Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para
dictar sentencia en la causa "Inspección General de Justicia contra
Calimboy S.A. sobre Organismos Externos", registro n° 6954/2008, procedente
de la Inspección General de Justicia, en los cuales como consecuencia del
sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código
Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Dieuzeide,
Heredia. El Señor Juez Gerardo G. Vassallo no interviene por hallarse excusado
(fs. 247).
Estudiados los autos la
Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la
sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, el
Señor Juez de Cámara, Doctor Dieuzeide dijo:
1.- Que
corresponde conocer los recursos de apelación promovidos y fundados en fs.
143/151 y 169 en los términos de la ley nro. 22.315:16 y 17, por Calimboy S.A.
y por el presidente del directorio José Alberto Grané, contra la resolución
dictada en fs. 76/80 por la Inspección General de Justicia que declaró
irregular e ineficaz a los efectos administrativos la reunión de directorio y
la asamblea de la primera celebradas el 2 y el 27 de agosto de 2007
respectivamente, y aplicó a su presidente una multa de $ 3.000. Los agravios
fueron contestados en fs. 174/186 y la señora Fiscal General no se expidió
sobre el fondo de la cuestión por considerar que no incumbía a los intereses
que tutela en el dictamen de fs. 189.
a) Los
fundamentos de la resolución apelada son los siguientes:
I) La
reunión de directorio que convocó a asamblea (v. copia en fs. 21/22) sesionó
sin "quorum" suficiente, puesto que para celebrarla dicho órgano
-compuesto por tres directores- se constituyó con su presidente y una directora
suplente, anticipando el primero a los dos restantes directores titulares que
no podrían ingresar ni deliberar en la reunión por tener un interés contrario a
la sociedad. Por lo tanto, sostuvo que un directorio integrado por tres
miembros titulares requiere por lo menos un "quorum" mínimo de dos
para sesionar válidamente, sin que puedan ser suplidos por directores suplentes
excepto en caso de licencia, fallecimiento, enfermedad, sentencia judicial u
otra causal justificante. Ponderó que no existe acción alguna que permita
excluir un director de participar tanto de la reunión de directorio cuanto de
la asamblea de la sociedad.
II) La
asamblea que consideró el orden del día propuesto fue convocada por una reunión
de directorio inválida cuya convocatoria es un requisito "sine qua
non" para su realización.
III) La
conducta del presidente del directorio fue sancionable por haber excedido
notoriamente su competencia al disponer la suspensión de dos directores y en
ausencia de aquellos por pretender hacer valer resoluciones tomadas en actos
viciados de nulidad.
b) En su
expresión de agravios la sociedad y su presidente -quien adhirió a la de
aquella invocando además su falta de antecedentes pese a lo cual se le impuso
una multa y no una sanción menor- planteó en primer lugar una cuestión de
litispendencia con dos procesos que concluyeron por desistimiento de la acción
y del derecho según informó la misma apelante en fs. 233/234, por lo cual tal
petición se volvió abstracta. Con relación a la reunión de directorio, sostuvo
que existió suficiente "quorum" porque precisamente la asamblea
convocada decidió excluir a los restantes directores titulares por abrumadora
mayoría, y su presencia en la reunión de directorio que fijó el orden del día
que incluía la remoción de aquellos y la promoción de acciones de
responsabilidad hubiera importado una gravísima presión moral, porque como
hijos del presidente del directorio habían realizado numerosos actos -algunos
de los cuales relata- contrarios al interés social y de agresión verbal y
física contra el presidente del órgano de administración. Reconoce que por C.D.
se les comunicó a los dos directores titulares que no participaron de la
reunión, que no se les permitiría ingresar y deliberar por esas razones, y sostuvo
que precisamente se configuró una de las causas justificadas que además de la
licencia, fallecimiento, enfermedad y sentencia judicial menciona la resolución
apelada como razones para integrar el directorio con un suplente. En lo que
atañe a la asamblea, argumentó que su validez deriva de haber existido
"quorum" suficiente en la reunión de directorio que la convocó, y que
se pretende la nulidad por la nulidad misma ya que la asamblea terminó
excluyendo por el 94,7 % de los votos a los dos directores en cuestión.
