CNCOM – SALA D – 09/08/'Zurbano, Roberto Alberto c/Kerner Manfredo s/ordinario'

42.553/03 - – CNCOM – SALA D – 09/08/2007

En Buenos Aires a los 9 días del mes de agosto de 2007, reúnense los señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa "Zurbano, Roberto Alberto contra Kerner Manfredo sobre ordinario" Registro N° 42.553/03, procedente del JUZGADO N° 13 del fuero (SECRETARIA N° 26)), donde está identificada como expediente 88.187, en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Dieuzeide, Vassallo y Heredia.//-

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿ Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, Doctor Dieuzeide, dijo:

1.- Que fue apelada por la actora la sentencia dictada en fs. 758/765 que rechazó la demanda promovida por aquella, cuyo objeto mediato era obtener de los codemandados un reajuste equitativo -con base en lo previsto por el c.c. 954- del precio que se le pagó por la transferencia de sus cuotas sociales a los codemandados, socios de la actora en Intermaco S.R.L., quienes posteriormente enajenaron todas las cuotas del capital social a un tercero por un precio que afirmó ser más de cuatro veces superior al que la actora consideraba como valor del patrimonio societario. Asimismo, rechazó la pretensión por reparación del daño moral. Los agravios fueron expresados en fs. 777/783 y contestados por los codemandados en fs. 787/795 y fs. 796.-

a) La descripción de la traba de la litis fue adecuadamente reseñada en la sentencia apelada, sin perjuicio de destacar que la actora requirió el ajuste equitativo del precio de venta de su participación societaria equivalente al cinco por ciento (5%) del capital social, importe que ponderó aproximadamente en u$s 222.350. Afirmó que aceptó el 20.11.98 el importe de u$s 100.000 ofrecido por los codemandados en la inteligencia de que el "valor de la empresa" ascendía a u$s 1.000.000, ya que era un socio meramente nominal y que en los hechos se desempeñaba como empleado administrativo (fs. 41 v. p. II.3.3). Sostuvo que el 4.12.98 los codemandados cedieron el total de las cuotas sociales a SED International Inc. y SED International Holdings, Inc. por un importe que en su composición total -adicionando el importe en efectivo a un adicional variable vinculado con las ganancias netas por un determinado período- alcanzó la suma de u$s 6.447.000.-

b) La sentencia apelada rechazó la demanda con fundamento en que la actora no acreditó suficientemente los presupuestos de hecho de la lesión puesto que -de acuerdo con el informe pericial contable- el precio pagado por las cuotas de la actora no () aparece desproporcionado de acuerdo con su cantidad, valor, cotización en bolsa y otros factores que impiden la mera proyección matemática de los porcentajes. Consideró que el actor por su antigüedad como socio no desconocía la situación de la empresa ni el valor de las mercaderías en el depósito del cual estaba a cargo.-

c) Los agravios expresados por la actora en fs. 777/783 parten de resaltar la presunta desigualdad del actor con relación a los codemandados, por cuanto aquel se habría desempeñado como un simple dependiente, sin cobrar dividendos ni haber intervenido en las cuestiones sociales y comerciales de la sociedad. Básicamente, consisten en: I) La errónea distribución de cargas probatorias que se había efectuado en la sentencia, pues la evidente desproporción de las prestaciones imponía a la contraparte y no a la actora desvirtuar su estado de necesidad, ligereza o inexperiencia. II) La desacertada cuantificación del valor de la participación societaria del actor sobre la base de la pericia contable y de los restantes factores merituados por la señora juez, sin ponderar la cláusula societaria que impedía la transferencia de participaciones de cualquier socio sin el consentimiento de los restantes. Sostuvo que tampoco contempló la diferencia entre el valor de mercado de una empresa y el promedio del patrimonio neto del último ejercicio anterior a la transferencia. III) No haber tenido por acreditado el estado de inexperiencia y necesidad de la actora, de quien se probó que cumplía funciones meramente administrativas, carecía de experiencia comercial y de estudios universitarios y de quien los mismos codemandados sostuvieron que su condición de socio se debía exclusivamente a una liberalidad de su parte. Sostuvo, además, la irrelevancia de su función de encargado del depósito para evaluar el valor de la sociedad. IV) Finalmente, se agravió por la imposición de costas puesto que considera que existen suficientes elementos de juicio en el proceso para apartarse de la regla general en la materia.-

2.- Los hechos que se consideran relevantes para decidir la suerte del recurso son los siguientes:

a) En fs. 5/14 y 16/17 están agregadas copias del contrato social y sus modificaciones así como del contrato de cesión de cuotas celebrado por el actor con los codemandados, reconocidos por estos en fs. 96. De los primeros cabe destacar la cláusula nro. veintidós (22) que prohíbe la cesión a terceros de cuotas sociales sin consentimiento de los restantes socios, así como la cláusula sexta (6ta.) de la modificación celebrada el 15.5.81, en la cual el actor comienza a participar como socio y gerente -si bien con administración conjunta- de la sociedad con una participación equivalente al cinco por ciento (5%) del capital social y se identifica como de profesión comerciante.-

b) El estado de situación patrimonial y de resultados del ejercicio cerrado el 31.5.98 copiados en fs. 180 y 182 revela que el activo corriente de la sociedad estaba sustancialmente compuesto por caja y bancos, créditos por ventas y existencias de bienes de cambio, así como que sus ingresos lo estaban por ventas de mercadería. Tal información surge de los estados contables agregados por la sociedad que integraban el actor y los codemandados.-

c) Las declaraciones testimoniales individualizadas por la señora juez, por el apelante y por la contraparte, así como otras constatadas al emitir este voto, refieren básicamente que el actor era conocido como un socio minoritario bajo relación de dependencia, que las decisiones importantes las tomaban los codemandados -quienes informaron a todo el personal acerca de un aporte de capital extranjero, aunque se comentaba la venta-, que aquél contaba con instrucción básica y que tenía a su cargo el control de existencia de mercadería de calculadoras en uno de los tres depósitos aunque el ochenta por ciento del valor de existencias estaba compuesto por insumos de computación y que retiraba alrededor de $ 500 mensuales lo que constituía un ingreso comparativamente alto con relación a otros dependientes (vid. declaraciones testimoniales de fs. 428/429, 7ma., 8va. y 12da. resp. y 2da. repr.;; fs. 430/432, 5ta., 6ta., 10ma., 11ma. y 15ta. resp. y 4ta. repr.; fs. 456/457, 6ta., 7ma. y 9na. resp.; fs. 691/692, 5ta. resp.; 693/694, 3ra., 5ta., 6ta. resp. y 3ra. y 5ta. repr.; fs. 695/696, 2da. resp. y 3ra. repr.).

d) En fs. 639/678 fueron agregados los antecedentes de la sociedad inscriptos en la Inspección General de Justicia. Cabe destacar el acta copiada en fs. 604/615 del 4.12.98 en la cual los codemandados, como únicos socios de la S.R.L. ceden a SED International Inc. y SED International Holdings Inc. las cuotas representativas de todo el capital social aunque continúan como gerentes con ciertas limitaciones.-

e) El informe pericial contable de fs. 468/469 es cuanto menos parco y escasamente fundado, tal como lo destacan la impugnación inicial de la actora en fs. 471/474, la respuesta del perito en fs. 479 y la última impugnación de la actora en fs. 481/482, valorados todos estos elementos con las pautas previstas por el c.p.c. 386 y 477. No obstante puede rescatarse que, no existen constancias de que el actor percibiera dividendos, que las fechas de inscripción en la I.G.J. de las respectivas transferencias de cuotas fueron el 20.11.98 y 4.12.98 respectivamente, que la cesión de la participación societaria del actor se realizó por un precio de u$s 100.000, que fue agregado un recibo de sueldo del actor donde consta como fecha de ingreso el 1.1.99 (v. original reservado en fs. 55), y que de acuerdo con la evolución del patrimonio neto de la sociedad en el ejercicio cerrado el 31.5.98 la participación societaria del actor equivalía a $ 96.456,32 (3ra., 4ta. 6ta. y 8va. resp. a puntos propuestos por la actora y c y d propuestos por la demandada). También puede merituarse que el valor de la participación social del actor se incrementó en 12,92 veces -valuada en dólares estadounidenses- desde la adquisición inicial hasta la transferencia de sus cuotas, puesto que si bien es cierto -como señala la demandada- que el perito no proporciona la fuente de su conclusión, la cotización del dólar estadounidense es fácilmente verificable y la impugnante no indicó el eventual error.-

f) Finalmente, de acuerdo con la documentación agregada a la contestación de oficio de fs. 444/450 de SED International Inc. y SED International Holdings, Inc. -reservada en secretaría del juzgado de actuación, la cual se ha tenido a la vista-, la cesión de cuotas sociales de los codemandados a tales sociedades tuvo lugar el 24.11.98 por un precio total de u$s 4.242.611 de los cuales u$s 1.200.000 serían pagados "a la fecha de cierre" de la operación, y el resto en plazos hasta más de un año. Asimismo se pagaría un monto vinculado a utilidades representativo de tres veces la utilidad neta de la sociedad para el primer y segundo año, con una garantía de monto mínimo (cláusula 3.1.1. del contrato de cesión de cuotas).-

3.- Los antecedentes reseñados son suficientes para decidir la fundabilidad del recurso:

a) De acuerdo con el objeto de la pretensión de la actora -reajuste de precio de venta de cuotas y reparación del daño moral- se juzga conveniente establecer en primer término los recaudos que condicionan el título de la pretensión del actor, sustentado en el c.c. 954. Cabe partir de la base de que se encuentra admitido por la doctrina judicial y de los autores que:

I) El denominado vicio de lesión se configura cuando una de las partes explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtiene por ese medio una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación. Se presume, salvo prueba en contrario que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las contraprestaciones (Borda, G., "Manual de Derecho Civil-Parte General", nro.774-4/-6, pgs. 535/536, ed. 1993). Es decir que la lesión como vicio propio de los actos jurídicos conjuga un elemento de carácter objetivo -desproporción evidente o notoria entre las prestaciones de ambas partes, y un elemento subjetivo -aprovechamiento o explotación de la necesidad, inexperiencia o ligereza de la parte perjudicada-, resultando la existencia del primero de ellos presupuesto necesario del acto lesivo, por lo que el sujeto pasivo de la lesión debe acreditar, necesariamente, la inequivalencia notable entre las prestaciones y su estado de inferioridad (Belluscio, A.-Zannoni E., "Código Civil", t. 4, art. 954, nro. 8, p. 364, ed. 1994).-

