Buenos Aires, 27 de julio de 1983.
Excmo. señor Presidente de la Nación:
Tengo el honor de dirigirme al Excmo. señor Presidente a fin de elevar a su consideración el proyecto de reformas a la ley de sociedades comerciales 19.550.
La necesidad y conveniencia de introducir reformas al ordenamiento societario, tras diez años de aplicación, fueron receptadas por el Ministerio de Justicia como consecuencia de las sugerencias formuladas por la Comisión de Juristas designada por res. 268 del 15 de octubre de 1981.
La Comisión se integró con los doctores Jaime Luis Anaya, Raúl Aníbal Etcheverry, Horacio Pedro Fargosi, Juan Carlos Palmero, Enrique Zaldívar; como miembro coordinador se designó al doctor Enrique Manuel Butty, y para actuar como secretarios a los doctores María Celia Marsili y Carlos San Millán.
El Ministerio de Justicia dispuso también que se requiera opinión a diversas organizaciones científicas, profesionales y empresarias, sobre el tema objeto del cometido de la Comisión. Se consultó en tal sentido a la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, Comité de Abogados de Bancos de la República Argentina, Consejo Federal del Notariado Argentino, Bolsa de Comercio de Buenos Aires, Cámara de Sociedades Anónimas, Comisión Nacional de Valores, Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, Federación Argentina de Colegios de Abogados, Colegios de Graduados en Ciencias Económicas, Cámara Argentina de Compañías Financieras, Asociación de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, Corporación de Abogados Católicos de la República Argentina, Academia Nacional del Derecho y Ciencias Sociales, Colegio de Escribanos de la Capital Federal, Banco Central de la República Argentina, Inspección General de Justicia, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Buenos Aires, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Tucumán, Facultad de Derecho, Ciencias Sociales y Políticas de la Universidad Nacional del Nordeste, Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario, Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Mar del Plata, Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Nacional de La Plata, Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Católica Argentina, Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Santa Fe y Facultad de Derecho de la Universidad del Norte Santo Tomás de Aquino Católica de Tucumán.
Las respuestas recibidas de los organismos consultados, las conclusiones de la doctrina nacional, de la jurisprudencia y de los congresos y jornadas realizados durante la vigencia de la ley fueron evaluados por la Comisión durante el curso de sus trabajos, cuyos frutos se exponen en el dictamen que elevó al Ministerio de Justicia el 15 de diciembre de 1982. Esas conclusiones fueron a su vez sometidas a la opinión de los organismos y entidades consultados originariamente, y expuesto a la opinión pública a través de la prensa y de las publicaciones especializadas.
Atendiendo las conclusiones del dictamen y analizadas las respuestas recibidas, el Ministerio de Justicia dispuso, por res. 72 del 15 de febrero de 1983, la constitución de la Comisión encargada de redactar el proyecto de reformas a la ley 19.550, designando a tales fines a los doctores Jaime Luis Anaya, Enrique Manuel Butty, Horacio Pedro Fargosi, Raúl Aníbal Etcheverry, Juan Carlos Palmero y Enrique Zaldívar y como secretarios a los doctores María Celia Marsili y Carlos San Millán.
En virtud de lo dispuesto, la Comisión luego de evaluar las respuestas pronunciadas por la consulta pública realizada y en base al dictamen oportunamente compartido redactó el anteproyecto de ley de reformas, cuyo texto definitivo se eleva hoy, juntamente con la Exposición de Motivos elaborada por la Comisión en la que lucen los argumentos que sustentan las soluciones propiciadas, que este Ministerio comparte por corresponder a una prudente y ordenada manera de atender las circunstancias reguladas.
Dios guarde a V. E. -- Lucas J. Lennon.
CONSIDERACIONES
GENERALES
La Comisión instituida por la res. del Ministerio de Justicia 72 del 15 de febrero de 1983 ha elaborado el texto de reformas a la ley 19.550 ajustándose a las pautas que se expusieran en el informe al señor Ministro de Justicia de fecha 15 de diciembre de 1982.
Esto es: Sin perjuicio de ser conscientes que la ley de sociedades comerciales podría ser objeto de modificaciones tendientes a mejorar su estructura en una mayor medida que la que se propone, la Comisión ha estimado que era propio, en esta oportunidad, sugerir aquellas reformas que a través de diez años de vigencia y aplicación intensiva de la ley 19.550 han reunido consenso suficiente para su aceptación. En tal sentido se recogen, básicamente, las propuestas que han tenido significativa aceptación a través de las diversas manifestaciones reunidas en los Congresos de Derecho Societario de la Cumbre del año 1977, de Mar del Plata, celebrado en el año 1979, y el de Salta, desarrollado en el año 1982, como así en otras jornadas y reuniones científicas que tuvieron como punto de referencia, precisamente, la problemática de interpretación y aplicación de la ley 19.550; naturalmente también han tenido especial merituación las conclusiones a que arribara la doctrina y la trascendencia de los criterios sentados por la jurisprudencia predominante (p. ej.: Reconducción o reactivación societaria, regularización de sociedades irregulares).
La consecución de tal propósito en el marco que se deja señalado, condujo a la formulación de las reglas cuyo alcance y finalidad se explica seguidamente.
CAPITULO I - Disposiciones generales
SECCION II - De la forma, prueba y procedimiento
1. Se agrega en el art. 11, inc. 3, la solución propiciada por la jurisprudencia en el sentido de interpretar el concepto de domicilio como referido a la jurisdicción en la que se constituye la sociedad; de este modo se posibilita que sólo tal dato conste en el contrato social y que, de así acordarse, la dirección de la sede deba inscribirse en el Registro Público de Comercio en la forma y con los efectos que describe el nuevo texto que se incorpora al inc. 2 del art. 11.
2. En lo atinente al art. 12, la modificación que se introduce es sólo de detalle y para adecuar el texto al nuevo régimen proyectado para las sociedades de responsabilidad limitada.
SECCION IV - De la sociedad no constituida
regularmente
1. Es significativa la solución que se incorpora con el nuevo texto del art. 22, desde que se posibilita la regularización de las sociedades irregulares o de hecho, recibiéndose, como se ha dicho, una corriente doctrinaria y jurisprudencial que ha obtenido consenso. La Comisión está persuadida que de esta forma se facilita la conservación de la empresa y la recepción por el orden normativo argentino de la ley de sociedades comerciales de criterios que no se limitan, exclusivamente, al cumplimiento del objeto social, sino que los trascienden y que de alguna manera aparecen insinuados en la ley vigente, a través de las soluciones sentadas en los incs. 6 y 8 del art. 94.
Procede señalar que el proyecto queda delineado a partir del principio básico de la libertad de contratación, desde que no media una imposición a todos los socios sino que la regularización se decide con el debido respeto a su voluntad. Paralelamente también se reformula el problema de la disolución, ajustándola a la hipótesis de la regularización, como modo de evitar que la sociedad pueda extinguirse por voluntad de uno solo de los socios.
SECCION VI - De los socios en sus relaciones con
la sociedad
1. Sabido es que la ley 19.550 implicó un adelanto sustancial en orden a la regulación del arduo problema de las sociedades controladas y de los atinentes a la vinculación. En tal sentido el art. 33 comportó un avance que, por lo demás, era propiciado o ya recibido, por las legislaciones de los países con más alto grado de evolución económica. Sin embargo la norma vigente presenta dos problemas que es necesario solucionar. El primero de ellos lo constituye la referencia a la prevalencia para formar la voluntad social, sin distinguir en qué tipo de reuniones o asambleas. La Comisión considera conveniente dejar establecido en la normativa que esa prevalencia es suficiente que se alcance en las reuniones sociales o asambleas ordinarias, habida cuenta que éstas son de obligatoria celebración y, por lo demás, que hacen a la marcha normal de la sociedad, sin perjuicio de que la situación también se denote, con mayor razón, por vía de reuniones o asambleas extraordinarias. La otra cuestión se origina en que la ley 19.550 constriñó la noción al control jurídico o interno, es decir, el derivado de la titularidad de partes de interés, cuotas o acciones. Si bien es cierto que no han faltado voces que propiciaron extenderla a través de una interpretación lata de esta formulación, parece propio a diez años de vigencia de la ley y habida cuenta de lo sucedido en legislaciones que contenían pautas similares a las nuestras, incorporar expresamente la noción de control externo o económico en la forma en que lo concreta el inc. 2 del nuevo texto del art. 33.
2. La modificación introducida al art. 50, última parte como en el caso del ya citado art. 12, lo es por problemas de adecuación a la nueva estructura de las sociedades de responsabilidad limitada.
3. Con relación al art. 54, ha sido un tema complejo y urticante el uso desviado de la personalidad reconocida a las sociedades comerciales por la legislación vigente, en cuanto, en sustancia, implica un empleo disvalioso del orden jurídico.
De ahí que cuando a través del sujeto se persigan fines que conlleven la violación de la ley, del orden o la buena fe, o se frustren derechos de terceros, se establece que las consecuencias se imputarán directamente a los socios o a quien controle la sociedad, siendo inoponible la personalidad jurídica.
Vale decir que el texto proyectado, a partir de una vertiente ética, se adecua jurídicamente a la razón misma del reconocimiento de la personalidad que no puede servir para violentar lo que constituye el objeto genérico y abstracto de las sociedades comerciales a la luz de lo dispuesto por el art. 1º de la ley 19.550.
