Se deja constancia que el doctor Caviglione Fraga, actúa de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo de esta Cámara del 27.08.2008, pto. VI.
Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 505/517?
El Señor Juez de Cámara, doctor Sala dice:
1. En la sentencia de primera instancia –a cuyos resultandos me remito en orden a la reseña de la cuestión litigiosa–, el magistrado de grado hizo lugar a demanda y, en su mérito, condenó a Compañía Financiera Argentina S.A. a pagar a Aclimatar S.R.L. la suma de $ 59.067,15 con más intereses desde el vencimiento de cada factura y hasta el efectivo pago, e impuso las costas a la accionada vencida.
Para así decidir, comenzó por señalar que la actora había demandado por cobro de una suma plasmada en facturas en virtud de la venta e instalación de equipos de aire acondicionado; y, que Compañía Financiera había resistido la pretensión aduciendo que los aparatos colocados eran de menor potencia que los cotizados, por lo que había intimado a su reemplazo y a adecuar las instalaciones, dando finalmente por rescindida la relación.
Dijo que, así las cosas, no se encontraba controvertida la relación entre las partes; ni que el negocio que éstas concertaron había importado la provisión e instalación de equipos de refrigeración.
Señaló, asimismo, que la nota de pedido nº 45000000298 disponía –en su cláusula 12º– que la sola recepción de los bienes o servicios no implicaría aceptación sino hasta que se hubiere verificado su cantidad y calidad y, que lo mismo surgía de la orden de compra nº 45000000458; destacando que si bien la actora no había reconocido tales órdenes, el perito contador había constatado en libros de ambas partes la registración de las facturas 2393 y 2374 agregadas en copia a fs. 114 y 115 imputables a las mentadas notas de pedido (fs. 275 vta./276 y aclaración de fs. 407).
Sostuvo, entonces, que debían tenerse por reconocidas y por aceptado que, no obstante la recepción de la obra de parte de la accionada, ello no había implicado conformidad con las tareas realizadas, en los términos de la cláusula 12º precitada.
Indicó que para la Sucursal Tandil se había pactado la provisión e instalación de un equipo Roof Top frío calor de 20 Tr y tres equipos tipo Split de diversas frigorías, mientras que para la correspondiente a Bragado se había acordado la provisión de un acondicionador Roof Top similar de 20 Tr y otros dos aparatos Split; y resaltó que en ambas sucursales se instalaron máquinas Roof Top de 15 Tr, es decir, de menor potencia a lo originariamente convenido.
Relató que el actor –en su escrito inaugural– había esgrimido que, luego de aprobada la cotización y previo a la instalación, la accionada había requerido una rebaja en el precio; y que, para ello, efectuó balances térmicos de cada sucursal a las resultas de lo cual comprobó que lo cotizado de acuerdo a planos licitatorios se encontraba sobredimensionado, por lo que la forma de reducir el precio era mediante la instalación de equipos de menor potencia pero igualmente aptos para lo pretendido. Además, dijo que el accionante había esgrimido la realización de modificaciones en la obra, y que éstas habían sido aceptadas previo al inicio de tareas por los técnicos de la accionada.
Señaló entonces el Juez de grado que –conforme la directiva del art. 377 del Código Procesal– el actor debía probar los hechos constitutivos de su pretensión, y el demandado los extintivos, impeditivos o modificativos que oponga a aquéllos.
Luego, formuló un análisis de los elementos probatorios colectados en la causa.
En primer lugar, lo hizo respecto del peritaje de ingeniería industrial agregado a fs. 278/325 –que dijo no mereció observaciones– volcando las conclusiones a las que había arribado el perito. A saber que: (i) los planos adjuntados por la demandante correspondientes al replanteo de la obra, se correspondían con la realidad de la finalmente ejecutada, de acuerdo a la inspección que realizó en ambos inmuebles; (ii) las cargas especificadas en los pliegos licitatorios en relación a equipos de 20 Tr resultaban excesivas superando el 93% de las determinadas para el verano y el 103% de las del invierno en lo atinente a la Sucursal Bragado, y en 66,70% y 39,10% para Tandil, siendo que los efectivamente instalados de 15 Tr excedieron la capacidad disponible en un 27,50% y 28,40% respectivamente; (iii) los acondicionadores e instalaciones se adecuaban a la normativa técnica de rigor (ASHRAE); (iv) los conductos colocados podían ser utilizados por equipos de 15 ó 20 Tr; (v) para la Sucursal de Bragado, correspondía determinar un precio de obra de $ 56.750 de acuerdo al proyecto original y de $ 43.640 para la ejecutada, existiendo una diferencia entre ambos de $ 13.110; y, para la de Tandil, el de obra proyectada era de $ 65.477 y el de la ejecutada de $ 48.353, ascendiendo la diferencia a $ 17.124. Luego, concluyó el magistrado que –de acuerdo a lo referido por el experto– se habían instalado equipos de menor capacidad a la originariamente contratada pero que resultaban suficientes para cubrir las necesidades de los locales, y que las instalaciones de los mismos se habían realizado adecuadamente, conforme las especificaciones técnicas necesarias.
Asimismo, señaló que la determinación del precio de obra ejecutada ($ 48.353 y $ 43.640) confrontada con las cotizaciones aprobadas (Tandil $ 50.656,57 y Bragado $ 40.800), arrojaba diferencia total negativa.
Y, postuló que todo ello llevaba a la conclusión de que –aun cuando se tuviera por cierto que la accionante se había apartado de las condiciones de la licitación sin que fuera consentida ninguna modificación– la postura de la demandada de dar por rescindido el contrato y no abonar las diferencias pendientes, resultaba abusiva en términos del art. 1071 del Código Civil.
En segundo término, hizo hincapié en las declaraciones testimoniales rendidas en el expediente. En particular, hizo referencia a la prestada por el Arq. Billordo (dependiente de la accionada). Sobre ella destacó que el deponente había aducido no recordar los planos de replanteo de obra de fs. 19/21 y 27/29, e indicó que resultaba llamativo que teniendo el testigo un conocimiento acabado de las alternativas del proceso licitatorio y consecución de las obras, no hubiere negado la existencia de esos planos si efectivamente no se hubieran reformulado los originales. Asimismo, refirió el Juez que Billordo había indicado la instalación de un equipo adicional con fundamento en que el originario era insuficiente, circunstancia que había resultado desvirtuada por el perito ingeniero. Dio cuenta, también, de la testimonial prestada por Ricardo Cáceres (empleado de mantenimiento de la actora) que sostuvo haber estado con el testigo anteriormente mencionado en la obra de Tandil y que no recibió reclamo alguno porque los equipos enfriaban adecuadamente. Y, finalmente, a la rendida por Daniel Barone –también dependiente de Aclimatar– quien afirmó: (i) haber sido el jefe de obra en ambas sucursales; (ii) que los proyectos habían sido adaptados a las requisitorias de la obra con conformidad de los arquitectos de la demandada (Billordo y Funes), a quienes se entregaron los planos modificados; (iii) que en Bragado debió instalarse un equipo Split adicional para abastecer a sectores del edificio no previstos originariamente, pero coincidió con el perito ingeniero en que la causa de diferencia de temperatura en ese lugar no se debía al equipo instalado sino a las propias características del recinto; (iv) que con anterioridad las partes habían contratado la obra realizada en Luján y que las aprobaciones de las tareas siempre fueron verbales y entendidas con el arquitecto Funes; y (v) que ambos profesionales de la accionada conocían los planos según los cuales se realizó el montaje. Por último, destacó el Juez que ambas partes habían desistido del testigo Funes, cuya declaración probablemente hubiera sido de interés.
Así, concluyó el sentenciante en que la accionada había tenido conocimiento efectivo de que las obras no podían hacerse como originariamente habían sido predispuestas y que, por ende, requerían de modificaciones que fueron en definitiva conformadas, entre ellas el cambio de los equipos centrales por unos de menor tirada.
Asimismo, enfatizó en que se trata de una locación de obra convenida bajo la modalidad de ajuste alzado absoluto en donde se establece un precio fijo e inamovible, de modo que la modificación del precio de los materiales y mano de obra beneficia o perjudica al contratista y no altera el precio.
