que se encuentra acreditado que el accionado hizo construir el edificio a su costo para su posterior venta, constituyendo a tal fin una sociedad accidental y ofreciendo el negocio a personas indeterminadas a través de una red inmobiliaria

Abrir Jurisprudencia y Doctrina Vinculada
Jurisprudencia Vinculada (*)
Ver También
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F, “Barletta, Raúl Alberto c. Gijon S.A.”, 15/09/2009, LLO, AR/JUR/36228/2009
Doctrina Vinculada (*)
ARIAS CAU, Esteban Javier, “Interpretación judicial en torno al consumidor inmobiliario dentro de la relación de consumo”, LLPatagonia 2008 (diciembre), 544 ; GREGORINO CLUSELLAS, Eduardo L., “Las acciones del adquirente o locador de obra de un inmueble con vicios”, DJ 05/03/2008, 536DJ 2008-I, 536LA LEY 2008-C, 179
(*) Informacion a la época del fallo.



2 - Es procedente la acción quanti minoris interpuesta por el adquirente de una unidad funcional contra la constructora de un emprendimiento urbano, si se ha probado la existencia de una destacable cantidad de deficiencias técnicas que han provocado vicios en el inmueble —en el caso, filtraciones y humedad— y un menor valor de éste.

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Jurisprudencia Vinculada (*)
Ver También
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F, “Barletta, Raúl Alberto c. Gijon S.A.”, 15/09/2009, LLO, AR/JUR/36228/2009
Doctrina Vinculada (*)
ARIAS CAU, Esteban Javier, “Interpretación judicial en torno al consumidor inmobiliario dentro de la relación de consumo”, LLPatagonia 2008 (diciembre), 544 ; GREGORINO CLUSELLAS, Eduardo L., “Las acciones del adquirente o locador de obra de un inmueble con vicios”, DJ 05/03/2008, 536DJ 2008-I, 536LA LEY 2008-C, 179
(*) Informacion a la época del fallo.



3 - Debe desestimarse la excepción de prescripción opuesta por el responsable de un emprendimiento urbano en una acción quanti minoris, pues cuando la actora exteriorizó su reclamo al accionado, en su calidad de constructor y promotor del complejo edilicio, no habían transcurrido aún los tres años de la prescripción prevista por la ley 24.240.




TEXTO COMPLETO:

2ª Instancia.-Buenos Aires, noviembre 17 de 2010.

El doctor Zannoni, dijo:

1. Por escrituras públicas autorizadas por la Escribana A. M. B. R. con fecha 9 de febrero de 2005 y 13 de enero del mismo año, agregadas en copia a fs. 19/25 y 26/35, respectivamente, Cristina Liliana Mennah adquirió de las demandadas Claudia Aída Fernández Sarcone, Marcela Silvia Fernández Sarcone y Aída Celina Sarcone las Unidades Funcionales n° 1 y 7 y una quinta ava parte indivisa de la Unidad Complementaria I, destinada a espacio guardacoches del edificio de José Pedro Varela 3068/70, Villa del Parque, de esta Capital Federal. El precio fue de $ 27.000 para la Unidad 1 y de $ 49.500 para la Unidad 7 y la parte indivisa de la Unidad Complementaria I. En ambos casos, se dejó constancia en las escrituras públicas que las cantidades de dinero señaladas fueron recibidas por la parte vendedora en el mismo acto, en efectivo, de lo que la notaria dio fe.

Explicó la actora que las unidades adquiridas corresponden al emprendimiento denominado "Terrazas del Parque" que se enajenaron "a estrenar" y conforme a la publicidad realizada por "Grupo Mega (Red Inmobiliaria)" —ver folleto de publicidad, en copia, a fs. 48—. Lo cierto es que aún cuando en la publicidad se aludía a la excelencia del equipamiento y calidad constructiva aparecieron humedades que fueron constatadas por el arquitecto R. V. a pedido de la actora quien llegó a la conclusión de que resultaba evidente una falla importante en la construcción y terminaciones de las aislaciones de todo tipo (de techo, de canaletas, bajadas y verticales de mampostería) así como en el amurado de las aberturas externas, que sumado a la insuficiente sección de los perfiles empleados posibilita que no cumplan con las condiciones básicas de estanqueidad requeridas para una obra nueva.

En base a ello, después de un intercambio epistolar infructuoso, la actora ejerció la acción quanti minoris invocando en su favor los arts. 1414, 2164 y siguientes del Cód. Civil a fin de que se bajare del precio habida cuenta del menor valor de las unidades por los vicios redhibitorios (conf. art. 2174). Estimó dicha mengua de valor en la suma de $ 50.000 respecto de ambas Unidades Funcionales y Unidad Complementaria. Señaló que las unidades se escrituraron en pesos aunque se vendieron en dólares, por lo que el precio que figura en las escrituras equivale a la tercera parte del realmente pagado.

2. Las demandadas en sus respectivas contestaciones de demanda, niegan que las unidades se hayan escriturado por un precio menor al real, o en moneda distinta a la expresada en las escrituras; apuntan que la actora realizó una muy buena inversión aprovechando los bajos precios de los inmuebles que imperaban a principios de 2005 y afirman que el edificio se construyó según las reglas del arte. Amén de negar la existencia de vicios redhibitorios, opusieron al progreso de la acción la prescripción de tres meses que establece el art. 4041 del Cód. Civil tiempo que se computa desde que el vicio oculto se hizo aparente, o fue o debió ser conocido por el adquirente, circunstancia ésta que debería ser probada por la actora, pues a las vendedoras les bastaría con probar el transcurso del plazo para liberarse de toda responsabilidad.

3. La sentencia dictada a fs. 532/535, después de hacer un minucioso análisis de circunstancias fácticas que apuntan a establecer en qué momento la actora tuvo o debió tener conocimiento de los vicios ocultos, hace lugar a la defensa de prescripción opuesta por las demandadas.

Apeló la actora de lo resuelto y vierte agravios en el memorial agregado a fs. 582/590, contestados a fs. 592/598.

4. Me veo menester señalar que, dadas las circunstancias fácticas, el caso está regido por las disposiciones de la ley 24.240 de 1993, denominada de defensa del consumidor en su redacción original, esto es, sin las reformas que en 1998 le introdujo la ley 26.361 (por ser este caso anterior a dichas reformas). Aunque la aplicabilidad de la ley 24.240 no fue invocada por las partes en la anterior instancia, y en el memorial se alude tímidamente a ella en la parte final, juzgo que debo hacerlo no sólo en virtud del iura novit curia, sino porque se trata de una ley de orden público (art. 65). Como el art. 50 de la ley establecía que las acciones emergentes de ella prescribían en el término de tres años, debe comenzarse por el análisis de las citadas normas de protección al consumidor a fin de establecer si había transcurrido dicho plazo [tres años, no tres meses] desde que razonablemente fueron conocidos los vicios de los que informa la pericia extrajudicial del arquitecto R. V. Digo así porque ya según dicha ley quedaban comprendidas en sus disposiciones "la adquisición de inmuebles nuevos destinados a vivienda [...] cuando la oferta sea pública y dirigida a personas indeterminadas", y además porque la propia ley contemplaba —y aún contempla— una suerte de acción quanti minoris en favor del consumidor (art. 17, inc. "c") sin perjuicio de la subsistencia de la garantía legal por vicios redhibitorios que prevé el art. 18 (aunque con la prevención de que el art. 2170 del Cód. Civil no puede ser opuesto al consumidor).

El caso en análisis encuadra en la situación fáctica descripta. Si bien hay cierto sector de la doctrina —que comparto— para la cual no toda venta de inmuebles nuevos cuya oferta haya sido hecha públicamente y a personas indeterminadas queda sometida a las disposiciones de la ley "sino sólo cuando el enajenante sea una empresa constructora o promotora de venta de viviendas" [ello para sustraer de su ámbito a los particulares que ofrecen mediante avisos en un diario un departamento nuevo que no llegaron a ocupar] (conf., Farina, Juan M., en Belluscio-Zannoni, Código Civil comentado, comentario al art. 1° de la ley 24.240, § 5), debo advertir que las demandadas hicieron construir el edificio a su costo para su venta, según lo expresan las propias escrituras públicas, de manera que conforme al art. 361 y concordantes de la ley 19.550 (t.o.) acordaron llevar a cabo, a esos fines, una sociedad accidental o en participación que, aunque carece de personalidad jurídica y no se inscribe en el Registro Público de Comercio, tuvo por objeto la realización del negocio inmobiliario que, a mayor abundamiento fue ofrecido a personas indeterminadas a través de una red inmobiliaria denominada "Grupo Mega", lo cual amén del folleto agregado en copia a fs. 48 está reconocido por la codemandada Aída Celina Sarcone (fs. 408). Nótese que según la letra del art. 2° de la ley 24.240 en su texto original, quedaban obligados a su cumplimiento, todas las personas físicas o jurídicas de naturaleza pública o privada que en forma profesional, aún ocasionalmente, produjeren, importaren, distribuyeren o comercializaren cosas a consumidores o usuarios (conf., sobre esto, Lorenzetti, Ricardo, La relación de consumo: conceptualización dogmática, LA LEY, 1996-E, 1303, especialmente, pág. 1314 y 1315).

Como atinadamente apunta Cifuentes, la ley de defensa de los derechos del consumidor ha modificado gran parte de las exigencias impuestas por el art. 2164, Cód. Civil, aunque ha mantenido vigente el régimen de los vicios redhibitorios en la tutela de los consumidores. Los arts. 11 y 18 de la ley 24.240 —aplicable al presente caso— que no se requiere que los vicios sean ocultos, e incluso pueden aplicarse de pleno derecho la responsabilidad y el resarcimiento del art. 2176 (Cifuentes, Santos en Belluscio-Zannoni, Código Civil Comentado, t. 9, comentario al art. 2164, pág. 783, § 12).

Es evidente, entonces, que cuando la actora exteriorizó su reclamo a las demandadas, en su calidad de constructoras de las "Torres del Parque" que habían publicitado como complejo edilicio destinado a vivienda "a estrenar", no habían transcurrido aún los tres años de la prescripción prevista por la ley 24.240, cualesquiera sea el tiempo que se compute desde que se conocieron los vicios y la promoción de estas actuaciones judiciales.

En consecuencia, discrepo con el criterio de la sentencia apelada, y propicio que la sentencia sea revocada en cuanto a este aspecto.

5. Si se comparte mi criterio corresponde analizar la cuestión de fondo. Al respecto he de valorar especialmente el dictamen del perito ingeniero, M. A. N., que se agrega a fs. 428/441.

Ante todo, cuadra recordar que la opinión de los litigantes no puede prevalecer sobre el dictamen del perito en cuestiones que atañen a su incumbencia técnica, máxime cuando tal opinión carece de fundamentos técnicos y no tienen entidad suficiente para enervar los fundamentos del dictamen, máxime cuando estuvo presente en la diligencia llevada a cabo por el perito de oficio su consultor técnico que no lo observó ni cuestionó.

Téngase presente que aun cuando el dictamen pericial no tenga carácter vinculante para el juez, éste para apartarse de sus conclusiones debe encontrar apoyo en razones serias, objetivamente demostradas o que se infieren de las circunstancias del caso de acuerdo a los hechos comprobados de la causa reveladores de que el dictamen se halla reñido con principios lógicos o máximas de la experiencia o contradice el restante material probatorio objetivamente considerado –arg. art. 477 del CPCC- (conf., Palacio, Derecho Procesal Civil, t. IV, pág. 720; Sala E, R. 1159 del 20/9/83; Sala A, R. 3556 del 13/3/84; esta Sala en sentencia libre del 132.097 del 28/2/94, sentencias libres 156.750 y 164.398, ambas del 11/5/95; sentencia libre del 29/2/96, entre otros).

Aunque las reglas de la sana crítica permiten establecer cuándo el examen pericial debe ser estimado o dejado de lado por el Tribunal, a los jueces les está vedado sustituir la opinión de los peritos por sus propios conocimientos técnicos, artísticos o científicos o rechazar la pericia correctamente fundada a la que no cabe oponer pruebas de igual o mejor fuerza de convicción. Cualquiera que sean los conocimientos que pueda tener el juez, éste no puede actuar como perito (Falcón, Tratado de la prueba, Bs. As., 2003, t. 2, pág. 85, § 429; Palacio, La prueba en el proceso penal, Bs. As., 2000, pág. 152).

6. Centrando la atención en el dictamen y las fotografías que lo ilustran (de fs. 411 a 427), y las aclaraciones que se efectúan a fs. 465/475, es destacable la cantidad de deficiencias técnicas que han provocado los vicios que se denunciaron en la demanda. Lo resume el perito al responder la pregunta de la demandada acerca de la antigüedad de las humedades que presentan las unidades funcionales objeto de examen y el estado de las paredes medianeras. Señaló el experto que "las humedades producidas por filtraciones líquidas se manifiestan en la mampostería inmediatamente, luego que se encuentran vencidas o superadas, por deficientes, las aislaciones, barreras hidrófugas u otros elementos constructivos que pueden hallarse en el bloque del macizo sólido[...] Las paredes medianeras y hacia el exterior de las unidades funcionales de la actora, según verificaciones efectuadas, carecen de una debida aislación hidrófuga, no tienen la capa aisladora vertical con que todo muro debe contar para evitar las humedades de cimientos...".

Por otra parte el informe del perito señala que las deficiencias constructivas —en cielorrasos, interiores de placares, desagües pluviales, membranas aislantes del techo de chapas, medianeras, etcétera— ponen en evidencia que los materiales usados y la mano de obra aplicada no se corresponden con una edificación de categoría regular, donde las deficiencias y soluciones constructivas aplicadas se alejan de la más elemental aplicación de la ciencia y arte de la edificación de obras civiles [...]. La falta de capas aisladoras se agrava en esta propiedad, en virtud que muchas de las paredes exteriores son de un edificio antiguo, cuyos materiales de revestimiento en revoques, por filtraciones, por la calidad de los morteros aplicados en su tiempo, han perdido condiciones físicas. La solución en los muros exteriores será muy grave y ello implica cortar por tramos los muros y efectuar las capas aisladoras verticales en ambas caras hasta el cimiento y efectuar la capa aisladora horizontal; así, de tal forma, se evita de manera absoluta la humedad ascendente en muros. La falta de una debida aislación hidrófuga en muros elevados implicará picar los revoques hasta el ladrillo y efectuar un nuevo revoque completo con jaharro incluyendo hidrófugo...".

El perito ingeniero realizó un muy prolijo análisis (fs. 438 vta./440) para determinar el valor del mercado de las unidades en las condiciones que se encuentran y cuál sería el valor de mercado en estado óptimo. Sin perjuicio de remitirme, aquí, a las consideraciones del informe destaco que es muy claro el perito en cuanto a que "las deficiencias constructivas, falencias y defectos que presenta el edificio, con relación a las unidades de vivienda que son objeto de esta peritación [...] algunas de las cuales de difícil solución para que la habitabilidad de la vivienda tenga condiciones regulares, determina un menor valor de tales inmuebles que se estima en un 51% del valor que estas unidades tendrían si su estado fuese, como se consideró en el párrafo precedente, como óptimo, inmejorable y perfecto". Pero "si en la tasación de las unidades de vivienda se descuenta la incidencia del valor del terreno, el menor precio del valor de tales inmuebles es de un 61,33% sobre el valor de la construcción". Considero que éste es el porcentaje que corresponde aplicar porque se trata del menor valor "puro", diría, ya que el terreno el valor del terreno se mantiene con independencia de lo construido y por ende debe ser descontado de la estimación del menor valor a los fines de la acción.