Procede señalar que la solución proyectada es coherente con la estructura técnica y lógica de la ley 19.550, desde que su propio art. 2º ha establecido una pauta plena de consecuencias ya utilizadas por la jurisprudencia y la doctrina, y que se inspira, precisamente, en los criterios que en punto a los alcances de la personalidad ha merituado la Comisión, tal como resulta del punto 2. de la sección I del capítulo I de la Exposición de Motivos de la ley de sociedades comerciales; o sea que la misma constituye un mero recurso técnico para tratar en forma unitaria, a ciertos efectos y dadas determinadas hipótesis, a un sustrato pluripersonal.
4. Respecto del texto que se proyecta como art. 55 es, como en los casos referidos a los arts. 12 y 50, un problema de mera coordinación que en este caso está vinculada con las reformas que se introducen al régimen de las sociedades de responsabilidad limitada, por una parte, y por otra, a la posibilidad, de prescindir del órgano de fiscalización interna en los casos a que se refiere en texto modificado del art. 284.
SECCION IX - De la documentación y de la contabilidad
1. La Comisión analizó detenidamente la regulación que en este particular contiene la ley 19.550. La legislación comparada demuestra que la disciplina sobre la confección de los estados contables contenida en la legislación vigente se mantiene dentro de la técnica generalmente aceptada como lo demuestra el régimen de sociedades anónimas instituido en el Brasil por la ley de 1976, las modificaciones introducidas al Código Civil italiano de 1942 y también los proyectos en trámite elaborados en el seno de la Comunidad Económica Europea.
La especialidad de la materia llevó a la Comisión a efectuar consultas a organismos de altísima especialización y también a autoridades de contralor.
2. Las reformas que se introducen al art. 61 procuran una mejora del texto en orden a enfatizar la innecesariedad de llevar libros con las formalidades del Código de Comercio más allá de los supuestos explícitamente referidos en la norma, potenciar la permisión de uso de medios modernos de contabilización; sea por el empleo de medios magnéticos u ordenadores y, finalmente, establecer un sistema ágil y expeditivo de autorización del uso de los mismos cuando se requiere la previa conformidad de la autoridad de control.
3. En el art. 62 se introduce una regla de índole práctica, cual es la indicación de la fecha de expiración del contrato social, lo que se conecta con la posibilidad de reconducir el mismo según la reforma propiciada en el art. 95.
En el 2º párr., y conforme las más avanzadas técnicas de organización empresaria, se establece la confección de un balance consolidado, cuando se dan los supuestos de control en los términos del art. 33, inc. 1. Cuadra señalar en este particular que a diferencia de lo que acaece con el balance de ejercicio, las pautas de confección de este tipo de balance quedan remitidas a los principios de contabilidad generalmente aceptados o a las disposiciones que establezcan las autoridades de contralor, cuanto que el balance consolidado no es objeto de aprobación por la asamblea sino que es un elemento de información para los socios.
En el último párrafo se procura superar el concepto aritmético formal del balance de ejercicio o los correspondientes a períodos intermedios dentro de un mismo ejercicio, basados en el criterio histórico, estableciendo que deberán expresarse en moneda constante, tal como acaece respecto de ciertos sectores de la actividad empresaria. Con ello, además de cumplirse el objetivo precedentemente señalado, existirá uniformidad respecto de la forma de presentación de los estados contables, lo que en todo caso merecerá regulaciones legales particularizadas o especiales.
4. Las modificaciones introducidas al art. 63 no alteran la finalidad ni el espíritu de la norma originaria, sino que se trata de mejoras parciales tendientes a dar mayor claridad a los textos reformulados.
5. Respecto del art. 64, se sustituye el apart. II reemplazándolo con el estado de evolución del patrimonio neto, conforme la norma técnica de presentación ya adoptada por la Comisión Nacional de Valores.
6. En lo que hace al art. 65, se trata también de modificaciones de ajuste, tendientes a una mayor claridad de la información, como es el caso de los incs. j) y k) del apart. I, siendo de señalar que en el primero de los supuestos indicados media correlación con la reforma que se propone al art. 271.
7. La modificación que se propone del art. 67 tiene conexión, también, con los cambios, propiedades en el régimen de las sociedades de responsabilidad limitada y procuran certeza en la información proveniente de los estados contables.
8. Es asimismo de adecuación la reforma proyectada del art. 68, habida cuenta de la supresión de lo dispuesto por el vigente art. 162.
9. El nuevo texto que se propone para el art. 70 responde a la nueva normativa proyectada para las sociedades de responsabilidad limitada, desde que se suprime el supuesto de las sociedades que tengan veinte o más socios, reemplazándolo por la cuantía del capital.
10. El art. 72 es modificado coordinándolo con la nueva solución que se propone a través del art. 241. Si bien es cierto que la norma vigente es básicamente ajustada al sentido y finalidad de dicha modificación, la Comisión, persuadida de la necesidad de afirmar todo aquello que haga al contenido ético de la ley, estimó del caso dejar explícitamente sentado que la aprobación de los estados contables no conlleva la de la gestión de los directores, administradores, gerentes, miembros del consejo de vigilancia o síndicos, ni menos que ello signifique la liberación de responsabilidades.
Vale decir que el énfasis que se ha puesto en estos aspectos en el texto proyectado del art. 72 persigue una más inequívoca comprensión del recto alcance que corresponde dar al nuevo texto del art. 241.
11. En lo atinente al art. 73 se trata de una modificación tendiente a obviar, por imperio de la propia ley, cualquier interpretación desviada de la norma vigente, al establecerse explícitamente que los libros de actas deben ser llevados con las formalidades de los de Comercio.
SECCION X - De la transformación
Las innovaciones introducidas en esta sección han tendido a concretar la mayor simplificación y rapidez en el procedimiento vigente, que la práctica demostró que es sumamente complejo. Tal como lo sugirió el informe del 15 de diciembre de 1982 el punto de partida para esta reforma consistió en el replanteo del régimen de consentimiento de los acreedores a la transformación que bajo la disciplina actual genera engorrosas secuelas.
1. El nuevo texto del art. 75 mantiene el principio de inalterabilidad de la responsabilidad de los socios bajo el tipo anterior a la transformación, pero requiere consentimiento expreso de los acreedores para modificarlo. Se aclara, por otra parte, que la subsistencia de la responsabilidad ilimitada y solidaria se proyecta sobre obligaciones preexistentes a la transformación pero exigibles con posterioridad.
2. Sin ignorar el paralelismo que la solución del actual art. 76 guarda con la establecida en el 2º párr. del art. 36, así como su concordancia con soluciones del derecho comparado (tal como ocurre con las legislaciones alemana, española y peruana), ha parecido a la Comisión excesivamente gravosa esta garantía adicional gratuitamente otorgada a los terceros que no contaron con ella al tiempo de generarse la obligación.
3. En cuanto al procedimiento, se mantiene, en general, con los requisitos del art. 77 vigente. Pero se introducen esclarecimientos en lo relativo al balance, fecha en que debe cerrarse, puesta a disposición de los socios y mayoría requerida para su aprobación. Se elimina, en cambio, la puesta a disposición de los acreedores por entenderse innecesaria, toda vez que el cambio de tipo no podrá alterar el régimen de garantía preexistente.
Para un mejor orden de las secuencias procedimentales el proyecto traslada como inc. 3 al actual inc. 4. Y en éste se correlaciona la publicidad de la transformación con lo reglado por el art. 10, esclareciendo así también el sentido y la finalidad de esta publicación.
4. El art. 78 armoniza el receso con las modificaciones propuestas para el art. 245. Se da solución, por otra parte, al discutido alcance de la solidaridad establecida en garantía de los socios salientes; y se precisa el balance sobre cuya base se determinará el contenido patrimonial de la parte de los recedentes. Se suprime, finalmente, lo relativo a la aceptación por los acreedores afectados, como requisito para hacer efectivo el receso, toda vez que la transformación no puede perjudicar a los acreedores ni queda supeditada a su conformidad.
5. La transformación, en los términos del proyecto, podrá rescindirse mientras no esté inscripta, oportunidad ésta que se fija como límite por entenderse más propia que la publicación a que alude el texto; pero si medió ésta, deberá efectuarse un nuevo anuncio dando a conocer la rescisión.
6. Por último, se introduce un plazo de caducidad en el art. 81, tendiendo a dar claridad y certeza a la situación societaria, que no puede permanecer indefinidamente abierta en un procedimiento de transformaciones.
SECCION XI - De la fusión y escisión
En la temática de la fusión, la experiencia recogida ha puesto de manifiesto que algunos de los trámites exigidos por la ley y que no aparecen como imprescindibles a la seguridad jurídica y a los intereses que pueden ser afectados por aquel acto, son excesivos y aparte de entorpecer la aplicación del instituto han suscitado algunas dificultades interpretativas.
La reforma propuesta tiende, pues a simplificar y aclarar la normativa al respecto.
1. El momento inicial de la fusión queda claramente deslindado en el inc. 1 del art. 83. Este ya no involucra un pacto o acuerdo aprobado por sendas resoluciones sociales, sino que se sitúa en el marco de la actuación de los representantes con el alcance de un compromiso previo de fusión al que se le asigna un sentido equivalente a un proyecto, como resulta en el derecho francés. Por ser así, y para seguridad de las ulteriores tratativas, debe contener todos los datos necesarios a fin de que los socios puedan pronunciarse con debido conocimiento e información.