Subrayó que, no obstante ello, en conocimiento la demandada de que los acondicionadores eran de distintas características, bien pudo intentar una disminución del precio; pero hizo hincapié en que lo que no podía era abstraerse de cumplir, siendo que además, en relación a la obra de Bragado adeudaba la totalidad del pago comprometido.
Así, concluyó, en que cabía hacer lugar a la demanda promovida en autos dado que el actor acreditó el presupuesto fáctico de las normas que sustentaban su pretensión, como era de su incumbencia.
2. Apeló Compañía Financiera Argentina S.A. (fs. 530) y fundó su recurso con la expresión de agravios que corre glosada a fs. 582/586, cuyo traslado fue respondido por Aclimatar S.R.L. a fs. 589/591.
Las críticas de la demandada se encuentran encaminadas a cuestionar: (i) que en la sentencia de grado se considerara abusiva su actitud de rescindir la relación contractual con la accionante por incumplimientos en los que ésta había incurrido, resaltando que Aclimatar instaló aparatos Roof Top de menor potencia que los convenidos, que nunca se pactó ninguna modalidad de ajuste alzado absoluto, y, que “...nada debía pagarle a Aclimatar por su exclusiva culpa...”; (ii) el monto de la condena, por cuanto resalta que de la pericial de ingeniería fluía: ii.a. Que el precio de plaza de un equipo de 15 Tr era de $ 23.601 al momento en el que la actora cotizó los trabajos a la demandada y de $ 23.993 al momento de la pericia, mientras que el de uno de 20 Tr era de $ 30.097 y de $ 30.597, respectivamente; ii.b. La existencia de diferencias de precio entre las obras ejecutadas por la actora ($ 43.640 para Bragado y $ 48.353 para Tandil) y los proyectos en base a los cuales se licitaron las mismas ($ 56.750 para Bragado y $ 65.477 para Tandil); y (iii) que el dies a quo de los intereses se fijara desde el vencimiento de cada factura, por cuanto afirma que las Nº 0001-00002425, 0001-00002407, 0001-00002408 (fs. 7/9) no fueron remitidas a Compañía Financiera para su cobro, por lo que los intereses debían calcularse “...en el escenario más favorable a la actora (...) desde la fecha de la sentencia de grado o, a todo evento desde la fecha de notificación de la demanda...”.
3. No sin antes recordar que los jueces no están obligados a atender todos los planteos recursivos sino sólo aquéllos que estimen esenciales y decisivos para fallar la causa, optando por ciertas pruebas antes que otras y omitiendo referencias sobre las que considere inconducentes (Fallos 280:320; 297:333, 526; 300:83, 535; 302:676, 916, 1073; 303:235, 1030, 2088; 304:819; 305:537; 307:1121; entre otros), analizaré seguidamente los agravios de la recurrente.
3.a. La primera y la segunda queja de la demandada se encuentran estrechamente relacionadas por cuanto se refieren a la falta de valoración –a la hora de sentenciar– de la conducta desplegada por Aclimatar al haber instalado aparatos Roof Top de menor potencia que los convenidos y haber realizado la obra de manera distinta a la pactada, cuestiones que habrían redundado en un beneficio económico que ésta no trasladó a Compañía Financiera a la hora de facturarle los trabajos convenidos.
3.a.i. Ambas partes fueron contestes a la hora de afirmar que Aclimatar debía instalar dos equipos Roof Top de 20 Tr en las oficinas de Compañía Financiera sitas en las ciudades de Tandil y Bragado; y que, en lugar de ello, colocó aparatos de una potencia menor –15 Tr– (v. fs. 61 vta. de la demanda y fs. 186 vta., 187 vta. y 188 de la contestación).
Sin embargo, disintieron en cuanto a los motivos de tales modificaciones y en cuanto a la existencia de consentimiento de la demandada respecto del particular.
Así, Aclimatar postuló que luego de la aprobación de la cotización y en forma previa a la instalación, la demandada le había solicitado una rebaja en el precio originariamente pactado y que, en consecuencia, efectuó balances térmicos que la llevaron a la conclusión de que lo requerido se encontraba ampliamente sobredimensionado y de que la única forma de llevar a cabo la economía era mediante la instalación de equipos de menor potencia pero igualmente aptos. Afirmó que esta cuestión había sido aceptada por los representantes técnicos de la demandada que supervisaban el desarrollo de la obra (v. fs. 61/61 vta. del escrito introductoria).
En cambio, Compañía Financiera adujo que su personal “advirtió” que los equipos instalados no se correspondían con los cotizados una vez que éstos ya habían sido instalados y que, con tal sustento, remitió cartas documento a la actora para que procediera a adecuar las instalaciones a lo pactado y a reemplazar los equipos de menor potencia por los que originariamente habían sido cotizados (v. fs. 188).
Aclimatar señaló, además, que Compañía Financiera le debía dinero por la ejecución de dichas obras (v. fs. 62 vta.). Esta última refutó la pretensión con fundamento en los incumplimientos en los que había incurrido la actora, afirmando que procedería a “...retener todos los importes pendientes de pago (...) por todas las demás órdenes de pedido que tuvieran a la fecha (...) a cuenta de los resarcimientos... por los daños y perjuicios ocasionados...” (v. CD copiada a fs. 12 y 13) y que las referidas inobservancias hacían que nada le debiera a la actora “...por su exclusiva culpa...” (v. fs. 189 vta. de la contestación de demanda).
3.a.ii. En el contrato de locación de obra, el débito del empresario puede resumirse en la obligación de alcanzar un resultado, es decir, ejecutar la obra convenida.
El art. 1632 dispone que “...a falta de ajuste sobre el modo de hacer la obra, y no habiendo medida, plano o instrucciones, el empresario debe hacer la obra según la costumbre del lugar, o ser decidida la diferencia entre el locador y locatario, en consideración al precio estipulado...”.
Por aplicación de dicha regla y de la general contenida en el art. 1197 del Código Civil, la obligación del locador reside en ejecutar la obra del modo en el que se previó que ésta sería realizada, es decir, ajustándose a aquello que había sido acordado.
De su lado, el art. 1633 bis del mismo ordenamiento, dispone que el empresario no podrá variar el proyecto sin permiso escrito del dueño; y, aclara que si el cumplimiento del contrato exigiera esas alteraciones y ellas no hubieran podido preverse al tiempo en que se concertó, deberá comunicarlo inmediatamente al propietario, expresando la modificación que importe sobre el precio fijado.
Así, esta norma exige una prueba calificada de la conformidad del dueño con la modificación de lo contratado y proyectado: la autorización por escrito; que debe obtenerse cuando las variaciones que se introducen aumentan el valor de la obra y, más aún, cuando la disminuyen (Belluscio –dir.–, Zannoni –coord.–, “Código Civil y leyes complementarias, Comentado, Anotado y Concordado”, T. 8, Editorial Astrea, 1999, ps. 122 y 124).
Aclimatar no realizó la obra de acuerdo a lo pautado pues tanto en la Sucursal de Bragado de la demandada como en la de Tandil, instaló equipos de aire acondicionado “tipo Roof Top” de 15 Tr (v. fs. 318, 318 vta. y 322 vta. de la pericial de ingeniería). No probó mediante la prueba calificada requerida por el art. 1633 bis del Código Civil (escrita) haber obtenido la autorización del dueño para realizar las modificaciones que introdujo. Tampoco acreditó que la obra le hubiera sido recibida sin reservas por cuanto sólo adjuntó documentación mediante la que manifestó haber obtenido la recepción de parte del Arq. Funes respecto de la obra de Bragado según el “informe de servicio” copiado a fs. 26, cuyo contenido fue desconocido por la demandada (v. fs. 186), siendo que desistió de la testimonial de esta persona (v. fs. 441) que –como lo destacó el a quo– hubiera sido de relevancia. Con respecto a la Sucursal Tandil, no anexó documentación “...de donde surja la puesta en funcionamiento y pruebas del equipo de aire acondicionado compacto Roof Top...” (v. fs. 318 vta. de la pericial de ingeniería).