7. Señaló la actora al demandar que el precio que se hizo constar en las escrituras públicas de adquisición de las unidades lo fue en pesos cuando en realidad se pagaron en dólares estadounidenses por igual cantidad. Esta alegación no puede ser atendida porque, cualesquiera fuesen las razones que habrían mediado para escriturar por la tercera parte del valor real de los inmuebles, el escribano autorizante de ambas operaciones dio fe que las sumas en pesos se pagaban efectivamente ante él en su presencia, de lo cual dio fe, de manera que al imperio de los arts. 993/995 y concordantes del Cód. Civil las circunstancias del pago no pueden ser controvertidas sino en un proceso por redargución de falsedad que no se ha deducido.

En consecuencia entiendo que corresponde hacer lugar a la acción quanti minoris intentada descontando del precio total que consta pagado en la escritura —esto es, $ 76.500— el 61,33% con lo que propongo a los distinguidos colegas que la sentencia apelada sea revocada y se haga lugar a la demanda por la suma de $ 46.917,45 que es, precisamente el descuento en el porcentaje estimado por el perito a que conduce la reducción del precio total. La suma deberá ser pagada por las demandadas dentro del plazo de diez días de quedar firme la presente. Si se comparte mi criterio propongo se apliquen a dicha suma, intereses a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina de conformidad a la doctrina legal vigente en el fuero a partir del fallo plenario dictado por esta Cámara en autos "Samudio de Martínez, Ladislaa c./ Transportes Doscientos Setenta S.A. s./ Daños y perjuicios", el 20/4/2009. Dichos intereses deberán computarse desde la mora producida por el requerimiento en la etapa de mediación judicial previa a este juicio de que dan cuenta las actas glosadas a fs. 2 y 3 de autos hasta el efectivo pago por cuanto el capital de condena se expresa en los valores de escrituración originales y no ha sufrido actualización alguna.

Si se comparte este voto las costas de ambas instancias se impondrán a las demandadas por aplicación del principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCC).

Por análogas razones a las aducidas por el vocal preopinante, los doctores Galmarini y Posse Saguier votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se revoca la sentencia apelada y se hace lugar a la demanda por la suma de $ 46.917,45,que deberá ser pagada por las demandadas dentro del plazo de diez días de quedar firme la presente. Se aplicarán a dicha suma, intereses a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina de conformidad a la doctrina legal vigente en el fuero a partir del fallo plenario dictado por esta Cámara en autos "Samudio de Martínez, Ladislaa c. Transportes Doscientos Setenta S.A. s./ Daños y perjuicios", el 20/4/2009, y deberán computarse del modo indicado en el punto 7 de este pronunciamiento. Las costas de ambas instancias se impondrán a las demandadas por aplicación del principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCC).

Toda vez que a fs.601/605 se ha modificado lo decidido por el Sr. Juez "a-quo", deberán adecuarse los honorarios de los profesionales intervinientes de conformidad con lo dispuesto por el art. 279 del Código Procesal.

Por ello, en atención al monto del proceso (capital e intereses), trabajos realizados, apreciados por su importancia, extensión y calidad, resultado obtenido, etapas cumplidas y lo dispuesto por los arts. 6, 7, 9, 10, 33, 37, 38 y concs. de la ley 21.839 y en lo pertinente por la ley 24.432, se fijan los honorarios de los dres. E. M. DE D. y K. L. G., letrados apoderados de la parte actora, en conjunto, en pesos dieciseis mil ($ 16.000) y los del DR. L. M., letrado apoderado de la parte demandada en pesos nueve mil quinientos ($ 9.500). Asimismo, se regulan los honorarios del DR. E. M. DE D. por los incidentes de fs. 307 vta., 308 vta., 319 vta. y 369 en la suma de pesos tres mil doscientos ($ 3.200) y los del DR. L. M., por el incidente resuelto a fs. 319, en la suma de pesos ochocientos ($ 800).

En atención a los trabajos realizados, apreciados por su importancia y calidad, y lo dispuesto por el decreto ley 16.638/57, decreto ley 7887/55 (modif. por el dec. ley 16.146/57 y ley 21.165) y en lo pertinente por la ley 24.432 se fijan los honorarios del perito ingeniero M. A. N.en la suma de pesos tres mil doscientos ($ 3.200).

Por la labor de alzada (art. 14 del arancel), se regulan los honorarios del DR. E. M. DE D. , letrado apoderado de la actora, en la suma de pesos cinco mil seiscientos ($ 5.600) y los del DR. L. M., letrado apoderado de la parte demandada en pesos dos mil trescientos sesenta y cinco ($ 2.375).- Eduardo A. Zannoni.- José Luis Galmarini.- Fernando Posse Saguier


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CNATrab - Sala V: Bauman Gloria E c/Lucio SRL s/despido

Fecha: 17-11-2010
Cita: IJ-XLII-288



Buenos Aires, 17 de Noviembre de 2010.-

El Dr. Oscar Zas dijo:
I) Llegan las presentes actuaciones ante esta alzada con motivo de los recursos de apelación interpuestos por las partes demandada y actora fs. 247/ 250 vta. y 251/ 253, respectivamente, contra la sentencia de primera instancia obrante a fs. 240/ 246. El segundo memorial es respondido por la demandada a fs. 266/ 268.

II) Corresponde tratar, en primer término, el recurso de la parte demandada.
El art. 243 de la LCT establece, para configurar el supuesto de despido con justa causa, que tal extremo sea comunicado al trabajador "...con expresión suficientemente clara de los motivos en que se funda la ruptura..." (el resaltado me pertenece), ello con basamento en el derecho de defensa consagrado en el art. 18 de nuestra Ley Suprema. Desde tal perspectiva, deben individualizarse las circunstancias objetivas que den sustento a la configuración de la causal invocada para garantizar la posibilidad del trabajador de conocer certeramente las mismas y así poder esgrimir las defensas pertinentes en lo referido al hecho imputado.
La comunicación deficiente de las causales no podrá suplirse por la intervención jurisdiccional (art. 243, in fine). En este sentido, observo que del intercambio telegráfico aportado por la demandada a fs. 30/33, el cual reconoce la contraparte a fs. 61, se desprende la causal invocada para el despido. A saber, "...insultar a un superior jerárquico, sumado a sus antecedentes de igual conducta con clientes, omisiva de su débito laboral..." (ver CD fs. 11 y 31), sin dar razón de la situación en que se habría desarrollado el supuesto incidente, impidiendo así ofrecer más defensa que la simple negativa (telegrama de fs. 12 y 32).

Aun cuando se admitiera el cumplimiento de la exigencia impuesta por el art. 243, LCT, igualmente correspondía a la demandada acreditar que la actora había proferido insultos "a un superior jerárquico" conforme describe laxamente en su comunicación rescisoria, extremo éste que no se puede considerar acreditado mediante los elementos arrimados a la causa. Las declaraciones a las que hace referencia la recurrente (Gaspar -fs. 183/ 185- y Ruiz -fs. 216/ 218-), no logran clarificar el supuesto de hecho al que refiere el despido.

En efecto, el testimonio de Gaspar basa todas las aseveraciones sobre las supuestas inconductas de la actora en comentarios del demandado y terceros, a los cuales no identifica ("...lo sabe porque se lo contó el mismo dueño (...) los empleados del dicente (los supervisores) que veían el desempeño de la actora (...) él (por Ricardo Camache)le contaba a su madre y ésta le contaba al dicente..."). Asimismo, refiere a una serie de e- mails quejosos que tampoco son aportados. Por su parte, la testigo Ruiz respecto de las causales del despido señala "...que desconoce el motivo del despido..."

Lo expuesto es a todas luces insuficiente para considerar acreditada la causal del despido invocada por la demandada.

Propicio, en consecuencia, la confirmación de la sentencia de primera instancia en este aspecto.

III) Seguidamente, trataré el agravio de la parte actora que refiere al encuadre de la relación laboral en el marco del C.C.T. 24/ 88 y a la categorización de la misma como cajera. Anticipo que el mismo no tendrá favorable acogida por las razones que expondré.

Sin perjuicio del convenio colectivo que resulte aplicable por el tipo de tareas desarrolladas por la demandada, lo relevante es que la actora no acredita los presupuestos fácticos fundantes de su pretensión, esto es, las tareas a cargo de un jefe de brigada.

En efecto, el art. 9 del convenio colectivo precitado establece: "...Funciones, especialidades y reglamentación de tareas...Jefe de brigada: es el responsable del funcionamiento de la cocina y tiene a su cargo la confección del menú de toda la brigada de la cocina bajo su dirección, incluidas gambuzas y demás elementos para la cocina, debiendo realizar los pedidos de mercaderías y dirigir en las categorías especial "A" a los jefes de partida saucier, entremetier, poissonier, garder manger, rottissoire, fiambrero, pastelero y "le abouyer"..."

Por tanto, en encuadramiento en esta categoría requiere la acreditación de las tareas pertinentes, carga procesal que la actora no cumplió (conf. arts. 377 C.P.C.C.N. y 155 L.O.). De las declaraciones de Martínez (fs. 140/141) y Fernández (fs. 186/189) no se puede inferir cabalmente el desarrollo de las tareas que describe la actora en su escrito de demanda (fs. 15/20).

Sin perjuicio de lo referido a la incumbencia de la carga probatoria, cabe señalar que los testimonios de Gaspar y Ruiz contribuyen a desestimar la fundabilidad del reclamo de categorización como Jefe de brigada, toda vez que esto exigiría crear convicción respecto de una serie de tareas que no se logran acreditar.
Por las razones expuestas, propicio desestimar el agravio interpuesto por la parte actora en este aspecto y confirmar lo resuelto al respecto por la jueza de primera instancia.

IV) Conforme los términos en que fue trabado y resuelto el litigio, y que en la materia no cabe atenerse a criterios aritméticos, sino jurídicos, estimo justo y equitativo modificar lo resuelto en la instancia anterior en cuanto a las costas y distribuirlas en la siguiente proporción: el 40% a cargo de la actora y el 60% restante a cargo de la demandada (conf. arts. 68 y 71, C.P.C.C.N. y 155, L.O.).

V) Teniendo en cuenta el monto del proceso, la calidad, complejidad y relevancia de las tareas profesionales cumplidas, no considero reducidos los honorarios regulados a la representación y patrocinio letrado de la parte actora y del perito contador, por lo que propicio la confirmación de las regulaciones respectivas, dando tratamiento al recurso de fs. 249 vta. En base a las mismas pautas, estimo reducidos los honorarios regulados a la representación y patrocinio letrado de la parte demandada, por lo que postulo su elevación a la suma de $ 2.500, calculada a valores actuales, dando tratamiento al recurso de fs. 250 vta. (conf. arts. 38, L.O.; 6, 7, 9, 11, 19, 37, 39 y concs., Ley Nº 21.389; 3 inc. b) y g) y 12, dec.-Ley Nº 16.638/ 57).

VI) Propicio distribuir las costas de alzada en el orden causado (conf. arts. 68 C.P.C.C.N. y 155, L.O.) y regular los honorarios de la representación de la actora y demandada en las sumas de $ 800 y $ 750, respectivamente, calculadas a valores actuales (conf. arts. 38, L.O. y 14, Ley Nº 21.839).

La Dra. María C. García Margalejo manifestó: Que por análogos fundamentos adhiero al voto del Sr. Juez de Cámara preopinante.

En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el Tribunal Resuelve: 1) Confirmar la sentencia de primera instancia en todo lo que fue materia de recursos y agravios, con excepción de las costas que se serán distribuidas en la siguiente proporción: el 40% a cargo de la actora y el 60% restante a cargo de la demandada, y de los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la demandada que serán fijados en la suma de $ 2.500, calculada a valores actuales. 2) Costas y honorarios de alzada según lo sugerido en el considerando VI) del primer voto. 3) Reg., not. y dev. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe. Conste que la vocalía tercera se encuentra vacante (art. 109 RJN).
Oscar Zas - María C. García Margalejo

CNCiv., sala E: "F. I. I. C. c/S. de J F s/Daños y perjuicios"

Escribano. Responsabilidad. Disciplinaria. Inversión en hipotecas-Fallas en el estudio de títulos. Extensión de responsablidad al Colegio de Escribanos. Pérdida de chance. Bases para su determinación

2 de octubre de 2008

Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los dos días del mes de octubre de dos mil ocho, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala "E", para conocer en el recurso interpuesto en los autos caratulados: "F. I. I. C/ S. DE J. F. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS", respecto de la sentencia corriente a fs. 452, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores CALATAYUD. DUPUIS. RACIMO.
El Señor Juez de Cámara Doctor Calatayud dijo:
1.- El actor promovió demanda contra la escribana S. de J. y contra el Colegio de Escribanos de la Capital Federal por el cobro de la suma de $ 60.000 en concepto de daños y perjuicios. Relató que como tenía algún dinero ahorrado decidió invertirlo en hipotecas, para lo cual se contactó con la escribana demandada quien le explicó la operatoria, que consistía en entregar el dinero en la escribanía y suscribir el contrato de mutuo. Realizó cuatro inversiones: 1) con fecha 14-6-96 S. L. A. recibió u$s 14.000 que debía restituir en un plazo de un año en 11 cuotas de u$s 276 y una última de u$s 13.770, gravando en garantía un departamento de su propiedad. La hipoteca fue cancelada por la demandada sin que él recibiera pago alguno; 2) el 27-6-96 los cónyuges T. y C. de T. recibieron la cantidad de u$s 9.500 que debían devolver en 11 cuotas de u$s 180 cada una y una última de u$s 9.180. Las irregularidades que comprobó son: se inscribió como de segundo grado y no en primero como se había pactado en la escritura, se consignó que la propiedad pertenecía al matrimonio cuando no era así, por cuanto había enajenado con anterioridad y ante la misma notaria el 50% de ella a un tercero; 3) el 9-12-98 R. G. T. y C. percibió la suma de u$s 18.000 que debían devolverse en 11 cuotas de u$s 324 y una final de u$s 18.324, gravando con hipoteca un departamento de su propiedad, cuya superficie difería sustancialmente entre la escritura y el certificado de dominio (275 m2 en la primera y 65 m2 en el segundo), negando cuando lo intimó al pago de la deuda haber suscripto mutuo alguno; 4) por último, el 15-3-99 N. L. recibió u$s 10.000 que debía restituir en 11 cuotas de u$s 180 y una última de u$s 10.180, en garantía de lo cual gravó con hipoteca en primer grado el inmueble de la calle Bogotá 43. Las cartas-documento por las que se reclamaba el pago de la deuda fueron devueltas por haberse mudado.