II) Tal estado de inferioridad debe ser preexistente al acto mismo e inducir precisamente a realizar el acto ruinoso y lesivo con quien explota o se aprovecha de esa situación en propio beneficio. El estado de necesidad a su vez ha sido caracterizado como "...una situación de angustia o agobio, derivada de la carencia de los medios elementales para subsistir, de lo imprescindible o necesario, teniendo en consideración las circunstancias propias de cada persona. El derecho, en este punto, contempla los casos en que una de las partes se ha visto obligada a contratar por causa de un peligro para su vida, su salud, su honor, su libertad" (en Belluscio, A.-Zannoni E., op. cit., art. cit., nro. 15a., p. 369). Por su parte, Llambías coincide básicamente con la definición anterior y explica que se trata de un estado claro y concreto con respecto al cual no pueden presentarse dudas y que es fácil de acreditar (Llambías, J.J., "Código Civil Anotado", t. II-B, art. 954, nro. 6, p. 109, ed. 1979). Merece citarse asimismo la opinión doctrinaria que lo vincula con el c.c. 591 en el sentido de haber aceptado realizar el acto por necesidad indispensable de mantener un bien de la vida, en una esfera más circunscripta que lo meramente útil (López de Zavalía F., "Teoría de los Contratos - Parte General", nro. 38.IV.1.a, p. 440, ed. 1984).-

III) Finalmente, se ha admitido que excepcionalmente se presume el elemento subjetivo descripto precedentemente, si la desproporción injustificada adquiere una magnitud que excede lo evidente y resulta ser notablemente grosera y chocante (conf. esta Sala, en anterior integración, 24.8.2000, "Baghdo E. J. c/ Daud D.V."; en el mismo sentido CNCom. Sala A, 16.2.93, "Sade El Juri de Strajman, E. c/ Viconex S.A."; Llambías J.J., "Tratado de derecho civil - Parte General", t. II, nro. 1475, p. 342 ed. 1973).-

b) Sobre tales bases se puede arribar a las siguientes conclusiones:

I) El cinco por ciento del precio efectivo de venta del capital social establecido en el punto 2.f precedente equivale a u$s 212.130 y no se aprecia elemento objetivo que permita establecer con razonable precisión el monto vinculado a utilidades. Por lo tanto, pese a la diferencia entre lo pagado al actor por la cesión de sus acciones y lo abonado proporcionalmente a los socios mayoritarios, no puede afirmarse que tal desproporción tuviera la magnitud señalada en el punto 3.a.III precedente con la consecuencia de invertir la carga de la prueba del estado de necesidad en la forma en que pretende la apelante.-

II) No aprecio tampoco notoria la desproporción de las prestaciones por la sola diferencia matemáticamente proporcional entre el valor pagado al socio cedente minoritario y lo que le hubiera significado que su participación le hubiera sido pagada en forma proporcional a la abonada a los socios mayoritarios. Si bien la relación del valor de la participación del actor con el patrimonio neto puede ser relativa para fijar el precio, no es menos cierto, por una parte, que el valor de mercado que pudiera extraerse del precio efectivamente pagado por el total del capital social puede variar según la influencia o el grado de control de la sociedad y de la percepción de los adquirentes sobre su capacidad de generar fondos en el futuro, y que por otra parte la determinación de tal valor no es sencilla y requiere información no siempre verificable aunque constituya la mayor aproximación a la realidad económica (v. Basile, D.S. "El valor de las acciones de una empresa en marcha en los litigios judiciales" L.L. 2006-A, pag. 1140). En cualquier caso, la prueba sobre este aspecto y sobre tales bases incumbía a la actora como presupuesto constitutivo de su pretensión (Palacio, L., "Manual de derecho procesal civil", t. I, nro. 195.b.I, p. 437, ed. 1977), quien se abstuvo de producirla con algún medio idóneo que contemplara los elementos reseñados. Y en cuanto a la posibilidad de incrementar el valor de su participación por la negativa a prestar la conformidad prevista por la cláusula nro. veintidós del contrato (v. punto 2.a precedente), la justa causa que requiere tal negativa difícilmente podría ser fundada en obtener un mayor valor de su participación por prestar la conformidad por parte de un socio claramente minoritario (L.S. 153, Roitman H., "Ley de sociedades comerciales - Comentada y Anotada", t. III, art. 153, nro. 2, p. 154, ed. 2006).-

III) Aún prescindiendo de las dudas que pudiere suscitar la configuración del elemento objetivo de la lesión, encuentro que tampoco fue suficientemente probado el elemento subjetivo. En efecto, si bien el actor desempeñaba en los hechos actividades de menor jerarquía que la de los socios mayoritarios, no participaba de las decisiones sociales -todo lo cual lo asimilaba en los hechos más a un dependiente que a un socio y gerente en pleno ejercicio- y carecía de particulares calificaciones profesionales o comerciales (v. puntos 2.c y e) ciertamente no se desprende por esas solas circunstancias que se encontrara en el estado de necesidad descripto en el punto 3.a.II precedente. En cuanto al estado de inferioridad también descripto en ese punto, el solo hecho de haber considerado que se le estaba pagando un cien por ciento más que el valor de su participación societaria de acuerdo con el valor supuestamente erróneo que atribuyó al patrimonio de la sociedad -puesto que si juzgaba que tal patrimonio tenía un valor de u$s 1.000.000 su participación proporcional hubiera tenido el valor de u$s 50.000 y no de u$s 100.000 como se le pagó (v. punto 1.a precedente)- así como la circunstancia de haberse anunciado la participación de capitales extranjeros e incluso haberse comentado la venta (v. punto 2.c. precedente), debieron ser evidencias suficientes en los términos del c.c. 902 -aún prescindiendo de las calidades exigidas por la L.S. 59 1er. p.- para requerir un mínimo asesoramiento legal o contable por parte de quien contaba legalmente con todas las facultades acordadas por la L.S. 157, incluyendo el acceso a los estados contables de la sociedad o la convocatoria de los órganos societarios.-

c) No obstante las consideraciones precedentes, juzgo oportuno examinar si pese a la falta de configuración de los recaudos de la lesión subjetiva invocada por el actor (c.c. 954), de acuerdo con los hechos acreditados o admitidos por las partes los agravios pueden ser calificados sobre otra base jurídica (c.p.c. 163:6) presumiendo que -si bien tampoco hay prueba directa y concluyente- en la mejor hipótesis para el actor éste hubiera desconocido efectivamente la enajenación posterior de todo el capital social y su precio. En tal sentido cabe ponderar que:

I) De haber efectuado la venta de las cuotas a sus socios por error inducido por estos -dolo en los términos del c.c. 931- debe destacarse que no solamente el actor debió acreditar los presupuestos del c.c. 932, sino que tal base jurídica solamente le permite obtener la nulidad de la enajenación de sus cuotas y la reparación de los daños y perjuicios (c.c. 1045 y 1056, conf. Llambías J.J., "Tratado de derecho civil - Parte General", t. II, nros. 1953 y 2047, pgs. 603 y 649, ed. 1973) pero no el reajuste equitativo de las prestaciones. Aún en la hipótesis examinada, los fundamentos expuestos en el punto 3.b.II precedente no permiten tampoco, en mi opinión, tener suficientemente cumplida por la actora la carga de la prueba -que le incumbía- del daño, ya fuere como el "daño importante" exigido como presupuesto por el c.c. 932:3, o el que opera como presupuesto de la responsabilidad aquiliana de acuerdo con el c.c. 1067 (Llambías J.J., op. y t. cit., nros. 1762 y 1774, pgs. 497 y 502, y "Tratado de derecho civil - Obligaciones", t. III, nros. 2280 y 2283, pgs. 707 y 709, ed. 1973). Sin perjuicio de ello, no puede dejar de ponderarse que -como señaló doctrina judicial de esta cámara- aún cuando hubiera habido dolo (c.c. 931) por parte de sus socios al ocultarle deliberadamente la venta del total del capital social a terceros y su precio, la posibilidad de haber podido ejercer sus facultades de administrador -de las cuales no pudo ni debió sustraerse conforme con la mínima pauta exigible a un buen hombre de negocios (L.S. 59)- suscita una alternativa ineludible: o el negocio invocado por el actor como fuente de su inocente ignorancia -invalidante del consentimiento prestado para enajenar sus cuotas- fue anterior a la transferencia de sus cuotas -en cuyo caso le es oponible por la razón expuesta- o bien fue posterior, en cuya hipotesis también le es oponible, por la muy sencilla razón de su desvinculación corporativa (CNCom. sala B, 9.8.99, "De las Carreras, D. c/ Shaw G." E.D. 23.4.01), lo cual también resta entidad al recaudo subjetivo previsto por el c.c. 932:1).-

II) Desde otro punto de vista podrían examinarse los hechos que sustentan la pretensión admitiendo que al no haber hecho conocer al actor la intención de enajenar posteriormente el total del capital social los socios no cumplieron con su deber de ejecutar de buena fe el contrato societario -calificación que no implica pronunciarse sobre la naturaleza jurídica de la sociedad comercial sino simplemente tener en cuenta la mención de las notas de contrato plurilateral de organización que efectúa la exposición de motivos de la ley nro. 19.550 (cap.1.secc.1.1)- en los términos del c.c. 1198. Pero la pretensión de resarcimiento de los daños ocasionados por tal incumplimiento, carecería igualmente del recaudo de una prueba adecuada del mencionado daño, que no se considera cumplida también por las razones indicadas en el punto 3.b.II precedente.-

d) Por lo expuesto precedentemente, considero que los agravios I y III de la actora deben ser rechazados.-

e) A distinta conclusión cabe arribar con relación al agravio concerniente a la imposición de costas (v. punto 2.c.IV precedente). En efecto: Si bien los hechos acreditados en el proceso no son suficientes para tener por configurados ni los presupuestos de la lesión subjetiva ni el daño concreto que pudiera derivarse de otra pretensión de responsabilidad fundada en un vicio de su voluntad o en el incumplimiento de los deberes de buena fe por parte de los codemandados, hay cuanto menos indicios que -aunque no sean suficientes para arribar a la prueba de presunciones regulada por el c.p.c. 163- podrían llevar a suponer que al margen de su falta de diligencia razonable para poder conocer la real situación de la sociedad, los socios mayoritarios omitieron informarle la transferencia que se proponían efectuar. En tal supuesto, el actor pudo creerse con razonable derecho a demandar lo cual permite aplicar la excepción prevista por el c.p.c. 68.-

4.- Por todo lo expuesto, normas y doctrina judicial y de los autores citadas, si mi voto es compartido propongo confirmar en lo sustancial la sentencia apelada con excepción de la imposición de costas, que considero deben ser soportadas en el orden causado en las dos instancias (c.p.c. 68 2da. p.).-

Por análogas razones el señor Juez de Cámara doctor Vassallo adhiere al voto precedente.-

El señor Juez de Cámara doctor Heredia dijo:

Adhiero al voto del apreciado colega, Dr. Dieuzeide, que con claridad explica las razones que justifican confirmar el rechazo de la demanda, aunque imponiéndose las costas de ambas instancias en el orden causado.-
Me importa señalar, no obstante, que mi conformidad con el voto preopinante no importa pronunciamiento, en un sentido o en otro, en punto a la aplicabilidad del art. 954, segunda parte, del Código Civil, con relación a actos que, como en el caso, pudieran ser calificados como comerciales, tema sobre el cual la doctrina y la jurisprudencia se encuentra dividida, pues tanto se ha afirmado la imposibilidad de que lo dispuesto por dicha norma (nulidad o reajuste de las prestaciones del acto) se aplique en litigios en los que la presunta víctima es un comerciante, pues por su profesionalidad no podría caer en situaciones de inferioridad, ligereza o inexperiencia (conf. Moisset de Espanés, L., La lesión y el nuevo art. 954 del Código Civil, Buenos Aires, 1976, p. 147 y ss.; CNCom. Sala B, 21/6/71, JA 13-1972, p. 498, n° 200 y 201;; CNCom. Sala B, 28/7/82, ED, t. 101, p. 766), cuanto que, por el contrario, ningún impedimento existe para que un comerciante pueda invocar, en calidad de sujeto pasivo, un estado de inferioridad, ligereza o inexperiencia para lograr la anulación o el reajuste por lesión (conf. Brebbia, R., en la obra colectiva Bueres, A. y Highton, E., Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2006, t. 2-B, ps. 603/604).-
Y ello es así no sólo porque la cuestión no fue planteada al contestarse la demanda (fs. 83/97 y 101/102), sino fundamentalmente porque las partes en este pleito -en tanto ex socio o socios de una sociedad de responsabilidad limitada- no pueden ser calificados como comerciantes (conf. Fernández, R. y Gómez Leo, O., Tratado Teórico-Práctico de Derecho Comercial, Buenos Aires, 1984, t. I, p. 50).-
Con esa aclaración, reitero, adhiero al voto que abrió el acuerdo.-

Concluída la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Confirmar en lo sustancial la sentencia apelada con excepción de la imposición de costas.-
(b) Imponer las costas de ambas instancias en el orden causado(c.p.c. 68 2da. p.).-
(c) Diferir la consideración de los honorarios hasta tanto sean regulados los correspondientes a la anterior instancia.//-

Fdo.: Gerardo G. Vassallo - Juan José Dieuzeide - Pablo D. Heredia
Fernando M. Pennacca, Secretario

Citar: elDial - AA4172

CNac. A.Com., Sala C, 04-03-08, PASCALE y LAQUIS (S H.) de LAQUIS Luis M. y PASCALE Antonio s/ Quiebra

CNac. A.Com., Sala C, 04-03-08, PASCALE y LAQUIS (S H.) de LAQUIS Luis M. y PASCALE Antonio s/ Quiebra

Buenos Aires, 4 de marzo de 2008.

Y VISTOS:

I. Fueron elevadas las presentes actuaciones en virtud del recurso interpuesto por la fallida contra la resolución dictada en fs. 750/756.

El memorial de la recurrente obra en fs. 817/821 y fue contestado por el órgano sindical en fs. 868.

II. El Juzgado de la instancia anterior consideró no perfeccionada la subrogación al no haberse acompañado la conformidad de la obra social, "...cuyo concurso era necesario para que pudieran reunirse las mayorías necesarias según los cálculos que oportunamente efectuara la funcionaria concursal...". Por esa razón, concluyó que no quedaba otro camino más que el previsto por el art. 46 de la ley de concursos (ver fs. 751 - párrafo segundo).

Arribadas estas actuaciones al Tribunal y luego de haber dictaminado la Sra. Fiscal General (fs. 873/879), se convocó a audiencia a la fallida, al acreedor que se opusiera en su oportunidad y a la sindicatura.

Del texto del acta de dicha audiencia se advierte la configuración de un hecho modificativo del thema decidendum sometido al Tribunal, ante el cambio expresado en la tesitura que asumiera la acreedora Obra Social del Personal de Estaciones de Servicio en su oportunidad.

En efecto, véase que en el acta que antecede el mencionado acreedor expresamente sostuvo que "...tras una revisión de la cuestión aquí planteada, se ha concluido que corresponde desistir de la oposición que en su momento se realizara y, por resultar conveniente la subrogación de autos en relación con el crédito de su representada, presta conformidad con el acuerdo propuesto...".

Ante esa manifestación, toda vez que el Tribunal debe adecuar sus decisiones a las circunstancias existentes al momento de emitirlas, corresponde revocar la sentencia de quiebra de fs. 750/756, encomendando al magistrado de la instancia anterior el dictado de un nuevo pronunciamiento que adecuen el curso de las actuaciones a la nueva circunstancia operada en la causa.

III. Por ello, se resuelve: admitir el recurso interpuesto por la fallida y, en consecuencia, revocar el auto de quiebra de fs. 750/756, encomendando al a quo que dicte un nuevo pronunciamiento.

Notifíquese; a la Sra. Fiscal General en su despacho. Oportunamente, devuélvase.

El Dr. Juan Manuel Ojea Quintana actúa conforme lo dispuesto en la Resolución N° 542/06 del Consejo de la Magistratura y Acuerdo del 15/11/06 de esta Cámara de Apelaciones.

José Luis Monti. Bindo B. Caviglione Fraga. Juan Manuel Ojea Quintana. Ante mi: Jorge A. Juárez. Es copia del original que corre a fs. 889/890 de los autos de la materia.

CNCom., sala C "CICHERO, HORACIO JORGE c/ VISA ARGENTINA S.A. Y OTROS s/ ORDINARIO" (EXPTE. Nº 87532-00). Juzgado 11, Sec

"CICHERO, HORACIO JORGE c/ VISA ARGENTINA S.A. Y OTROS s/ ORDINARIO" (EXPTE. Nº 87532-00).

Juzgado de Primera Instancia en lo Comercial nro. 11, Secretaría nro. 21.

Sentencia de Primera Instancia: 5/5/04.

2ª INSTANCIA.– Buenos Aires, octubre 9 de 2007.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 764/782?

El Dr. Ojea Quintana dijo:

1. A fs. 306/321 se presentó por intermedio de apoderamiento judicial el accionante, Sr. Horacio J. Cichero, promoviendo juicio por el cobro de $ 93.000 con más las costas e intereses contra: 1) Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.; 2) Visa Argentina S.A.; y 3) Argencard S.A. –ahora First Data Cono Sur S.A., ver cambio de denominación social denunciado a fs. 911–.

Explicó que en el mes de diciembre de 1999 impugnó ciertos cargos por un total de u$s 11.651,04 realizados en el exterior con una tarjeta apócrifa, que fueron insertos en el resumen correspondiente a su tarjeta de crédito –estrictamente, a cargo de la usuaria adicional, su esposa Sra. Judith Nusbaun de Cichero–.

Adujo que las demandadas no dieron curso adecuadamente al reclamo por él formulado y que las misivas enviadas a las mismas a fin de regularizar la situación resultaron infructuosas, ya que los cargos continuaron incluidos en su estado de cuenta, fue informado como deudor en situación 3 al BCRA desde el mes de abril del año 2000 y no se le entregaron los nuevos plásticos.

Manifestó que recién en junio de 2000 Argencard S.A. concluyó que debían eliminarse del resumen los consumos cuestionados. Asimismo, resaltó que fue suspendida injustificadamente su tarjeta Visa del Banco Galicia y Buenos Aires S.A.

Atribuyó responsabilidad a las demandadas por el deficiente cumplimiento del servicio de tarjeta de crédito que prestan. Destacó el carácter profesional de las mismas en los términos del art. 902 del CCiv.

Reclamó el resarcimiento de lucro cesante por $ 28.000 en atención a la frustración de ciertos acuerdos contractuales con el Banco Bansud y Providian Financial, la suspensión de servicios adheridos al débito automático y por la pérdida de los puntos del programa Aerolíneas Plus. Asimismo, justipreció el agravio moral en la suma de $ 65.000.

2. Corrido el traslado del libelo de inicio, a fs. 346/352 se presentó Visa Argentina S.A. por intermedio de su representante.

Formuló una pormenorizada negativa de los extremos basales de su contraria. Luego, esgrimió defensa de falta de legitimación pasiva.

Contestó demanda y requirió la desestimación de los conceptos indemnizatorios pretendidos.

3. Seguidamente, a fs. 379/388 se presentó por apoderamiento judicial, Argencard S.A. –ahora First Data Cono Sur S.A.–.

Interpuso excepción de falta de legitimación pasiva. Asimismo, negó los hechos alegados por su contraria. En subsidio, contestó el escrito inaugural de la instancia y solicitó su rechazo con costas. Alegó principalmente su falta de participación en los hechos que generaron el daño reclamado por el actor. Estimó improcedente la indemnización procurada.

Requirió la citación de Banco de Galicia y Buenos Aires, S.A. como tercero con necesaria intervención.

4. Finalmente, a fs. 407/417 se presentó por apoderamiento judicial Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. peticionando el rechazo del reclamo con costas.

Inicialmente negó de modo pormenorizado los hechos de su contraria y la documentación por ésta arrimada.

De seguido, relató su versión del caso. Explicó que Argencard S.A. debía expedirse sobre la procedencia o no de la impugnación cursada por el actor y demoró para ello más de 6 meses. Resaltó que la administradora del sistema nunca colocó los consumos específicos en el rubro "transacciones a investigar", de modo que tales cargos aparecían como exigibles e impagos. Atento a ello no le quedó más remedio a su parte que dar cumplimiento de la normativa imperante e informar al BCRA como deudor al accionante.

5. Mediante la resolución de fs. 511/512 se desestimó el planteo de Argencard S.A. en cuanto pretendió la citación como tercero de la entidad bancaria aquí también demandada.

II.– La sentencia de primera instancia

En el pronunciamiento que luce a fs. 764/782 el a quo liminarmente receptó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la codemandada Visa S.A. y le impuso las costas a la vencida; mas rechazó la articulada en igual sentido por la coaccionada Argencard S.A.

Juzgó procedente el reclamo formulado por el Sr. Cichero y condenó solidariamente a Argencard S.A. y al Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. a que le abonen la suma de $ 35.000 con más los intereses devengados a la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a 30 días, desde el inicio de la demanda (el 29/12/2000).

Responsabilizó a la entidad bancaria citada por cuanto aquélla incumplió con las previsiones de los arts. 27 y 28 de la ley 25065. Manifestó que hallándose impugnados cargos de la cuenta del actor –y no mediando atrasos significativos en dicha cuenta– constituyó un obrar antijurídico informar al BCRA que el accionante se encontraba en una "situación irregular 3" y dar de baja la tarjeta Visa" que tenía contratada el accionante.

Asimismo, consideró que Argencard S.A. debió expedirse respecto de los consumos cuestionados dentro de los 60 días, por aplicación analógica del referido art. 27 de la Ley de Tarjeta de Crédito. La demora en la respectiva investigación derivó en un incumplimiento que resulta suficiente para responsabilizarlo frente al Sr. Cichero.