3.a.iii. De su parte, el deber principal del locatario o comitente en este tipo de contratos es el de pagar el precio convenido en la época estipulada o, a falta de estipulación, al hacer entrega de la obra (art. 1636); pues es el pago del precio el motivo determinante de la prestación prometida por el empresario, en tanto la locación de obra es un contrato oneroso (Belluscio –dir.–, Zannoni –coord.–, Ob. Cit., p. 148).
En el caso, no ha existido controversia entre las partes respecto de que la actora presupuestó un costo de $ 40.800 para la obra correspondiente a la Sucursal Bragado y de $ 50.656,57 para la de Tandil (v. fs. 116 y 78 de la documentación acompañada por la demandada y reconocimiento de fs. 197 formulado por Aclimatar). Si a dichos importes se suma el IVA no incluido en los presupuestos (v. fs. 78/79, 105 y 116), se obtiene un precio convenido de $ 49.368 para la obra de Bragado y de $ 61.294.44 para la de Tandil, es decir, un total de $ 110.662,44.
Empero, la accionada sólo adjuntó constancias de haber abonado $ 51.595,30 correspondiente a las facturas Nº 0001-00002393 –por $ 20.948,08– y 0001-00002374 –por $ 30.647,22– (v. fs. 114 y 115), cuya registración en los libros de ambas partes fue ratificada por el perito contador (v. respuestas “2” de fs. 407 a la impugnación de la demandada y “b.1” de fs. 425 a la impugnación de la actora; y, respuesta “1” de fs. 276 correspondiente a los puntos de pericia ofrecidos por la demandada).
Así las cosas, debe concluirse que siendo que del valor originariamente pactado para ambos trabajos de $ 110.662,44 se abonó un total de $ 51.595,30, restaría que Compañía Financiera pagara la cantidad de $ 59.067,15 que coincide con aquélla que fuera reclamada en autos (v. fs. 61). De esta suma, $ 9.699,15 corresponderían al saldo impago de la obra de la sucursal Tandil (v. factura Nº 2957), mientras que $ 49.368 corresponderían al total impago del trabajo realizado en la Sucursal Bragado (v. facturas Nº 2425, 2407, 2408 y 2956).
3.a.iv. Aprecio en consecuencia que ninguna de las dos partes cumplió cabalmente con las obligaciones que tenía a su cargo en tanto la actora no ejecutó la obra conforme a lo convenido y, a pesar de ello pretendió cobrar como si así lo hubiera hecho; y, la demandada no pagó en forma completa el precio acordado.
No resultaría justo que Aclimatar percibiera la totalidad de las sumas presupuestadas y reclamadas pues lo cierto es que los trabajos que realizó y los equipos que colocó importaron para ella un sensible ahorro en relación a aquéllos efectivamente contratados.
Ello fluye del inimpugnado peritaje de ingeniería. En particular, informó el experto que: (i) el precio de un equipo de 15 Tr a la fecha del presupuesto era de $ 23.601 mientras que el de 20 era de $ 30.097; (ii) el costo de la obra de Bragado, según el proyecto, ascendía a $ 56.750; mientras que el de la obra ejecutada sólo alcanzó los $ 43.640; y (iii) el costo de la obra de Tandil, según el proyecto, ascendía a $ 65.477; mientras que el de la ejecutada sólo alcanzó los $ 48.353 (v. fs. 324 y 325).
Tampoco sería equitativo, por supuesto, que Compañía Financiera gozara de los beneficios de los trabajos confeccionados, sin haber pagado por ellos. Más aún teniendo en cuenta que no abonó nada por la obra de Bragado y que del peritaje de ingeniería surge que los equipos instalados exceden la capacidad disponible, cumplen con las normas internacionales –en particular, las ASHRAE– (v. fs. 320 vta., 321, 323 vta. in fine y 324 de la experticia).
Sentado lo anterior, la cuestión finca ahora en dilucidar cuál resulta ser el monto que debe abonar la demandada por los trabajos en cuestión.
Juzgo, entonces, que –a fin de evitar un enriquecimiento sin causa para cualquiera de las partes– corresponde deducir del monto reclamado en la demanda de $ 59.067,15 ($ 110.662,44 originariamente acordados por la locación de ambas obras con menos los $ 51.595,30 ya abonados mediante las facturas 2393 y 2374), el ahorro de $ 30.234 que significó para la accionante la colocación de equipos de menor tiraje y la realización de los trabajos en base a ellos (v. fs. 325 de la pericia).
Así, deberá la demandada pagar a la accionante la suma de $ 28.833,15.
Destaco dos argumentos más que me persuaden de la solución propuesta.
El primero se refiere a que si bien la obra se contrató con un precio fijo e invariable, lo que podría llevar a interpretar (como lo hizo el a quo) que se trató de “ajuste alzado absoluto” y que las modificaciones en el precio de los materiales o de la mano de obra beneficiarían o perjudicarían al contratista sin alterar el precio (Guillermo A. Borda, “Tratado de Derecho Civil. Contratos”, T. II, Editorial Perrot, 1979, p. 115) importando el riesgo para el constructor de que esos precios le beneficiarían o perjudicarían con respecto a la suma fija, monto único de su retribución (Alberto Spota, “Tratado de la locación de obra”, Volumen II, Ediciones Acayú, 1952, p. 816). Advierto que tal pacto sólo puede estar referido a alteraciones que no afecten el modo en el que se comprometió la realización de los trabajos, que no transformen el objeto mismo del contrato, las bases contractuales (v.gr. jornales de obreros más económicos que los presupuestados originariamente). No pueden en cambio –a mi juicio– relacionarse con la ejecución de una obra diferente a la pactada. Ello veda que la actora se aferre a tal eventual condición, para sostener su derecho a cobrar lo cotizado por equipos de aire de 20 Tr de potencia, cuando instaló otros que sólo tenían 15 Tr. Máxime cuando tal tesis nunca fue alegada por la interesada, quien adujo la vigencia de un acuerdo implícito sobre el particular, que reitero no demostró legalmente.
Y, la segunda cuestión, se relaciona con que el procedimiento instaurado por el art. 1634 del Código Civil se encuentra previsto para casos en los que media disenso entre las partes sobre si la obra fue o no correctamente ejecutada (esta Sala –en integración anterior–, 21/04/2004, “Perval S.R.L. c/ Consorcio de Prop. Campichuelo 224”, LL 11/08/2004; ídem, 18/12/2006, “Luizaga Cadima, Liborio c/ Ticona Tintaya, Pedro”, LL 23/04/2007; entre otros); sin que resulte aplicable cuando no media controversia sobre el hecho de que se realizó de modo diverso al pactado o en forma incompleta o defectuosa. Así lo he propugnado en oportunidad de adherir al voto del doctor Arecha in re “Consorcio de Propietarios Av. Juan B. Justo 4425/41 c/ Arquintelec S.R.L.” (del 16/08/2007 y publicado en LL 13/12/2007) donde se dejó sentado que “...si bien se ha sostenido que mediando diferencias respecto del modo de ejecución de las obras, la cuestión debe ser resuelta con un mecanismo específico e insoslayable contemplado en el art. 1634 del Código Civil –por juicio de peritos– (...) lo cierto es que tal criterio no es aplicable aquí en tanto, la demandada ha reconocido que por las verificaciones propias que realizó pudo constatar en algunas unidades que integraban el consorcio (...) que existían trabajos pendientes de ejecución (...) Es decir que media un reconocimiento de la demandada respecto de la existencia de ciertos defectos (...) que debían ser atendidos, se descarta de ese modo las diferencias respecto de la concreta existencia de defectos, éstos en el caso han sido invocados por la actora y admitidos por el demandado...”. Por ello, en el sub judice, en el que ambas partes fueron contestes a la hora de afirmar que se instalaron equipos de menor tiraje que el contratado –cuestión corroborada además por un peritaje de ingeniería que no fue objeto de observaciones ni impugnaciones–, el procedimiento reglado por la citada norma deviene inconducente.