La sentencia de fs. 452/60 hizo mérito de la rebeldía de la escribana demandada y después de referir cuáles son las funciones del notario y la responsabilidad consiguiente ante el incumplimiento de ellas, las tuvo por debidamente acreditadas y acogió la pretensión, salvo en lo relativo al mutuo hipotecario suscripto con S. L. A., habida cuenta que existía una escritura de cancelación suscripta por el actor, en tanto éste no lo había redargüido de falsedad. Fijó en $ 35.000 la indemnización en concepto de pérdida de chance y en $ 10.000 por daño moral, condenando a abonar dichos importes a la demandada y al Colegio de Escribanos en su carácter de titular del "Fondo de Garantía Subsidiario de Responsabilidad por el Ejercicio de la Función Notarial", por cuanto la escribana fue declarada responsable por incumplimiento de sus deberes de tal y no por conductas ajenas a su profesión. Estableció finalmente la tasa de interés en la pasiva promedio que publica el Banco Central a devengarse desde la fecha de interposición de la demanda. Contra tal decisión se alzan el actor y el Colegio de Escribanos. El primero, se agravia por considerar exiguos los montos indemnizatorios y por la tasa de interés (ver fs. 496/99), mientras el segundo lo hace por la condena que contiene el pronunciamiento, entendiendo que la escribana demandada actuó fuera del ámbito de sus funciones específicas y ejerció actos incompatibles con dicha función (ver fs. 500/12).

2.- Ha quedado firme por falta de agravio al respecto, que la operación respecto de A. no integra el reclamo de autos, por lo que quedan en pie los otros tres negocios por los que se siente afectado el actor. Para una mayor claridad en orden a las irregularidades que se imputan a la escribana demandada, los analizaré por separado.

A) Según escritura n° 514, celebrada en 27-6-96, Darío Sergio Maceroni, en representación de los cónyuges C. A. T. y M. C. C. de T. -de acuerdo a poder especial otorgado por éstos el 19 de junio del mismo año y ante la misma notaria- tomó en préstamo del actor la suma de u$s 9.500, para lo cual gravó con derecho real de hipoteca en primer grado una finca sita en la localidad de Morón, calle Bartolomé Mitre n° 103, que era de propiedad de aquéllos por compra que efectuaran por escritura n° 43 del 27-9-90 pasada ante la escribana F. de dá C. al folio 105 del Registro Notarial n° 114 de la ciudad de Avellaneda, inscripto en el Registro de la Propiedad en la matrícula 61.449 (ver fs. 397/401).

Sin embargo, del certificado de dominio obrante a fs. 278/81 se desprende que, ante la misma escribana demandada, el 16-6-96, es decir, días antes de la escritura de mutuo, el matrimonio T. había vendido la mitad indivisa del referido inmueble a M. F. U. De dicho instrumento también surge que la hipoteca no se inscribió como de primer grado pues ya existía una vigente anotada provisionalmente por S. de J. (ver asientos 3, 4 y 5).

B) De conformidad con lo que surge de la escritura n° 459 suscripta el 9-12-98, R. G. T. y C. recibió de F. y de L. H. D. la suma de u$s 18.000, en garantía de lo cual gravó con derecho real de hipoteca en primer grado la finca de la calle Juncal n° 2535, unidad funcional n° 8, ubicada en el 1er. piso, que tenía 265 m2, con un porcentual de 10,24% (ver fs. 286/87).

Del certificado de dominio de fs. 373/75 surge que, si bien el porcentual resulta ser exacto, la superficie de la unidad no era la consignada en la escritura sino muy inferior, de 65,07 m2, mientras que la hipoteca nunca fue inscripta.

C) Por último, por escritura n° 235 celebrada el 15-3-99, el actor prestó a N. L. la suma de u$s 10.000, en garantía de lo cual éste gravó con derecho real de hipoteca en primer grado, la unidad funcional n° 6, ubicada en el 1er. piso del inmueble de la calle Bogotá 43, que el pertenecía por compra que efectuara el 3-9-95, pasada ante la escribana E. M., al folio 578 del Registro Notarial n° 1327, cuyo testimonio inscripto en el Registro de la Propiedad en la matrícula FR 7-1548/6 que tuvo a la vista la demandada (ver fs. 403/07) que, según sostiene el primero, mediante carta-documento del 5-4-01, reclamó el pago de la acreencia a su deudor, la que no pudo ser entregada por haberse mudado el destinatario.

Sin embargo, del informe del registro mencionado surge que la matrícula referida no se corresponde con la ubicación (ver fs. 150).

Efectuado el análisis de tales elementos, es mi convicción, más allá de que -tal como sostuviera el Colegio de Escribanos- la escribana S. de J. recibiese dinero de ahorristas para colocar en hipoteca (véanse los recibos que lucen a fs. 369/72), es decir, realizara tareas de intermediación entre acreedores y deudores, función, sin duda, ajena al quehacer notarial -y sin entrar a juzgar si se trata de una actividad lícita o ilícita por ser ajeno al debate de este pleito-, que en los supuestos que se investigan en autos cumplió con tareas específicas de su profesión.

Es que -tal como destacara la Dra. Highton de Nolasco al votar en primer término cuando era integrante de la Sala "F" de este Tribunal en la causa 368.764, in re: "Guerra Claudio Miguel c/ Prato Murphy Carlos Alberto y otro s/ daños y perjuicios", del 15 de agosto de 2003-, "...la función notarial es unitaria aunque comprenda varios pasos, pues la prestación es compleja, coexistiendo con la labor fedante o autenticadora, tareas de asesoramiento, de creación y elaboración jurídica, de recopilación de antecedentes y certificaciones, de confección de instrumentos, de conservación y custodia de los actos y contratos que autorice y del protocolo, de expedición de testimonios, copias, certificados y extractos de escrituras o de sus traslados agregados, de exhibición de protocolos dentro del marco del secreto profesional, de inscripción de documentos (Highton de Nolasco, Elena Inés, Responsabilidad del Estado por los escribanos..., L.L. 1977-C-953; Pelosi, Carlos A., El documento notarial, Bs. As., 1980; Savransky, Moisés Jorge, Función y responsabilidad notarial, Bs. As., 1962; Bueres, Alberto J., Responsabilidad civil de los escribanos, en Bueres-Highton, Código Civil y leyes complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Hammurabi, Bs. As., 2003, t. IV-B, p. 721/778; Orelle, José María, Responsabilidad civil de los escribanos, en Bueres-Highton, ob. cit., p. 778/866; Albertus, Mónica A. y otros, Responsabilidad profesional o disciplinaria del notario, Rev. del Notariado 813-357; Lloveras de Resk, María Emilia, La responsabilidad civil del escribano público, E.D. 105-916; Compagnucci de Caso, Rubén, Responsabilidad de los escribanos, L.L. 1999-B-16; Solari Costa, Osvaldo, Responsabilidad del Colegio de Escribanos por la actuación de sus colegiados, L.L. 1999-B-575)".

Pues bien, a mi juicio-reitero- resulta claro que la escribana S. de J. violó claramente las reglas que rigen la correcta actividad notarial al confeccionar las tres escrituras examinadas en autos. Así, en el caso del matrimonio T. no mencionó que sólo eran propietarios de la mitad indivisa del inmueble hipotecado y, no obstante que en la escritura figura como hipoteca de primer grado, lo cierto es que no se inscribió así; en el supuesto de T. y C. la diferencia de superficie del bien sujeto a hipoteca es sustancialmente superior al real y no procedió a inscribir el gravamen y, por último, respecto de L. la matrícula que figura en la escritura no se corresponde con la ubicación. Se trata, pues, de fallas -voluntarias o no- en el estudio de títulos, tareas que son específicas del escribano público.

Por lo demás, sólo a mayor abundamiento, esta Sala -a través de un erudito voto del Dr. Racimo (ver causa 467.963 del 26-6-07, en autos: "Martínez, Nelly Aída c/ Di Fonzo, Alejandro Antonio s/ interrupción de prescripción (art. 3986 C.C.), al realizar un exhaustivo examen de las normas legales que rigen la actividad notarial para llegar a lo dispuesto por el art. 158 de la ley 404, que establece la responsabilidad del Fondo de Garantía por los daños y perjuicios causados con motivo de actos realizados en el ejercicio de la función notarial, señaló que la inserción de las expresiones destacadas permitía abarcar otras situaciones como ciertos actos ilícitos intencionales que pueden estar tan razonablemente conectados con el empleo como para estar dentro de su "incumbencia" (Prosser y Keeton, On torts, 5a.ed., 10a.reimp. 2004, St. Paul, Minn., pág. 505) o que tienen una relación necesaria con la función del dependiente (Le Tourneau, La responsabilité civile, 2a. ed., París, 1982, pág. 699, n° 1291).

Destacó mi colega la diferencia existente entre la obligación concurrente entre el principal y el dependiente y la responsabilidad refleja del primero por los actos del segundo por actos cometidos en ejercicio o en ocasión de la función, de la obligación subsidiaria entre el Colegio y el escribano, no obstante lo cual consideró que la función de garantía del principal por el dependiente es similar a la que le corresponde al Colegio de Escribanos por el notario que incumple con sus obligaciones, motivo por el cual el alcance del citado art.158 podía ser interpretado a la luz del bagaje doctrinal que estudia la norma del art. 1113 del Cód. Civil.

En tal sentido -afirmó el Dr. Racimo-, que el motivo del daño debe ser el ejercicio de la función y no la función misma. El acto dañoso debe ser concebido como integrando la esfera aparente de la incumbencia para responsabilizar al fondo de garantía. "El ser escribano (estar investido de la calidad de notario) puede ser el medio para inducir una falsa confianza al futuro mutuante pero en ese momento no se encuentra en ejercicio de la función notarial. El ejercicio de la función no existe y, en todo caso, puede decirse que la calidad notarial es, a lo sumo, motivo u ocasión, según se entiende, para ejecutar el acto dañoso...En cambio, el ser escribano y estar ejerciendo la función notarial -en la factura de la escritura misma- se encuadra indudablemente en el ejercicio de la función y es por eso que el fondo debe responder por los daños y perjuicios causados con motivo del ejercicio de esa función notarial".

Por estas consideraciones, entiendo que la sentencia, en cuanto extiende la condena al Colegio de Escribanos, debe ser confirmada, lo que así propicio.

3.- Ambas partes cuestionan el monto reconocido en concepto de pérdida de chance, el actor por considerarlo reducido y su contrario elevado.

Adelanto que no se discute la caracterización del perjuicio como tal, que fuera efectuado por la juez de primera instancia. Ello establecido, enseña Zannoni que cuando el daño consiste en la frustración de una esperanza, en la pérdida de una "chance", de una probabilidad, coexisten un elemento de certeza y otro de incertidumbre. Certeza de que, de no mediar el evento dañoso o el incumplimiento contractual, el damnificado habría mantenido la esperanza en el futuro, que le permitiría obtener una ganancia o evitar una pérdida patrimonial. Pero, a la par, incertidumbre, definitiva ya, de si, manteniéndose la situación de hecho o de derecho que era el presupuesto de la "chance", la ganancia se habría en realidad obtenido, o si la pérdida se habría evitado. Y citando a Mazeaud-Tunc (Tratado, t. I-1 pág. 307 n° 219), continúa señalando que "la dificultad proviene de que, en este supuesto, no resulta posible ya esperar para determinar si el perjuicio existirá o no existirá; la realización del perjuicio no depende ya de acontecimientos futuros e inciertos. La situación es definitiva; nada la modificará ya; por su culpa, el demandado ha detenido el desarrollo de una serie de hechos que podían ser fuente de ganancias o de pérdidas" (conf. autor citado, El daño en la responsabilidad civil, pág. 50).

Es decir, la "chance" representaría la posibilidad de un beneficio probable, futuro, que integra las facultades de actuar del sujeto en cuyo favor la esperanza existe. Privarlo de esa esperanza, conlleva daño, aun cuando pueda ser difícil estimar la medida de ese perjuicio, porque lo perdido, lo frustrado, en realidad, es la "chance" y no el beneficio esperado como tal (ver Zannoni, op cit., pág. 52).

A la luz de tales premisas, es indudable que no podrá pretenderse -tal como parece entender el actor- que el perjuicio está representado por las sumas que él entregó a la escribana demandada. No sólo porque ello no representaría la chance sino el daño en su totalidad, sino también porque no demostró que persiguiera judicialmente a los deudores el cobro de su crédito con resultado negativo, a quienes sólo intimó a través de cartas-documento. Desde otra perspectiva -contrariamente a lo que sostiene el demandado-, no se está reconociendo un resarcimiento pleno, pues el importe fijado por este concepto lejos está de representar las sumas entregadas por F. a la escribana para invertir en hipotecas. De todas formas, la cuantía establecida para este ítem parece una prudencial estimación del perjuicio de que se trata.

4.- En lo que atañe al daño moral, que el Colegio de Escribanos cuestiona su condena por entender que se trata de una hipótesis de responsabilidad contractual, donde impera un criterio restrictivo, y más allá de que, a su respecto, la fuente no es derivada de un contrato sino legal, lo cierto es que el proceder delictivo de la escribana demandada, defraudando la confianza depositada por el actor y otros inversionistas (ver declaraciones testimoniales de D. -fs. 268/69- y M. -fs. 319/20-) autoriza a presumir el dolor espiritual de las circunstancias mismas, sin necesidad de ninguna prueba específica del damnificado (ver Orgaz, El daño resarcible [Actos ilícitos], Depalma 1967, 3a. ed., pág. 216).

Y respecto de su cuantía, sabido es que para establecerla deben ponderarse diversos factores, entre los que merecen ser citados, a modo de ejemplo, la gravedad de la culpa del autor del hecho, la existencia y cuantía de los perjuicios materiales, las condiciones personales de aquél y las de la víctima, etc., factores todos que quedan librados al prudente arbitrio judicial (conf. CNCiv. Sala "B" en E.D. 57-455; Sala "D" en E.D. 43-740; esta Sala, causas 19.073 del 13-3-86 y 124.140 del 16-11-94). A la luz de las circunstancias que rodean el caso, la suma no parece para nada elevada, sino equitativa y adecuada a ellas.

5.- Finalmente, se queja el actor por la tasa de interés que se condena abonar. Esta Cámara Civil, con fecha 10 de junio del corriente, en autos "Samudio de Martínez Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios", admitió el pedido de autoconvocatoria requerido por la Sala "F" a fin de tratar en acuerdo plenario si corresponde dejar sin efecto la doctrina fijada en los fallos dictados en "Vázquez Claudia Angélica c/ Bilbao Walter y otros s/ daños y perjuicios" del 2-8-93 y "Alaniz Ramona Evelia y otros c/ Transportes 123 S.A.C.I. interno 200 s/ daños y perjuicios" del 23-4-04, motivo por el cual corresponde diferir el tratamiento del agravio referido a la tasa de interés a devengarse.

6.- En definitiva, voto para que se confirme la sentencia de fs. 452/60 en todo cuanto decide y fue materia de agravio expreso, con costas de Alzada al Colegio de Escribanos pues ha resultado ser la parte sustancialmente vencida, al haber cuestionado su responsabilidad (arg. fallos de esta Sala en causas 305.369 del 25-10-00, 312.050 del 15-5-01 y 492.251 del 19-11-07, entre otros).



Los Señores Jueces de Cámara Doctores Dupuis y Racimo por análogas razones a las expuestas por el Dr. Calatayud, votaron en el mismo sentido.



Con lo que terminó el acto. MARIO P. CALATAYUD. JUAN CARLOS G. DUPUIS. FERNANDO M. RACIMO.

Este Acuerdo obra en las páginas Nº a Nº del Libro de Acuerdos de la Sala "E" de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.





Buenos Aires, 2 de octubre de 2008.-

Y VISTOS:

En atención a lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se confirma la sentencia de fs. 452/60 en todo cuanto decide y fue materia de agravio expreso, con costas de Alzada al Colegio de Escribanos. Difiérese la cuestión relativa a la tasa de interés para la oportunidad señalada en el considerando 5 del primer voto.