De ahí que, en primer lugar, deban exponerse los fundamentos que llevan a la propuesta de fusión, informándose sus motivos y finalidades.
2. En cuanto a la preparación de los balances especiales sobre cuya base podrá negociarse la fusión, se ha considerado necesario innovar respecto de la fecha de su cierre, que en la redacción actual es de oscura interpretación por su referencia a la del acuerdo de fusión que con ciertos fundamentos se ha entendido que debe vincularse con el compromiso, pero lo cierto es que tanto en uno como en otro supuesto la fecha estaría mal emplazada.
En busca de una mayor precisión, que luego incidirá en la justicia de la paridad de cambio, se establece que los balances deben cerrar en una misma fecha, confeccionarse sobre bases homogéneas, adoptar idénticos criterios de evaluación y no retrotraerse a más de tres meses de la fecha de compromiso previo. Este lapso se estima adecuado para culminar las tratativas que pueden haberse iniciado o preparado con antelación, pero que sólo podrán cerrarse con un preciso conocimiento del estado de los respectivos patrimonios.
Resulta evidente que con la diferente concepción de estos balances --aún no considerados por los socios-- carece de sentido su puesta a disposición de éstos y de los acreedores, como actualmente establece la ley. El proyecto incorpora el concepto técnico de la relación de cambio que pasa por alto la ley, y que es sin duda una pieza fundamental para llegar a la fusión y satisfacer equitativamente a los socios o accionistas afectados por ella.
3. El segundo requisito previsto es el proyecto concreto de contrato para la nueva sociedad o de modificaciones que se introducirán al de la sociedad incorporante. Se sustituye así, con ventaja, la sola y ambigua referencia a las bases de ejecución del actual art. 83, inc. 3, apart. d).
Finalmente, se facultan acuerdos tendientes a circunscribir los negocios de las sociedades, pendiente el procedimiento de fusión, para evitar que se produzcan alteraciones sustanciales en la composición de sus patrimonios.
4. El proyecto tiende a consolidar la realización de los compromisos previos de fusión al establecer en el art. 86 que en el término de tres meses deberán celebrarse los acuerdos sociales para deliberar sobre su aprobación y la de los respectivos balances. Fácilmente se comprende que por las implicancias que esos tienen en la fusión, se ha establecido una mayor exigencia para su aprobación que la requerida para los balances de transformación. Bajo la regla del art. 67 se ha previsto la puesta a disposición de los pertinentes documentos.
5. El proyecto ha recogido la generalizada crítica que, en lo concerniente a la publicidad, se hizo respecto de la remisión al régimen de transferencias de fondos de comercio. En sustitución se proponen las reglas específicas del inc. 3.
Concordantemente con lo recién señalado el proyecto prescinde de la aludida remisión para regular el derecho de los acreedores a oponerse. Siempre en busca de facilitar la fusión, se propone que tal oposición no sea impeditiva, pero en garantía de sus derechos los acreedores tienen un plazo para obtener embargo judicial si no han sido desinteresados o garantizados.
6. El acuerdo definitivo de fusión se produce cumplidos todos los anteriores requisitos. A su respecto, las innovaciones consisten en que:
a) Se establece quiénes lo otorgarán;
b) Se incluye la agregación de un balance consolidado;
c) Se prescinde de fijar la base de ejecución atento que ello resulta innecesario frente a la nueva disciplina del compromiso previo y su posterior aprobación por los acuerdos sociales.
La inscripción registral está preceptuada en el inc. 5, advirtiéndose que este dispositivo se complementa con las nuevas reglas que se incorporan en el art. 84.
7. La administración de la sociedad, una vez alcanzado el acuerdo definitivo, es tratada en forma por demás esquemática en el texto actual, lo que ha dado lugar a algunos conflictos en la práctica. El texto que se propone en sustitución del último párrafo del art. 84 se inicia dejando la cuestión a los pactos entre las sociedades y sentando una regla supletoria que gana en claridad a través de la expresa previsión sobre el momento en que se produce el desplazamiento en la administración.
Las demás reglas introducidas a través de los arts. 86 y 87 tienden a clarificar situaciones que no se encuentran cabalmente contempladas en la legislación vigente.
8. La reforma al régimen de la escisión, art. 88, ha tendido a buscar una mayor claridad en este instituto que recepta la ley 19.550 y que en su fuente, la ley francesa de sociedades de 1966, se encuentra regulada con excesiva parquedad, lo que ha dado lugar, tanto en Francia como en nuestro país, a diversas interpretaciones sobre aspectos concretos del trámite.
Por ello la reforma del régimen de la escisión ha tendido a dar una mayor claridad al instituto, evitando la técnica de las remisiones globales seguida en el vigente art. 88. En este sentido se ha entendido preferible el enunciado pormenorizado de los requisitos específicos de su procedimiento; así, el proyecto prevé las reglas bajo las cuales se adoptarán resoluciones sociales, que deberán incluir la consideración de balances especiales y las atribuciones de las partes sociales o acciones que corresponda. Se ha seguido un intencional paralelismo con el procedimiento de fusión en lo que respecta a estas soluciones así como en lo concerniente a la publicidad, oposiciones de acreedores e instrumentación, paralelismo justificado en la afinidad que presentan ambos institutos y en la analogía de los intereses que deben ser amparados.
Por último, se ha considerado necesaria la expresa incorporación del supuesto de la escisión-división cuya viabilidad mereció reparos bajo el régimen de la ley 19.550.
Pero no estando controvertida la conveniencia de tal figura ha parecido oportuna su expresa consagración legislativa.
SECCION XII - De la resolución parcial y de la disolución
En esta sección se introduce una modificación de ajuste al art. 94 y se regula lo atinente con la reconducción o reactivación societaria.
1. Respecto de la modificación introducida al art. 94, se incorpora como causal de disolución, en el nuevo inc. 10, el retiro de la autorización para funcionar cuando la misma fuere impuesta por leyes especiales.
Parece propio que estando condicionada a una autorización expresa la admisión a un determinado sector de la actividad empresaria, su cancelación debe acarrear la disolución de la sociedad; de lo contrario, perdurarían estructuras como mera forma, inhábiles, para cumplimiento del objeto de su creación. Por lo demás, ya leyes como la 20.091 a través de su art. 49, adoptan este criterio.
2. Con referencia al art. 95, se lo modifica para incorporar el instituto de la reconducción o reactivación societaria. Conocida es la controversia respecto de la situación de la sociedad que no peticionó la inscripción de su prórroga ante el vencimiento de su plazo. Sin embargo los generalizados reclamos recibidos, como así la tendencia que se advierte en los últimos eventos académicos, fallos judiciales y decisiones administrativas, han decidido a la Comisión a incorporar esta figura, procurando una composición cautelosa. En tal sentido la reconducción es referida a la sola hipótesis de la expiración del plazo originario o sus renovaciones, lo que no implica tomar partido sobre su admisibilidad, en otros supuestos y por ser tal hipótesis la más acuciante. La normativa proyectada admite que la reconducción pueda resolverse con aplicación de las reglas de unanimidad o mayoría requeridas, según los distintos supuestos, para disponer la prórroga, con el límite temporal de la designación de liquidadores; cuando esta designación ya se ha producido, sólo se posibilita que pueda recomponerse el negocio societario en tanto medie unanimidad de los socios desde que, al margen de las divergentes interpretaciones doctrinales sobre el momento exacto del reconocimiento del derecho a la cuota de liquidación, parece prudente no referir la posibilidad de la reconducción sin consentimiento unánime cuando, al menos, existe la expectativa a dicha cuota por haberse exteriorizado objetivamente el comienzo del proceso de liquidación.
Naturalmente, la reconducción no altera las reglas de responsabilidad impuestas por el art. 99, ni puede constituir impedimento para que el disconforme ejerza sus acciones de responsabilidad contra el administrador negligente.
La solución, que se adopta, en todo caso, responde a los mismos criterios inspiradores que se enunciaran al considerar la regularización de las sociedades irregulares o de hecho respecto de la conservación de la empresa.
La disciplina legal de la reactivación se complementa, por lo demás, con la modificación del 1er párr. del art. 62, procurando circunscribir de la manera más eficaz posible las inadvertencias sobre vencimiento de los plazos fijados para la duración de la sociedad.
3. Como complemento a las modificaciones introducidas al art. 22, se trasladan a la norma del art. 98 lo concerniente a los efectos de la disolución de la sociedad irregular respecto de terceros. Es, por otra parte, el lugar que sistemáticamente le corresponde.
SECCION XIII - De la liquidación
La sola modificación que se introduce es la referida al art. 110, que persigue una simple adecuación con el nuevo régimen de las sociedades de responsabilidad limitada.
CAPITULO II - De las sociedades en particular
SECCION I - De la sociedad colectiva
Se modifica el contenido del art. 129 atendiendo a que el régimen vigente no prevé la situación de los socios colectivos cuando el nombramiento del administrador removido fue condición expresa de la constitución de la sociedad. Parece claro que la situación en esta hipótesis es más gravosa que la planteada en los casos de remoción, dadas análogas circunstancias de los gerentes de la sociedad de responsabilidad limitada, habida cuenta de la responsabilidad solidaria e ilimitada de los socios colectivos por los resultados de la gestión a punto tal que en el derecho comparado esta remoción ha llegado a ser considerada como causal de disolución; la Comisión ha entendido excesiva esta última solución --causal disolutoria-- pero ha entendido lógico que el socio colectivo tenga un tratamiento análogo al cuotista de la sociedad de responsabilidad limitada, por lo que se le otorga derecho de receso.