En razón de lo expuesto y con alcances referidos en este apartado, propondré al Acuerdo hacer lugar a los primeros dos agravios de la recurrente.
3.b. Finalmente, corresponde tratar el agravio de la quejosa respecto del plazo a partir del cual la sentencia de grado ordenó computar los intereses devengados respecto de las facturas Nº 0001-00002425, 0001-00002407 y 0001-00002408.
En este punto, asiste razón a la financiera por cuanto no resultó acreditado que la accionante le hubiera remitido dichos documentos, caso en el cual no puede tenerse por configurado el supuesto del art. 509, párrafo 1º del Código Civil ni puede considerarse que la operación haya quedado ligada al régimen consagrado por el art. 464 del Código Comercial que estipula que el pago de las facturas debe efectuarse dentro de los 10 días.
Empero, no procederá su cálculo ni desde la fecha de la notificación de la demanda ni desde la de la sentencia –como lo pretende la recurrente a fs. 586– por cuanto el cobro de los documentos Nº 2425, 2407 y 2408 fue reclamado mediante la carta documento de fecha 28/10/2004 que luce copiada a fs. 24 y que fue reconocida por la demandada a fs. 186. Desde ese día se computará la mora a su respecto.
Con tal alcance, corresponde hacer lugar a este agravio de la recurrente.
4. El art. 279 del Código Procesal impone al tribunal de Alzada, si revoca o modifica la sentencia de primera instancia, adecuar la condena en costas. En el caso y a tenor de lo que surge de este voto, se ha configurado en el caso la hipótesis de “vencimiento parcial y mutuo” prevista en el artículo 71 del Código Procesal.
Por ello, las costas deben ser distribuidas “prudencialmente” –así lo indica la norma– en proporción al éxito obtenido por cada uno de los contendientes, aunque sin que corresponda recurrir a cálculos aritméticos en base a los montos por los que prosperen las acciones (v. esta Sala, “Becchio Carlos A. c/ Instituto Argentino de Seguros Generales S.A.”, del 27/03/2001; ídem, “Díaz de Mansilla D. c/ Alegre Ricardo s/ sumario”, del 13/11/1992; ídem, “Mario Grangel por Metálico S.A. c/ Magire Construcciones S.R.L. y otro s/ ordinario” del 20/11/2006, entre otros).
Así es que habiendo mediado incumplimientos de parte de ambas partes a las principales obligaciones que asumieran en el contrato que las uniera, propondré que las costas de ambas instancias sean distribuidas en el orden causado.
5. Como corolario de todo lo expuesto, propongo al Acuerdo: Admitir parcialmente el recurso deducido con el alcance de que la condena a Compañía Financiera Argentina S.A. deberá limitarse a la suma de $ 28.833,15 y sus accesorios acorde al apartado 3.b. Imponer las costas de ambas instancias en el orden causado, atento al modo en el que se decide (arts. 279 y 71 del Código Procesal).
El Señor Juez de Cámara, doctor Caviglione Fraga dice:
Comparto los fundamentos vertidos por el Señor Juez preopinante por lo que adhiero a la solución por él propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido.
Por análogas razones, el Señor Juez de Cámara, doctor Bargalló, adhiere a los votos anteriores.
Y Vistos:
Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: Admitir parcialmente el recurso deducido con el alcance de que la condena a Compañía Financiera Argentina S.A. deberá limitarse a la suma de $ 28.833,15 y sus accesorios acorde al apartado 3.b. Imponer las costas de ambas instancias en el orden causado, atento al modo en el que se decide (arts. 279 y 71 del Código Procesal).
Tal como se señaló en el pto. 4 de esta sentencia, el art. 279 del Código Procesal prevé la adecuación de las costas y honorarios para el caso en que la decisión de Alzada sea revocatoria o modificatoria de la primera instancia.
A tal fin habrá de ponderarse tanto el monto por el que prosperó la demanda, cuanto aquél por el que fue rechazada; porque como ha sostenido esta Sala, no existe diferencia alguna en los valores en juego según que la pretensión deducida prospere o sea rechazada, ya que a esos efectos, la misma trascendencia tiene el reconocimiento de un derecho incorporado al patrimonio del interesado como la admisión de que el supuesto derecho no existe (conf. esta Sala in re: “Furlanetto S.A. s/conc. s/inc. Fiscalía de Estado de la Pcia. de Bs. As. s/inc. de revisión”, del 05/11/1999; y sus citas), computándose, los intereses como integrantes de la base regulatoria (CNCom., en pleno, in re: “Banco del Buen Ayre S.A.” del 29/12/1994).
Ello sentado, atento el mérito de la labor profesional efectivamente cumplida, apreciada por su calidad, eficacia y extensión, así como la naturaleza y monto del proceso, se fijan en ... pesos ($ ...) –en conjunto– los honorarios regulados a favor de los letrados apoderado y patrocinante de la parte actora, doctores Roberto Mohamed y María Soledad Pérez Santellán. Asimismo, se fijan en ... pesos ($ ...) –en conjunto–, los emolumentos correspondientes a los doctores Pablo Tassara y Alejandro J. Olivera –por sus actuaciones como apoderado y patrocinante de la parte demandada–.
De acuerdo, en lo pertinente, con las pautas ut supra meritadas y ponderando la calidad, eficacia y extensión de las tareas desarrolladas, se reducen a ... pesos ($ ...) los estipendios del perito contador Flavio E. Paoli y a ... pesos ($ ...) los del perito ingeniero Miguel A. Tommasi (art. 478, 1º párr. del Código Procesal, introducido por ley 24.432).
Por las actuaciones de Alzada que motivaron la presente sentencia, se fijan en ... pesos ($ ...) los salarios del doctor Mohamed y en ... pesos ($ ...) los del doctor Tassara y Olivera –de manera conjunta–. Notifíquese a las partes por cédula a confeccionarse por Secretaría. – Ángel O. Sala. – Bindo B. Caviglione Fraga. – Miguel F. Bargalló (Sec.: Sebastián Sánchez Cannavó).
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CNCom., Sala E, 30/11/2009. - Aclimatar S.R.L. c. Compañía Financiera Argentina S.A. s/ordinario
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ED (25/10/2010, nro 12.614) [Publicado en 2010]
Costas:
Distribución por su orden.
Intereses:
Cómputo: improcedencia.
Locación de Obra:
Contrato de locación de obra: cumplimiento; interpretación; pacto de “ajuste alzado absoluto”; operatividad; requisitos; art. 1643 del cód. civil; aplicación; pautas.
1 - Puesto que en el caso ha quedado acreditado que ninguna de las partes cumplió cabalmente con sus obligaciones, en tanto que la actora –locadora– no ejecutó la obra conforme a lo convenido, y a pesar de ello pretendió cobrar como si así lo hubiera hecho, y la locataria demandada no pagó en forma completa el precio acordado, cabe concluir que si no resulta justo que la primera perciba la totalidad de las sumas presupuestadas y reclamadas, ya que los trabajos que realizó y los equipos que colocó importaron para ella un sensible ahorro en relación con aquellos efectivamente contratados, tampoco es equitativo que la segunda goce de los beneficios de los trabajos confeccionados sin haber pagado por ellos; razón por la cual –a fin de evitar un enriquecimiento sin causa para cualquiera de las partes– corresponde deducir del monto reclamado el ahorro que significó para la accionante la colocación de equipos de menor tiraje que los convenidos y la realización de los trabajos llevados a cabo.
2 - Si bien es cierto que la obra motivo de autos se contrató con un precio fijo e invariable, lo que podría llevar a interpretar que se trató de "ajuste alzado absoluto" y que las modificaciones en el precio de los materiales o de la mano de obra beneficiarían o perjudicarían al contratista sin alterar el precio, ello resulta insuficiente para que la locadora actora pueda sostener su derecho a cobrar lo cotizado por equipos de aire de mayor potencia cuando instaló otros de menor tiraje, pues tal pacto sólo puede estar referido a alteraciones que no afecten el modo en el que se comprometió la realización de los trabajos, que no transformen el objeto mismo del contrato, las bases contractuales (v.gr. jornales de obreros más económicos que los presupuestados originariamente), mas no puede relacionarse con la ejecución de una obra diferente a la pactada.