En punto a los daños procurados, desestimó el resarcimiento pretendido por el rechazo de ciertos créditos y por la suspensión de los servicios –por verificarse orfandad probatoria– y justipreció el agravio moral en la suma de $ 35.000.

Impuso las costas a las vencidas (CPCCN., art. 68).

III.– Los recursos

De esa sentencia apeló el actor a fs. 786 y fundó su recurso a fs. 863/865. La réplica de la institución bancaria demandada luce a fs. 882.

También interpusieron recurso de apelación Argencard S.A. a fs. 794 y Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. a fs. 802. Sus expresiones de agravios lucen a fs. 860/862 y fs. 872/878, respectivamente. El actor les respondió en el escrito de fs. 884/888.

Argcncard S.A. contestó conjuntamente la apelación de la parte actora y el banco codemandado, en la pieza obrante a fs. 891/892.

El accionante desistió de la acción contra Visa S.A. a fs. 840.

IV.– La solución

Un orden lógico de prelación aconseja abordar liminarmente los recursos interpuestos por las demandadas –quienes persiguen la revocación íntegra de la sentencia en crisis–, pues de lo que se discierna jurisdiccionalmente en tal aspecto dependerá la evaluación de la apelación formulada por el accionante –quien pretende el incremento de la condena–.

1. Recurso de Argencard S.A. (ahora First Data Cono Sur S.A.)

La crítica introducida por la codemandada Argencard S.A., en prieta síntesis, gira alrededor de estos argumentos: a) debió acogerse la excepción de falta de legitimación pasiva que opuso; b) fue desacertada la consideración del magistrado en cuanto consideró necesaria su participación en la errónea información brindada al BCRA; e) resultó incongruente la sentencia al reputar responsable a la entidad bancaria reclamada y luego extenderle la condena a su parte aplicándole analógicamente la estipulación del art. 27 de la ley 25065; d) correspondió el rechazo del resarcimiento del daño moral.

a) Excepción de falta de legitimación pasiva

La apelante estima improcedente el rechazo de la defensa planteada.

Pero lo cierto es que la recurrente tiene intervención directa en las relaciones jurídicas que se generan en torno de la emisión y uso de la tarjeta. Su rol como administradora del sistema implica sin duda arbitrar una estrategia común o uniforme para la distribución de la tarjeta y prestación del servicio, unificando modelos de contratación, regulando la publicidad y el uso de la marca y emblemas, e instituyendo un mecanismo interrelacionado de liquidación de débitos y créditos entre los diversos operadores del sistema. En suma, su predominante papel importa una supervisión y control constante del funcionamiento de aquél.

Desde esta perspectiva, pues, no cabe suponer que Argencard pueda equipararse a un mero fabricante o distribuidor de los plásticos, como pretende, procurando situarse cual un espectador ajeno a los hechos que se ventilan en autos (esta sala, voto del Dr. Monti, in re: "Jaraguionis, Nefi v. Banco de Boston y otros", del 21/5/1998; publicado en LL 1998-F, 168).

La entidad emisora maneja centralizadamente todo el sistema de créditos y débitos, mantiene actualizados los listados de usuarios, las altas y bajas, los boletines preventivos y el sistema de transferencia electrónica de datos para autorizaciones e información sobre tarjetas habilitadas o inhabilitadas (en el país y en el exterior), la transferencia de fondos y manejo de créditos y débitos por las operaciones locales y del exterior, y genera un fondo de garantía –que ella maneja y al cual aportan los bancos adheridos al incorporarse al sistema y durante el curso de éste– para hacer frente a imprevistos, hurtos, robos, seguros de responsabilidad, etc. (conf. Roberto A. Muguillo, ''Régimen de Tarjetas de Crédito", Ed. Astrea, Bs. As., 2003, p. 28). Utilizando como herramienta el contrato por adhesión, tanto la entidad emisora como la entidad bancaria son quienes en forma coordinada imponen condiciones y trasladan riesgos al usuario, limitando su responsabilidad; siendo ambos quienes en mayor o menor medida diagraman el sistema en el cual queda obligado el titular usuario (conf. Roberto A. Muguillo, "Régimen..." cit., Astrea, Bs. As., 2003, p. 31).

La entidad emisora y el banco adherido conforman en su actuar conjunto una conducta social típica cuyo efecto será producir, frente al usuario contratante, consecuencias jurídicas de orden contractual. De allí entonces es que se genera (en los sistemas abiertos) entre la entidad emisora y el usuario una relación contractual fáctica que se apoya además en la relación emergente de contratos particulares y en la finalidad económica común de ambas instituciones frente al usuario y que justifican el apartamiento del principio de relatividad de los contratos del art. 1199 del CCiv. (conf. Roberto A. Muguillo, "Régimen..." cit., Astrea, Bs. As., 2003, p. 30).

Lo hasta aquí expuesto resulta suficiente para concluir que el accionado reviste la condición de idoneidad o habilidad requerida por la ley para discutir el objeto sobre el que trata el litigio. En consecuencia, corresponderá confirmar la sentencia de primera instancia en este aspecto.

b) Se queja también esta codemandada porque el a quo le atribuyó responsabilidad por la indebida inclusión del actor en la base de deudores del BCRA, considerando que su participación fue necesaria para arribar a tal dañosa situación. Destaca que ninguna intervención tuvo en el procedimiento que condujo a la entidad bancaria demandada a informar como "moroso" al actor.

Cabe resaltar que este agravio, cuanto menos, no satisface las exigencias de la técnica recursiva previstas en el art. 265, CPCCN., ya que no contiene una crítica concreta y razonada de la parte del fallo que considera equivocada. La recurrente se limita a expresar que cuestiona lo resuelto por el juez, pero no agrega argumento alguno en apoyo de su postura. Tal deficiencia del recurso tornaría procedente declarar su deserción. Sin perjuicio de ello, a los efectos de otorgar la mayor amplitud posible al ejercicio del derecho de defensa de la recurrente, trataré la cuestión planteada.

Es claro que la entidad emisora no fue quien emitió el informe que motivó que el BCRA publicara que el accionante se hallaba en una situación deudora "3" "con problemas", sino que fue la institución bancaria codemandada; circunstancia que será analizada al tratar los agravios esgrimidos por dicha accionada.

Sin embargo, no puede soslayarse la injustificada demora en la que incurrió esta coaccionada en el proceso de verificación de los cargos impugnados por el actor. Tampoco procuró proveer alguna alternativa que permitiera solucionar el inconveniente padecido por el actor, como hubiera sido la de discriminar esos consumos cuestionados en el soporte magnético que remite al banco con los datos procesados para la confección del resumen.

En su carácter de organizadora del sistema, pudo y debió prever las contingencias que se suscitasen en su funcionamiento y adoptar las prevenciones pertinentes, obrando con lealtad y con la diligencia de "un buen hombre de negocios", conforme lo exige en la especie el art. 902 del CCiv., puesto que se trata de la prestación de un servicio en forma profesional (conf. art. 2, ley 24240) (esta sala, voto del Dr. Monti, in re: "Jaraguionis, Nefi v. Banco de Boston y otro", del 21/5/1998, publicado en LL 1998-F, 168).

Concordantemente con lo expuesto por el magistrado de grado, considero que las fallas que pudieron presentarse durante la provisión del servicio de tarjeta de crédito integran el riesgo empresarial que Argencard S.A. ha asumido como organizadora de este sistema. La actividad que despliega implica riesgos naturales que deben de ser absorbidos por ella que es quien de forma profesional y masiva aprovecha del negocio. Máxime si no ha estipulado un procedimiento eficiente que proteja a los usuarios de atender reclamos injustificados que genera información errónea, durante el lapso temporal que emplea para verificar la procedencia de las impugnaciones por aquéllos vertidas.

c) Estima la recurrente que el sentenciante ha violado el principio de congruencia, toda vez que estimó responsable a la banca por el incumplimiento que dio origen a este reclamo y posteriormente condenó también a su parte en los términos del art. 27 de la Ley de Tarjeta de Crédito.

Al respecto, cabe señalar que el principio de congruencia exige que debe existir conformidad entre la sentencia y la pretensión o las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, más la oposición y oposiciones en cuanto delimitan ese objeto (conf. Palacio Lino, "Derecho Procesal Civil", t. V, p. 429). En lo que concierne al objeto, el principio de congruencia requiere que el juez emita pronunciamiento, total o parcialmente positivo o negativo, sobre todas las pretensiones y oposiciones formuladas por las partes y sólo sobre ellas, respetando sus límites cualitativos y cuantitativos ("Derecho..." cit, p. 431). Por ello, se halla afectado de incongruencia el fallo que se pronuncia sobre materia extraña a la que fue objeto de la pretensión y de la oposición –ne eat iudex extra petita partium–, concediendo o negando lo que ninguna de las partes reclamó ("Derecho..." cit., p. 434) (conf. esta sala, in re: "Club Atlético San Lorenzo de Almagro Asociación Civil s/ Concurso preventivo s/ Incidente de verificación por De Marchi, Dardo L. J.", del 13/7/2007).

De modo que las resoluciones judiciales deben dictarse de acuerdo con el sentido y alcance de las peticiones formuladas por las partes para que exista identidad jurídica entre lo resuelto y las pretensiones y defensas oportunamente deducidas a menos que la ley otorgue facultades especiales para separarse de ellas; la concordancia es, pues, un principio general normativo que delimita las facultades resolutivas del juez y se liga, íntimamente, con el derecho constitucional de defensa, ya que este exige que el demandado en cualquier clase de proceso conozca las pretensiones que contra él se han formulado, por lo que la violación de la congruencia implica la de aquél derecho (C. Nac. Com., sala D, in re: "Soto, Juan C. v. Servicios Choice S.A. y otro s/ Ordinario", del 21/6/2006; y fallo allí cit.).

No se advierte que la sentencia atacada no se ajuste a las exigencias requeridas por el principio de congruencia conceptualizado precedentemente. Por el contrario, nótese que la extensión de la condena a esta codemandada fue requerida por el propio accionante al entablar la demanda (ver demanda obrante a fs. 306/321 ptos. II y IV, especialmente).

El plazo máximo fijado por el juez –por vía de la analogía– para que la entidad emisora emitiera su resolución sobre la impugnación planteada por el usuario, de modo alguno exhibe arbitrariedad. Parece prudente aquel término estipulado en los términos del art. 27 de la ley 25065. No puede Argencard S.A. pretender la inexistencia de plazo para el cumplimiento del deber de pronunciarse sobre el asunto, ya que tal discrecionalidad crearía incertidumbre en el usuario, a quien le asiste el derecho a conocer una tempestiva respuesta a su reclamo (art. 27, LTC).

Por lo demás, se desprende con toda claridad del pronunciamiento de la anterior instancia, que el a quo reprochó al banco por cuanto no asumió su incumplimiento, endilgándole responsabilidad a la entidad emisora. No puede inferirse de ello, como pretende la apelante, que el juez la eximiera de responsabilidad por el reclamo del actor.