2.- Sobre
tales bases debe decidirse el mérito del recurso, examinando los agravios en el
orden que se considera metodológicamente adecuado, teniendo en cuenta que como
señala el apelante, la única objeción a la regularidad de la asamblea atañe al
vicio de su convocatoria:
a) En
primer término, considero que debe examinarse la pertinencia de establecer la
validez de la reunión del directorio como condicionante de la validez de la
asamblea misma.
I) La ley
nro. 19.550: 236 legitima como órganos con aptitud para convocar las asambleas
al directorio y al síndico social. Excepcionalmente puede hacerlo el órgano
judicial o la autoridad de contralor -en este caso la I.G.J.- cuando uno u otro
omiten hacerlo ante el requerimiento de accionistas que representen el cinco
por ciento del capital social excepto que el estatuto fije un porcentaje menor
-posibilidad conferida por la misma ley que en este punto opera como
supletoria, pero que en este caso no fue ejercitada en el contrato constitutivo
(v. fs. 2/5)-. La L.S. 265 prevé además
que este mínimo legal no es necesario aunque no esté previsto en el estatuto,
si el motivo por el cual se pide la asamblea es para considerar la remoción del
director o gerente por alguna causal de prohibición o incompatibilidad prevista
en la L.S. 264, en cuyo caso basta el pedido fundado de un solo accionista.
II) No
está controvertido en este caso, y surge de las actas copiadas en fs. 21/22 y
33/36, que quien convocó la asamblea celebrada el 27.8.2007 -dentro de las posibilidades
previstas por la ley- fue el directorio de la sociedad. Por lo tanto, para
establecer la regularidad de la asamblea es preciso que haya sido regular su
convocatoria (v. Roitman, H. "Ley de sociedades comerciales comentada y
anotada", t. IV, ed. 2006, art. 236, nro. 3.a, p. 51) en tanto la
invalidez de esta última opera como causa de invalidez de todo el acto
asambleario a menos que se trate de una asamblea unánime (conf. Sasot Betes M.- Sasot. M. "Las asambleas", ed. 1978, cap. IV,
nro. I, A, a,
p. 592; Richard E.H. y Muiño O.M. "Derecho Societario", ed. 2000,
nro. 294.b, p. 475), lo cual ciertamente no ocurrió en el caso juzgado,
puesto que la asamblea examinada si bien se celebró con la presencia del cien
por ciento del capital con derecho a voto, no adoptó sus decisiones en forma
unánime sino por la mayoría del 94,7 % de los votos (vid. acta copiada en fs.
33/36).
III) En
consecuencia, es preciso determinar la regularidad de la resolución del
directorio como órgano convocante (conf. C.S.J.N. 28.12.90 "García, E. c/
Tobal, J:"; Zaldívar, E. y otros "Cuadernos de derecho
societario", t. III, ed. 1983, nro. 43.3.1.1. a, p. 415); no solo por ser materia autónoma de este
recurso, sino porque de esa regularidad depende la de la asamblea misma.
b) En lo
que atañe a la reunión del directorio cuestionada, debe tenerse en cuenta que:
I) La
L.S. 255, 256, 257, 258, 260, 263 y 267 -complementariamente con lo previsto
por la L.S. 11:6- contienen normas imperativas a las que debe sujetarse el
estatuto -entre las opciones que prevén- en cuanto al número de directores, la
garantía que deben prestar, la revocabilidad del cargo, la duración, la
elección de suplentes, el funcionamiento, la elección por voto acumulativo y
las reuniones y su convocatoria (conf. Roitman, H. op. y t. cit. art. 260, nro.
1, p. 385). En lo que concierne directamente a este caso, la L.S. 260 dispone
que el estatuto reglamente su constitución y funcionamiento, estableciendo como
norma imperativa solamente que el “quorum” que se prevea no puede ser inferior
a la mayoría absoluta de sus integrantes (conf. Richard
E.H. y Muiño O.M. op. cit., nro. 339, p. 535; Roitman, H. op. y t. cit. art.
260, nro. 7, p. 389).