3 - Dado que, en el caso, ambas partes fueron contestes a la hora de afirmar que se instalaron equipos de menor tiraje que el contratado –cuestión corroborada además por un peritaje de ingeniería que no fue objeto de observaciones ni impugnaciones–, el procedimiento reglado por el art. 1643 del cód. civil deviene inconducente, pues se encuentra previsto para casos en los que media disenso entre las partes sobre si la obra fue o no correctamente ejecutada, sin que resulte aplicable cuando no media controversia sobre el hecho de que se realizó de modo diverso al pactado o en forma incompleta o defectuosa.
4 - Sin perjuicio de que, en el caso, le asiste razón a la demandada en cuanto a que no corresponde computar desde el vencimiento los intereses devengados respecto de las facturas reclamadas, pues no se probó que la accionante se las hubiera remitido, con lo cual no puede tenerse por configurado el supuesto del art. 509, párr. 1º, del cód. civil ni puede considerarse que la operación haya quedado ligada al régimen consagrado por el art. 464 del cód. de comercio, el cálculo de tales accesorios no procederá ni desde la fecha de la notificación de la demanda ni desde la de la sentencia –como lo pretende la quejosa– sino que la mora a su respecto se computará desde la fecha de la carta documento a través de la cual la actora le reclamó el cobro de tales instrumentos.
5 - Habiendo mediado incumplimientos de ambas partes a las principales obligaciones asumidas en el contrato que las uniera, cabe disponer que las costas de ambas instancias sean distribuidas en el orden causado.
En Buenos Aires, a los 30 días del mes de noviembre del año dos mil nueve reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por: “Aclimatar S.R.L. c. Compañía Financiera Argentina S.A. s/ ordinario”, en los que según el sorteo practicado votan sucesivamente los doctores Ángel O. Sala, Bindo B. Caviglione Fraga y Miguel F. Bargalló.
Se deja constancia que el doctor Caviglione Fraga, actúa de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo de esta Cámara del 27.08.2008, pto. VI.
Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 505/517?
El Señor Juez de Cámara, doctor Sala dice:
1. En la sentencia de primera instancia –a cuyos resultandos me remito en orden a la reseña de la cuestión litigiosa–, el magistrado de grado hizo lugar a demanda y, en su mérito, condenó a Compañía Financiera Argentina S.A. a pagar a Aclimatar S.R.L. la suma de $ 59.067,15 con más intereses desde el vencimiento de cada factura y hasta el efectivo pago, e impuso las costas a la accionada vencida.
Para así decidir, comenzó por señalar que la actora había demandado por cobro de una suma plasmada en facturas en virtud de la venta e instalación de equipos de aire acondicionado; y, que Compañía Financiera había resistido la pretensión aduciendo que los aparatos colocados eran de menor potencia que los cotizados, por lo que había intimado a su reemplazo y a adecuar las instalaciones, dando finalmente por rescindida la relación.
Dijo que, así las cosas, no se encontraba controvertida la relación entre las partes; ni que el negocio que éstas concertaron había importado la provisión e instalación de equipos de refrigeración.
Señaló, asimismo, que la nota de pedido nº 45000000298 disponía –en su cláusula 12º– que la sola recepción de los bienes o servicios no implicaría aceptación sino hasta que se hubiere verificado su cantidad y calidad y, que lo mismo surgía de la orden de compra nº 45000000458; destacando que si bien la actora no había reconocido tales órdenes, el perito contador había constatado en libros de ambas partes la registración de las facturas 2393 y 2374 agregadas en copia a fs. 114 y 115 imputables a las mentadas notas de pedido (fs. 275 vta./276 y aclaración de fs. 407).
Sostuvo, entonces, que debían tenerse por reconocidas y por aceptado que, no obstante la recepción de la obra de parte de la accionada, ello no había implicado conformidad con las tareas realizadas, en los términos de la cláusula 12º precitada.
Indicó que para la Sucursal Tandil se había pactado la provisión e instalación de un equipo Roof Top frío calor de 20 Tr y tres equipos tipo Split de diversas frigorías, mientras que para la correspondiente a Bragado se había acordado la provisión de un acondicionador Roof Top similar de 20 Tr y otros dos aparatos Split; y resaltó que en ambas sucursales se instalaron máquinas Roof Top de 15 Tr, es decir, de menor potencia a lo originariamente convenido.
Relató que el actor –en su escrito inaugural– había esgrimido que, luego de aprobada la cotización y previo a la instalación, la accionada había requerido una rebaja en el precio; y que, para ello, efectuó balances térmicos de cada sucursal a las resultas de lo cual comprobó que lo cotizado de acuerdo a planos licitatorios se encontraba sobredimensionado, por lo que la forma de reducir el precio era mediante la instalación de equipos de menor potencia pero igualmente aptos para lo pretendido. Además, dijo que el accionante había esgrimido la realización de modificaciones en la obra, y que éstas habían sido aceptadas previo al inicio de tareas por los técnicos de la accionada.
Señaló entonces el Juez de grado que –conforme la directiva del art. 377 del Código Procesal– el actor debía probar los hechos constitutivos de su pretensión, y el demandado los extintivos, impeditivos o modificativos que oponga a aquéllos.
Luego, formuló un análisis de los elementos probatorios colectados en la causa.
En primer lugar, lo hizo respecto del peritaje de ingeniería industrial agregado a fs. 278/325 –que dijo no mereció observaciones– volcando las conclusiones a las que había arribado el perito. A saber que: (i) los planos adjuntados por la demandante correspondientes al replanteo de la obra, se correspondían con la realidad de la finalmente ejecutada, de acuerdo a la inspección que realizó en ambos inmuebles; (ii) las cargas especificadas en los pliegos licitatorios en relación a equipos de 20 Tr resultaban excesivas superando el 93% de las determinadas para el verano y el 103% de las del invierno en lo atinente a la Sucursal Bragado, y en 66,70% y 39,10% para Tandil, siendo que los efectivamente instalados de 15 Tr excedieron la capacidad disponible en un 27,50% y 28,40% respectivamente; (iii) los acondicionadores e instalaciones se adecuaban a la normativa técnica de rigor (ASHRAE); (iv) los conductos colocados podían ser utilizados por equipos de 15 ó 20 Tr; (v) para la Sucursal de Bragado, correspondía determinar un precio de obra de $ 56.750 de acuerdo al proyecto original y de $ 43.640 para la ejecutada, existiendo una diferencia entre ambos de $ 13.110; y, para la de Tandil, el de obra proyectada era de $ 65.477 y el de la ejecutada de $ 48.353, ascendiendo la diferencia a $ 17.124. Luego, concluyó el magistrado que –de acuerdo a lo referido por el experto– se habían instalado equipos de menor capacidad a la originariamente contratada pero que resultaban suficientes para cubrir las necesidades de los locales, y que las instalaciones de los mismos se habían realizado adecuadamente, conforme las especificaciones técnicas necesarias.
Asimismo, señaló que la determinación del precio de obra ejecutada ($ 48.353 y $ 43.640) confrontada con las cotizaciones aprobadas (Tandil $ 50.656,57 y Bragado $ 40.800), arrojaba diferencia total negativa.
Y, postuló que todo ello llevaba a la conclusión de que –aun cuando se tuviera por cierto que la accionante se había apartado de las condiciones de la licitación sin que fuera consentida ninguna modificación– la postura de la demandada de dar por rescindido el contrato y no abonar las diferencias pendientes, resultaba abusiva en términos del art. 1071 del Código Civil.