De modo, pues, que corresponde desestimar esta pretensión recursiva.

2. Recurso de Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.

El discurso recursivo de la accionante comprende los siguientes agravios: a) estima que se trató, en todo caso, de responsabilidad simplemente mancomunada y no solidaria; b) considera que sí era relevante en el caso el atraso del actor en el pago de sus resúmenes de cuenta; c) cuestiona que el a quo señalase el deber del banco de comunicar al BCRA y luego apreciara incorrecta la información brindada acerca de la situación del Sr. Cichero; d) alega, también, que de ser ciertos los consumos se le hubiera reprochado la ausencia de anoticiamiento a la autoridad de contralor; e) manifiesta que las costas por el rechazo del daño emergente y de parte de lo pretendido por agravio moral, debieron imponerse a la reclamante; y f) impugna el monto de la base regulatoria, ya que se omitió aplicar el plenario "Calle Guevara".

(i) Cabe analizar primeramente, si correspondió o no que la institución bancaria informara al BCRA que el accionante se encontraba en "situación irregular 3" y si tal proceder se halló justificado por la aludida posibilidad de que los consumos impugnados hubiesen sido realizados por el actor (identificados como c).

Comparto la decisión del a quo en cuanto concluyó que se verificaron aquí por parte de la apelante dos infracciones a la ley 25065. Ello, resultó suficiente para reputar responsable a la entidad bancaria.

De un lado, el banco no contestó oportunamente la impugnación del resumen cursada por el actor. Nótese que el Sr. Cichero cuestionó ciertos cargos de la liquidación correspondiente al mes de diciembre, mediante la nota del 15/12/1999 que luce a fs. 7 (documentación reservada; sobre grande n. 87.532). Conforme prevé el art. 27, LTC, tratándose de operaciones realizadas en el exterior, el emisor contaba con un plazo de 60 días para corregir el error aducido por el usuario o explicarle claramente la exactitud de la liquidación, aportando copia de los comprobantes o fundamentos que avalen la situación. Mas no lo hizo.

De otro lado, Banco Galicia de Buenos Aires S.A. comunicó al BCRA que el Sr. Cichero se hallaba en situación financiera "3" "con problemas". Cabe resaltar en este sentido, que el art. 28, LTC en su inc. b, indica con precisión que el emisor sólo podrá exigir el pago del mínimo pactado por los rubros no cuestionados de la liquidación. Y a tal previsión se ajustó la conducta del actor quien, como se desprende del dictamen pericial obrante a fs. 584/588 (ver especialmente respuesta 2.a, fs. 584 vta./585), no incurrió en atrasos significativos.

Resulta relevante en el sub lite que haya quedado acreditado que los cargos dubitados no fueron realizados por el usuario. Así se desprende de la investigación desplegada por Argencard S.A. que implicó que los consumos fueran eliminados del resumen del actor (ver pericia, pto. 3.b, fs. 585 vta./586). Por lo que la ausencia de exigibilidad del saldo impugnado nunca pudo ni debió ser informado por la entidad bancaria.

El argumento que intentó esbozar la demandada en punto a la posible responsabilidad que pudiera atribuírsele en el supuesto de que correspondiera rechazar los cargos impugnados (agravio d), no tiene asidero jurídico. Por el contrario, pesaba sobre la entidad una obligación normativa de no informar saldos que se hallaren impugnados (art. 38, LTC). De haber mediado algún reclamo a su parte como el que refirió, sólo debía sustentar su defensa en el cumplimiento de las previsiones de la ley 25065.

De modo que resultó improcedente que la demandada comunicara al BCRA que el usuario se encontraba en una situación irregular "3", con fundamento en la ausencia de pago de los consumos impugnados, puesto que aquellos gastos no resultaban exigibles por virtud del citado art. 28 y, consecuentemente, el actor no se hallaba incurso en mora.

Súmase al referido obrar antijurídico del banco, la indebida y arbitraria rescisión del contrato de tarjeta de crédito Visa. Alega el banco que ello se debió al aquella cuenta del Sr. Cichero se encontraba "al día" (ver dictamen pericial, pto. 2.b, fs. 585). Y aún cuando, desde un plano meramente conjetural, pudiera configurarse la hipótesis de que así no hubiera sido, lo cierto es que la entidad bancaria no pudo extrapolar al contrato de la tarjeta Visa las consecuencias derivadas de los reveses verificados en una relación jurídica distinta –cual era el de la tarjeta Mastercard–.

Tiene dicho la sala en este sentido que los alcances de la situación en mora en el pago de los gastos derivados de una tarjeta de crédito, no pueden sin más ser extendidos a la otra relación que vinculó a las partes, puesto que los efectos de uno y otro contrato se agotan en los estrechos límites de cada relación, no obstando a esta conclusión la circunstancias de que en ambos contratos las partes hayan sido las mismas, por cuanto cada uno de ellos obedece a regímenes propios distintos (C. Nac. Com., sala C, in re: "Rodríguez, Alicia A. v. Banco Río", del 26/5/1995; LL 1996-E, 649).

Por lo demás, el reiterativo argumento de la banca relacionado con la existencia de atrasos del actor que a su parecer sí fueron relevantes (agravio b), no sólo no cumple con las exigencias del CPCCN., art. 265 sino que tampoco encuentra ningún sustento fáctico que permita rebatir las conclusiones del anterior sentenciante, fundadas en el informe pericial contable.

(ii) Persigue esta demandada también la modificación de la sentencia en cuanto la condenó solidariamente con Argencard S.A. a abonarle al actor la condena.

Lo cierto es que la responsabilidad derivada del incumplimiento de autos bien puede insertarse en el ámbito de aplicación del art. 40 de la ley 24240, que estableció un régimen de solidaridad respecto del usuario por los daños resultantes de defectos en la prestación del servicio, a menos que demostrara la eximente allí prevista (causa ajena) (esta sala, voto del Dr. Monti, in re: "Jaraguionis, Nefi v. Banco de Boston y otro", del 21/5/1998, publicado en LL 1998-F, 168).

Tal es el caso de autos, por lo que cabe rechazar este aspecto de la apelación.

(iii) Se agravia también porque no le fueron impuestas las costas al actor por la desestimación del concepto lucro cesante.

Lo cierto es que, en lo sustancial, el actor ha resultado vencedor en el pleito, ya que se ha concluido que la banca incumplió con las obligaciones normativas que tenía a su cargo y se la ha condenado al pago de cierto resarcimiento por daño moral –aspecto que, como se verá a continuación, será confirmado–.

En tal sentido tiene dicho la jurisprudencia que si bien es exacto que el art. 71, CPCCN. determina que las costas se compensarán o distribuirán prudencialmente por el juez en proporción al éxito obtenido por cada litigante, tal distribución no implica un exacto balance matemático en el resultado alcanzado respecto de las pretensiones aducidas, para que se considere cumplido el mandato normativo aludido. La ratio legis impone una exégesis racional de la norma, lo que conlleva inexorablemente a valorar la trascendencia de lo admitido y lo desestimado, pero eso sí, tomado en su conjunto y no contemplando el aspecto cuantitativo exclusivo y aisladamente de cada una de las cuestiones decididas para de tal modo apreciar prudentemente cuál será a juicio del magistrado, el apropiado y equitativo prorrateo de la admisión del rubro (C. Nac. Com., sala B, in re: "Wattman S.A. v. Kanatu S.A." del 14/8/1987 y jurisprudencia allí cit.; esta sala, in re: "Peralta Ramos, Carlos A. v. Franco, Joaquín y otro s/ Ordinario", del 15/6/2007).

Corresponderá, pues, confirmar en este punto la decisión recurrida.

3. Recurso del Sr. Cichero

De su lado, la actora únicamente discute el monto fijado en concepto de daño moral. Resalta cuestiones que dan cuenta de su nivel social y que demuestran que la indemnización debe ser elevada para resultar integral. También se agravian los demandados por considerar improcedente el resarcimiento de este aspecto indemnizatorio:

El agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas; entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad psíquica, los afectos familiares, etc. (conf. C. Nac. Com., sala B, in re: "Katsikaris A. v. La Inmobiliaria Cía. de Seguros s/ Ordinario", del 12/8/1986). No se reduce al pretium doloris, pues involucra todo daño a intereses jurídicos extrapatrimoniales (conf. C. Nac. Com., sala B, in re: "Galán, Teresa v. Transportes Automotores Riachuelo S.A. s/ Sumario", del 16/3/1999). Se trata de una lesión susceptible de causar lo que una aguda fórmula ha llamado "modificaciones disvaliosas del espíritu" (ver Pizzarro, Daniel, "Reflexiones en torno al daño moral y su reparación", JA del 17/9/1986, especialmente pág. 6 y doctrina allí citada).

Si bien en anteriores ocasiones y en oportunidad de fijar el marco conceptual para el otorgamiento del rubro daño moral, he insistido en el carácter eminentemente resarcitorio que exhibe tal indemnización (conf. C. Nac. Com., esta sala, in re: "Rinavera, Norberto L. v. Lafuente, Ricardo G. y otro s/ Ordinario", del 27/12/2006; Juzg. Com. n.12, in re: "Stoessel, Rodolfo v. Sancor Coop. de Seguros Ltda. y otro s/ Ordinario", del 21/6/2006; íd., in re: "Clementi, Marcelo H. v. HSBC Banco Roberts s/ Ordinario", del 14/32006; íd., in re: "Martínez, Raúl A. v. Nexo Asociación Civil y otros s/ Ordinario", del 20/9/2005; íd., in re: "Acosta, José R. v. Empresa de Microómnibus 25 C.I.S.A. y otros / Daños y perjuicios", del 7/3/2005; entre muchos otros); un reexamen del tema me persuade sobre la procedencia de atribuir a ese concepto, también carácter sancionatorio o ejemplificador (conf. esta sala, in re "Albis, Gabriel F. y otro v. Club Vacacional S.A. –Rincón Club– y otros s/ Ordinario", del 20/4/2007), que considero relevante destacar en el caso.

Estimo que el episodio de autos excedió una mera molestia o incomodidad, para tornarse en una situación en la cual, sorpresivamente, el usuario de tarjeta de crédito se vio privado de su utilización y frente a una virtual imputación referida a sus antecedentes crediticios. En tales condiciones, resulta procedente la indemnización por daño moral reclamada por el usuario de una tarjeta de crédito que fue injustificadamente privado del servicio contratado (ver esta sala, in re: "Buschiazzo, Juan A. v. Banco Bansud S.A. y otro s/ Ordinario", del 14/2/2003; íd. "Polito, Francisco A. v. Banco Bansud S.A. s/ Sumario", del 18/8/2003, entre muchos otros).