Conforme el monto de la condena, a la calidad, eficacia y extensión de la tarea realizada, etapas cumplidas y lo dispuesto por los arts. 6, 7, 9, 19, 37 y concs. de la ley 21.839, se confirma la regulación de los Dres, Jorge E. Berreta, Atilio A. Alterini, Aníbal Filippini y Pablo A. Deferrari, letrados apoderados del Colegio de Escribanos, por resultar ajustada a derecho y se modifica la de los Dres. Ernesto O. Sotomayor y María G. Yaben Bruno, letrados patrocinantes y luego apoderados de la actora, en conjunto, en ...-).

Por la actuación cumplida en esta instancia, resultado obtenido y lo dispuesto por el art. 14 del arancel, se regulan los honorarios del Dr. Sotomayor en... y los del Dr. Berreta en .... Notifíquese y devuélvase.-

Plenario Cámara Civil: Arce Hugo c/Arce Haydee" colación SIMULACIÖN - PRESCRIPCION

En Buenos Aires, a los 1 días del mes de febrero de 2011 en los autos caratulados "Arce, Hugo Santiago c/ Arce, Haydee Cristina Carmen s/ colación" reunidos en Acuerdo Plenario los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto por el art. 298 del Código Procesal, en los términos de la votación efectuada en el Acuerdo Plenario celebrado el día 14 de septiembre de 2010 y con el objeto de exteriorizar los fundamentos de la doctrina legal aplicable respecto de la siguiente cuestión:

"¿Resulta aplicable la doctrina plenaria sentada en los autos "Glusberg, Santiago (s/ concurso) c/ Jorio, Carlos s/ sucesión s/ ordinario (simulación)" del 10/9/82 cuando la simulación se ejerce en forma conjunta a las acciones de colación o de reducción?".

La mayoría en forma impersonal dijo:

El interrogante a analizar en esta oportunidad consiste en establecer si corresponde aplicar la doctrina plenaria consagrada en los autos "Glusberg, Santiago s/ concurso c/ Jorio, Carlos s/ suc. s/ ordinario (simulación)", es decir la prescripción bienal, a la acción de simulación cuando es ejercida por los herederos en forma conjunta con las acciones sucesorias como la colación o la reducción, cuyo plazo de prescripción es de diez años.

Diversas son las razones que nos llevan a que auspiciemos una respuesta negativa.

En primer lugar, en el caso sobre el que hoy debemos pronunciarnos no es procedente la aplicación del plenario "Glusberg", en tanto la doctrina obligatoria que allí se fijó lo fue respecto de una cuestión diferente a la que aquí se debate. El alcance de este antecedente está dado por la propia plataforma fáctica que lo motivó. En esa ocasión se trató de la prescripción de la acción de simulación entablada por el síndico en el ámbito de acciones concursales. Se debatió si la acción ejercida por terceros respecto del acto del fallido tenía el mismo plazo de vigencia de las acciones entre partes (art. 4030, párrafo segundo, del Código Civil).

Esta situación -en los hechos- difiere de las características de las acciones promovidas por los herederos forzosos en defensa de la integridad de su parte, órbita dentro de la que, en ciertas ocasiones, debe determinarse en forma previa la existencia del acto simulado a través de la acción de simulación como instrumento para alcanzar el fin protectorio al que se aludió. Con este alcance argumental se resolvió que es decisivo el carácter de "medio" de la simulación frente al de "fin" de la colación y se estableció, en consecuencia, que no correspondía aplicar la doctrina plenaria del fallo "Glusberg" porque los supuestos como los que aquí estamos examinando, no se contemplaron en aquel pronunciamiento (conf. CNCiv. Sala F, in re "De Rosa, Andrea Lucía y otro c/ De Rosa, Anatilde Victoria s/ colación", del 7/6/07; y en sentido concordante CNCiv., Sala I, in re "Bosch, Susana Alcira c/ Bosch, Isidoro Ricardo s/ colación", del 25/3/04; ver además fundamentos en Llambías, Jorge Joaquín y Méndez Costa, María Josefa, "Código Civil Anotado – Doctrina y Jurisprudencia", T. V- B, arts. 3449 a 3605, Buenos Aires, Ed. Abeledo-Perrot, pág. 216).

Los fallos plenarios, si bien brindan una interpretación de las normas jurídicas, no tienen el alcance general y amplio de una ley. Es por esta razón que la doctrina legal no puede comprender situaciones que no guarden analogía sustancial con el objeto del planteo.

Entonces, al no haberse expedido específicamente en el plenario "Glusberg" respecto del plazo de prescripción de la acción de simulación cuando se ejerce simultáneamente con las de colación o de reducción, frente al vacío legal existente, la Cámara debe hacer una interpretación armónica del plexo normativo en su conjunto. En este contexto entendemos que corresponde adoptar el término genérico del art. 4023, primer párrafo, del Código Civil que regula el plazo para interponer las acciones personales cuando no existe una disposición especial. Al respecto es esclarecedora la nota al citado artículo al describir entre los supuestos de prescripción decenal que enumera a la acción para ejercer el derecho a pedir la legítima determinada por ley para el caso de las acciones que la protegen.

Ante la imposibilidad de contemplar todos los supuestos, el legislador instauró el art. 4023, primer párrafo, del Código Civil como una norma general y con suficiente flexibilidad para facilitar la hermenéutica y así poder ser aplicada a cualquier tipo de acción carente de otro plazo determinado. Esta norma rige en forma supletoria para cubrir las especies omitidas que pueden surgir en la práctica. El plazo ordinario opera como medio idóneo para zanjar cualquier equívoco. Sostener lo contrario es negar la finalidad querida por el legislador (conf. Salerno, Marcelo Urbano, "Notas sobre la prescripción extintiva [en vísperas del V Congreso Nacional de Derecho Civil]", ED. 2009, T. 234, pág. 700 a 703).

Los magistrados, frente a divergencias interpretativas sobre la operatividad de un determinado plazo de prescripción liberatoria, deben inclinarse por aquel que mantenga viva la acción, el que garantice con mayor amplitud y eficacia la defensa en juicio del litigante que reclama ante la jurisdicción por un derecho que le ha sido conculcado (conf. C.N.Civ. Sala M, R.514391 in re "Gaudio, Guillermo c/ Confira S.A. s/ daños y perjuicios", del 15/9/08 y R.556972 in re "Prieto, Jaquelina Esther c/ Autotransportes Iselin S.A. s/ daños y perjuicios", del 6/7/10; C.Civ. y Com. Córdoba, 5ª Nom., 16/2/1998, "Menseguez, Gustavo R. y otro c/ Juárez, Marciana J. y otro", LLC 1998-1294). Además, en caso de duda se deberá estar por la solución más favorable a la subsistencia de la acción que, conforme a lo que venimos sosteniendo, es la que se sustenta en el mencionado art. 4023.

Los tribunales al momento de resolver sobre la vigencia de la acción promovida valorarán la finalidad que se persigue a través de su ejercicio, que en el supuesto de la acción de la colación es la igualdad entre coherederos y en la de reducción la tutela de la legítima frente a donaciones o legados. La simulación no tiene una finalidad en sí misma. Es el camino para desentrañar la verdadera naturaleza del negocio que lesiona la cuota legal del legitimario, por lo que la permanencia de esta acción está hondamente vinculada a este propósito.

La pretensión sustancial es la colación o la reducción y la simulación pasa entonces a ser un simple medio para instrumentarlas. Esta última tiende a establecer el presupuesto de hecho a probar para que prospere cualquiera de las acciones con que cuentan los terceros en defensa de sus legítimos intereses.

Esos terceros -los herederos-, cuando inician acciones contra otros legitimarios o terceros donatarios tendientes a reconstituir el haber partible a consecuencia de que la ley fue soslayada mediante una operación insincera realizada por el causante, no tienen otra vía que atacar el acto por simulación. Es evidente que la articulan dentro de la órbita de una acción de otra envergadura que persigue que el valor de los bienes transferidos sea computado en la sucesión o lograr en su caso descubrir la donación inoficiosa. De ahí que los herederos forzosos no tienen una acción autónoma de simulación porque carecen de interés en el acto jurídico del que no fueron parte. Para ellos -en principio- la simulación en sí es indiferente, salvo cuando afecta un interés propio como lo es mantener incólume su porción hereditaria (conf. Zannoni, Eduardo, "Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos"; Buenos Aires, Ed. Astrea, pág. 408). Como advirtiera ya Salvat, la prescripción del art. 4030 no comprende las acciones cuyo objeto directo no sea la nulidad del acto, aunque su validez pudiera quedar involucrada bajo algunos aspectos ("Tratado de Derecho Civil Argentino. Obligaciones en General. 3ª Ed.", Buenos Aires, Jesús Menéndez, 1935, pág. 913, n° 2215. En el mismo sentido, Colmo, Alfredo "De las Obligaciones en General", Buenos Aires, Jesús Menéndez, 1928, p. 694, núm. 994).

Los legitimarios tratarán de invocar y demostrar un hecho, de comprobar el negocio encubierto bajo la apariencia de otro, el que precisamente afecta ese interés propio en la sucesión del causante. Este es el real interés que los impulsa y el motivo determinante de las acciones de colación y reducción. Desentrañar si hubo un acto simulado es accesorio de las acciones que resguardan la cuota legal que les corresponde.

Tal como venimos expresando, la simulación es un hecho que se necesita probar, y la acción correspondiente un medio para hacer viable el propósito fundamental perseguido en la demanda de colación o reducción. En este marco de análisis, son los diez años establecidos para las acciones de colación o de reducción los que delimitan el plazo para poder acreditar la existencia del negocio oculto que da sustento a aquellas pretensiones. En sentido coincidente se interpretó que son las acciones de fondo las que imponen el límite temporal para la demostración del acto simulado (conf. CNCiv. Sala D, in re "G. de P. E., M. R. c/ G., A." y "G.G., L. E. c/ G. de la S., A." y "G. de la S., M. T. c/ G., A. M. y otros", del 5/12/97; CNCiv. Sala D in re "Maglione de Nuñez, María Elena c/ Maglione, Agustín Ricardo s/ colación" del 28/4/99; CNCiv. Sala M, in re "Sáenz Valiente, Alejandro M. y otros c/ Sucesión de Helena Zimmermann de Sáenz Valiente y otros" del 12/3/08; Cam. de Apel. de Rosario, Sala I, in re "Fetto de Santángelo, Ángela y otros c/ Tosto, Antonio L. y otros" del 3/5/38; Cam. 1ra. Civil Comercial y Minas de San Juan, in re "Díaz, Humberto A. y otros c/ Tapia, Francisco J." del 7/10/77; Guastavino, Elías P., "Colación de deudas", Buenos Aires, Ed. Ediar, pág. 375; Garrido, Roque y Andorno Luis, "Reseña de las ponencias y debates que tuvieron lugar en VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (realizadas en La Plata del 2 al 5 de septiembre de 1981" en Rev. Zeus, colección jurisprudencial, T. 25, pág. 144/149; entre otros).

Estos fundamentos ponen al descubierto que la simulación es sólo el vehículo de la maniobra -cualquiera sea el carácter que se le otorgue- y por lo tanto sólo podría atacarla en el plazo de vigencia de las acciones principales.

De otro modo, si aplicáramos el art. 4030 del Código Civil, que en su segundo párrafo regula el plazo de prescripción de dos años para la simulación entre partes, el beneficiario de ese acto disimulado estaría en mejor situación que aquél que se vio favorecido por el causante mediante un acto de donación transparente. Esta disparidad pondría de relieve una incoherencia interpretativa inadmisible. Se estaría dando así un tratamiento diferenciado, porque cuando la gratuidad del acto quedara enmascarada por una falsa causa, el plazo para volverla ostensible sería notoriamente más acotado que cuando el acto gratuito fuera manifiesto y pudiera ser objetado en el amplio espacio de diez años (conf. Borda, Guillermo A., "Tratado de Derecho Civil – Sucesiones", T. I actualizado por Delfina M. Borda, Buenos Aires, Ed. Abeledo-Perrot, 9na. Edición, 2008, pág. 533/534; Goyena Copello, Héctor, "Tratado del Derecho de Sucesión"- segunda edición actualizada y ampliada, Buenos Aires, La Ley, 2007, pág. 310; Fornieles, Salvador, "Tratado de las Sucesiones", cuarta edición, Buenos Aires, Ed. TEA, 1958, pág. 373/375, Superior Tribunal de Santa Fe, in re "Mondino de Martino, Isabel c/ Mondino, Juan B. y otro" del 24/12/43).

La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos y considera tal al que contraría los fines que aquella tuvo en miras al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.

En la interpretación de la ley los magistrados deben armonizar las pautas y principios fundamentales del derecho y aplicarlos con equidad al caso concreto en pos de una solución justa. El resultado de esa valoración adquiere preponderancia por sobre la seguridad jurídica expuesta como fundamento por aquellos que proponen aplicar el plazo prescriptivo de dos años, el que -como se indicó más arriba- beneficia a quien confabuló simuladamente para quebrar la igualdad o integridad de la legítima hereditaria frente a los causantes que transparentan la gratuidad del acto. No cabe duda que es más justo, más equitativo mantener una paridad de soluciones tanto frente al acto sincero como a aquél que no lo es con el objeto -en este último supuesto- de no menoscabarle al heredero forzoso la posibilidad de revisar el negocio jurídico que lo perjudica y es realizado en contra de las previsiones de la ley.

Además, no podemos dejar de tener en cuenta que en nuestro derecho sucesorio la dispensa de la colación o la mejora debe ser efectuada en forma expresa por el causante. Sólo es posible -según la corriente doctrinaria a la que se adhiera- a través de un testamento (art. 3484 del Código Civil), o en su caso, para aquellos que así lo sostienen, en las donaciones de padres a hijos, en los términos a los que alude el art. 1805 del mismo cuerpo normativo. No hay mejoras tácitas, salvo cuando la ley específicamente y como excepción lo prevé (art. 3604 del Código Civil), es decir, cuando se trate de la entrega por contrato de un bien al legitimario con reserva de usufructo o renta vitalicia.

Aun antes de la reforma de la ley 17.711 y a pesar de la mala traducción del original art. 3604 que Vélez hizo del art. 918 del Code , prevaleció la interpretación restrictiva de la disposición, pues la amplia consagraba una incapacidad de derecho para contratar entre legitimarios, además de fulminar con una presunción iure et de iuris de gratuidad todos esos contratos, lo que implicaba un sinsentido jurídico (Segovia, Lisandro, "El Código Civil de la República Argentina (copia de la edición oficial íntegra) con su esplicación (sic) y crítica bajo la forma de notas.", Buenos Aires, Coni 1881, t II, p. 555, nota 32; Machado, José Olegario "Exposición y comentario del Código Civil Argentino", Buenos Aires, Lajouane, 1901, t IX, p. 405 y ss.; Lafaille, Héctor "Curso de Derecho Civil (Sucesiones). Dictado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires", Buenos Aires, Biblioteca Jurídica Argentina, 1933, t II, p. 184, n° 251; Borda, Tratado. Sucesiones, t II, 8ª edición actualizada, Buenos Aires, Lexis Nexis, Abeledo Perrot, 2003, pág. 97, n° 953; Prayones, "Nociones de Derecho Civil: Derecho de Sucesión", Buenos Aires, Ed. Centro Estudiantes de Derecho, 1916, p. 246 y ss.; De Gásperi, Luis, "Tratado de Derecho Hereditario" , Buenos Aires, TEA, 1953, t II, pág. 293 y ss., n° 265).