En segundo término, hizo hincapié en las declaraciones testimoniales rendidas en el expediente. En particular, hizo referencia a la prestada por el Arq. Billordo (dependiente de la accionada). Sobre ella destacó que el deponente había aducido no recordar los planos de replanteo de obra de fs. 19/21 y 27/29, e indicó que resultaba llamativo que teniendo el testigo un conocimiento acabado de las alternativas del proceso licitatorio y consecución de las obras, no hubiere negado la existencia de esos planos si efectivamente no se hubieran reformulado los originales. Asimismo, refirió el Juez que Billordo había indicado la instalación de un equipo adicional con fundamento en que el originario era insuficiente, circunstancia que había resultado desvirtuada por el perito ingeniero. Dio cuenta, también, de la testimonial prestada por Ricardo Cáceres (empleado de mantenimiento de la actora) que sostuvo haber estado con el testigo anteriormente mencionado en la obra de Tandil y que no recibió reclamo alguno porque los equipos enfriaban adecuadamente. Y, finalmente, a la rendida por Daniel Barone –también dependiente de Aclimatar– quien afirmó: (i) haber sido el jefe de obra en ambas sucursales; (ii) que los proyectos habían sido adaptados a las requisitorias de la obra con conformidad de los arquitectos de la demandada (Billordo y Funes), a quienes se entregaron los planos modificados; (iii) que en Bragado debió instalarse un equipo Split adicional para abastecer a sectores del edificio no previstos originariamente, pero coincidió con el perito ingeniero en que la causa de diferencia de temperatura en ese lugar no se debía al equipo instalado sino a las propias características del recinto; (iv) que con anterioridad las partes habían contratado la obra realizada en Luján y que las aprobaciones de las tareas siempre fueron verbales y entendidas con el arquitecto Funes; y (v) que ambos profesionales de la accionada conocían los planos según los cuales se realizó el montaje. Por último, destacó el Juez que ambas partes habían desistido del testigo Funes, cuya declaración probablemente hubiera sido de interés.
Así, concluyó el sentenciante en que la accionada había tenido conocimiento efectivo de que las obras no podían hacerse como originariamente habían sido predispuestas y que, por ende, requerían de modificaciones que fueron en definitiva conformadas, entre ellas el cambio de los equipos centrales por unos de menor tirada.
Asimismo, enfatizó en que se trata de una locación de obra convenida bajo la modalidad de ajuste alzado absoluto en donde se establece un precio fijo e inamovible, de modo que la modificación del precio de los materiales y mano de obra beneficia o perjudica al contratista y no altera el precio.
Subrayó que, no obstante ello, en conocimiento la demandada de que los acondicionadores eran de distintas características, bien pudo intentar una disminución del precio; pero hizo hincapié en que lo que no podía era abstraerse de cumplir, siendo que además, en relación a la obra de Bragado adeudaba la totalidad del pago comprometido.
Así, concluyó, en que cabía hacer lugar a la demanda promovida en autos dado que el actor acreditó el presupuesto fáctico de las normas que sustentaban su pretensión, como era de su incumbencia.
2. Apeló Compañía Financiera Argentina S.A. (fs. 530) y fundó su recurso con la expresión de agravios que corre glosada a fs. 582/586, cuyo traslado fue respondido por Aclimatar S.R.L. a fs. 589/591.
Las críticas de la demandada se encuentran encaminadas a cuestionar: (i) que en la sentencia de grado se considerara abusiva su actitud de rescindir la relación contractual con la accionante por incumplimientos en los que ésta había incurrido, resaltando que Aclimatar instaló aparatos Roof Top de menor potencia que los convenidos, que nunca se pactó ninguna modalidad de ajuste alzado absoluto, y, que “...nada debía pagarle a Aclimatar por su exclusiva culpa...”; (ii) el monto de la condena, por cuanto resalta que de la pericial de ingeniería fluía: ii.a. Que el precio de plaza de un equipo de 15 Tr era de $ 23.601 al momento en el que la actora cotizó los trabajos a la demandada y de $ 23.993 al momento de la pericia, mientras que el de uno de 20 Tr era de $ 30.097 y de $ 30.597, respectivamente; ii.b. La existencia de diferencias de precio entre las obras ejecutadas por la actora ($ 43.640 para Bragado y $ 48.353 para Tandil) y los proyectos en base a los cuales se licitaron las mismas ($ 56.750 para Bragado y $ 65.477 para Tandil); y (iii) que el dies a quo de los intereses se fijara desde el vencimiento de cada factura, por cuanto afirma que las Nº 0001-00002425, 0001-00002407, 0001-00002408 (fs. 7/9) no fueron remitidas a Compañía Financiera para su cobro, por lo que los intereses debían calcularse “...en el escenario más favorable a la actora (...) desde la fecha de la sentencia de grado o, a todo evento desde la fecha de notificación de la demanda...”.
3. No sin antes recordar que los jueces no están obligados a atender todos los planteos recursivos sino sólo aquéllos que estimen esenciales y decisivos para fallar la causa, optando por ciertas pruebas antes que otras y omitiendo referencias sobre las que considere inconducentes (Fallos 280:320; 297:333, 526; 300:83, 535; 302:676, 916, 1073; 303:235, 1030, 2088; 304:819; 305:537; 307:1121; entre otros), analizaré seguidamente los agravios de la recurrente.
3.a. La primera y la segunda queja de la demandada se encuentran estrechamente relacionadas por cuanto se refieren a la falta de valoración –a la hora de sentenciar– de la conducta desplegada por Aclimatar al haber instalado aparatos Roof Top de menor potencia que los convenidos y haber realizado la obra de manera distinta a la pactada, cuestiones que habrían redundado en un beneficio económico que ésta no trasladó a Compañía Financiera a la hora de facturarle los trabajos convenidos.
3.a.i. Ambas partes fueron contestes a la hora de afirmar que Aclimatar debía instalar dos equipos Roof Top de 20 Tr en las oficinas de Compañía Financiera sitas en las ciudades de Tandil y Bragado; y que, en lugar de ello, colocó aparatos de una potencia menor –15 Tr– (v. fs. 61 vta. de la demanda y fs. 186 vta., 187 vta. y 188 de la contestación).
Sin embargo, disintieron en cuanto a los motivos de tales modificaciones y en cuanto a la existencia de consentimiento de la demandada respecto del particular.
Así, Aclimatar postuló que luego de la aprobación de la cotización y en forma previa a la instalación, la demandada le había solicitado una rebaja en el precio originariamente pactado y que, en consecuencia, efectuó balances térmicos que la llevaron a la conclusión de que lo requerido se encontraba ampliamente sobredimensionado y de que la única forma de llevar a cabo la economía era mediante la instalación de equipos de menor potencia pero igualmente aptos. Afirmó que esta cuestión había sido aceptada por los representantes técnicos de la demandada que supervisaban el desarrollo de la obra (v. fs. 61/61 vta. del escrito introductoria).
En cambio, Compañía Financiera adujo que su personal “advirtió” que los equipos instalados no se correspondían con los cotizados una vez que éstos ya habían sido instalados y que, con tal sustento, remitió cartas documento a la actora para que procediera a adecuar las instalaciones a lo pactado y a reemplazar los equipos de menor potencia por los que originariamente habían sido cotizados (v. fs. 188).
Aclimatar señaló, además, que Compañía Financiera le debía dinero por la ejecución de dichas obras (v. fs. 62 vta.). Esta última refutó la pretensión con fundamento en los incumplimientos en los que había incurrido la actora, afirmando que procedería a “...retener todos los importes pendientes de pago (...) por todas las demás órdenes de pedido que tuvieran a la fecha (...) a cuenta de los resarcimientos... por los daños y perjuicios ocasionados...” (v. CD copiada a fs. 12 y 13) y que las referidas inobservancias hacían que nada le debiera a la actora “...por su exclusiva culpa...” (v. fs. 189 vta. de la contestación de demanda).
3.a.ii. En el contrato de locación de obra, el débito del empresario puede resumirse en la obligación de alcanzar un resultado, es decir, ejecutar la obra convenida.
El art. 1632 dispone que “...a falta de ajuste sobre el modo de hacer la obra, y no habiendo medida, plano o instrucciones, el empresario debe hacer la obra según la costumbre del lugar, o ser decidida la diferencia entre el locador y locatario, en consideración al precio estipulado...”.