Aduce Argencard S.A. que no se ha verificado aquí el nexo causal necesario para imputarle responsabilidad por el daño moral pretendido. Este argumento no desvirtúa la solución brindada en la anterior instancia. Al respecto, tiene dicho esta sala que la entidad emisora y el banco adherente al sistema se integran en la oferta al usuario y enfrentan así una responsabilidad común que se inscribe como de naturaleza contractual (C. Nac. Com., esta sala, LL 1996-E-649, del 26/5/1995), reconociendo derecho al reclamo también del daño moral (C. Nac. Com., esta sala, LL 1998-F-167, del 21/5/1998).

En lo concerniente a los agravios tanto del actor como de la banca demandada, quienes pretenden el aumento y rechazo –respectivamente– de la indemnización fijada en concepto de daño moral, recordaré que la determinación del quantum queda librada al prudente arbitrio judicial (conf., entre otros, C. Nac. Com., sala B, in re: "Albrecht v. Estímulo", del 6/7/1990; "Muzaber v. Automotores y Servicios", del 23/11/1990; íd. "Kofler v. David Escandarami", del 26/2/1991; íd., "Villacorta de Varela v. Plan Rombo S.A. de Ahorro", del 15/11/1991; íd., "Greco v. Círculo de Inversores S.A.", del 10/2/1992).

Estimo que la suma fijada se adecua a los antecedentes de la lite apreciados según un criterio de razonabilidad (conf. art. 165, CPCCN.) ya que, dentro de los parámetros de prudente discrecionalidad que deben orientar la labor judicial en estos casos, la indemnización establecida otorga una reparación integral del daño moral que dio origen a este juicio.

4. Las consideraciones hasta aquí expresadas bastan para decidir la suerte adversa del recurso de las apelantes. Recuérdese que los jueces no están obligados a seguir a las partes en todas sus argumentaciones, sino tan sólo pronunciarse acerca de aquellas que se estimen conducentes para fundar sus conclusiones y resulten decisivas para la solución de la controversia (Corte Sup., Fallos 307:2216 y precedentes allí citados).

5. Finalmente debe atenderse el cuestionamiento de la codemandada Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. concerniente "al monto por el que progresa la demanda con los intereses..." (ver fs. 862 y vta.) que asciende a $ 79.355,60 y que fuera utilizado por el a quo como pie regulatorio para el cálculo de los honorarios. Explica esta accionada que existe una diferencia de $ 8253,10 con el resultado que arroja la liquidación que ella practicara, de modo que debiera ajustarse dicha base regulatoria y, en consecuencia, reducir los honorarios establecidos en el pronunciamiento apelado.

Entiendo que debe receptarse la objeción formulada en este sentido. En efecto, la liquidación practicada oficiosamente por este tribunal de alzada –que se agrega precedentemente– coincide sustancialmente con el cálculo liquidatorio de la recurrente.

V.– Conclusión

Por lo expuesto, si mi criterio fuera compartido por mis distinguidos colegas, corresponderá confirmar sustancialmente la sentencia apelada, modificándosela con el alcance del consid. IV.5 en punto a la base regulatoria y los honorarios. Las costas de alzada se imponen a cargo de cada uno de los apelantes vencidos (art. 68, CPCCN.).

Los Dres. Monti y Caviglione Fraga adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó este acuerdo.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede se confirma sustancialmente la sentencia apelada, modificándosela con el alcance del consid. IV.5 en punto a la base regulatoria y los honorarios. Las costas de alzada se imponen a cargo de cada uno de los apelantes vencidos (art. 68, CPCCN.).

Tomando como base el capital de condena debidamente repotenciado hasta la fecha, en mérito a la importancia, calidad, eficacia y extensión de los trabajos desarrollados por los profesionales beneficiarios de la regulación apelada y habiéndose considerado las pautas porcentuales que habitualmente utiliza el tribunal para casos como el de autos, se elevan a $ ... los honorarios del perito contador Eugenio A. Roma; $ ... los de los letrados apoderados de la parte demandada "Visa S.A.". Dres. Nicolás Pertiné, Esteban Micheli y Eduardo Güemes, en forma conjunta; y por último, también se elevan a $ ... los estipendios de los letrados apoderados de la demandada "Argencard S.A.", Dres. Alejandra C. Cepeda y Eduardo Paganini, en forma conjunta. Asimismo y estando apelados sólo por altos, se confirman en $ ... los honorarios del apoderado de la parte actora, Dr. Martín de las Carreras; en $ ... los del patrocinante de la misma parte, Dr. Esteban Baleani; en $ ... los del letrado apoderado de Visa S.A., Dr. Manuel Lanusse; en $ ... los del letrado apoderado de Argencard S.A., Dr. Juan C. Álvarez; y por último, también se confirman en $ ... los estipendios del apoderado de Banco Galicia S.A., Dr. Ernesto O. Macchi Villalobos y en $ ... los del letrado patrocinante de la misma parte, Dr. Fernando P. Strada; todos ellos se encuentran regulados a fs. 780/1 (arts. 6, 7, 9, 10, 19, 33, 37 y 38 de la ley 21839 modificada por la ley 24432 y arts. 3 y 4 del decreto ley 16638/1957).

El Dr. Juan M. Ojea Quintana actúa conforme lo dispuesto en la resolución 542/2006 del Consejo de la Magistratura y el acuerdo del 15/11/2006 de esta Cámara de Apelaciones.– Bindo B. Caviglione Fraga.– José L. Monti.– Juan M. Ojea Quintana. (Sec.: Jorge A. Juárez).

Cámara 2ª de Apelaciones de esta ciudad, a los fines de dictar sentencia en estos autos caratulados "Bornia, Aldo G. y otro v. Hormigones Córdoba S.C.

Córdoba, septiembre 16 de 2008.

Reunidos en Audiencia Pública los vocales de la Cámara 2ª de Apelaciones de esta ciudad, a los fines de dictar sentencia en estos autos caratulados "Bornia, Aldo G. y otro v. Hormigones Córdoba S.C.I transformada en S.R.L s/ societario contencioso - impugnación de asamblea" (expte. 815.681/36) y su acumulado "Hormigones Córdoba Sociedad de Capital e Industria v. Bornia, Aldo G. y otros s/ societario contencioso - exclusión de socio" (expte. 824.890/36), venidos en apelación del Juzgado de 1ª instancia y 13ª nominación Civil y Comercial de esta ciudad, a cargo del Dr. Carlos Tale, en contra de la sent. 331, del 26/5/2006, por la que se resolvía: "1) Acoger el planteo de los Sres. Aldo G. Bornia y Elvio D. Ledesma consistente en la nulidad de la reunión social de "Hormigones Córdoba - S.C.I", celebrada el 21/2/2005 y de todo lo allí decidido, con costas a la sociedad y al socio capitalista y administrador, Sr. Jorge A. Martínez; 2) No hacer lugar a la acción de exclusión del socio Aldo G. Bornia, con costas a los actores, esto es, a la sociedad y al socio Sr. Martínez; 3) Hacer lugar a la acción de exclusión en contra del Sr. Elvio D. Ledesma, con costas a cargo de este último; 4) Diferir la regulación de honorarios de los abogados actuantes y perito contadora para cuando se fije la base regulatoria al efecto y se halle el tribunal en condiciones de practicar dicha regulación; 5) Protocolícese..."(fs. 629/644).

Este tribunal, en presencia de la actuaria se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

1ª.- ¿Es justa la sentencia apelada?

2ª.- ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir?

1ª cuestión.- La Dra. Chiapero dijo:

1.- Contra la sent. 331 dictada con fecha 26/5/2006 por el juez de 1ª instancia y 13ª nominación en lo Civil y Comercial de esta ciudad, interpusieron recurso de apelación la sociedad Hormigones Córdoba S.C.I (fs. 646), el socio Elvio D. Ledesma (fs. 648) y el socio Jorge A. Martínez (fs. 649), siendo todos concedidos por el a quo (fs. 647 y 650). Radicados los autos en esta sede, expresa agravios la sociedad Hormigones Córdoba S.C.I (fs. 657/674) siendo confutados por los socios Ledesma y Bornia (fs. 697/702 vta.). A su turno expresa agravios el socio Elvio D. Ledesma (fs. 705/715) siendo contestados por Hormigones Córdoba S.C.I (fs. 717/728).

Finalmente expresa agravios el socio Jorge A. Martínez (fs. 731) siendo contestados por los socios Bornia y Ledesma (fs. 736/737 vta.). Dictado y consentido el proveído de autos y la integración del tribunal queda la causa en estado de estudio y resolución.

2.- Apelación de la Sociedad Hormigones Córdoba S.C.I

Se queja -mediante apoderado- por cuanto se decidiera acoger la nulidad de la reunión de social de Hormigones Córdoba S.C.I celebrada el 21/2/2005 y de todo lo allí decidido con costas a la sociedad y al socio capitalista Sr. Jorge A. Martínez y por cuanto se rechaza la exclusión de socio del socio Aldo G. Bornia con idéntica imposición de costas.

Dice que la primera decisión es errónea por cuanto se decide con fundamento en que no se permitió el ingreso del abogado Alejandro I. Fiorenza como mandatario del Sr. Elvio D. Ledesma soslayando que en el tipo de sociedades personalistas, como es la Sociedad de Capital e Industria, el socio -salvo impedimento- tiene la obligación de concurrir por sí o por otro socio pero no puede hacerse representar por terceros. Denuncia que la aplicación analógica de lo normado por el art. 239, LSC. es incorrecta porque tal directiva es aplicable a las sociedades de capital pero no es extensible a las sociedades de personas. Denuncia que la alusión a la práctica y doctrina es arbitraria desde que hace más de 40 años que no se constituye una sociedad de capital e industria en el país. Agrega que ni Bornia ni Ledesma tuvieron impedimento para asistir a la reunión de socios sino que estuvieron el día y hora señalados en el predio de la empresa.

En lo concerniente a la segunda decisión se queja por cuanto el juez declara inaceptable la "exclusión extrajudicial" no obstante la previsión contractual consignada en la cláusula Quinta del contrato social.

Agrega en relación al socio Bornia que es equivocada la decisión de considerar caduco el plazo para demandar por exclusión desde que tal decisión parte del error de no distinguir entre derecho de exclusión y acción de exclusión.

Sostiene que el plazo para computar la caducidad debe correr a partir del momento en que los socios Bornia y Ledesma rechazaron la exclusión extrajudicial y que el incumplimiento de las obligaciones sociales por parte de los socios industriales nunca fue consentido.

3.- Apelación del socio Elvio D. Ledesma.