SECCION IV - De la sociedad de responsabilidad limitada
La Comisión estima oportuno detenerse en las razones que motivan una reforma que tiene carácter sustantivo y que implica un cambio significativo en relación con el régimen vigente, tendiente a potenciar, como se precisará, este tipo societario, liberalizando su estructura.
1. El proyecto ha perseguido una simplificación de las reglas vigentes, reduciendo sensiblemente el ámbito de su imperatividad en beneficio de la regulación convencional. Pero en modo alguno ello se ha efectuado a través de un liso y llano trasplante integral, ni aun parcial de modelos extranjeros, sino que en todos los casos se ha procedido a parciales adaptaciones para incorporar las modificaciones que han parecido más compatibles con nuestra idiosincrasia y tradición legislativa.
2. Punto de partida para la simplificación propuesta ha sido el abandono de la tripartición que el derecho vigente establece en razón del número de los cuotistas que integran la sociedad. Ello no ha sido óbice, sin embargo, para establecer alguna distinción que sirve de soporte para cierta limitación a la autonomía privada. Pero no ya reposando en el criterio del mayor número de socios, sino a partir de la magnitud de su empresa ponderada a través del dato que brinda el importe del capital. Esta pauta, que se estima realista y relevante para dar fundamento a mayores exigencias, resulta necesaria atendiendo a que, apartándose de lo reglado en otras legislaciones, en el derecho argentino el tipo no se sustrae a la posibilidad de aplicación a grandes empresas toda vez que carece de limitaciones derivadas de la magnitud del capital.
3. Al suprimirse la distinción sentada sobre el número de los cuotistas integrantes de la sociedad de responsabilidad limitada, ha debido procederse a la adecuación de todas las reglas que, fuera del capítulo II, sección IV, reposaban sobre ella. Tal es la explicación de las reformas introducidas en los arts. 12, 55, 62, 68, 70 y 110, de la derogación del art. 369, inc. j) y, en consonancia con las diversas reglas sobre cesión de cuotas que actualmente consagra el art. 152, de la adecuación del art. 50.
Las explicaciones que se dejan expuestas acerca de los lineamientos genéricos que han guiado las innovaciones adoptadas por el proyecto, presiden también la comprensión de la mayor parte de las reformas que se postulan para el articulado de esta sección.
4. El 2º párr. del art. 149, reduce el porcentaje mínimo de integración de los aportes dinerarios, equiparándolo al exigido para la sociedad anónima, como en la legislación italiana; siendo el nuevo porcentaje, el admitido por algunas legislaciones latinoamericanas (Código de Comercio de Costa Rica y ley de sociedades mercantiles del Perú, ambos de 1966). Y en armonía con la modificación propuesta por el art. 187, permite que la integración de los aportes dinerarios se justifique al tiempo de ordenarse la inscripción. Ello soslaya la eventual inmovilización de los fondos durante el lapso que insuma tal trámite, contingencia de la que es pasible bajo el régimen vigente que impone el depósito al solicitarse la inscripción. La nueva solución torna asimismo prescindible la actual disciplina sobre la disponibilidad de los fondos, ya que ninguna vicisitud podrá trabarla una vez alcanzado el estadio del procedimiento que ahora se fija para el depósito.
5. No pocas dificultades de interpretación provocó el régimen de la obligación de garantía de los aportes respecto de terceros, tal como lo regula el art. 150; especialmente en lo que concierne al supuesto de transferencia de cuotas. El nuevo texto se ha hecho cargo de las críticas, poniendo claridad en sus reglas. Los terceros cuentan con la garantía de los socios por la integración de los aportes, sin distinción en orden a su naturaleza; como también por la sobrevaluación de las prestaciones no dinerarias de los socios. Pero si medió una cesión, en esa garantía ingresa el nuevo socio y se mantiene la del cedente, aunque éste sólo por las obligaciones contraídas hasta la inscripción registral, solución en armonía con lo dispuesto por los arts. 12 y 92, inc. 5. Una regla particular merece el supuesto en que cede un socio que no completó la integración del aporte. Aquí subsiste su obligación por ministerio de la ley, sin distinción entre la exigibilidad por terceros o por la sociedad, salvo que ésta no puede demandarla sino después de haber interpelado al cesionario moroso. Esta solución, inspirada en el derecho italiano, sitúa al cedente en posición semejante a la del fiador respecto de la sociedad, aunque se atenúa la exigencia del 2º párr. del art. 480 del Cód. de Comercio en tanto no se requiere que la interpelación sea judicial.
6. La complejidad en la transmisión de las cuotas parece haber sido uno de los factores que ha desalentado la difusión del tipo frente a la agilidad que ofrecen las acciones. Por ende constituye pieza fundamental de la reforma la modificación propiciada, en los textos de los arts. 152, 153, 154 y 155, a partir de la regla de la libre transmisibilidad que reconoce su fuente en las legislaciones alemana e italiana, morigerada con un amplio margen para su limitación por obra de cláusulas contractuales y con la posibilidad de oposición, mediando justa causa. Sin embargo, el cauce abierto a la autonomía privada está supeditado al establecimiento de procedimientos adecuados y a un plazo máximo para objetar la cesión o ejercer la preferencia. En este último caso, se mantiene en general la disciplina del actual art. 153 para cuestionar el precio, aclarándose que el sometimiento a pericia judicial constituye regla supletoria. Y para evitar cuestionamientos infundados o maliciosos, se establece que las costas quedarán a cargo de quien haya pretendido el precio más alejado del que se fije en definitiva.
7. Los procedimientos y efectos de la transmisión de las cuotas frente a la sociedad --con los que se adopta una solución del derecho italiano-- y a los terceros, así como la determinación de quienes se encuentran legitimados para notificarla e inscribirla, son materia de las modificaciones introducidas en el art. 152.
8. La transmisión de las cuotas por ejecución forzada es un supuesto no previsto actualmente. El vacío se colma con la disciplina que inspirada en la legislación italiana, se incorpora en el último párrafo del art. 153.
9. No obstante las críticas que ha originado la vigente disciplina sobre la cláusula de continuación con los herederos del socio, se ha optado por su mantenimiento aunque introduciéndole una importante modificación que, en buena medida, atenúa las objeciones levantadas por esta suerte de socio forzado. En este caso --establece la reforma-- cobra plenitud el principio de la libre transmisión de cuotas, sin que en el término de tres meses desde la incorporación de los herederos puedan invocarse las limitaciones a la transmisibilidad, la opción de compra, en este supuesto, no admite cuestionamiento de precio. Esta facilidad que ahora se otorga para el egreso del heredero, vinculado por la cláusula de un contrato en el que no fue parte, es la contrapartida razonable a la posición de socio que se le impone. A su vez la sociedad podrá excluir al cesionario si media justa causa, conforme a lo preceptuado en el párr. 3º del art. 152.
10. La administración de la sociedad se mantiene sobre los lineamientos del actual art. 157, admitiéndose la alternativa entre gerencia colegiada o no. Para evitar dificultades interpretativas respecto del segundo supuesto, se atribuye expresamente las más amplias posibilidades a su reglamentación contractual y se sienta como regla supletoria el principio de la administración indistinta. Se describe más minuciosamente el ámbito de aplicabilidad de las disposiciones establecidas para los directores y se introduce canon específico sobre la prohibición de concurrencia. En cuanto a la responsabilidad de los gerentes, se atiende a la diversidad de situaciones derivadas tanto de la organización contractual como de la concreta actuación cumplida en los hechos, en consonancia con lo cual se fijan reglas que reconocen como antecedente: La legislación francesa.
11. La vigente distinción entre supuestos de fiscalización optativa y obligatoria, sólo se altera en cuanto a la pauta tenida en consideración para establecerla. Ahora prescinde del número de los cuotistas integrantes de la sociedad y atiende en cambio a la magnitud de la cifra del capital, criterio éste seguido por las legislaciones francesas e italianas. Sin perjuicio de reiterar como disciplina supletoria la concerniente a la fiscalización de la sociedad anónima el texto del nuevo art. 158 aclara que cuando es obligatoria tendrá como mínimo las atribuciones y deberes que la ley establece para dicha sociedad.
12. La asamblea deja de ser el régimen supletorio genérico para los acuerdos sociales con las reformas introducidas en el art. 159. Ha parecido más acorde con el tipo admitir, en subsidio de estipulaciones contractuales, formas más sencillas para las decisiones de los cuotistas, como lo son las consultas a los socios, según, ya resulta tradicional en estas sociedades o la declaración escrita del voto de todos los socios que acepta la ley alemana. Para dar seguridades acerca de la regularidad con que se han adoptado acuerdos sociales fuera de asamblea, el art. 162 dispone su transcripción en actas, así como la conservación de los instrumentos que respaldan lo que ellas expresan, regla cuya fuente se encuentra en la legislación francesa. Por otra parte, bajo el influjo de la misma legislación, se ha impuesto la celebración de asambleas para la consideración de los estados contables del ejercicio pero separándose de su modelo, se circunscribe su imposición solamente a los casos de las sociedades cuyo capital alcance el importe al que se refiere el art. 299, inc. 2.