A) El contrato social,
aplicando la L.S. 258, prevé en su art. 8vo., que "La administración de la
sociedad está a cargo de un Directorio compuesto del número de miembros que
fije la Asamblea, entre un mínimo de Dos y un máximo de Cinco con mandato por
Dos años. La Asamblea debe designar suplentes en igual o menor número que los
titulares y por el mismo plazo, a fin de llenar las vacantes que se produjeran
en el orden de su elección.....Funcionará con la presencia de la mayoría de sus
miembros y resuelve por mayoría de los votos presentes" (v. fs. 2/5).
B) En el
acta de directorio nro. 173 copiada en fs. 21/22 consta que su objeto fue el de
convocar a asamblea para tratar la remoción de los directores Martín Alberto y
Alejandro Javier Grané y la promoción de acciones de responsabilidad contra
ellos. Figuran como comparecientes a los que se designa como "integrantes
del directorio" tanto su presidente José Alberto Grané cuanto la directora
suplente Patricia Noemí Grané quien asume el cargo en ese acto. El presidente
del directorio informa que los otros dos directores titulares se encuentra
impedidos de participar por tener un notorio interés contrario al social
-demostrado por ciertos actos que enumera- y porque el orden del día para la
convocatoria los excluye necesariamente.
II) Lo
expuesto precedentemente, y el reconocimiento de la apelante señalado
"supra" sub. 1.b indican que:
A) La
ausencia de los directores titulares a la reunión de directorio tuvo como causa
la sola voluntad de su presidente, quien decidió excluirlos por razones que
tuvo por ciertas sin ningún pronunciamiento de la asamblea ni de los propios
directores.
B) La
directora suplente que asumió el cargo, no lo hizo para llenar una vacante
-como prevé el contrato social (v. "supra" sub. 2.b.I.A)-, en
tanto tal vacante no existía, ya que los directores titulares no habían
renunciado ni habían sido removidos por la asamblea. Puesto que tal remoción
solo podía ser decidida por esta última (conf. L.S. 232:2 y 265), hasta que tal decisión se adoptara aquellos
integraban el órgano de administración, con los deberes y facultades previstos
por la L.S. 59, 240 y conc.
C) En
cuanto al interés contrario al social, la L.S. no autoriza al presidente del
directorio a decidir su existencia y a asignarle por sí mismo consecuencias
jurídicas, sino que constituye una información que debe proporcionar el
director afectado al mismo directorio y a los síndicos así como abstenerse de
deliberar -es decir de ejercer el derecho propio que con prescindencia de su
eventual condición de accionista le otorga la L.S. 240-, y si tales conductas
se omiten incurre en responsabilidad en los términos de la L.S. 272 (conf.
Zaldívar E., op. y t. cit., nro. 46.1.17.2, p. 646; Roitman, H. op. y t. cit.
art. 272 nro. 10. p. 535). Pero el interés contrario al de la sociedad previsto
por la misma L.S. 272, por sí mismo no constituye una causal de revocación o
remoción como director de quien lo tiene, sino que en todo caso será un
elemento que ponderará la asamblea para decidirlo que corresponda del ámbito de
legítima discrecionalidad que le permite la L.S. 234:2 y 256 que la faculta a
hacerlo aún sin expresión de causa (conf. Zaldívar E., op. y t. cit., nro.
46.1.7.5, p. 606; Roitman, H. op. y t. cit. art. 256, nro. 11.a, p.
344). En consecuencia, este presunto interés contrario al social cuya existencia
fue decidida únicamente por el presidente del directorio, no es una de las
"causas justificadas" que impida la participación de los afectados en
la reunión de directorio si no fue invocada por estos mismos -sin perjuicio de
la responsabilidad que pudiere incumbirles en caso de existir y no hacerlo, o
de la validez de la decisión del órgano que integran y que concurrieron a
adoptar en tales condiciones-, ni menos aún permite integrar tal órgano con un
director suplente que fue previsto en el contrato social para el caso de vacancia.
D) En
conclusión, la reunión de directorio que convocó a la asamblea fue irregular
por no contar con el "quorum" de directores titulares previstos por
la ley y por el contrato social, sin que hubiera habido razón justificada para
que ese órgano se conformara con una directora suplente puesto que la L.S. 258
la prevé para la cesación del cargo o un impedimento temporario del director
titular (v. Roitman, H. op. y t. cit. art. 258, nro. 1, p. 360). En este caso
no hubo ni cesación dispuesta por el órgano habilitado para hacerla ni
impedimento temporario de los directores sino la sola voluntad del presidente
del directorio (v. "supra" sub. 2.b.II.A).
c)
Establecida la irregularidad de la asamblea por haber sido irregular la reunión
de directorio que la convocó, debe examinarse si es atendible el agravio de que
la resolución apelada "sanciona la nulidad por la nulidad misma",
puesto que tal asamblea resolvió remover e iniciar acciones de responsabilidad
contra los directores Martín Alberto y Alejandro Javier Grané por mayoría del
94,7 % de los votos computables (v. fs. 33/36).