Se queja por el dies a quo del cómputo del plazo de caducidad. Dice que el juez se equivoca al interpretar que si Ledesma se apropió de cuatro facturas que van desde el 5 al 11/1/2005, el hecho necesariamente debió ocurrir con posterioridad al 11/1/2005, con lo que la acción de exclusión no habría caducado. Dice que lo real es que se le imputan a Ledesma muchos otros incumplimientos que se habrían producido durante el año 2004 por lo resulta patente que al interponer la acción el plazo ya había caducado. Cita doctrina en virtud de la cual la continuidad o permanencia de la conducta observada por el socio no modificaría el comienzo del cómputo del plazo de caducidad, debiendo correr a partir del primer acto que configura causal de exclusión, que en el caso se remontaría al 21/12/2004, fecha en que terminó la auditoria, momento en que se le hace conocer a Ledesma que habría incurrido en conductas que entorpecieron el normal funcionamiento de la sociedad.

Se agravia también por la interpretación amplia realizada por el a quo respecto de las casuales de exclusión o los incumplimientos en desmedro de la continuidad y permanencia del socio en la sociedad. Agrega que se alude a que "la estructura empresarial recibió el impacto, produciendo daños a la sociedad" sin señalarse los daños o secuelas quedadas con posterioridad a la presumible comisión de inconductas de los socios Bornia y Ledesma. En suma sostiene que no se encontraría acreditado en autos con rigor probatorio irrefutable conductas de magnitud e importancia que justifiquen una decisión extrema, arbitraria y unilateral como la de excluir a dos socios industriales fundadores.

4.- Apelación del socio capitalista administrador Sr. Jorge A. Martínez.

Se queja por cuanto se le imponen conjuntamente con la sociedad las costas en su condición de socio capitalista administrador en los ptos. 1 y 2 del Resuelvo, sin advertir que la decisión adoptada en la asamblea del 21/2/2005 fue de la sociedad y no del socio de modo que la condena en costas a su parte debe ser revocada. Agrega que en el punto dos del resuelvo se lo condena como consecuencia de considerarlo erróneamente actor cuando compareció en representación de la sociedad Hormigones Córdoba S.C.I en ejercicio de los derechos que le acuerdan el art. 91, LSC. y la cláusula 5ª del Contrato Social.

5.- El fundamento central por el cual el juzgador admite la nulidad de la reunión de socios celebrada el 21/2/2005 concierne al supuesto defecto formal en lo tocante a la constitución de la reunión social.

Sostiene al respecto que el impedimento impuesto por el socio capitalista Martínez a la intervención del apoderado del socio Ledesma se apoyó en un argumento "incompartible" cual es el de que en una sociedad personalista como lo es la de Capital e industria tal intervención no sería posible.

Arguye que la ley de sociedades no existe dicha prohibición lo que dejaría sin sustento la postura asumida por Martínez y que además una interpretación analógica de la ley societaria, autoriza la aplicación analógica de la solución contenida en el art. 239, LSC. para las sociedades anónimas el que admite la actuación del socio por mandatario sin exigencias especiales.

Análisis de la apelación de la Sociedad Hormigones Córdoba S.C.I

Coincido con la sociedad apelante en que la aplicación analógica propiciada por el iudicante no puede ser mantenida.

Es verdadero que el ordenamiento jurídico autoriza al intérprete, en caso de afinidad de hecho y relación precisa entre el caso contemplado legislativamente y el conflicto no contemplado llevado a resolución, acudir al argumento analógico integrando las leyes de modo de cumplimentar el espíritu que provocó su dictado.

Es también de toda racionalidad el resultado que deriva de esta aplicación, ya que con esta interpretación se logra el propósito evidente perseguido por el legislador quien no puede contemplar todas las situaciones que plantea la realidad de la vida.

Sin embargo si tenemos en cuenta que "interpretar es aclarar dudas acerca de la voluntad manifestada en las normas, desentrañándola del texto legal conforme a un proceso lógico de significación jurídica" (Clariá Olmedo, Jorge, "Derecho Procesal", t. I, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1983, p. 118) ello supone que se interprete dentro del contexto mismo de la norma como en su relación con las restantes directivas del cuerpo normativo en el que se encuentra inserta, a los fines de dar con la mayor fidelidad posible a la intención expresada por el legislador en la norma interpretada (Frosini, Vittorio,"Teoría de la interpretación jurídica", Ed. Temis, Santa Fe de Bogotá, 1991, p. 8).

En esa senda el intérprete no está autorizado a acudir mecánicamente a la interpretación analógica renunciando a indagar el verdadero sentido y alcance de la norma, lo que sólo se logra con un examen atento de sus términos pero consultando la voluntad del legislador.

Es por ello que existen principios que deben respetarse para la aplicación analógica que pueden sintetizarse así: a) que no exista disposición expresa que contemple el caso; b) que entre el caso previsto y el sometido a examen exista afinidad de hecho; c) que las diferencias entre ambos no sean sustanciales; d) que las razones que tuvo el legislador para establecer la norma sean aplicables al caso no previsto, y e) que la aplicación analógica conduzca a un resultado racional.

En el caso su examine la única condición que concurre es la reseñada en primer término desde que el legislador no ha previsto si los socios de una sociedad personalista como lo es la de capital e industria pueda intervenir por apoderado a las reuniones sociales.

Empero no concurren ninguna de los restantes condiciones que autorizan la aplicación analógica desde que no existe afinidad de hecho entre la plataforma fáctica sobre la que se construyó la norma que autoriza a los accionistas de una sociedad anónima a hacerse representar en las asambleas (art. 239, LSC.), con la que subyace en la que ha sido traída a resolución en estos autos que refiere a la posibilidad de los socios de una sociedad personalista (S.C.I) a hacer lo propio en las reuniones de socios.

Muy por el contrario las diferencias entre ambos tipos de sociedades son profundas y ameritan soluciones diversas.

Nótese que, como acertadamente lo pone de resalto el apelante, las disimilitudes operan en torno a la organización (autorganicismo en las personalistas y organicismo diferenciado en las de capital), a la responsabilidad de los socios (en la S.C.I el socio capitalista responde por las obligaciones sociales en forma subsidiaria, solidaria e ilimitada en las sociedades anónimas el accionista limita su responsabilidad por las obligaciones sociales), en la administración (en la S.C.I la sociedad puede ser administrada solo por los socios en cambio en la S.A el director no necesariamente debe ser accionista), fiscalización (en la S.C.I son fiscalizadas por los propios socios en las S.A lo son por un órgano específico), gobierno (en la S.C.I el órgano de gobierno es la reunión de socios en tanto que en la S.A es la Asamblea a lo que se suma que el accionista tiene el derecho pero no la obligación de concurrir a la Asamblea en tanto que el socio de las sociedades personalistas tiene el derecho y la obligación de concurrir y salvo impedimento justificante su inconcurrencia puede ser causal de exclusión), Affecto societatis (mucho más intenso en las sociedades

personalistas que en las de capital), acciones y partes de interés (las partes de interés pueden transferirse con acuerdo unánime de los socios en cambio las acciones integran un título circulatorio negociable de libre circulación), personas y capitales (las sociedades personalistas ponen el acento en las personas y las de capital en el capital).

En suma las diferencias entre ambos tipos de sociedades lucen de suficiente envergadura como para concluir que las razones que pudo tener el legislador para permitir que en las S.A los accionistas pueden hacerse representar por apoderados, no puedan extenderse derechamente a sociedades del tipo personalista como lo es la de Sociedad de Capital e industria donde el socio no solo tiene el derecho sino tiene la obligación de concurrir a las reuniones de socios salvo impedimento debidamente justificado.

Y ese último aspecto no resulta para nada indiferente desde que la pretensión nulificante de los socios industriales Bornia y Ledesma luce menos justificada a poco que se repare que existe prueba suficiente (ver testimoniales obrantes a fs. 347, 350, 384 y 406 correspondientes a los testigos Christian O. Cicarelli, Ricardo R. Scavino, Carlos Palacio y Roberto R. Coria) de que el día y a la hora fijada para que tenga lugar la reunión de socios aquellos se encontraban en el predio de la sociedad sin haber argüido motivo legítimo que los inclinara a incumplir con el deber de asistencia personal a la reunión que fuera convocada, maxime cuando sabían que era el ámbito en el cual podían verter explicaciones respecto de los incumplimientos que se les endilgaba y que desencadenaron la voluntad de excluirlos.

Si lo hasta aquí considerado en pos de demostrar la inconveniencia de la aplicación analógica realizada fuera considerado insuficiente, es bueno agregar que la aplicación analógica esta vedada cuando la norma se refiere a circunstancias excepcionales. Ello así pues no es concebible que una directiva que establece una solución de excepción (derecho del accionista a intervenir en la asamblea por apoderado), so pretexto de laguna legal, sea llamada para permitir utilizar la solución de excepción en otros supuestos disímiles, pues las hipótesis no contempladas por la norma de excepción encuentran marco en la regla general, que en el caso es la obligación de los socios de sociedades personalistas de concurrir personalmente a las reuniones de socios.

Finalmente la ubicación metodológica de la norma en la sección correspondiente a las sociedades anónimas y no entre las normas generales, se erige en un argumento más para inferir que el legislador quiso establecer la representación por tercero solo para las primeras.

Por consiguiente, no resultando válida la aplicación por analogía efectuada por el sentenciante y siendo la regla en materia de sociedades personalistas la obligación de asistir personalmente a las reuniones de socios, salvo invocación de impedimento justificado que en la especie no ha sido invocado y menos probado, corresponde revocar la decisión en cuanto declara la nulidad de la reunión de socios realizada el 21/2/2005 con fundamento en un defecto formal de constitución (impedir la participación del apoderado del socio industrial Ledesma).

El segundo agravio también debe admitirse.

No es verdadero que en el diseño de la ley, la "exclusión extrajudicial" dispuesta contractualmente en la cláusula séptima del la constitución de la sociedad de capital e industria por la totalidad de los socios, sea inaceptable, como lo ha decidido el sentenciante.

En sentido contrario al temperamento sentencial se alzan voces de prestigiosa doctrina nacional expresando "La ley impone la necesidad de acudir a la justicia para lograr la exclusión del socio, pero nada obsta a que se pacte, en virtud del art. 1197, CCiv., que la exclusión operará extrajudicialmente por la sola decisión de la sociedad, dejando a salvo -por supuesto- el derecho del socio excluido de acudir a la justicia para que revoque tal medida"(conf. Escutti, Ignacio A. (H), "Receso, exclusión y muerte del socio", Ed. Depalma,

p. 74; íd.: Cámara, Héctor, "Disolución y Liquidación de Sociedades Mercantiles", 2ª ed., Ed. TEA, Buenos Aires, 1959, p. 141; Zunnino, Jorge, "Disolución y liquidación", p. 170).

Es decir que si se encuentra -como aquí acontece- previsto contractualmente la posibilidad de exclusión extrajudicial del socio por voluntad del órgano de gobierno de la sociedad dicha previsión (cláusula quinta), por resultar producto de la autonomía de la voluntad de los socios (arg. art. 1197, CCiv.) debe tenerse por válida.