13. La regulación de las mayorías requeridas para los acuerdos sociales también es objeto de significativas modificaciones en el nuevo texto del art. 160, abriéndose posibilidades a la autonomía privada para determinarlas contractualmente con prescindencia del número de los cuotistas. Como límite se fijan mayorías por debajo de las cuales no puede actuar la libertad contractual. El régimen se integra además con reglas que fijan supletoriamente las mayorías.
Se acoge una atenuación al principio puramente capitalista como determinante de la adopción de resoluciones en los acuerdos sociales que tengan por objeto la modificación del contrato, al establecerse que éstas no pueden emanar nunca del voto de un solo socio, aceptándose así una interpretación de la doctrina francesa que se estima razonable y adecuada a la naturaleza en nuestro medio de las relaciones intrasocietarias bajo este tipo.
14. Tanto la ley 11.645 como la ley 19.550 establecieron la unanimidad como regla para los acuerdos que impusieran mayor responsabilidad a los socios, con la salvedad que el vigente art. 160 sienta respecto de las sociedades con veinte o más cuotistas. El proyecto adopta la solución de las legislaciones que admiten la posibilidad de decidir por mayoría; pero en compensación se reconoce derecho de receso a quienes, alcanzados por un incremento de sus obligaciones votaron en contra.
15. El aumento de capital ha parecido un supuesto digno de consideración especial. Se establece el derecho de preferencia, incluso a favor de los socios que no concurrieron con su voto a formar la mayoría; pero no están obligados a suscribir las nuevas cuotas y, en el caso, se abren posibilidades de acrecer por parte de los socios que votaron el aumento o conforme a lo preceptuado por las leyes española y peruana, se entiende consentida la incorporación de nuevos socios.
Lo dispuesto por el nuevo texto del art. 162 ya ha sido explicado. Cabe agregar que la regla actual, concordante con el art. 68, no se encuentra justificada, sino por una exagerada aproximación que el régimen de la ley 19.550 estableció entre las sociedades de responsabilidad limitada con veinte o más cuotistas y las sociedades anónimas. Por ello se la deroga en consonancia con los más adecuados principios en la materia que recepta expresamente la ley francesa.
SECCION V - De la sociedad anónima
1. Especial atención se ha prestado a las reformas al vigente régimen de las sociedades anónimas.
En el particular se ha tenido presente que este tipo societario es uno de los más sensibles a los cambios de la realidad económica y social, y que su adecuación conduce a un mejor uso de esta forma societaria. Sin embargo, conforme a lo ya reiteradamente expresado, aquí también ha parecido propio producir sólo aquellas modificaciones que tienen una aquiescencia generalizada y que no afectan estructuralmente al tipo.
La Comisión ha analizado con detenimiento la problemática vinculada con el uso que en la República se da a la sociedad anónima como consecuencia de factores propios, cuales entre otros, son los derivados del régimen fiscal. En tal sentido, y asumiendo que la legislación mercantil debe regular las relaciones económicas y no violentar su naturaleza, es que se propicia una forma de aligerar la estructura orgánica en aquellas sociedades que por su dimensión de capital no entran en la esfera del control permanente, en los términos del art. 299, posibilitando que se prescinda del órgano de fiscalización interna y adquiriendo, en tal caso, los socios el derecho de inspección y control que confiere el art. 55. Cierto es que en el informe del 15 de diciembre de 1982 se hizo referencia a la posibilidad de, en estos casos, prescindir del control estatal; empero un nuevo análisis de la cuestión, sumado a observaciones recibidas, decide a la Comisión a no innovar en este particular atendiendo a que este tipo societario es potencialmente idóneo para comprendimientos en los que por diversas razones puede estar comprometido el interés general, lo que conlleva la necesidad de mantener los poderes estatales reconocidos por la ley vigente. Esta pauta de política legislativa asumida por la Comisión es coherente con el mantenimiento de la disposición del art. 30 y la búsqueda de una solución para las formas de colaboración empresaria por vías contractuales, como resulta de la sugerida regulación de los acuerdos empresarios o consorcios de colaboración, y las uniones transitorias de empresas.
Por lo demás, es de tener presente que con las reformas sugeridas en el régimen de las sociedades de responsabilidad limitada, se potencia este tipo societario como recurso instrumental para aquellas empresas que requieren una más liviana estructura y que hacían uso de la forma de sociedad anónima en atención a ciertas complejidades que ofrece el vigente régimen de sociedades de responsabilidad limitada.
2. Se propicia la modificación del art. 183 en procura de que la ley reciba las observaciones que ha formulado la doctrina y que fueran objeto de análisis circunstanciados en los ya recordados Congresos de Derecho Societario de 1977 y 1982, y vinculadas con la responsabilidad de los socios por los actos cumplidos durante el período fundacional A tal fin el texto proyectado tiende a deslindar con mayor claridad las facultades de los administradores durante ese lapso y circunscribe la legitimidad de la gestión del órgano administrativo a los actos fundacionales y a los concernientes a la consecución del objeto social cuando su ejecución se halle expresamente autorizada en el acto constitutivo. Se limita la responsabilidad de los socios por los actos hechos en exceso, salvo que haya mediado consentimiento por parte de los mismos.
3. También se propicia la modificación del art. 184 en cuanto a partir de la reforma proyectada era menester integrar el régimen, distinguiendo las situaciones resultantes una vez cumplido el íter constitutivo por la inscripción en el Registro Público de Comercio. La norma proyectada contempla diversas situaciones y diferencia aquéllas en las cuales la responsabilidad pasa de pleno derecho a la sociedad liberando a quienes los ejecutaron, de las que por su naturaleza requieren resolución de asamblea ordinaria para su asunción por la sociedad; en este último caso se aclara que la ratificación del órgano de gobierno no libera a quienes los resolvieron o llevaron a cabo.
4. En el art. 186 se adecua el capital mínimo. Además, se agrega como 3er párr. una regulación, ausente en la actualidad, del contrato de suscripción en los casos de aumento de capital, estableciendo los requisitos que debe reunir el mismo, procurando evitar ciertos problemas que la práctica ha evidenciado por carencia de una regulación del mismo.
5. El art. 187 es modificado a los efectos de facilitar la acreditación del aporte cuando lo es en dinero efectivo de modo tal que no existan inmovilizaciones del mismo que afecten su poder adquisitivo. 6. Varias innovaciones se introducen en las reglas concernientes al capital social, sin perjuicio de las modificaciones ya introducidas por la ley 22.686.
Se proyecta modificar el art. 197 en procura de asegurar que resoluciones de mayorías ocasionales no afecten los derechos o posición de accionistas existentes. Al efecto enfatiza que debe tratarse de caso particular y excepcional, y debe responder a interés de la sociedad en medida significativa, cuanto que la resolución deberá adoptarse por las mayorías calificadas a que se refiere el último párrafo del art. 244.
7. Igualmente se propicia la modificación del art. 199 mejorando la formulación del alcance de la nulidad que contiene el texto vigente, desde que la fórmula no se presenta como feliz habida cuenta que la nulidad no puede ser lo de la oferta pública dada su naturaleza fáctica y ni siquiera del aumento de capital aprobado, sino de las emisiones dispuestas en violación de aquélla, sentido que adopta el texto proyectado. Por lo demás, se agrega la inoponibilidad de los títulos o certificados emitidos en tales circunstancias, como medio eficaz de protección de los socios preexistentes y de la propia sociedad por actos indebidos de quienes dispusieron la emisión, cuanto de terceros.
8. Es objeto de modificación también el art. 200, compatibilizando la solución vigente con las modificaciones precedentemente proyectadas. A tal fin se establece la responsabilidad de los directores, miembros del consejo de vigilancia y síndicos, sus alcances y efectos. También se regula la acción deducible por el suscriptor perjudicado.
9. Se formula un nuevo texto del art. 201 enderezado a la mejor información de los aumentos de capital.
10. El art. 203 es objeto de modificaciones de compatibilización, dada la solución propiciada con la proyectada reforma del art. 284 y que permitirán en ciertas circunstancias prescindir de la sindicatura.
11. El texto del art. 208 persigue la incorporación de nuevas modalidades referentes a las acciones, por lo demás conocidas y aplicadas en mercados de significativa evolución, y aun por la práctica local; y todas tendientes a simplificar la representación de las mismas y aun a disminuir costos.
El 2º párr. posibilita a las sociedades autorizadas a la oferta pública la emisión de certificados globales, declarando expresamente que los mismos serán aptos para ingresar en los regímenes de depósitos colectivos. Se prevé, también, que las sociedades cuyas acciones sean cotizables deberán emitir títulos en las cantidades y proporciones que fijen los reglamentos de las bolsas, con lo cual se incorpora a la legislación una práctica corriente en tales circunstancias pero que no tenía sustento legal en sentido formal.
12. Párrafo especial merece la incorporación de las acciones escriturales, con lo cual la legislación argentina adoptaría soluciones que están incorporadas, o en vías de incorporación, en distintos países de significativa evolución en el área legal y de los mercados de valores, correspondiendo señalar que a partir de 1975 la legislación estadounidense impone como política a la Comisión de Valores y Bolsas instar a la supresión de la representación material de los títulos.
Siendo así que la desmaterialización de las acciones es una tendencia en expansión en el derecho comparado, y siguiendo lo ya señalado en el informe del 15 de diciembre de 1982, la Comisión entiende que debe incorporarse esta posibilidad desde que ningún reparo puede prevalecer por el ofrecimiento de esta nueva alternativa que no desmerece ni incide en las otras que brinda el derecho actualmente vigente. Facilita todavía más esta nueva experiencia, la amplitud con que el art. 208 permite la adopción de las acciones escriturales, que pueden corresponder a sólo una o algunas clases de acciones, con lo que facilita su aplicación a una vasta casuística.