I) La
fiscalización estatal de las sociedades comerciales deriva del poder de policía
que tiene el estado (conf. Richard E.H. y Muiño O.M. op. cit., nro. 350, p.
574; analóg. C.S.J.N. Fallos: 305:1125 con relación a la ley nro. 17.811). En
ese marco, esta Sala ha señalado, en precedentes vinculados con sanciones
dispuestas por distintos órganos de control de la administración pública, que
la infracción administrativa funciona objetivamente por su contradicción con la
norma de prohibición y tiene carácter objetivo (CSJN, Fallos 198:33, CNCom.,
esta Sala, 13.7.07 "Superintendencia de Seguros de la Nación c/ Monder
Marcos s/ presunta violación a las leyes 20091 y 22400"; id. 23.10.07
"Comisión Nacional de Valores. Asunto: Fondos comunes de inversión s/
operatoria a través de Banco Nación - LETES - Investigación s/ organismos
externos"; id. 17.11.10 "Comisión Nacional de Valores Asunto: Ana
Mariel Chiarello sobre denuncia 1784 S.A. y Bank Boston"). Por lo tanto,
la infracción de normas reguladoras de materias de interés público constituye
base suficiente para que el órgano administrativo haya dictado la resolución
apelada, puesto que la ausencia de perjuicios particulares -incluyendo el de la
propia sociedad- resulta inconducente en tanto el daño es presupuesto de la
responsabilidad civil pero no de la responsabilidad administrativa (conf. esta
Sala, 11.2.09 "Inspección General de Justicia c/ Fragun S.A." con
remisión al dictámen de la señora Fiscal General; CNCom., sala E, 4.11.05 "Inspección General de Justicia c/
Ingerpro S.A." con remisión al dictámen de la Sra. Fiscal General -punto
6-; analóg. CNCom., sala A, 5.7.00 "Comisión Nacional de Valores c/ Protto
Hnos. S.A.").
II)
Finalmente, y en cuanto al agravio concerniente al tipo y monto de sanción
aplicado al presidente del directorio debe destacarse que la L.S. 302 respecto
a los directores y al síndico solo prevé la sanción de multa (inc. 3ro.) limitando
las de apercibimiento -con o sin publicación- a la sociedad. Por lo demás, el
importe de $ 3.000 se adecua a las pautas de equilibrio y proporcionalidad
teniendo en cuenta el monto máximo legalmente previsto y su relación con el
importe de la multa, la falta de demostración de que con relación al patrimonio
del sancionado la multa resulte confiscatoria, resultar su imposición del
ejercicio del poder de policía del organismo de control, el bien jurídico
tutelado y su finalidad ejemplificadora (v. CNCom., sala B, 18.5.01
"I.G.J. c/ Centro de Atención de las Enfermedades Oncológicas" con
remisión al dictamen del señor Fiscal de Cámara, L.L. 2001-F-70; Roitman, H.
op.y t. cit., art. 302, 258, nro. 3.ii, p. 738).
3.- Por
todo lo expuesto, normas y doctrina judicial y de los autores citadas, si mi
voto es compartido propongo confirmar la resolución apelada, con costas a los
apelantes vencidos (c.p.c. 68).
El
señor Juez de Cámara doctor Heredia adhiere al voto que antecede.
Concluida la deliberación los señores
Jueces de Cámara acuerdan:
(a) Confirmar la resolución apelada.
(b) Imponer las costas a los recurrentes
vencidos (c.p.c.: 68).
Notifíquese a las partes por
cédula y una vez vencido el plazo del c.p.c.: 257, devuélvase la causa a la
Inspección General de Justicia.
Pablo
D. Heredia Juan
José Dieuzeide
Fernando
M. Pennacca
Secr
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