Por aplicación de dicha regla y de la general contenida en el art. 1197 del Código Civil, la obligación del locador reside en ejecutar la obra del modo en el que se previó que ésta sería realizada, es decir, ajustándose a aquello que había sido acordado.
De su lado, el art. 1633 bis del mismo ordenamiento, dispone que el empresario no podrá variar el proyecto sin permiso escrito del dueño; y, aclara que si el cumplimiento del contrato exigiera esas alteraciones y ellas no hubieran podido preverse al tiempo en que se concertó, deberá comunicarlo inmediatamente al propietario, expresando la modificación que importe sobre el precio fijado.
Así, esta norma exige una prueba calificada de la conformidad del dueño con la modificación de lo contratado y proyectado: la autorización por escrito; que debe obtenerse cuando las variaciones que se introducen aumentan el valor de la obra y, más aún, cuando la disminuyen (Belluscio –dir.–, Zannoni –coord.–, “Código Civil y leyes complementarias, Comentado, Anotado y Concordado”, T. 8, Editorial Astrea, 1999, ps. 122 y 124).
Aclimatar no realizó la obra de acuerdo a lo pautado pues tanto en la Sucursal de Bragado de la demandada como en la de Tandil, instaló equipos de aire acondicionado “tipo Roof Top” de 15 Tr (v. fs. 318, 318 vta. y 322 vta. de la pericial de ingeniería). No probó mediante la prueba calificada requerida por el art. 1633 bis del Código Civil (escrita) haber obtenido la autorización del dueño para realizar las modificaciones que introdujo. Tampoco acreditó que la obra le hubiera sido recibida sin reservas por cuanto sólo adjuntó documentación mediante la que manifestó haber obtenido la recepción de parte del Arq. Funes respecto de la obra de Bragado según el “informe de servicio” copiado a fs. 26, cuyo contenido fue desconocido por la demandada (v. fs. 186), siendo que desistió de la testimonial de esta persona (v. fs. 441) que –como lo destacó el a quo– hubiera sido de relevancia. Con respecto a la Sucursal Tandil, no anexó documentación “...de donde surja la puesta en funcionamiento y pruebas del equipo de aire acondicionado compacto Roof Top...” (v. fs. 318 vta. de la pericial de ingeniería).
3.a.iii. De su parte, el deber principal del locatario o comitente en este tipo de contratos es el de pagar el precio convenido en la época estipulada o, a falta de estipulación, al hacer entrega de la obra (art. 1636); pues es el pago del precio el motivo determinante de la prestación prometida por el empresario, en tanto la locación de obra es un contrato oneroso (Belluscio –dir.–, Zannoni –coord.–, Ob. Cit., p. 148).
En el caso, no ha existido controversia entre las partes respecto de que la actora presupuestó un costo de $ 40.800 para la obra correspondiente a la Sucursal Bragado y de $ 50.656,57 para la de Tandil (v. fs. 116 y 78 de la documentación acompañada por la demandada y reconocimiento de fs. 197 formulado por Aclimatar). Si a dichos importes se suma el IVA no incluido en los presupuestos (v. fs. 78/79, 105 y 116), se obtiene un precio convenido de $ 49.368 para la obra de Bragado y de $ 61.294.44 para la de Tandil, es decir, un total de $ 110.662,44.
Empero, la accionada sólo adjuntó constancias de haber abonado $ 51.595,30 correspondiente a las facturas Nº 0001-00002393 –por $ 20.948,08– y 0001-00002374 –por $ 30.647,22– (v. fs. 114 y 115), cuya registración en los libros de ambas partes fue ratificada por el perito contador (v. respuestas “2” de fs. 407 a la impugnación de la demandada y “b.1” de fs. 425 a la impugnación de la actora; y, respuesta “1” de fs. 276 correspondiente a los puntos de pericia ofrecidos por la demandada).
Así las cosas, debe concluirse que siendo que del valor originariamente pactado para ambos trabajos de $ 110.662,44 se abonó un total de $ 51.595,30, restaría que Compañía Financiera pagara la cantidad de $ 59.067,15 que coincide con aquélla que fuera reclamada en autos (v. fs. 61). De esta suma, $ 9.699,15 corresponderían al saldo impago de la obra de la sucursal Tandil (v. factura Nº 2957), mientras que $ 49.368 corresponderían al total impago del trabajo realizado en la Sucursal Bragado (v. facturas Nº 2425, 2407, 2408 y 2956).
3.a.iv. Aprecio en consecuencia que ninguna de las dos partes cumplió cabalmente con las obligaciones que tenía a su cargo en tanto la actora no ejecutó la obra conforme a lo convenido y, a pesar de ello pretendió cobrar como si así lo hubiera hecho; y, la demandada no pagó en forma completa el precio acordado.
No resultaría justo que Aclimatar percibiera la totalidad de las sumas presupuestadas y reclamadas pues lo cierto es que los trabajos que realizó y los equipos que colocó importaron para ella un sensible ahorro en relación a aquéllos efectivamente contratados.
Ello fluye del inimpugnado peritaje de ingeniería. En particular, informó el experto que: (i) el precio de un equipo de 15 Tr a la fecha del presupuesto era de $ 23.601 mientras que el de 20 era de $ 30.097; (ii) el costo de la obra de Bragado, según el proyecto, ascendía a $ 56.750; mientras que el de la obra ejecutada sólo alcanzó los $ 43.640; y (iii) el costo de la obra de Tandil, según el proyecto, ascendía a $ 65.477; mientras que el de la ejecutada sólo alcanzó los $ 48.353 (v. fs. 324 y 325).
Tampoco sería equitativo, por supuesto, que Compañía Financiera gozara de los beneficios de los trabajos confeccionados, sin haber pagado por ellos. Más aún teniendo en cuenta que no abonó nada por la obra de Bragado y que del peritaje de ingeniería surge que los equipos instalados exceden la capacidad disponible, cumplen con las normas internacionales –en particular, las ASHRAE– (v. fs. 320 vta., 321, 323 vta. in fine y 324 de la experticia).
Sentado lo anterior, la cuestión finca ahora en dilucidar cuál resulta ser el monto que debe abonar la demandada por los trabajos en cuestión.
Juzgo, entonces, que –a fin de evitar un enriquecimiento sin causa para cualquiera de las partes– corresponde deducir del monto reclamado en la demanda de $ 59.067,15 ($ 110.662,44 originariamente acordados por la locación de ambas obras con menos los $ 51.595,30 ya abonados mediante las facturas 2393 y 2374), el ahorro de $ 30.234 que significó para la accionante la colocación de equipos de menor tiraje y la realización de los trabajos en base a ellos (v. fs. 325 de la pericia).
Así, deberá la demandada pagar a la accionante la suma de $ 28.833,15.
Destaco dos argumentos más que me persuaden de la solución propuesta.
El primero se refiere a que si bien la obra se contrató con un precio fijo e invariable, lo que podría llevar a interpretar (como lo hizo el a quo) que se trató de “ajuste alzado absoluto” y que las modificaciones en el precio de los materiales o de la mano de obra beneficiarían o perjudicarían al contratista sin alterar el precio (Guillermo A. Borda, “Tratado de Derecho Civil. Contratos”, T. II, Editorial Perrot, 1979, p. 115) importando el riesgo para el constructor de que esos precios le beneficiarían o perjudicarían con respecto a la suma fija, monto único de su retribución (Alberto Spota, “Tratado de la locación de obra”, Volumen II, Ediciones Acayú, 1952, p. 816). Advierto que tal pacto sólo puede estar referido a alteraciones que no afecten el modo en el que se comprometió la realización de los trabajos, que no transformen el objeto mismo del contrato, las bases contractuales (v.gr. jornales de obreros más económicos que los presupuestados originariamente). No pueden en cambio –a mi juicio– relacionarse con la ejecución de una obra diferente a la pactada. Ello veda que la actora se aferre a tal eventual condición, para sostener su derecho a cobrar lo cotizado por equipos de aire de 20 Tr de potencia, cuando instaló otros que sólo tenían 15 Tr. Máxime cuando tal tesis nunca fue alegada por la interesada, quien adujo la vigencia de un acuerdo implícito sobre el particular, que reitero no demostró legalmente.