Se ha tendido a la mayor sencillez en su régimen, soslayando la imposición de una necesaria emisión de certificados globales o la intervención obligada de instituciones especialmente constituidas a tal efecto. La disciplina propuesta se basa en un sistema de cuentas que, a salvo las exigencias que consideren necesarias o convenientes bajo el régimen de la oferta pública, podrán ser llevadas por la propia sociedad emisora, siempre que el estatuto no prefiera encomendarlo a bancos o cajas de valores. De esta manera las asambleas dispondrán de opciones para efectuar una adecuada selección, pues parece obvio que para las sociedades de menor magnitud, integradas por un reducido número de socios, las cuentas llevadas en libros por la propia emisora se manifiesta en principio como la solución más sencilla y de menor costo.
Con la apertura de la cuenta, se otorgará al accionista el pertinente comprobante y sus constancias, del mismo modo que las del registro de acciones respecto de las nominativas, individualizan al socio. Posteriomente se le deberá entregar comprobantes de todo movimiento en la cuenta; sin perjuicio de lo cual cuando las transfiera total o parcialmente a través de una notificación, según lo dispuesto por el art. 215, deberá cursarse aviso dentro de los diez días de haber asentado el correspondiente débito. Con ello se rodea de la mayor garantía posible el derecho de estos accionistas, que contarán además con la responsabilidad de la sociedad emisora, aun en el supuesto de que las cuentas sean llevadas por banco o caja de valores.
Las modificaciones introducidas en los arts. 214, 215 y 223 son meras adecuaciones de los textos vigentes a estas nuevas acciones escriturales.
13. Son notorias las dificultades a que ha dado lugar la exigencia del art. 238 en cuanto impone la constancia de la clase de acciones, de su numeración y de los títulos en los certificados de depósito librados por bancos o instituciones autorizadas, para su registro en el libro de asistencia a las asambleas.
No escapan a la Comisión los serios motivos que impusieron las exigencias de esta norma, pero, como se ha señalado más arriba, son frecuentes los casos de imposibilidad práctica de cumplir con las mismas, sea en los supuestos en que los certificados los expiden las Cajas de Valores (ley 20.643) donde los depósitos son irregulares (Cód. Civil, arts. 2189 y 2220 y siguientes), o sencillamente por el alto costo que importa obtener de los bancos depositarios aquellas constancias.
La Comisión entiende que el régimen que propone el proyecto evitará los riesgos que tendió a aventar el art. 238. Además, deben ahora preverse situaciones emergentes de la titularidad de acciones escriturales y certificados globales. Sin perjuicio de ello, nuevos recaudos como la obligatoria comunicación previa de asistencia a la asamblea por parte de los tenedores de acciones nominativas y escriturales tienden a evitar presencias sorpresivas (v. gr.: en cuanto al ejercicio del voto acumulativo); las normas expresas sobre responsabilidad que contiene el penúltimo párrafo del artículo y la posibilidad de verificar la titularidad establecida en el último, completan un cuadro que hace a la autenticidad de los derechos de los concurrentes a las asambleas.
14. La reforma que se proyecta introducir al art. 241 merece alguna consideración especial, atendiendo a ciertas observaciones recibidas en las que se invocan factores éticos para el mantenimiento del actual texto. La Comisión en momento alguno ha desatendido tales fundamentos.
Pero en el caso está fuera de dudas que en definitiva las relaciones que se establecen por las participaciones en sociedades anónimas tienen contenido básicamente patrimonial, lo que constituye un dato de indudable relevancia para evaluar la equidad de la modificación que se introduce. En efecto, la prohibición de voto de los directores, miembros del consejo de vigilancia o síndicos en la aprobación de los estados contables se presenta como un punto de partida basado en elevar a pauta normal lo que podría considerarse situaciones patológicas, desde que no debe olvidarse que si los directores poseen tenencias accionarias que son definitorias para la aprobación de dichos estados, tienen un interés legítimo respecto de ellos que no parece propio desconocer partiendo de que van a asumir conductas espúreas.
Por lo demás, la norma vigente conduce al empleo de expedientes por todos conocidos y que fueron, en su momento, fundamento para la supresión del límite de votos que respecto de los accionistas contenía el art. 350 del Cód. de Comercio. No puede partirse de la existencia genérica de un conflicto de interés que justifique la prohibición de voto, máxime que son partícipes en el acto debido de la formación del proyecto de balance que luego será sometido a la consideración de los órganos pertinentes. Y siendo por otra parte que la votación en estos casos no importa tanto una declaración de voluntad sino una declaración de certeza o de ciencia.
La norma proyectada mantiene la prohibición de voto en aquella hipótesis en que sí se da la inmanencia del conflicto de intereses, cual lo vinculado con la aprobación de sus actos de gestión o en las resoluciones relacionadas con la responsabilidad o remoción con causa.
Cuadra agregar que la aprobación de los estados contables, conforme una pacífica doctrina y jurisprudencia, no conlleva la de la gestión ni menos exoneraciones de responsabilidad. Empero para ser más neta esta conclusión se propone, como se ha dicho, una reformulación del art. 72 que concreta con mayor claridad esta situación.
Por último, es de advertir que siempre queda la acción de nulidad que autoriza el art. 251 y, obviamente, la tutela penal en supuestos de balance falso, si bien es menester una reforma de estos preceptos para dotarlos de una mayor operatividad.
15. También es objeto de modificación el art. 244 en el sentido de excluir como supuesto de mayoría calificada la prórroga de sociedades cuando sus acciones están admitidas a la cotización, atendiendo que en este caso las mayorías calificadas por la intensidad del ausentismo conspiran contra una decisión oportuna y que por lo demás la propia negociación en bolsa posibilita a los accionistas disconformes a desprenderse de sus tenencias en caso de disconformidad.
16. Modificaciones también son introducidas al art. 245, partiendo de la base que más allá de la discutibilidad y falta de consenso que existe en torno a la conveniencia en el derecho de receso, se trata de un principio tradicional en nuestra legislación y que puede operar como factor disuasorio en ciertas situaciones de destutelamiento de minorías. Las reformas tienden, por un lado, a clarificar la norma y por otro, a precisar situaciones que se presentarían como conflictivas en el texto vigente.
En primer lugar se acuerda el derecho de receso en los aumentos de capital que requieran asamblea extraordinaria, poniendo de este modo fin a una discusión doctrinaria y jurisprudencial que creaba zonas de inseguridad jurídica. Se mantiene, en cambio, la exclusión del derecho de receso, por razones harto conocidas, en las sociedades que cotizan sus acciones; respecto de las cuales también se excluye como causal, y por lo dicho en el número anterior, la prórroga de la sociedad. Atendiendo a ciertas situaciones que dieron lugar a casos complejos se prevé la revocación de la decisión que da lugar al derecho, regulando sus condiciones y tiempos, incluso como modo que la sociedad tenga oportunidad de revertir la situación si el ejercicio de dicho derecho puede afectar su estructura económica y patrimonial.
También se mejora la forma de determinar el valor de la cuota que corresponde al socio recedente fijándose plazo para el reembolso y su ajuste en moneda constante.
Finalmente se introduce una modificación de trascendencia, cual es el limitar la posibilidad del ejercicio de este derecho a quienes votaron en contra, lo que excluye a los abstenidos, habida cuenta que si bien la abstención, conforme la posición predominante, implica voto no adhesivo a la voluntad de la mayoría y por ende integrativo de los negativos, la misma desde el punto de vista de la adquisición del derecho de receso no expresa una declaración de voluntad concreta y explícita respecto de la adquisición de un derecho que tiene características peculiares.
17. Las reformas que se propician respecto del art. 251 persiguen precisar quiénes están legitimados para el ejercicio de la acción impugnatoria. Además, se concreta en qué circunstancias el socio que votó favorablemente puede impugnar la decisión, concretándola al vicio de la voluntad.
Asimismo, se abrevia el plazo de caducidad a tres meses, computando la necesidad de dar seguridad a decisiones que se vinculan con la estabilidad de un sujeto de derecho que constituye, en definitiva, un orden jurídico de segundo grado; y se determina como punto de partida para la acción impugnatoria la clausura de la asamblea sin distinciones.
18. En el área del órgano de administración indudablemente se da uno de los aspectos más delicados del régimen societario, desde que se conecta con el efectivo ejercicio del poder y la inmediatez con la conducción de la empresa subyacente.
Empero, una revisión íntegra hubiera excedido los límites que se impusiera la Comisión y hubiera llevado a la adopción de soluciones que, quizá, no contaban con el consenso a que se ha hecho referencia y que constituyó el punto de partida de las reformas que se proponen.
19. La reforma que se propicia del art. 256, implica, por una parte, exigir que la mayoría absoluta de los directores tengan domicilio real en la República, exigencia que se explica por sí misma atendiendo a que, en definitiva, se trata de los integrantes del órgano que tiene la conducción diaria de empresas que operan en la República.
Procede señalar que no se trata de una norma diferencial porque en países que tienen similitudes, incluso en las modalidades y niveles de desarrollo económico, con el nuestro, se exige para ser electos miembros de los órganos de administración el ser personas naturales residentes en el país (ley de sociedades por acciones de Brasil 6404, del 15 de diciembre de 1976).