No coincidimos, pues, con aquellas opiniones que entienden que el "rodeo" dado por el causante -a través de una donación disimulada- es demostrativo de su deseo de dispensar la colación (ver Ugarte, Luis Alejandro, "Acción de colación: afinidades y diferencias con la reducción. Requisitos, sujetos, funcionamiento y prescripción" en L.L. 1987-E-620 y ss.; Medina, Graciela, "Prescripción en el Derecho Sucesorio. Acción de reducción y colación", Rev. de Derecho Privado y Comunitario, Prescripción Liberatoria, nro. 22, Santa Fe, Rubinzal Culzoni Editores, año 2000, pág. 151; Maffia, Jorge, en "Tratado de las sucesiones" T. I – segunda edición actualizada, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2010, pág. 612 y ss.).

Además de afirmar que las excepciones, como la de dispensa tácita cuando la trasmisión a un legitimario se realice con reserva de usufructo y renta vitalicia, son de interpretación restrictiva; también se debe considerar que las generalizaciones excesivas resultan peligrosas en la interpretación de la ley.

Así, no puede aceptarse que haya una correlación necesaria entre donación simulada y voluntad de dispensar de la colación. No es exacto que siempre y en todo momento una donación disimulada esté motivada en mejorar al heredero que la recibe. Ello es posible pero no necesario, ya que puede responder a distintas motivaciones, como por ejemplo, evitar las objeciones que suelen hacerse a los títulos provenientes de una donación o en el deseo de no crear celos o discordias entre futuros herederos por el adelanto de la cuota hereditaria, pero sin ánimo de mejorar (Guastavino, Elías, P., "Colación de donaciones disimuladas", JA 1961-III-46).

Ante la inexistencia en nuestro derecho sucesorio de una norma general que permita la mejora tácita, podemos concluir que la donación efectuada por el causante de manera encubierta en una transferencia onerosa, debe considerarse de acuerdo al principio sentado en el art. 3476 del Código Civil un adelanto de herencia, un anticipo de lo que le tocará al heredero en el reparto de los bienes y por lo tanto colacionable.

Cuando el heredero legitimario ejerce la acción de colación contra el coheredero beneficiado por una donación obtenida del causante mediante venta ficticia directa o a través de la intervención de una persona interpuesta que la adquiere simuladamente de aquél para luego transmitirla al heredero, en realidad, está invocando la simulación no a efectos de obtener la nulidad de la enajenación, sino la inoponibilidad de la causa aparente que la funda. Se aplica en este supuesto lo que dispone el art. 501 del Código Civil en cuanto establece que "la obligación será válida aunque la causa expresada en ella sea falsa si se funda en otra causa verdadera".

La enajenación efectuada por el causante tiene validez aunque encubra una liberalidad. No se trata de evidenciar que el o los bienes no salieron del patrimonio del causante hacia el de otro heredero forzoso, sino de computar su valor en la base partible e imputarlo a la hijuela que le corresponda en el caso de la colación. El interés del legitimario no es cuestionar la adquisición del beneficiado ni la validez de la donación encubierta, sino sólo probar que fue simulada para hacer exigible la colación misma. De tal modo el plazo de prescripción aplicable no puede ser otro que el de la colación.

De ese razonamiento también se desprende la naturaleza instrumental de la acción de simulación con relación al fin perseguido por las acciones protectoras de la legítima, circunstancia que motiva la aplicación del plazo de prescripción de estas últimas. Por ello, la argumentación también es extensiva a la acción de reducción cuando el causante hizo una donación encubierta que afecte la legítima. El donante no tiene impedimento legal para disponer de sus bienes mediante el contrato de donación, pero ésta no debe ser inoficiosa (art. 1831 del Código Civil). Si para eludir esta limitación simula vender, se sustrae de la norma de orden público que protege la legítima de los herederos forzosos. Cuando éstos demandan la reducción no cuestionan la validez de la enajenación sino su causa para que quede al descubierto el título real y se le apliquen las normas legales imperativas (conf. Zannoni, Eduardo, "Derecho de las sucesiones" – T. 2, cuarta edición actualizada y ampliada, primera reimpresión, Buenos Aires, Ed. Astrea, 2001, págs. 201/202 y 231/232; Bueres, Alberto J. – Highton, Elena I., "Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial", T. 6, Arts. 3262/3732 – Sucesiones, Buenos Aires, Ed. Hammurabi, pág. 528).

Por último, los fundamentos expuestos por los que aquí votamos y que nos inclinan por el lapso de diez años para ejercer la simulación cuando se acumula a las acciones hereditarias, no implican un juicio de valor acerca de la extensión de este plazo. En su mayoría propiciamos una reformulación integral del tema de la prescripción liberatoria en el derecho argentino, tanto por la diversidad de plazos que existe en los distintos institutos, como en lo que hace a su extensión y a los efectos suspensivos e interruptivos, aspectos todos ellos que -para que el sistema regulatorio guarde coherencia- merecerían un detenido estudio y debate, ajeno al ámbito jurisdiccional y propio del legislativo.

Con palabras del profesor Philippe Malaurie en la exposición de motivos de la reforma al régimen de esta materia de la prescripción en Francia que culminó con la ley 2008-561 del 17 de junio de 2008, pueden señalarse tres defectos sustanciales, en primer lugar la duración excesiva de los plazos; el segundo defecto la multiplicidad de plazos y el tercero las imprecisiones e incoherencias del propio régimen en cuanto al punto de partida, interrupción, suspensión y otras incertidumbres conceptuales.

En virtud de las argumentaciones plasmadas en este voto, damos nuestra respuesta negativa a la cuestión sometida a este pleno. En consecuencia, SE RESUELVE: "No resulta aplicable la doctrina plenaria sentada en los autos "Glusberg, Santiago s/ concurso c/ Jorio, Carlos s/ suc. s/ ordinario (simulación)" del 10/9/82, cuando la simulación se ejerce en forma conjunta a las acciones de colación o de reducción".

Fdo. Hugo Molteni (En disidencia), Claudio Ramos Feijóo (En disidencia), Beatriz L. Cortelezzi , Mauricio L. Mizrahi (En disidencia), Luis Álvarez Juliá (En disidencia), Omar L. Díaz Solimine (Con ampliación de fundamentos), Patricia Barbieri (En disidencia), Diego C. Sánchez (Con ampliación de fundamentos), Ana María R. Brilla de Serrat,
Fernando Racimo (En disidencia), Juan Carlos G. Dupuis, Mario P. Calatayud (En disidencia), José Luis Galmarini, Eduardo A. Zannoni, Fernando Posse Saguier, Carlos A. Bellucci (Con ampliación de fundamentos), Beatriz A. Areán, Carlos A. Carranza Casares (En disidencia), Jorge A. Mayo (Con ampliación de fundamentos), Liliana E. Abreut de Begher, Claudio M. Kiper, Julio M. Ojea Quintana, Patricia E. Castro (En disidencia), Beatriz A. Verón, Marta del Rosario Mattera, Zulema D. Wilde, Oscar J. Ameal, Lidia B. Hernández, Víctor F. Liberman, Marcela Pérez Pardo (En disidencia), Mabel A. De Los Santos, Elisa M. Diaz de Vivar, Ricardo O. Bausset (Por su dictamen).

La minoría en forma impersonal dijo:

Los fundamentos que desarrollaremos a continuación nos persuaden de que la doctrina del plenario "Glusberg, Santiago s/ concurso c/ Jorio, Carlos s/ suc. s/ ordinario (simulación)", dictado por esta Cámara el 10/9/82, es pertinente para resolver la temática que nos reúne en esta convocatoria.

Los plenarios jurídicos son la interpretación uniforme de una determinada normativa. Si bien no son ley -en el sentido estricto o técnico de la palabra- tienen fuerza expansiva y obligatoria de carácter general para la solución de todos los casos análogos que se resuelvan dentro del mismo ámbito de la Cámara que los pronunció y de los tribunales inferiores dependientes de ella. Estos efectos se mantienen hasta tanto ese mismo órgano colegiado los deje sin efecto, los modifique o los sustituya por una nueva doctrina, o sobrevenga un cambio legislativo que condicione su aplicación.

El antecedente "Glusberg" -obligatorio para nuestro fuero- tuvo por objeto esclarecer el término de prescripción de la acción de simulación ejercida por terceros debido a la falta de regulación normativa expresa. En aquel momento la convocatoria se centró en determinar si el plazo bienal de la acción de simulación entre partes -aspecto éste que incorporó la reforma de la ley 17.711 al agregar un segundo párrafo al art. 4030 del Código Civil- también opera cuando aquélla es entablada por terceros. El debate de la cuestión concluyó declarando extensivo el término de dos años a la prescripción de la acción articulada por extraños al negocio jurídico con el objeto de desenmascarar el concierto simulatorio.

Frente a esta doctrina plenaria vigente, la problemática que estamos analizando acerca del plazo de la acción ejercida por los herederos para transparentar un negocio ficticio del causante y proteger así su legítima no escapa a la interpretación ya consagrada. Es que los herederos forzosos que no intervinieron en el acto simulado son terceros ajenos a él por no haber tenido ninguna participación. El ataque que realizan contra el negocio insincero no es en carácter de continuadores de la persona del causante, sino justamente como terceros en defensa de sus derechos hereditarios vulnerados (CNCiv. Sala B, in re "Dubois, Oscar Ernesto c/ González, Francisco Pascual s/ simulación" del 28/4/06; CNCiv. Sala F, in re "López de Rojo, María c/ Garrido, Daniel s/ ordinario" del 15/3/82; CNCiv. Sala G, in re "Cuevas Menchaca y/u otro c/ Cuevas Menchaca, Edgardo" del 28/2/97; CNCiv. Sala I, in re "Iglesias de Palacio, María Raquel c/ Carranza de Palacio, María J. s/ simulación" del 14/8/97).

En consecuencia, al ser los herederos forzosos "terceros" frente al acto simulado del causante, no cabe otra solución que la aplicación de la doctrina fijada en el plenario "Glusberg". Sostener una decisión contraria a esta conclusión nos llevaría implícitamente a dejar sin efecto este fallo cuando la revisión de su doctrina legal no es motivo de esta convocatoria, la que sólo quedó circunscripta a determinar el alcance de la acción de simulación ejercida por los herederos en defensa de su cuota legítima.

Coincidimos con la mayoría en que la acción de simulación constituye una suerte de medio o instrumento para el ejercicio de aquéllas que preservan la legítima o la igualdad de las hijuelas. En rigor se encuentra incluida dentro de los llamados "efectos secundarios o auxiliares de las obligaciones", en la medida en que facilita la concreción de las expectativas de los acreedores en la integración del patrimonio del deudor. Aunque el propósito principal del proceso -en este caso- sea la obligación de reducir o colacionar, ello no excluye que el medio (acción de simulación) guarde independencia respecto de aquella acción y deba ser deducida en tiempo útil para desentrañar el carácter gratuito de un acto de ficticia apariencia onerosa.

Cuando la donación se encuentra oculta en un negocio oneroso, para computar en el acervo hereditario el valor del bien gratuitamente transmitido, es menester previamente deducir la acción de simulación aunque se ejerza acumuladamente en la de colación. La primera es el medio al que debe acudir el heredero forzoso para acreditar que el causante efectuó una liberalidad. La finalidad de la segunda queda, entonces, sujeta a la prueba del negocio ficticio. Existe entre ambas acciones un orden lógico y cronológico -no jerárquicoque obliga a comprobar el acto simulado para luego resolver la colación de la donación enmascarada. Si la primera está prescripta, la segunda -pese a que no esté vencido su plazoya no podrá ser ejercida (conf. Borda, Guillermo A., "Tratado de Derecho Civil. Sucesiones", 7ª ed., Buenos Aires, 1994, t. II, n1001, pág. 130; Pérez Lasala, José Luis, "Derecho de Sucesiones", Buenos Aires, 1978, t. II, n697; Pérez Lasala, José Luis y Medina, Graciela, "Acciones judiciales en el Derecho Sucesorio", Buenos Aires, Depalma, 1991, n° 28, pág. 43; Medina, Graciela "Fraude a la legítima hereditaria", en Revista de Derecho Privado y Comunitario, n° 4, Fraudes, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, pág. 123 y "Prescripción en el Derecho Sucesorio. Acción de reducción y colación", Revista de Derecho Privado y Comunitario, n° 22, Prescripción liberatoria, Santa Fe Rubinzal- Culzoni, pág. 146; Maffía, Jorge O, "Tratado de las Sucesiones", Buenos Aires, Depalma, 1982, t. II, n° 894, pág. 545 respecto a la acción de reducción con cita de Fornieles, "Tratado de Sucesiones", T. II, n° 120 bis, pág. 119 y también en la nueva edición (Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2010) con nota aprobatoria respecto del fallo de la Sala A en autos "P., S. y otros v. N., M del C. y otros" del 16-5-00 en t. II, n° 677, pág. 615, nota 145; Cam. Civ. y Com. San Isidro, Sala I, in re "L., E. c/ C., D." del 5/7/01; CSJN, fundamentos de los Dres. Fayt y Maqueda, in re "García Badaracco, Carlos E. c/ Maggi, Ida M." del 30/9/03, Fallo 326:3724).

La simulación por el solo hecho de servir de instrumento a otra acción denominada principal no debe quedar sujeta al plazo de esta última. Admitir ese temperamento importaría derogar el término concerniente a la acción de simulación, que no es otro que el de dos años según se fijó a través del plenario "Glusberg" para la entablada por terceros (conf. CNCiv. Sala A, fallo citado; CNCiv. Sala L, in re "S., A. G. c/ S., G. A." 27/5/05).

Existen otras acciones -como la revocatoria, la subrogatoria, las acciones directas, etc.- que también tienen como finalidad integrar el patrimonio del deudor en aras del interés del acreedor que reclama por su derecho. Cada una de ellas se rige por el régimen que posee, con sus modalidades y plazos propios. Al igual que en la colación y en la reducción, el término de esas acciones no puede confundirse o quedar absorbido por el ejercicio de la principal. Que una acción sea instrumental no significa que no tenga entidad autónoma. Como muestra elocuente de ello podemos destacar que muchas cuestiones "accesorias" tienen un tratamiento distinto de lo principal (vg. prescripción de intereses y capital).

Además, debemos tener en cuenta para decidir el tema sometido a este pleno la norma del art. 3604 del Código Civil, antes y después de la modificación introducida por la ley 17.711 respecto de esta disposición. Con anterioridad a esta reforma legislativa se interpretaba que todas las enajenaciones onerosas de padres a hijos -mediase o no renta vitalicia o reserva de usufructo a favor de los transmitentes- se presumían gratuitas. De modo que, a efectos de las acciones protectorias de la legítima, resultaba innecesaria la prueba de la simulación. Así parecía indicarlo en su redacción el uso del adverbio "aunque", palabra que denotaba que los cargos que pudiera haber impuesto el causante eran indiferentes para determinar la gratuidad del acto. En todos los casos la ley los trataría como una "donación". Más aún cuando el codificador en su nota al artículo 3604 hacía referencia a que como algunos padres realizaban transmisiones onerosas a sus hijos con el objeto de beneficiarlos eludiendo la ley, se debía presumir "juris et de jure" que esos contratos eran simulados y conformaban una donación disfrazada.