Y, la segunda cuestión, se relaciona con que el procedimiento instaurado por el art. 1634 del Código Civil se encuentra previsto para casos en los que media disenso entre las partes sobre si la obra fue o no correctamente ejecutada (esta Sala –en integración anterior–, 21/04/2004, “Perval S.R.L. c/ Consorcio de Prop. Campichuelo 224”, LL 11/08/2004; ídem, 18/12/2006, “Luizaga Cadima, Liborio c/ Ticona Tintaya, Pedro”, LL 23/04/2007; entre otros); sin que resulte aplicable cuando no media controversia sobre el hecho de que se realizó de modo diverso al pactado o en forma incompleta o defectuosa. Así lo he propugnado en oportunidad de adherir al voto del doctor Arecha in re “Consorcio de Propietarios Av. Juan B. Justo 4425/41 c/ Arquintelec S.R.L.” (del 16/08/2007 y publicado en LL 13/12/2007) donde se dejó sentado que “...si bien se ha sostenido que mediando diferencias respecto del modo de ejecución de las obras, la cuestión debe ser resuelta con un mecanismo específico e insoslayable contemplado en el art. 1634 del Código Civil –por juicio de peritos– (...) lo cierto es que tal criterio no es aplicable aquí en tanto, la demandada ha reconocido que por las verificaciones propias que realizó pudo constatar en algunas unidades que integraban el consorcio (...) que existían trabajos pendientes de ejecución (...) Es decir que media un reconocimiento de la demandada respecto de la existencia de ciertos defectos (...) que debían ser atendidos, se descarta de ese modo las diferencias respecto de la concreta existencia de defectos, éstos en el caso han sido invocados por la actora y admitidos por el demandado...”. Por ello, en el sub judice, en el que ambas partes fueron contestes a la hora de afirmar que se instalaron equipos de menor tiraje que el contratado –cuestión corroborada además por un peritaje de ingeniería que no fue objeto de observaciones ni impugnaciones–, el procedimiento reglado por la citada norma deviene inconducente.
En razón de lo expuesto y con alcances referidos en este apartado, propondré al Acuerdo hacer lugar a los primeros dos agravios de la recurrente.
3.b. Finalmente, corresponde tratar el agravio de la quejosa respecto del plazo a partir del cual la sentencia de grado ordenó computar los intereses devengados respecto de las facturas Nº 0001-00002425, 0001-00002407 y 0001-00002408.
En este punto, asiste razón a la financiera por cuanto no resultó acreditado que la accionante le hubiera remitido dichos documentos, caso en el cual no puede tenerse por configurado el supuesto del art. 509, párrafo 1º del Código Civil ni puede considerarse que la operación haya quedado ligada al régimen consagrado por el art. 464 del Código Comercial que estipula que el pago de las facturas debe efectuarse dentro de los 10 días.
Empero, no procederá su cálculo ni desde la fecha de la notificación de la demanda ni desde la de la sentencia –como lo pretende la recurrente a fs. 586– por cuanto el cobro de los documentos Nº 2425, 2407 y 2408 fue reclamado mediante la carta documento de fecha 28/10/2004 que luce copiada a fs. 24 y que fue reconocida por la demandada a fs. 186. Desde ese día se computará la mora a su respecto.
Con tal alcance, corresponde hacer lugar a este agravio de la recurrente.
4. El art. 279 del Código Procesal impone al tribunal de Alzada, si revoca o modifica la sentencia de primera instancia, adecuar la condena en costas. En el caso y a tenor de lo que surge de este voto, se ha configurado en el caso la hipótesis de “vencimiento parcial y mutuo” prevista en el artículo 71 del Código Procesal.
Por ello, las costas deben ser distribuidas “prudencialmente” –así lo indica la norma– en proporción al éxito obtenido por cada uno de los contendientes, aunque sin que corresponda recurrir a cálculos aritméticos en base a los montos por los que prosperen las acciones (v. esta Sala, “Becchio Carlos A. c/ Instituto Argentino de Seguros Generales S.A.”, del 27/03/2001; ídem, “Díaz de Mansilla D. c/ Alegre Ricardo s/ sumario”, del 13/11/1992; ídem, “Mario Grangel por Metálico S.A. c/ Magire Construcciones S.R.L. y otro s/ ordinario” del 20/11/2006, entre otros).
Así es que habiendo mediado incumplimientos de parte de ambas partes a las principales obligaciones que asumieran en el contrato que las uniera, propondré que las costas de ambas instancias sean distribuidas en el orden causado.
5. Como corolario de todo lo expuesto, propongo al Acuerdo: Admitir parcialmente el recurso deducido con el alcance de que la condena a Compañía Financiera Argentina S.A. deberá limitarse a la suma de $ 28.833,15 y sus accesorios acorde al apartado 3.b. Imponer las costas de ambas instancias en el orden causado, atento al modo en el que se decide (arts. 279 y 71 del Código Procesal).
El Señor Juez de Cámara, doctor Caviglione Fraga dice:
Comparto los fundamentos vertidos por el Señor Juez preopinante por lo que adhiero a la solución por él propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido.
Por análogas razones, el Señor Juez de Cámara, doctor Bargalló, adhiere a los votos anteriores.
Y Vistos:
Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: Admitir parcialmente el recurso deducido con el alcance de que la condena a Compañía Financiera Argentina S.A. deberá limitarse a la suma de $ 28.833,15 y sus accesorios acorde al apartado 3.b. Imponer las costas de ambas instancias en el orden causado, atento al modo en el que se decide (arts. 279 y 71 del Código Procesal).
Tal como se señaló en el pto. 4 de esta sentencia, el art. 279 del Código Procesal prevé la adecuación de las costas y honorarios para el caso en que la decisión de Alzada sea revocatoria o modificatoria de la primera instancia.
A tal fin habrá de ponderarse tanto el monto por el que prosperó la demanda, cuanto aquél por el que fue rechazada; porque como ha sostenido esta Sala, no existe diferencia alguna en los valores en juego según que la pretensión deducida prospere o sea rechazada, ya que a esos efectos, la misma trascendencia tiene el reconocimiento de un derecho incorporado al patrimonio del interesado como la admisión de que el supuesto derecho no existe (conf. esta Sala in re: “Furlanetto S.A. s/conc. s/inc. Fiscalía de Estado de la Pcia. de Bs. As. s/inc. de revisión”, del 05/11/1999; y sus citas), computándose, los intereses como integrantes de la base regulatoria (CNCom., en pleno, in re: “Banco del Buen Ayre S.A.” del 29/12/1994).
Ello sentado, atento el mérito de la labor profesional efectivamente cumplida, apreciada por su calidad, eficacia y extensión, así como la naturaleza y monto del proceso, se fijan en ... pesos ($ ...) –en conjunto– los honorarios regulados a favor de los letrados apoderado y patrocinante de la parte actora, doctores Roberto Mohamed y María Soledad Pérez Santellán. Asimismo, se fijan en ... pesos ($ ...) –en conjunto–, los emolumentos correspondientes a los doctores Pablo Tassara y Alejandro J. Olivera –por sus actuaciones como apoderado y patrocinante de la parte demandada–.
De acuerdo, en lo pertinente, con las pautas ut supra meritadas y ponderando la calidad, eficacia y extensión de las tareas desarrolladas, se reducen a ... pesos ($ ...) los estipendios del perito contador Flavio E. Paoli y a ... pesos ($ ...) los del perito ingeniero Miguel A. Tommasi (art. 478, 1º párr. del Código Procesal, introducido por ley 24.432).
Por las actuaciones de Alzada que motivaron la presente sentencia, se fijan en ... pesos ($ ...) los salarios del doctor Mohamed y en ... pesos ($ ...) los del doctor Tassara y Olivera –de manera conjunta–. Notifíquese a las partes por cédula a confeccionarse por Secretaría. – Ángel O. Sala. – Bindo B. Caviglione Fraga. – Miguel F. Bargalló (Sec.: Sebastián Sánchez Cannavó).