A su vez, en el 2º párr., se establece el requisito de que los directores deberán constituir domicilio en el país, con los efectos que la norma proyectada contiene y que persigue la facilitación de las acciones que puedan deducirse contra ellos.
20. Respecto de la reforma que se introduce al art. 258, se trata sólo de una adecuación al supuesto en que se prescinda de la sindicatura conforme lo que se proyecta por el art. 284.
21. En lo atinente a la reforma del art. 259, la misma persigue precisar la forma en que opera la renuncia de los directores, atendiendo a que en algunas circunstancias se dilata sin fundamento la aceptación de las mismas, creando la consiguiente zona de inseguridad.
22. El art. 260 es modificado en el sentido de establecer el quórum con referencia a la mayoría absoluta y no con la forma actualmente en vigor que ha generado complicaciones interpretativas que no se compadecen aún con la práctica.
23. Se propicia, también, la modificación del art. 263, referida al voto acumulativo, en orden a solucionar las divergencias motivadas por la actual redacción.
Para ello se propone incorporar a la ley la interpretación dada a la norma vigente por la Comisión. Nacional de Valores, la Inspección General de Justicia de la Nación y otros organismos de contralor, estando persuadida la Comisión que en los casos en que haya habido criterios divergentes con los que se adoptan, el nuevo texto no presentará inconvenientes en su asimilación; máxime que persigue, por su propio contenido reglamentarista, aventar cualquier duda interpretativa.
24. En el art. 264, como ya se ha señalado, se restablece el inc. 4 según el texto de la ley 19.550 por estimar la Comisión que no son suficientes los argumentos esgrimidos oportunamente para la modificación de dicho inciso, evaluados con el sentido ético y de corrección administrativa que inspiró la norma originaria.
25. Con relación al art. 267, se impone como obligación del directorio el reunirse cada tres meses, en lugar de la periodización mensual que impone el texto vigente; ello naturalmente sin perjuicio de lo que disponga el estatuto o de la convocatoria a pedido de cualquier director, que se reglamenta. La Comisión entiende que la imposición de la reunión mensual es excesiva en un amplio sector de sociedades y que pesan, en todo caso, sobre el órgano reuniones con más frecuencia cuando una seria conducción de la sociedad así lo requiera.
26. La prohibición de contratar con la sociedad regulada por el art. 271, es también objeto de modificación en aras a superar los tropiezos que ofrece el texto actual.
La reforma introducida oportunamente tendió a superar la rigidez de las disposiciones del Código de Comercio y el fin perseguido no parece haber alcanzado su plenitud cuando se trata de negociaciones que sean de la actividad en que opera la sociedad y siempre que se concerten en las condiciones de mercado. La referencia a la actividad en que opera la sociedad se vincula con la exigencia que contiene el 1er párr. del art. 66 y la remisión a las condiciones de mercado constituye una pauta de fácil aprehensión y de mayor concreción que la remisión a la contratación con terceros que, en definitiva es más lata por la propia amplitud de la noción de terceros que pueden ser de distintas categorías o ser terceros que contratan en distintas condiciones; la exigencia vigente de hacer saber la contratación al directorio y síndico, y abstenerse de intervenir en la respectiva deliberación, se presenta como excesiva con el nuevo texto proyectado y de difícil cumplimiento en numerosas hipótesis (p. ej.: contratos de transporte, de seguros, con entidades financieras o con compras de mercaderías en condiciones corrientes). En el supuesto que el contrato no encuadre en las condiciones antes dichas se requiere la autorización del directorio o de la sindicatura si no hubiese quórum, debiéndose posteriormente dar cuenta a la asamblea.
Es de notoriedad que el requisito de la previa aprobación que impone el actual art. 271 es de difícil o imposible cumplimiento por la celeridad de los negocios y ha llevado a interpretaciones extensivas que, en sustancia, transitan el camino de la reforma propuesta. La nulidad contenida en el actual precepto es sólo mantenida, con relación a los contratos a que se refiere el párr. 2º cuando no medie la ratificación de la asamblea, perdurando la responsabilidad prevista en el párr. 3º, cuadra agregar que la nulidad con los alcances de la norma vigente puede irrogar perjuicios a terceros innecesariamente.
27. Consideración especial merece el agregado que se propicia al art. 274, relativo a la responsabilidad de los directores.
Debe atenderse a que la reforma que se propone no altera el régimen actual de responsabilidad sino que introduce una posibilidad de distinción en la forma de asignarla cuando se dan ciertas situaciones que la ley establece objetivamente.
Puede afirmarse que la responsabilidad en el texto vigente tiene características tipológicas que prescinden de todo juicio de atribución basado en el obrar individual de los directores. Dicha norma responde, ciertamente, a lo que constituye la vieja concepción del Código de Comercio de 1862, mantenida por la reforma de 1889; pero se presenta como de un excesivo rigorismo formal atendiendo a la complejidad que pueden adquirir las actividades desarrolladas bajo este tipo societario.
Bueno es recordar que en materia tan delicada cual lo es la calificación de conducta de los directores en los supuestos de quiebra, y reteniendo que la ley 19.551 no ha liberalizado tales hipótesis, se permite considerar la actuación personal (art. 238), y que la legislación comparada posibilita el establecimiento de diferenciaciones en el particular (p. ej.: ley brasileña cit., art. 158, art. 2392, del Cód. Civil Italiano de 1942; art. 244 de la ley de sociedades francesa de 1966).
La modificación que se propone no implica atenuar o atemperar la responsabilidad de los integrantes del órgano de administración, sino atender a la actuación individual cuando se dan las circunstancias establecidas por la ley, como requisitos formales para que esta hipótesis sea operativa y que serán de constatación objetiva; esto así, será menester previsión estatutaria o decisión asamblearia que atribuya funciones especiales, con la pertinente inscripción en el Registro Público de Comercio, tanto de dicha atribución como de la designación del director que las cumpla.
Vale decir, se mantiene el régimen vigente y se posibilita que en ciertas circunstancias se atienda a la actuación personal cuando se den los supuestos que la norma requiera para que así se juzgue y atribuya la responsabilidad.
28. Con relación al art. 280, la modificación proyectada propende a limitar la elegibilidad de los directores, por categoría, o por voto acumulativo sólo en el supuesto de que corresponda al consejo de vigilancia la elección de los integrantes del directorio (art. 281, inc. d). Con ello se obvian las cuestiones planteadas en orden a la incorporación en la estructura societaria del consejo de vigilancia sin la dificultad indicada, como supuesto para eludir la aplicación de las normas de los arts. 262 ó 263.
29. En lo que hace al art. 284 se introduce la posibilidad de prescindir de la sindicatura en las sociedades que no estén incluidas en los supuestos del art. 299; dicha decisión queda atribuida al estatuto y persigue aligerar la estructura societaria en el espectro de aquellos entes en que por su objeto o dimensión la existencia del órgano de fiscalización interna puede ser gravosa. La contrapartida es el otorgamiento a los socios del derecho de inspección y contralor individual en los términos del art. 55.
En aras de simplificar trámites, se prevé que en el caso de que resultare incluida la sociedad en el art. 299 en razón de su capital, corresponderá la designación de síndico sin necesidad de reforma del estatuto.
30. En el art. 287, y sin entrar a evaluar el instituto de la sindicatura, de por sí objeto de encontradas opiniones, se procura potenciar al órgano de fiscalización interna, siguiendo, entonces, la política legislativa de la ley 19.550.
Al efecto se prevé que la revocación ad nútum de los síndicos no procederá si media una oposición del cinco por ciento del capital social.
31. Respecto del art. 297 se ha procurado aclarar los alcances de la responsabilidad de los síndicos precisando que la solidaridad con los directores deviene cuando hubiese mediado apartamiento de la ley, estatuto, reglamento o decisiones asamblearias.
32. El nuevo texto proyectado para el art. 366 modifica el régimen de la liquidación de las sociedades accidentales, estableciendo que tendrá lugar por intermedio del socio gestor, quien rendirá cuentas. La solución, propuesta en el informe del 15 de diciembre, ha sido bien recibida por los sectores consultados y traduce una uniforme tendencia del derecho comparado, al par que considera las peculiaridades --que han llevado incluso a parte de la doctrina a negar su carácter societario-- de este tipo, que tornaban objetivamente impracticable una liquidación al modo de la contemplada en la sección XIII del capítulo I de la ley.
CAPITULO III - De los contratos de colaboración empresaria
1. La incorporación de formas contractuales de colaboración empresaria permitirá dotar a la legislación de la República de estructuras jurídicas aptas para propender a la satisfacción de una amplia gama de finalidades económicas. Por cierto que más allá de la limitación establecida por el art. 30, análogos fines podrían ser alcanzados a través de vinculaciones societarias. Mas ello supondría un recargo de gastos y un dispendio de los medios y estructuras respecto del propósito buscado, generando además una indeseable proliferación de sociedades tras la consecución de resultados que no le son inherentes.
Estas son las razones por las que se propicia el ingreso a la legislación argentina del contrato de agrupación empresaria y de la unión transitoria de empresas, tras las huellas ya trazadas por manifestaciones recientes del derecho comparado (v. gr., España, Italia, Francia).
2. Cuadra formular algunas aclaraciones que se relacionan con el aspecto metodológico y con las denominaciones utilizadas.