Con la modificación introducida por la ley 17.711, el actual art. 3604 del Código Civil no involucra a todas las transmisiones onerosas de bienes que efectúe el causante a sus herederos forzosos, sino solamente las que hubiesen hecho con cargo de renta vitalicia o reserva de usufructo. La presunción de gratuidad está ahora limitada a las hipótesis en las que el testador entregó por contrato en plena propiedad bienes a los herederos con cargo de renta vitalicia o reserva de usufructo. Salvo estos últimos supuestos donde se presume la gratuidad de los actos y, por lo tanto, el valor de los bienes imputable a la porción disponible del testador, las demás transmisiones encubiertas realizadas por el causante a los legitimarios están sujetas al ejercicio de la acción de simulación en forma coetánea o sucesiva con la de colación por lo recibido anticipadamente. Por esto, es menester formular la acción de simulación para atacar una enajenación directa y a título oneroso realizada por el causante a sus herederos forzosos, dado que la interpretación del art. 3604 es restrictiva y no cabe hacerla extensiva a cualquier donación disimulada bajo la apariencia de un contrato oneroso (conf. Salas, Trigo Represas, Lopez Mesa, "Código Civil Anotado" – T. IV-B (actualización), Buenos Aires, Depalma, 2000, pág. 221/222).

No puede darse un tratamiento distinto al explicado respecto de las transmisiones indirectas, es decir, cuando el causante intenta beneficiar a algún heredero forzoso pero utilizando un tercero (testaferro) -como paso intermedio a que los bienes lleguen a manos de su destinatario- en perjuicio de sus otros coherederos.

Con anterioridad a la reforma de la ley 17.711 se entendió que cuando el padre le vendía a un tercero -que aparece como comprador sin serlo-, para que más tarde éste le traspasase los bienes a uno de los hijos del causante no se alteraba la presunción de gratuidad del art. 3604 del Código Civil. No por el hecho de valerse de un testaferro se ha de considerar que mejoraba la situación, pues lo que no puede hacerse directamente tampoco es lícito obtenerlo de un modo indirecto y menos sobre la base de una estratagema. En cambio, respecto de la acción de reducción, se interpretaba que cuando el causante le daba la forma de una venta a la donación hecha a un extraño, no existía ninguna presunción de simulación con la que pudiera contarse. Para abrir el camino a la acción de reducción había que demostrar previamente que se trataba de un acto ficticio. Si se hallaba prescripta la acción de simulación, cuyo nacimiento tiene lugar a partir del fallecimiento del causante y para la cual rige el término de dos años, quedaba cortado el camino para obtener la reducción (conf. Fornieles, Salvador, "Tratado de las Sucesiones", Buenos Aires, cuarta edición, 1958, Tipográfica Editora Argentina S.A., T. I, nro. 305 bis, págs. 374/375 y T. II, nro. 120 bis, pág. 119).

Conforme al texto actual del art. 3604 del Código Civil, en las situaciones mencionadas, hoy tampoco la simulación es presumida por la ley. De ahí que es imprescindible ejercer la acción de simulación pertinente que se rige por sus propios principios.

Tanto cuando en la maniobra simulatoria del causante interviene un tercero en la adjudicación, como cuando el traspaso se produce en forma directa, la acción de simulación es presupuesto lógico para consagrar la gratuidad del acto. Y aun cuando la acción de simulación se inicie de manera acumulada a la colación o reducción, el plazo de vigencia para deducir las acciones no es otro que el que otorga el art. 4030, segundo párrafo, del Código Civil, según lo establecido en el plenario "Glusberg", doctrina imperativa para los supuestos de acciones de simulación entabladas por terceros, aplicable a este caso según lo venimos exponiendo.

Desde otra perspectiva y ante la inexistencia de norma legal expresa que fije el plazo de prescripción de la acción de simulación cuando es iniciada por terceros herederos en protección de sus derechos hereditarios legítimos, para dar solución a esta laguna normativa, debemos buscar una interpretación integral que guarde coherencia con todo el sistema regulatorio en esta materia.

Los jueces no viven aislados. Frente a la realidad deben realizar una interpretación dinámica de los dispositivos legales -permeable a las ideas y a las inquietudes del momento- y comprometida, por ende, con los resultados que emergen tras la exégesis de las normas. Es precisamente ese dinamismo lo que los inhibirá de convalidar inequidades (conf. Borda, Guillermo A. "Reglas prácticas para la interpretación de la ley civil", LL T. 64 sección doctrina, pág. 838/845; CSJN, "Saguir y Dib, Claudia Graciela" del 6/11/80, Fallos 302:1284; CNCiv. Sala B, in re "Mussa, Carla Zaida c/ De Quiroga, Lucía Rosa Elli s/ nulidad de acto jurídico" del 8/10/10, entre otros). Ante una cuestión dudosa, sujeta a diversas interpretaciones, los magistrados deberán inclinarse por la decisión que sea más racional y contemple los cambios económicos y sociales operados.

La prescripción liberatoria es un instituto que no es neutral en términos de distribución económica y justicia conmutativa. Nuestro codificador al establecerla buscó un equilibrio entre los valores de seguridad jurídica y justicia, balance que está dado por los plazos de prescripción, que no debían ser tan cortos como para provocar la pérdida de las acciones, ni tan largos como para impedir el desarrollo del comercio. Ello dentro de un ámbito socio-económico donde las comunicaciones, la actividad comercial y la justicia eran lentas, aspectos éstos que motivaban la existencia de amplios plazos de prescripción (Lorenzetti, Ricardo, "Análisis funcional de la prescripción liberatoria", JA 1994-III, pág. 820/828).

En la actualidad, ante al dinamismo que adquieren las relaciones jurídicas en virtud de la cibernética y de las comunicaciones instantáneas y donde la información circula de manera vertiginosa, la interpretación que debemos privilegiar para la decisión a adoptar tiene que darse en concordancia con estas modificaciones socio-económicas, a fin de mantener el mencionado equilibrio entre seguridad y justicia.

Para la conciliación de los intereses en juego debe hacerse intervenir al tiempo como un elemento armonizador. La prescripción extintiva de dos años coadyuva como factor equilibrante entre la protección de la legítima y la seguridad en el tráfico de los negocios jurídicos, reduciendo los tiempos de la imperfección de los títulos de donación sin desproteger con desmesura a los herederos forzosos. La buena fe debe traducirse en un ejercicio diligente de las acciones y los dos años para iniciar una acción de la naturaleza de la simulatoria le otorga a los legitimarios un plazo razonable para defender sus intereses dentro de esas pautas (conf. Mosset Iturraspe, Jorge, "Naturaleza del domino adquirido a través de donaciones de quien tiene herederos forzosos. ¿Se trata de dominio imperfecto?", Rev. de Derecho Privado y Comunitario, 2000-2-sucesiones, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, pág. 63/72).

Con este lineamiento y para responder a la necesidad de modernizar las reglas de la prescripción el derecho francés efectuó a través de la ley nro. 2008-561 del 17 de junio de 2008, una profunda reforma en esta materia, tendiente -entre otras razones- a darle coherencia y reducir el número y la duración de los plazos prescriptivos.

Así ante el extenso plazo de prescripción de derecho común u ordinario que regulaba el art. 2262 del Código Civil Francés para las acciones personales y reales - aplicable a todos los casos no comprendidos exactamente en los términos estrictos de una disposición especial- la nueva normativa en su art. 2224 fija un término notablemente más abreviado de 5 años. Éste luce más apropiado a la celeridad de las relaciones jurídicas actuales, por lo que se consideró que representa un justo equilibrio entre el riesgo de inseguridad que crea un plazo de prescripción muy largo y el riesgo de transformarse en una fuente de injusticia para los titulares de derechos si el plazo fuera muy corto. Conforme a estas consideraciones se señaló que nuestro derecho presenta muchos de los inconvenientes que la reforma francesa ha tratado de solucionar. Y a pesar de que el plazo ordinario de prescripción es de 10 años –lejos del exagerado término de treinta años que subsistía en Francia- en la actualidad es demasiado extenso (conf. Méndez Sierra, Eduardo Carlos, "Régimen actual de la prescripción liberatoria en Francia", LL 2009-C, 781; López Herrera, Edgardo, "El nuevo régimen de prescripción liberatoria en el derecho francés", RCyS 2008, 1315-LL 2009-B, 897).

En este contexto, una hermenéutica que se incline por el término decenal del art. 4023 del Código Civil, sería excesiva e inadecuada a las necesidades y tendencias presentes. Fundamentos éstos que también reafirman la operatividad del plazo de dos años de prescripción para la acción de simulación cuando se interpone conjuntamente con la de colación o reducción.

Por otra parte, no podemos dejar de destacar que el Código Civil regula –para los negocios jurídicos insinceros o viciados- plazos breves de prescripción. Así lo dispone para las acciones de nulidad por vicios del consentimiento, para la simulación entre partes y para la acción de fraude. Entonces, ante la omisión legal que nos presenta el dilema de este acuerdo, los términos fijados para las situaciones referidas nos marcan un rumbo que no podemos eludir y refuerzan nuestro convencimiento sobre la aplicación del art. 4030, segundo párrafo del Código Civil. Pues, como ya expresamos, las normas no deben interpretarse aisladamente sino armonizándolas con otras de la misma normativa o de otras leyes con el objeto de lograr el recto significado de sus disposiciones (Borda, op. cit., pág. 839).

Pero debemos ponderar también que, en el supuesto de los terceros, el plazo de vigencia de la acción de simulación recién comienza con el conocimiento cabal que tengan de la verdadera naturaleza del acto, lo que les aseguraría suficiente protección para hacer valer sus derechos. La acción está expedita recién a partir del fallecimiento del causante, aun cuando los herederos forzosos hubiesen adquirido la certeza sobre el carácter simulatorio de las enajenaciones en su perjuicio con anterioridad a ese momento. Si en cambio el conocimiento positivo de la maniobra ficticia fue posterior al deceso del "de cujus", el ejercicio de las acciones correspondientes se aplaza hasta que los perjudicados tengan la convicción plena del engaño. No existe indefensión de sus derechos porque los plazos se postergan hasta que puedan contar con la seguridad del acto simulado para promover la acción de simulación que permita encaminar las de colación y de reducción.

Con sustento en estos razonamientos se señaló que no existe ningún argumento de peso que permita fundar una diferencia tan notoria en el tratamiento del plazo de la acción de simulación según ésta sea ejercida entre partes o por terceros, lo que lleva a la convicción de que debe aplicarse, también en este último caso, el término del art. 4030, segunda parte del Código Civil (conf. Roitman, Horacio y Picasso, Sebastián, "Prescripción de la acción de simulación", en Rev. de Dcho. Privado y Comunitario, 2006-I-Simulación, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni Editores, pág. 245/260; Compagnucci de Caso, Rubén H., "El negocio jurídico", Buenos Aires, Ed. Astrea, 1992, pág. 87/88). Esta solución también fue recomendada como propuesta de "lege ferenda" en las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, donde se estableció como una de las conclusiones de la Comisión de Obligaciones "la conveniencia de unificar el plazo de prescripción de la acción de simulación en el término de dos años, sea entre partes o respecto de terceros" (conf. XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil – V Congreso Nacional de Derecho Civil, celebradas el 23, 24 y 25 de septiembre de 2009 en Córdoba, www.derechocivilcba.com.ar/conclusiones/html).

Por las consideraciones efectuadas, nos inclinamos por responder en forma afirmativa al interrogante de esta convocatoria. En consecuencia, SE RESUELVE: "Resulta aplicable la doctrina plenaria sentada en los autos "Glusberg, Santiago s/ concurso c/ Jorio, Carlos s/ suc. s/ ordinario (simulación)" del 10/9/82, cuando la simulación se ejerce en forma conjunta a las acciones de colación o de reducción". Fdo. Hugo Molteni, Claudio Ramos Feijóo, Mauricio L. Mizrahi, Luis Álvarez Juliá, Patricia Barbieri, Fernando Racimo, Mario P. Calatayud, Carlos A. Carranza Casares, Patricia E. Castro, Marcela Pérez Pardo.

Ampliación de fundamentos del Dr. Díaz Solimine:

Atento los fundamentos doctrinarios y jurisprudenciales que sustentan el acuerdo plenario, adhiero a las conclusiones sostenidas por la mayoría en la doctrina plenaria que comparto, en el sentido negativo a la cuestión materia de este plenario. No obstante ello considero de utilidad exponer que tal como lo he sostenido, la pretensión es concebida como objeto de proceso, lo cual la distingue de la acción y de la demanda. No debe confundirse con la acción porque esta última es el derecho en cuya virtud la pretensión puede ser llevada a la consideración de un órgano jurisdiccional. Y no debe confundirse con la demanda que no es el objeto del proceso sino un medio para promoverlo, o un acto de iniciación procesal ("Teoría y Práctica del Derecho Procesal Civil, Comercial y Laboral", Tomo I, Buenos Aires, La Ley, 2007, p. 18). Tengo en consideración, además, que el diccionario de la Real Academia Española define a la pretensión, en su 2da. acepción, como el derecho bien o mal fundado que uno juzga tener sobre una cosa (Diccionario de la Lengua Española, vigésima primera edición, Madrid, 1992, p. 1179). Debo agregar que ya he tenido oportunidad de expresar que, en general, lo que impide percibir la diferencia entre pretensión y demanda es que, en la mayoría de los casos, la pretensión procesal se encuentra contenida en la demanda. Ocurre que en algunos casos, la demanda solo cumple la función de dar apertura al proceso, y la pretensión se formula en el mismo proceso con posterioridad ("Manual de Derecho Procesal Civil", Buenos Aires, La Ley, 2008, p.11).

En la acción de colación, cuyo fundamento es mantener la igualdad entre los herederos legitimarios, la pretensión es computar en la cuenta particionaria, respecto de la masa partible, el valor de la donación efectuada por el causante a un heredero forzoso, e imputarlo en la porción de éste, toda vez que dicha donación sólo importa un anticipo de su porción hereditaria (art. 3476 C.C.) y no hace presumir la mejora; en la de reducción, en cambio, la pretensión es la protección de la porción legítima de los herederos forzosos que se ha visto vulnerada por la donación realizada por el causante a un tercero excediendo la porción disponible de que gozaba el autor de la sucesión. Corresponde que deje aclarado que en el voto mayoritario que, en esencia comparto y por ello suscribo, se mencionan ambas acciones como protectoras de la legítima, siendo que la colación no constituye una defensa de la legítima misma (cfr. Zannoni, Eduardo A. "Derecho de las Sucesiones", Buenos Aires, Astrea, 2008, T°1, p. 765).

Desde el ámbito de la doctrina más calificada, nos informa el profesor Marcos M. Córdoba que cuando confluyen alguna de estas acciones con la de simulación, la pretensión es la colación o la reducción y esto las torna en acciones principales, siendo la acción de simulación tan sólo un medio para el ejercicio de aquellas. En las acciones de colación y reducción no se reclaman las consecuencias de la de simulación. No se encuentra como elemento de la pretensión la adjudicación de los bienes objeto de la donación encubierta, ni que se declare nulo el acto de transmisión, sino tan sólo que se computen los valores recibidos del autor de la sucesión. Se concluye en ello en que el término que rige es el de diez años, aunque la colación o la reducción encuentren condicionamiento a la determinación de la realidad de la naturaleza del acto mediante el ejercicio del instrumento apto para ello que es la acción establecida en el segundo párrafo del art. 4030 C.C. (Córdoba, Marcos M. "Acción Instrumental de Simulación y Principal de Colación", en Revista de Derecho de Familia y de las Personas N°5, junio 2010, Buenos Aires, La Ley, p. 152).