No obsta la anterior conclusión la circunstancia de el socio capitalista cuente con cuatro votos en tanto que los socios industriales cuenten con solo un voto cada uno, porque tal distribución fue producto del libre acuerdo de voluntades al tiempo de constituir la sociedad y no resulta abusiva en los términos del art. 1071, CCiv. desde que la proporción guarda relación con la distinta situación que tienen los socios capitalistas de los industriales, desde que los primeros además de aportar el capital, responde subsidiaria, solidaria e ilimitadamente por las obligaciones sociales en tanto que los socios industriales solo responden con las utilidades no percibidas.

Tampoco resulta nula la cláusula desde que no introduce el llamado derecho absoluto de exclusión, o sea que no atribuye a la mayoría un poder de exclusión arbitrario e incontrolable sino que tiene previsto que la exclusión se funde en justa causa.

Es cierto que si se hubiera pactado una cláusula de exclusión basada en la simple mayoría societaria, ella sería nula, dado que los motivos contractuales de exclusión deben basarse en una causa y que dicha causa debe responder al concepto de justicia. Grave incumplimiento de las obligaciones de socio o imposibilidad sobreviviente.

Pero la cláusula quinta prevé justamente las causales de exclusión enumerando el mal desempeño, falta de cumplimiento de la industria aportada, pérdida de interés o incapacidad física o mental para su desempeño.

Pero además de ello cualquier sombra de ejercicio abusivo del derecho se desvanece si se repara en que, pese a que conforme se reseñara ut supra, de conformidad a las previsiones contractuales hubiera correspondido a los socios excluidos iniciar acción judicial a los fines de obtener la revocación de tales medidas, en el caso es la propia sociedad quien promueve acción judicial poniendo a consideración judicial si han existido verdaderamente actos de entorpecimiento funcional con envergadura que autorice legítimamente la decisión de excluir a los socios industriales de la sociedad que integraban, lo que lo releva a la decisión de todo resabio de arbitrariedad.

Dicho en otros términos, si la previsión contractual de excluir sin necesidad de otra demostración que la decisión adoptada en la forma prevista, pudiera ser considerada excesiva, tal mote no podría justificar en este caso la invalidación de la decisión de excluir a los socios Bornia y Ledesma desde que la sociedad invocó y probó la existencia de verdaderas causas que justificaban la exclusión.

De otro costado no se sostiene la pretendida violación a lo normado en el art. 145, LSC. ya que, como o sostiene la doctrina, dicha directiva legal es derogable por pacto en contrario atento que no se encuentra afectado el orden público (conf. Escutti Romero, Richard (h), "Manual", p. 195 citado por Verón, "Sociedades comerciales", t. II, Ed. Astrea, p. 695).

Finalmente el tercer agravio también resulta viable, aunque por argumentos parcialmente diversos a los esgrimidos por la sociedad apelante.

El sentenciante, pese a reconocer que se encuentra acreditado en autos que el socio industrial Aldo G. Bornia incurrió en grave incumplimiento de sus obligaciones, rechaza la exclusión por considerar que la acción no fue incoada en tiempo oportuno (art. 91, LSC.).

Todo el esfuerzo recursivo está enderezado a cuestionar el dies a quo del cómputo del plazo de caducidad previsto por la directiva societaria y a diferenciar los conceptos "derecho a exclusión" y "acción de exclusión".

Así el apelante sostiene que si la sociedad, de conformidad a la cláusula quinta, decidió excluir en forma extrajudicial a los socios Bornia y Ledesma en la reunión de socios del 21/2/2005 por grave incumplimiento de las obligaciones derivadas de la calidad de socios, el plazo de caducidad debía computarse a partir del momento en que los excluidos rechazaron la exclusión extracontractual, por cuanto si admitían no hubiera sido necesario la promoción de la demanda.

En mi opinión la apelación debe prosperar por argumentos diversos. Conforme lo afirmara ut supra, la más autorizada doctrina nacional entiende que nada obsta a que se pacte -como aquí ha sucedido en la cláusula 5ª- que la exclusión operará extrajudicialmente por decisión de la sociedad, dejando a salvo el derecho del socio o socios excluidos de acudir a la justicia para que se revoque tal medida en caso de considerarla injusta o arbitraria.

Ergo, si eran los socios y no la sociedad quien debía acudir a la justicia para obtener la revocación de la medida, no encuentro asidero para rechazar la exclusión de uno de los socios con fundamento en la caducidad del plazo para promover una demanda que no estaban obligados a interponer.

Por consiguiente, debe admitirse que el derecho a excluir a los socios fue ejercido extrajudicialmente de conformidad lo autorizan las previsiones contractuales que fueron producto de la autonomía de la voluntad de los socios en su conjunto al tiempo de constituir la sociedad.

6.- Apelación de Elvio D. Ledesma.

Conforme lo resuelto precedentemente la apelación del socio industrial Elvio D. Ledesma vinculado al cómputo del plazo de caducidad debe denegarse por idénticos fundamentos.

Si era el socio quien debía, en caso de disentir con la decisión extrajudicial de la sociedad de excluirlo, interponer acción judicial para obtener la revocación de la decisión, no es razonable recibir su queja por el inadecuado cómputo del plazo de caducidad que efectuara al iudicante respecto de la acción deducida por la sociedad.

Los restantes agravios vinculados con la prueba de las causales de exclusión tampoco merecen recibo.

En este aspecto coincido con el meduloso examen de la prueba rendida que efectúa el sentenciante para arribar a la conclusión de que ha habido entorpecimiento funcional por parte de ambos socios excluidos o cuanto menos cierta reticencia o demora en la transmisión de la información comercial al sector "Administración" que no constituyó un mero actuar obstruccionista sino que impactó sobre la estructura empresarial produciendo daños a la sociedad.

Las meras referencias a incumplimientos del socio Martínez o las conductas que el apelante entiende debió adoptar no constituyen embate crítico suficiente al prolijo y exhaustivo análisis del plexo probatorio efectuado por el juzgador.

Tampoco lo es la referencia a la necesariedad de ser alertados de sus inconductas o interpelados previamente, desde que ello no constituye requisito para decidir la exclusión. En ese sentido la regla general indica que basta el mero grave incumplimiento de las obligaciones sociales.

En cuanto a la necesidad de acreditar los daños o secuelas quedadas después de la presumible comisión de inconductas, es suficiente el incumplimiento considerado objetivamente sin que sea menester la prueba precisa del daño patrimonial que acarrea a la sociedad, desde que la exclusión puede decidirse cuando se comprueba que las conductas reiteradas de falta de colaboración y reticencia impide el normal funcionamiento de la relación societaria perjudicando con ella la función económica perseguida.

En suma, las conductas desplegadas por los socios que fueron minuciosamente reseñadas por el iudicante prueban la existencia de casuales de exclusión desde que alcanzan para formar certeza moral en el tribunal, que excluye toda duda razonable, de la existencia de

conductas que se encuentra reñidas con la calidad de socios, no incumbiendo a esta alzada efectuar un nuevo análisis exhaustivo de la prueba producida a los fines de demostrar la concurrencia de las causales de exclusión porque el análisis del sentenciante no fue rebatido críticamente.

Nótese que el apelante se limitó a formular una censura global y a introducir cuestionamiento a la conducta del socio capitalista que no resultan dirimentes para modificar las razones dadas por el juzgador para tener por acreditados los incumplimientos de los socios industriales, déficit recursivo que impide al tribunal de apelación revisar los supuestos errores de hecho o de derecho en que pudo haber incurrido el sentenciante.

7.- Apelación del Sr. Jorge A. Martínez.

Las censuras concernientes a la imposición de costas devienen abstractas dado la forma en que se resuelve, lo que exime su tratamiento.

Ello así pues las costas por el planteo de nulidad de la reunión social deben ser toleradas por los nulidicentes Sres. Aldo G. Bornia y Elvio D. Ledesma atento su condición de vencidos (art. 130, CPCC Córdoba).

Las generadas por la acción de exclusión de socios promovida por la sociedad Hormigones Córdoba S.C.I deben ser soportadas por el orden en que fueron causadas, habida cuenta la forma en que se resuelve y en especial la conclusión a la que se arriba precedentemente en orden a que no era la actora quien debía acudir a la justicia para mantener su decisión extrajudicial de excluir a los socios Bornia y Ledesma, sino estos últimos quien debieron hacerlo en caso de considerar arbitraria o ilegítima la exclusión decidida extrajudicialmente.

La Dra. Montoto de Spila dijo:

Que adhiere al voto y fundamentos emitidos por la vocal preopinante, votando de igual modo.

El Dr. Sánchez Torres dijo:

Que adhiere al voto y conclusiones arribadas por la vocal Chiapero, votando en idéntico sentido.

2ª cuestión.- La Dra. Chiapero dijo:

En mi opinión corresponde: 1) Admitir la apelación de Hormigones Córdoba S.C.I y en consecuencia, revocar la sentencia en todo cuanto decide. En su lugar, rechazar la demanda de nulidad de la reunión social del 21/2/2005, y en consecuencia, otorgar validez a la exclusión extrajudicial de los socios Aldo G. Bornia y Elvio D. Ledesma, con costas a estos últimos atento su calidad de vencidos respecto de la acción de nulidad (art. 130, CPCC Córdoba), y por el orden causado respecto de la acción de exclusión promovida por Hormigones Córdoba S.C.I atento lo decidido en la 1ª cuestión (art. 130, in fine CPCC Córdoba) difiriéndose la regulación de honorarios para cuando exista base económica; 2) Rechazar la apelación de Elvio D. Ledesma, con costas atento su condición de vencido (art. 130, CPCC Córdoba); 3) Declarar abstracta la apelación del socio capitalista Jorge A. Martínez.

La Dra. Montoto de Spila dijo:

Que adhiere al voto y fundamentos emitidos por la vocal preopinante, votando en idéntico sentido.

El Dr. Sánchez Torres dijo:

Que adhiere al voto y conclusiones arribadas por la vocal Chiapero, votando en la misma forma.

A mérito del acuerdo que antecede, se resuelve:

I.- Admitir la apelación de Hormigones Córdoba S.C.I. y revocar la sentencia en todo cuanto decide. En su lugar, rechazar la demanda de nulidad de la reunión social del 21/2/2005, y otorgar validez a la exclusión extrajudicial de los socios Aldo G. Bornia y Elvio D. Ledesma, con costas a estos últimos atento su calidad de vencidos respecto de la acción de nulidad (art. 130, CPCC Córdoba), y por el orden causado respecto de la acción de exclusión promovida por Hormigones Córdoba S.C.I atento lo decidido en la 1ª cuestión (art. 130, in fine, CPCC Córdoba) difiriéndose la regulación de honorarios para cuando exista base económica.

II.- Rechazar la apelación de Elvio D. Ledesma, con costas atento su condición de vencido (art. 130, CPCC Córdoba).

III.- Declarar abstracta la apelación del socio capitalista Jorge A. Martínez.

Protocolícese y bajen.- Silvana M. Chiapero.- Marta N. Montoto de Spila.- Julio C. Sánchez Torres.