Lo primero, es decir la incorporación a la ley de sociedades de relaciones que tienen naturaleza contractual, se explica en razón de que las soluciones proyectadas, más allá de su tangencial conexión con el dispositivo del art. 30 están informadas por la íntima interacción entre la noción de sociedad y el concepto de empresa, aunque dogmáticamente ellas sean distintas y posean su propia individualidad, ello resulta claro, si se advierte que a tenor del art. 1º de la ley es la empresa en sentido económico lo que constituye el objeto genérico y abstracto de toda sociedad mercantil, que se presenta entonces como el recurso técnico de toda organización pluripersonal que persiga la producción de bienes o servicios. Incluso, la ley 19.550 incorpora a la sociedad accidental o en participación, respecto de cuyo encuadramiento en el fenómeno societario no existe consenso, como fuera reconocido por la propia Exposición de Motivos (punto 1 de la sección IX del capítulo II de la misma), correspondiendo destacar que leyes recientes como la de sociedades anónimas del Brasil de 1976, incorporan a su texto la regulación de los consorcios.
Partiendo de tales premisas es que la regulación de los contratos de colaboración empresaria se efectúa bajo el capítulo III.
3. En lo que atañe a la denominación la Comisión ha estimado oportuno emplear las fórmulas de agrupación y unión temporaria de empresas que en cuanto a nomen juris facilitan la tipificación de las relaciones contractuales de que se trata. No ha escapado que desde el punto de vista puramente científico y técnico los contratos de agrupación encuadran en lo que en la doctrina y legislación comparada se tipifican como consorcios; sin embargo la circunstancia que el uso de este vocablo tenga en nuestro medio ciertas particularidades que podrían llevar a confusión, ha decidido el uso de la denominación indicada en cuanto a su través se describe una situación típica y distinta, que se incorpora por vez primera a la legislación argentina.
Así, el capítulo es dividido en dos secciones: La primera referida a las agrupaciones de colaboración y la segunda, a la unión transitoria de empresas.
SECCION I - De las agrupaciones de colaboración
1. En este aspecto ha sido preocupación de la Comisión estructurar un régimen que no fuera contradictorio con la legislación antitrust plasmada en la ley 22.262, denominado de defensa de la competencia, enfatizando el carácter mutualista de esta relación contractual y apartando ciertas controvertidas soluciones establecidas en algún precedente como el del Código Civil Italiano. Es decir, que se ha excluido la posibilidad de implementar en estos contratos formas de regulación de la competencia, circunscribiendo la figura a la cooperación interempresaria y a la promoción de su actividad económica.
2. Tal finalidad mutualista se concentra tanto en la explícita referencia contenida en el art. 368 cuanto en la exigencia de que las ventajas económicas que genere la actividad recaigan directamente en el patrimonio de las empresas participantes y en la prohibición de que la organización consorcial ejerza funciones de dirección sobre la actividad de los miembros.
3. Esta exigencia, que hace a la causa del contrato de agrupación, lo diferencia significativamente de las sociedades en sentido estricto, en las que la producción está dirigida al mercado, y es por ello que a la luz del art. 374 también resulta que los beneficios, o las pérdidas, como los ingresos y gastos provenientes de la actividad consorcial se insertarán directamente en los estados contables de cada empresa participante. A iguales fines se ordena la referencia al fondo común operativo a que alude el inc. 6º del art. 369 y el art. 373.
4. El objetivo perseguido por la Comisión y la coherencia con la estructura contractual atribuida a la agrupación, exigieron que para evitar dudas en cuanto al encuadramiento de la relación, se declarara concretamente que no constituyen sociedades ni son sujetos de derecho y que los contratos, derechos y obligaciones se rigen por lo dispuesto en los arts. 371 y 373. Cierto es que existen referencias a datos que podrían en alguna medida ser soporte para la configuración de un sujeto de derecho, pero en vista que la personalidad jurídica es un recurso técnico que el legislador adopta o no según pautas de convivencia o de política legislativa, se optó en el caso, como en el régimen italiano, por excluir la calidad aludida: debiendo destacarse que la misma ley 19.550 ha negado la condición de sujeto de derecho a una forma societaria, cual considera a la sociedad accidental o en participación o la ha atribuido en forma limitada y precaria en el caso de las sociedades irregulares.
5. Conviene señalar que al caracterizar el contrato de agrupación se hace referencia a un concepto no usual en nuestro medio, cual es el que puede comprender fases de la actividad empresarial. Ello, si bien traduce una concepción de relativa amplitud, guarda relación con la circunstancia que cualquier actividad empresaria, industrial o comercial, es idealmente divisible en operaciones que conserven en el contexto global de la empresa una cierta individualidad y que técnicamente podrían resolverse en organizaciones autónomas.
6. El proyecto procura, por lo demás, establecer con detalle los requisitos y forma del contrato en aras a la seguridad jurídica, estableciendo también soluciones para la adopción de las resoluciones, en las que no jugará el quántum de la participación dado el carácter del vínculo.
7. Igualmente establece normas vinculadas con la dirección y administración, la responsabilidad hacia terceros, las causas de disolución y de exclusión.
8. La incorporación del instituto permite, entonces, posibilitar la cooperación o colaboración entre empresarios, constituyendo, asimismo, una primera etapa hacia formas más complejas o extensas de complementación, manteniendo intacta la personalidad y la autonomía de los participantes. La propia naturaleza contractual del vínculo y las posibilidades de actuación del principio de la autonomía de la voluntad respecto de las obligaciones asumidas, cuanto la participación que corresponderá en las actividades comunes y sus resultados, y la determinación de los métodos, atribuciones y poderes para dirigir la organización y la actividad común, importan una plástica amplitud en orden a adecuar las características del contrato a cada caso ocurrente, de acuerdo con las necesidades y fines tenidos en mira por las partes.
9. Finalmente, es de señalar que en aras de evitar cualquier tendencia a la regulación de la competencia se dispone que una copia del contrato inscripto en el Registro Público de Comercio se remita a la Dirección Nacional de Defensa de la Competencia. En lo que hace a la inscripción en el Registro, ello se vincula con el régimen de publicidad ínsito en toda actividad de tipo empresarial cuando se crean estructuras que limitan, modifican o desplazan las reglas obligacionales genéricas, especialmente en lo concerniente a las responsabilidades que generan.
10. En definitiva, la Comisión ha querido conformar a la agrupación como una estructura a la cual se atribuye la satisfacción de intereses de los participantes individualmente considerados, de lo que se sigue que la función es esencialmente prestar un servicio a los miembros de modo tal que la actividad se proyecte directamente en la esfera jurídica de los participantes.
SECCION II - De las uniones transitorias de empresas
1. La Comisión consideró oportuno estructurar un régimen, también contractual que contemplara la reunión de empresas en forma transitoria con la finalidad de reagrupar los recursos propios para el desarrollo o ejecución de una obra, servicio o suministro concreto, sin que dicha relación conllevase la creación de una nueva empresa.
2. Como en el caso del contrato de agrupación también aquí se excluye la condición de sujeto de derecho y se prevén los requisitos y forma del contrato, el régimen de representación, el modo de adoptar acuerdos y las consecuencias de la quiebra e incapacidad.
3. Párrafo especial merece el distinto tratamiento en lo referente a la responsabilidad, dado que en el contrato de agrupación se prevé la solidaridad de los miembros (art. 373) en tanto que en este caso la solución es inversa salvo pacto en contrario. La distinta solución encuentra su obvio fundamento, precisamente, en el carácter transitorio de la relación y que en estos supuestos de lo que se trata es básicamente de disponer derechos y obligaciones de los sujetos contratantes en relación con la colaboración relativa a la obra o servicio tenido en vista a la cual normalmente dedican sólo una parte, sea en términos de tiempo o de cantidad, de la actividad desarrollada por cada una de las empresas reunidas.
4. Por último, cabe reiterar que la unión transitoria de empresas es un recurso técnico de uso divulgado en los países de sistema continental, siendo conocida en Bélgica, España, Francia e Italia, no presentando las características residuales de los joint ventures.
Consideración final
La Comisión estima oportuno señalar que el régimen de los contratos de colaboración empresaria estará ligado, sin dudas, a un tratamiento impositivo que los fomente, siguiendo las orientaciones que respecto de regulaciones emergentes son constatables en el derecho comparado.
También cuadra apuntar la necesidad de la reforma del régimen penal vinculado con las sociedades, conforme ya lo reclamara la Comisión Redactora de la ley 19.550.
Por último, los integrantes de esta Comisión desean dejar sentado que persuadidos de las pautas orientadoras básicas que guiaron su quehacer, esto es, introducir reformas al régimen societario vigente que contaran con consenso, proponen las reformas por unanimidad sin perjuicio de las opiniones personales divergentes que respecto de alguno, o algunos, de los institutos o soluciones adoptados han expresado con anterioridad. Ello, porque están persuadidos que la razón misma de una reforma legislativa estimada ventajosa prevalece sobre los criterios de su personal preferencia y sobre pareceres o doctrinas científicas a las que se prestan adhesión.
Horacio P. Fargosi. - Juan C. Palmero. - Raúl A. Etcheverry. - Enrique Zaldívar. - Jaime L. Anaya. - Enrique M. Butty
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domingo, 1 de julio de 2012
Nota al Poder Ejecutivo acompañando el proyecto de ley 22.903.
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