Interpreto, junto con Córdoba, que no se encuentra contenida en las acciones de colación o reducción otra pretensión como, por ejemplo, la tendiente a privar de sus efectos propios y regulares al acto jurídico celebrado por el de cujus. En este supuesto extraordinario de acumulación de acciones -simulación, colación, reducción-, lo que debe tenerse en consideración son los efectos de la de colación o reducción y no de aquella que ha sido habilitada como un mero instrumento de éstas.

Si bien cada acción tiene su propio término y atiende a diversas circunstancias, podría ocurrir que el tiempo para ejercer la acción de simulación se encuentre extinguido con anterioridad a que haya comenzado la vida de las acciones de colación o reducción, puesto que éstas sólo pueden ser intentadas por el heredero, calidad que recién adquiere en el instante mismo de la muerte del autor de la sucesión.

No se pretende, reitero, a través de la acción de simulación, cuando se la articula juntamente con las de colación o reducción, privar al acto de sus efectos propios, puesto que ello atentaría contra las necesidades del tráfico de establecer condiciones que promuevan el intercambio necesario de la evolución socioeconómica. En esta inteligencia no puede concebirse que la estructura jurídica vigente facilite el ejercicio de las conductas consideradas disvaliosas y en ello se encontraría alcanzada la que privara de la acción a quien persiguiese el cumplimiento de aquello que la ley ha tenido en miras al concederlo. La evolución en el derecho de aquellas ideas de equidad surgidas de la inspiración pretoriana, la protección del tercer adquirente a título oneroso y de buena fe, que se organiza definitivamente en la obra de Ihering, verificable también en las expresiones de Demogue en lo que a su derivación en la seguridad dinámica produjo, modificaron ampliando lo que en origen contemplaba tan sólo la situación de un tercero frente al titular del derecho originario, desarrollándose en una institución que aparece como de mucho mayor valor por proteger un interés, pero ya no particular sino general tal cual es el tráfico jurídico, lo que queda reflejado en la institucionalización u organicidad de la seguridad dinámica como equilibrante de la jurídica (Córdoba, Marcos M. "La Dinámica como Requisito de la Transmisión Hereditaria", en "Private Law Beyond the National Systems", Londres, ed. British Institute of International and Comparative Law, 2007, p. 286).

Ello me lleva a concluir que al ser el bien jurídico protegido en la acción de colación la igualdad de los herederos y la protección de la legítima en la acción de reducción, el fenecimiento de la vida de la acción tendiente a la demostración del acto jurídico real no debe ser instrumental a la conducta considerada disvaliosa por el ordenamiento jurídico. En cambio sí debe serlo a la conducta querida por la norma, pero es eso y no otra cosa, es instrumento en el caso de la confluencia de la acción de simulación con cualquiera de las acciones principales que he enunciado, lo que no conmueve al acto jurídico que originó la acción, quedando así protegido ese valor superior que es el interés general, relacionado en el caso con la seguridad jurídica dinámica.

Una solución contraria a la que arriba el plenario sería disvaliosa toda vez que, el aniquilamiento de cualquiera de las acciones del derecho sucesorio mencionadas, en nada alteraría el derecho de los terceros puesto que el acto se mantiene incólume, protegiéndose así la seguridad jurídica. Es decir, con ello se respetan los actos jurídicos celebrados y, por ende, la seguridad jurídica, a la vez que también se respetan los derechos de los herederos. Dejo así expresado brevemente la ampliación de fundamentos sobre la cuestión traída a plenario.

Fdo. Omar L. Díaz Solimine

Ampliación de fundamentos del doctor Diego C. Sánchez

I. He votado con la mayoría decidiendo que no resulta aplicable la doctrina plenaria de "Glusberg, Santiago s/ concurso c/ Jorio, Carlos s/ suc. s/ ordinario (simulación)" del 10 de setiembre de 1982, cuando la simulación se ejerce en forma conjunta a las acciones de colación o de reducción.

Por el mecanismo del plenario desconozco, a la fecha del vencimiento del plazo para esta ampliación, los fundamentos escritos por la minoría (sí conozco los expresados en el debate del 14 de setiembre ppdo.); igualmente desconozco cualquier otra presentación, por lo que no puedo considerarlos al entregar este voto, con el que ampliaré, brevemente, los fundamentos de la mayoría.

II. Lo haré recordando, en primer lugar, mi convicción desde siempre en la respuesta negativa al interrogante de la cuestión planteada: en efecto, el 14 de febrero de 1997, como titular del juzgado 90 de este fuero, dicté sentencia rechazando la prescripción opuesta en los autos caratulados "Gandulfo de Pinto Escalier, María Rosa y otros c/Gandulfo, Adolfo Martín s/Simulación" y sus acumulados "Gandulfo, Luisa Elira c/Gandulfo de la Serna, Adolfo Martín s/Restitución" y "Gandulfo de la Serna María T. y otros c/Gandulfo, Adolfo Martín y otro s/Ds. y Ps.".

Recurrida la sentencia fue confirmada por la Sala D de esta Cámara (05-12-97, en LL 1998-F-439 con laudatorio comentario a fallo de Eduardo L. Gregorini Clusellas, "La colación y la determinación del valor a colacionar"). De ella dice Mariano Gagliardo ("Sociedades de familia y cuestiones patrimoniales", Ed. Lexis Nexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2006, p. 111): "Un caso jurisprudencial, que motivó valiosos comentarios, fue dictado por la sala D de la Cámara de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal con un importante voto del Dr. Martinez Alvarez, a raíz de los siguientes hechos:…" y cita en nota dicho estudio de Gregorini Clusellas, como también el de Marcelo U. Salerno ("Defensa de la legítima: acciones de colación y de simulación", Revista del Notariado, N° 855-209).

La sentencia de la Sala D es mencionada en el voto de la mayoría y sus fundamentos fueron especialmente considerados en el debate de este plenario. También en numerosas decisiones en igual sentido, entre las que me permito destacar la muy convincente del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro (11-12-08, in re "F., M. C. y otros c/ C., I. A. Vda. de M. y otros", DJ 24/06/2009, 1726), por lo que estimo apropiado reiterarlos.

En el voto del doctor Martínez Álvarez, con la adhesión de los doctores Bueres y Mercante, se precisó: "Se queja esta parte de que el a quo desestimara la defensa de prescripción que opusiera oportunamente apoyada en lo dispuesto en el art. 4030 del Cód. Civil.

Estimo que la queja no puede prosperar y que tampoco corresponde aplicar en la especie la doctrina plenaria sustentada por esta Cámara "in re": "Glusberg c. Jorio", del 10/9/82 (cf. ED, 101-181 --La Ley, 1982-D, 525--).

(…) Luego de examinar los elementos de juicio aportados al "sub judice" y meritar las circunstancias del caso particular que no son, en rigor de verdad, todas las enunciadas por el apelante --la mayoría de los codemandados (A.M. Gandulfo, "El Centenario S.C.A." y Luppi) no opusieron la defensa de marras-- llego a la conclusión que el sentenciante ha hecho una correcta y equitativa apreciación de aquéllas.

En efecto. Además de pormenorizar la actuación de los diversos herederos en las actuaciones sucesorias y contenciosas allí referidas y de realizar el cómputo de los plazos como los realiza, el sentenciante de grado apoya su decisión desestimatoria de la defensa liberatoria con adecuada cita de jurisprudencia y doctrina.

De acuerdo con lo expuesto y con lo que expresaré "infra", cabe concluir que, en definitiva, el propósito de los actores es que se condene al demandado a colacionar a la masa hereditaria los valores (el campo) que fueron dados en vida por el causante con el fin de beneficiar en exceso legal a aquél (…)

Tal como afirma Zannoni, en la mayoría de los casos --por no decir en todos-- la simulación que alegan los terceros para impugnar el negocio o para hacer prevalecer su causa real es "instrumental y sirve a otra acción principal" (piénsese en la acción de colación deducida contra un legitimario del art. 3476 Cód. Civil). De tal modo, respecto de terceros, éstos podrán invocar la simulación "mientras no hubiere prescripto la acción principal que tutela su interés legítimo.

De igual manera, se ha decidido que la acción por la cual un heredero exige a un coheredero suyo que le integre la legítima computando al efecto un bien que el causante había transferido en vida al demandado, por medio de una persona interpuesta, no es de simulación, sino de colación; en consecuencia, la prescripción aplicable es la del art. 4023 del Cód. Civil y no del art. 4030 (cf. ST Santa Fe, "in re": Martino c. Martino, diciembre 24 de 1943, en JA, 1944-I-635)".

Recurrida esta sentencia de la Sala D, la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó finalmente la definitiva (26-10-99, Fallos: 322:2572 y La Ley Online, con nota de A. Ricardo Wetzler Malbrán, "Una sentencia justa y una interesante apertura del criterio de admisibilidad del recurso extraordinario").

Del dictamen del señor Procurador General resulta: "La Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, dictó un pronunciamiento único en tres procesos acumulados (…) Para así decidir, consideró acertada la sentencia del juez de grado, en cuanto a que, más allá de la calificación hecha por el actor para fundar su pretensión, de las circunstancias del caso particular surge que el propósito de los actores es que se condene al demandado a colacionar a la masa hereditaria los valores (el campo) que fueron dados en vida por el causante con el fin de beneficiar en exceso legal a aquél, puesto que siempre la simulación alegada por los terceros para impugnar el negocio o hacer prevalecer su causa real es instrumental y sirve a otra acción principal".

Al resolver la Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció: "1º) Que la cuestión planteada en esta causa ha quedado limitada a establecer si procede el pago de los daños e intereses durante el lapso que duró el juicio que hizo lugar a la demanda y determinó las pautas para fijar los valores que los demandados deben colacionar en la sucesión del causante".

III. En aquella sentencia, y muchas otras veces, he tenido presente el voto de la minoría en "Glusberg" y, en especial, el del juez Rómulo E. M. Vernengo Prack (también mi profesor de Derechos Reales, en 1965).

He destacado el epígrafe de éste (La verdad es independiente de los votos que consigue. Con frecuencia nace con uno solo, porque no siempre es inteligible a la primera vista), recordado igualmente por el señor presidente doctor Molteni en el debate del asunto que hoy decidimos; lo hice en mi voto en una sentencia plenaria (20-04-09, in re "Samudio de Martínez Ladislaa c/Transportes Doscientos Setenta S.A. s/daños y perjuicios", ED 232-541; LL 2009-C- 99 y 222; elDial.com 21-04-09); también en muchos solitarios votos en la actual Sala D, que no lo eran cuando la integré -en la Vocalía del doctor Bueres, luego de su renuncia- con quienes dictaron "Gandulfo"; pero lamentablemente hoy lo hago en su actual composición, por ejemplo:

a) en materia de responsabilidad de los buscadores de internet (10-08-10, in re "Da Cunha Virginia c/ Yahoo de Argentina SRL y otro s/ Daños y Perjuicios", publicado en eldial.com con comentario de Horacio Fernandez Delpech, "Comentario al fallo Da Cunha"; en LL del 30-08-2010 y Online: AR/JUR/40066/2010, con nota de Fernando Tomeo, "Responsabilidad civil de buscadores de Internet"; en ED del 15-11-2010, con nota de Gustavo Juan y Hugo Alfredo Vaninetti, "Buscadores en Internet: responsabilidad civil" ).

b) en materia de intereses y de oponibilidad de la franquicia (v.gr.: 30-09-10, in re "Flores, Pedro Elbio y otro c/ Expreso Lomas S.A. y otro s/ daños y perjuicios", sentencia difundida el 18-10-10 por la Secretaría de Jurisprudencia de esta Cámara); también en muchos otros temas, como diferimiento o regulación de honorarios, por ejemplo.

¡Cómo no habría de acompañarme el epígrafe del doctor Vernengo Prack!; si hay votos en los que digo: "Disiento con el primer voto en todo cuanto propone. Dado el carácter minoritario de mi voto, daré brevemente las razones en cada una de las materias" Y estas materias son: "I. Responsabilidad II. Daños y cinturón de seguridad III. Cuantificación IV. Condena a la citada en garantía V. Intereses VI. Honorarios y su regulación" (29-06-10, in re "Berretta, Mónica Ercilia y otros c/Dialogo Publicidad S.A. y otros s/daños y perjuicios" y su acumulado "Rueda, Héctor Alejandro c/Rodríguez, Osvaldo y otros s/daños y perjuicios").

Y en similar sentido muchos otros (v.gr.: 30-04-10, in re "Margarita, Martín Celestino y otro c/M.O. General San Martín S.A. y otro s/daños y perjuicios"; 09-08-10, in re "Belleza, Susana Patricia c/Sendrowich, Noemí y otros s/daños y perjuicios"; 16-11-10, in re "Prieto, Julio José c/ Pereda, María Carolina s/daños y perjuicios"; 02-12-10, in re "Santo, Luis Ernesto y otros c/Medina, Leonardo Fernando y otros s/daños y perjuicios").

Incluso en el citado "Da Cunha Virginia c/ Yahoo de Argentina SRL", y en algún otro (10-08-10, in re "V., M. G. c/A., H. s/aumento de cuota alimentaria"), he debido conceder recursos extraordinarios interpuestos por la causal de sentencia arbitraria.

La minoría en "Glusberg" sostuvo: "De ahí que, cuando la ley tiende a proteger a aquellos que por medios ilícitos se ven burlados en sus derechos, mediante la desaparición de bienes sustraídos fraudulentamente del patrimonio de sus deudores, se explica su mayor amplitud en el plazo de la prescripción de la acción respectiva, por cuanto si bien la prescripción es una institución que -como decía el Digesto (XI, VI 3° 1) ha sido impuesta por el "bono público" por el fundamental interés de los negocios, de la seguridad y firmeza de la vida económica, de la necesidad de que cualquier relación termine, para que la actividad no se sienta menguada por la indecisión durante largo plazo y para que la expansión y el auge sean una realidad y así una condición de vida de la sociedad entera; no por ello debe optarse en el caso concreto por la solución que permita que a su amparo, se consolide con mayor facilidad el fraude y la inmoralidad".

El doctor Vernengo Prack agregó: "Todo lo dicho, en razón de que el doctor Borda no ve una razón para diferenciar la simulación entre partes (que se vigilan estrechamente) y que han realizado como cómplices un acto ilícito; de la acción de los terceros que precisamente representan todo lo contrario: son los cazadores de los simuladores, es decir, del fraude, de la mentira o de la clandestinidad que tanto daño causa a la Nación toda" (los destacados me pertenecen).

¡Como no coincidir nuevamente!

Si vengo repitiendo, como he resumido en "Da Cunha": "Para dar un ejemplo de mi convicción al respecto recuerdo que he expresado en reciente voto (30-06-10, integrando por sorteo la Sala L de esta Cámara Civil, in re "Aguirre Diego Oscar c/ Argañaraz Ramón Francisco y otros s/ daños y perjuicios" y sus acumulados): "…sí coincido con: "El resultado, como apunta Lorenzetti, citando a Nino, es decididamente un país al margen de la ley". Dije en mi voto en "Samudio": "He sostenido que la anomia, el no cumplir las leyes, es la causa de muchos de los males que padecemos (v.gr. mis votos del 11-06-07, in re "Bianco Bueno, Velmar c/ Parra, Jorge Blas" y del 27-05-08, in re "Sylveyra Jorge Omar c/ Transporte Automotor Plaza S.A.", éste en suplemento de Derecho Procesal de eldial.com -del 23-06-08- y en suplemento de Derecho de Seguros de El Derecho -del 31- 12-08-, fallo 31, anotado por Carlos Schwarzberg, "La responsabilidad en dos accidentes de tránsito y temas conexos. Oponibilidad de la franquicia")".

Coincidiendo finalmente con el señor Fiscal General de esta Cámara en sus fundamentos y en cuanto dictamina que la doctrina plenaria de "Glusberg" no resulta aplicable cuando la simulación se ejerce en forma conjunta a las acciones de colación o de reducción, concluyo esta ampliación.

Fdo. Diego Carlos Sánchez

Ampliación de fundamentos del Dr. Carlos A. Bellucci:

Si bien he votado integrando la mayoría que se impuso en el cónclave pleno, no puedo dejar de sintetizar el porqué de tal ponencia.-

Con el norte puesto en circunscribir la temática a resolver, dije y digo que el mencionado acuerdo plenario no debió siquiera abrirse, ya que los hechos que se reputaron idénticos para darle andamiento, no lo eran ni lo son.-

Como tal discordancia quedó plasmada en el tercer párrafo del voto impersonal negativo, a él me remito por razón de brevedad.-

No obstante, ese obstáculo que hacía innecesaria la convocatoria, traspasado como lo fue, indico lo substancial de la plataforma en que apoyé mi ponencia negativa.-

Si lo que se pretende por un heredero a otro u otros co-herederos es la reunión, al acervo relicto, de bienes o valores que recibieran del "de cuius" a través del arbitrio simulado de interpósita persona, no cabe sino concluir que es el plazo de decadencia del derecho principal que se ha ejercitado, el que ha de regir, y él no es otro que el general previsto en el artículo 4023 de la ley sustantiva. (Conf. Borda A., en "Sucesiones" T° I, n° 687; Rébora, Juan C. en "Derecho de las sucesiones" T° II, pág. 93; Prayones, Eduardo en "Sucesiones", n° 74, pág. 264 2a edición; Fornieles, Salvador en "Tratado de las sucesiones", 3a edición, T° I, pág. 338).-

Si el juzgador debe aplicar a los hechos invocados el correspondiente derecho, no tengo duda alguna que en aquéllos se trasunta innegable narración de una conducta precedente del causante en vida, que actuó como medio para lograr una finalidad contraria a la legítima que el o los perjudicados directos de tal maniobra intentan revertir, merced a la acción de colación que viene enancada en la simulación instrumental.-

Es esta una muy sintética y simple aclaración del porqué del voto negativo que emití, y que suscitó mayoría.

Fdo. Carlos A. Bellucci

Ampliación de fundamentos del Dr. Jorge Alberto Mayo

El Dr. Mayo dijo:

Si bien comparto el criterio de la mayoría de este pleno en cuanto a la respuesta negativa al interrogante planteado, y varios de los argumentos que se esgrimen en el voto impersonal, debo manifestar varias observaciones que, reitero, no cambian mi adhesión.

1) La referencia al ejercicio abusivo de los derechos no muestra una conexión necesaria con el desarrollo argumental, ni aporta índice alguno como para volcar la decisión hacia uno u otro lado.

2) Tampoco encuentro adecuado el argumento relativo a la interpretación de la ley, en tanto aquí ni los allí denominados principios fundamentales o la equidad asumen preponderancia a los efectos de establecer la solución, pues la cuestión cae bajo el imperio de lo dispuesto por el art. 16 del Código Civil, y en la especie no se aprecia, en modo alguno, una laguna legal y tampoco la volátil referencia como pauta general de interpretación, para no caer en la tendencia muy común a erigir los principios de la ley en principios filosóficos, como denunciara Planiol (ver ob. cit. infra tIII, n2322).

3) Estimo inadecuado el párrafo en que se propicia una reformulación integral del tema de la prescripción liberatoria, cuestión ajena a lo que se decide en este plenario, y revelando una mera expresión de deseos sin un estudio concienzudo del asunto, que, reitero, es improcedente aquí.

4) En cuanto al fondo del asunto, es menester recordar que ya la mas caracterizada doctrina francesa que se detuviera sobre el punto, representada por Planiol, decía: "4. Acción declaratoria de simulación. 1201. Definición. Los terceros a quienes las partes oponen el acto aparente tienen derecho a demostrar que este acto no es sino un vano simulacro, y poner a descubierto la convención verdadera que las partes han mantenido en secreto. Es esta la acción declaratoria de simulación.- Sin ella, se llegaría a permitir que se produjera efectos a una convención que realmente no ha sido consentida, es decir, a obtener algo de la nada". Y agrega la nota (3) algo fundamental para el tema: "Muy impropio es el nombre de acción. Quien discute el valor de un acto simulado que se le impone, no intenta con ello ninguna acción distinta de su derecho principal, el que ejercita como acreedor al reclamar el pago o como titular de un derecho real. No existe acuerdo sobre el valor de una prueba que detiene su acción y que no es el ejercicio de una acción especial" (Planiol- Ripert, Tratado Elemental de Derecho Civil, trad. cast. Ed. Cárdenas, México, 2003, tV, pág. 113/4, n1201 y nota 3). Esta doctrina ha sido criticada principalmente por Dagot, pero sin razones que nos parezcan convincentes (Dagot, Michel, La simulation en Droit Privé, ed. LGDJ, París, 1965, pág. 271, n275).

5) En la misma línea de pensamiento que se expone por Planiol, y el voto de la mayoría, la más reciente, distinguida doctrina italiana enseña que: "La denominada acción de simulación, que casi siempre es instrumental a un diverso y ulterior petitum, quizás no merece ser considerada una acción autónoma y típica, en la línea de la revocatoria, la nulidad o la anulabilidad, o la resolución. Es que el estatuto procesal de la simulación es sobre todo, el de un hecho a alegar y probar en vía de acción, como fundamento del derecho que se hace valer, o en vía de excepción, como impedimento de la pretensión de la que se defiende (Roppo, Vincenzo, JL Contratto e Trattato di Diritto Privato, a cura de Giovanni Iudica e Paolo Zatti, ed. Giuffré, Milano, 2001, pág. 712).

6) No voy a discutir aquí la corrección o incorrección general del plenario Glusberg, pero sí debo señalar que el artículo 4030 del Código Civil, precisa, en su segundo párrafo, que "prescribe a los dos años la acción para dejar sin efecto entre las partes un acto simulado, sea la simulación absoluta o relativa. El plazo se computaría desde que el aparente titular del derecho hubiere intentado desconocer la simulación". De allí que, no se aprecia, en dicha disposición legal, contemplada la "acción" de los terceros.- Por olvido, o deliberadamente, lo cierto es que sólo se regula la acción de simulación intentada por las partes. Y, como bien se ha dicho, una de las reglas básicas de interpretación en materia de prescripción es la de que la aplicación de las prescripciones especiales es de interpretación restrictiva. La norma es la de hacer regir por la prescripción ordinaria todos los casos no sometidos a otro plazo (Galli, en Salvat, Tratado de Derecho Civil Argentino, Obligaciones en General, ed. TEA, 6ed., Bs. As., 1956, TIII, n2055 b, pág. 401). Por ello, la jurisprudencia tiene dicho, desde antiguo, que las prescripciones cortas son reglas de excepción y no pueden ser aplicadas por analogía (Ccivil 2ª Cap., 16/9/38, LL 11-1143, etc.); o que siendo la prescripción de interpretación restrictiva, no cabe efectuar una aplicación analógica en desmedro de la subsistencia de las acciones que protegen los derechos (CNCom., Sala C, 28/3/69, ED 29-36;etc.).

Lo señalado precedentemente nos impone precisar un interrogante: ¿el sucesor universal, es parte o es tercero en la acción de simulación? En general, casi toda la doctrina, estima que, en general el sucesor universal del que ha simulado, debe ser considerado como "parte" a los fines del régimen de la simulación. Sin embargo dicha regla es dejada de lado y es considerado como "tercero" sólo cuando invoca un derecho vinculado con la protección de su legítima (en este sentido, por ejemplo, Ghestin Jacques, Christophe Jamin, and Marc Biiliau, Traite de dorit civil: les effts du contrat. Paris: Librairie generale de dorit et de jurisprudente, 536, pág. 580; Dagot Michel, La Simulation en droit prive, Bibliotheque de droit privé, t. 73, Paris Librairie generale de droit etjurisprudente, 1965, pág. 136; Auricchio, Alberto, La simulazione nel negozio giuridico. Napoli: Jovene, 1957, pág. 135 nota 6 in fine que ita las opiniones contrarias de Distaso y Barbero; Ferrara, Francesco, Della simulazione dei negozi giuridici, Roma, Athenaeum, 1922, 61, pág. 272, Rodolfo Sacco-De Nova Giorgio, Il contratto: Trattato Di Diritto Civile/ Dir Da >Rodolfo Sacco, Torino UTET, 1993, tI, pág. 550, critica a la jurisprudencia italiana que considera como terceros al legatario y al cónyuge supérstite, y más adelante afirma "Ovviamente, non sono ammessi alla prova libera i succesori a titulo universale delle parti, in quanto tali", sin embargo, aclara, cuando el legitimario acciona para protección de su cuota es tratado como si fuera un tercero; Ricciuto V. En Gabrielle, Enrico, Pietro Rescingno, 1 contratti in generale, 1, Torino: UTET, 1999, t.2, pág. 1422; Cámara Héctor, Simulación en los actos jurídicos, Buenos Aires: R. Depalma, 1958, pág. 189 y ss.- Los consideran, en cambio, como "partes": Distaso Nicola, La simulazione dei negozi giuridici. Nicola Distaso (Torino) Unione tipografico- Editrice torinese, 1960, 189 y Barbero (nota en FP 1953, I, 716) sostienen que el legitimario, en la acción de simulación es parte y no es tercero; Escalada Federico, La simulación en nuestro derecho positivo. Existe acción de simulación.

Pueden los herederos ser terceros? Acciones legales para la defensa de su legítima. Prescripción, Montevideo: C. García, 1924, Pág. 42).- No queda clara la posición de Roppo, Vicenzo, Il contratto. Trattato Di Diritto Privado, Milano, Giuffré, 2001, pág. 705 in fine".

La aplicación del plazo del artículo 4030 del Código Civil a la acción intentada por quienes accionan por colación, o solicitan la reducción importa una aplicación analógica, vedada en materia de prescripción liberatoria, y no una interpretación extensiva, que sí sería admisible aunque se tratare de normas de carácter excepcional (conf. Salas, Acdeel, Suspensión de la prescripción civil por querella criminal, en Obligaciones, Contratos y otros ensayos, ed. Depalma, Bs. As., 1982, pag. 208), puesto que no hay forma de encontrar identidades entre partes y terceros.

De todos modos, recordemos que la interpretación extensiva es la interpretación funcional que determina un significado de la norma mas amplio que aquel resultante de la simple interpretación literal. Prácticamente puede, sin embargo, ser difícil establecer si se trata de un caso similar no previsto por la norma o de un caso que entra en la previsión de la norma extensivamente interpretada (Bianca-Patti-Patti, Lessico di Dirito Civile, ed. Giuffré, Milano, 2001, pág. 408/409).

Y la analogía legis es totalmente ajena en el instituto de la prescripción liberatoria, desde el momento en que rige una norma general de clausura del sistema: el artículo 4023. Recordemos que la prescripción es ordinaria o especial, según se trate de derechos no contemplados particularmente o legislados específicamente. En este plazo de diez años (ordinaria) se prescribe cualquier derecho no sometido a prescripción propia (conf. Colmo, De las Obligaciones en General, ed. Jesús Menéndez, 2ed., Bs. As., 1928, pág. 669, n 954).

7) Finalmente, debo indicar un aspecto que podría resultar conflictivo: el punto de comienzo de la prescripción en este caso. La respuesta lógica, nos parece, deriva de la naturaleza en la que se ha encuadrado la "acción" de simulación intentada por los terceros. Es decir, que al tener como plazo de prescripción el de la colación o el de la reducción, rige lo dispuesto por el art. 3953 del Código Civil, que determina que corre el plazo de dichas acciones desde la apertura de la sucesión (conf. Salvat, ob. Cit., III, pág. 431/2, n2084; Borda, Sucesiones, pág. 533, Sala H, 26/6/2002, LL 2002-F-264), desde allí habrá que entender que también corre la impugnación por simulación y no desde que conocieron o pudieron razonablemente conocer dicho evento, como se decidía aplicando el art. 4030. Una interpretación diversa llevaría a extender irrazonablemente el plazo de la prescripción ordinaria, amén de que la naturaleza de la "acción", en este caso, la torna absolutamente dependiente de la acción "principal".

Fdo. Jorge Alberto Mayo.

Buenos Aires, 1 de febrero de 2011.-

Y Vistos: por lo que resulta del Acuerdo que antecede, como doctrina legal obligatoria (art. 303 del Código Procesal), SE RESUELVE: "No resulta aplicable la doctrina plenaria sentada en los autos "Glusberg, Santiago s/ concurso c/ Jorio, Carlos s/ suc. s/ ordinario (simulación)" del 10/9/82, cuando la simulación se ejerce en forma conjunta a las acciones de colación o de reducción".

Dése cumplimiento a lo dispuesto por el art. 70 del reglamento del fuero.

Los Dres. Ricardo Li Rosi, Carmen N. Ubiedo y Silvia A. Díaz no intervienen por hallarse al momento de la votación en uso de licencia. Las vocalías N° 3, 5, 36 y 38 se encuentran vacantes.

Fdo. Hugo Molteni (En disidencia), Claudio Ramos Feijóo (En disidencia), Beatriz L. Cortelezzi , Mauricio L. Mizrahi (En disidencia), Luis Álvarez Juliá (En disidencia), Omar L. Díaz Solimine (Con ampliación de fundamentos), Patricia Barbieri (En disidencia), Diego C. Sánchez (Con ampliación de fundamentos), Ana María R. Brilla de Serrat, Fernando Racimo (En disidencia), Juan Carlos G. Dupuis, Mario P. Calatayud (En disidencia), José Luis Galmarini, Eduardo A. Zannoni, Fernando Posse Saguier, Carlos A. Bellucci (Con ampliación de fundamentos), Beatriz A. Areán, Carlos A. Carranza Casares (En disidencia), Jorge A. Mayo (Con ampliación de fundamentos), Liliana E. Abreut de Begher, Claudio M. Kiper, Julio M. Ojea Quintana, Patricia E. Castro (En disidencia), Beatriz A. Verón, Marta del Rosario Mattera, Zulema D. Wilde, Oscar J. Ameal, Lidia B. Hernández, Víctor F. Liberman, Marcela Pérez Pardo (En disidencia), Mabel A. De Los Santos, Elisa M. Diaz de Vivar, Ricardo O. Bausset (Por su dictamen). Fdo. Claudia B. Mainard – Secretaria de Jurisprudencia.