En la ciudad de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro, a los 18 días del mes de diciembre del año 2007, reunidos en Acuerdo los Sres. Jueces de esta Cámara del Trabajo de la IIIa. Circunscripción Judicial, Dres. Carlos María Salaberry, Ariel Asuad y Juan Alberto Lagomarsino, luego de haberse impuesto individualmente de esta causa caratulada "TOBIO, Carlos Adrian y Otro C/ ARELAUQUEN GOLF & COUNTRY CLUB S.A. S/ Sumario", Expte. N° 19580/07, iniciado el 18/05/2007.
Habiéndose cumplido el procedimiento de deliberación previa, de lo que da fe el Actuario, el Tribunal se planteó la siguiente única cuestión: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.----Practicado el sorteo, el orden de votación resultó ser el siguiente: primer votante, Dr. Ariel Asuad; segundo votante, Dr. Carlos Salaberry, y tercer votante, Dr. Juan Lagomarsino.
----A la cuestión planteada, el Dr. Ariel Asuad dijo:----
I) Antecedentes:----
Demandan a fs. 122 Carlos Adrián Tobio y Juan Andres Nahuelquín por apoderada, persiguiendo de Arelauquen Golf y Country Club SA el cobro de los montos que por rubros liquidan, a mérito de los extremos de hecho que sintetizo:----Sostienen haber desarrollado las tareas que detallan en beneficio de la accionada y durante los períodos que consignan. Remiten que lo hicieron mediante la vigencia y aplicación del convenio colectivo 160/75, ultraactivo hasta su modificación por el nº 462/06 del mes de julio de 2.006. Manteniendo sus respectivas categorías profesionales, en el mes de octubre de 2.006 fueron notificados que la empresa había modificado el encuadre convencional en atención a la homologación administrativa nº 626/06 del MTEYSS, resultando aplicable retroactivamente al 1 de enero de 2.006 el cct 464/06.----
En función de dicha adecuación, sostienen que se debió aplicar el cct. 462/06 que ya se encontraba en vigor y naturalmente revestía las características superadoras del originario 160/75. Ejemplifican las afectaciones que sus criterios ocasionó el encuadre unilateralmente decidido e impuesto, practicando liquidación, ofreciendo prueba y pidiendo se reciban sus pretensiones con intereses y costas.---
-A fs. 143 y ss. contesta demanda Arelauquen Golf y Country Club SA con asistencia letrada, negando los extremos de hecho y derecho que sustenta la pretensión. Reconoce como ciertas las vinculaciones habidas con los actores que resultaron despedidos y abonadas oportunamente las liquidaciones del caso. Niega asimismo que sea aplicable a su actividad el cct. 462/06 y no el que actualmente lo es, nº 464/06, por las razones que desagrana y a cuya lectura remito.---
-A fs. 188 y ss. se dictó el auto de producción de la prueba, agregándose informes oportunamente requeridos y llevándose a cabo la audiencia oral conforme lo sustancial que surge del acta glosada a fs. 218, alegando las partes y llamándose autos para dictar sentencia.----
II) El decisorio:----
Vienen estos actuados a recibir prounciamiento ante la pretensión resarcitoria deducida por Carlos Adrián Tobio y Juan Andrés Nahuelquín, derivada de la relación de trabajo dependiente que mantuvieran con la accionada.----Pretenden los actores revalidar como aplicable para la actividad que desarrrollaban, el cct nº 424/06 y nó el 464/06 que efectivamente les fue impuesto en el mes de octubre de 2.006, retroactivo al mes de enero del mismo año.--
-Para ello invocan dos argumentos principales: que Arelauquen Golf y Country Club SA constituye una asociación civil de propietarios y no estrictamente un club de campo, caracterizando la primera como aquella que reúne propietarios de viviendas permanentes como lo es en la actualidad de manera mayoritaria y no la de viviendas de uso transitorio o segundas viviendas como refiere la concepción de la segunda, y que la aplicación unilateralmente dispuesta implica un evidente detrimento salarial.---
-Respecto de ello debo decir que excede la posibilidad inmediata, concreta de esta causa determinar si la accionada reúne o nó configuraciones reales que la autoricen a adoptar determinadas figuras asociacionales.----
Lo cierto es que el cct nº 464/06 en que ésta encuadró la actividad de sus dependientes resultó negociado por UTEDYC -entidad sindical que representa a los demandantes- y FCC, entidad empresarial que nuclea a la demandada y rige en el territorio de esta provincia conforme surge de la resolución administrativa pertinente transcripta en el responde, resultando continuatorio tambien del originario convenio nº 160/75.----T
ambien se invoca -en orden a la aplicación del cct. 424/06-, que la actitud de la empresa notificando y encuadrando a los actores en el cct. 464/06 importó una agraviante disminución salarial.----
La comparación lineal en cuanto a montos que por el nuevo convenio se abonó indica que ningun detrimento ocasionó su aplicación.- No obstante ello, el nuevo plexo contempla solamente dos de las tres bonificaciones o beneficios que integraban el salario de los actores: presentismo y antiguedad, mientras que el rubro zona resultó tácitamente excluído.- La supresión de dicho adicional que componía el salario normal y habitual de los reclamantes, ocasionó sí una significativo afectación del mismo, teniendo en cuenta que su monto oscilaba en el cincuenta por ciento de la remuneración básica del convenio anterior.----Surge palmario entonces el perjuicio en orden nó a lo que se pagaba al momento de operar la disolución del vínculo sino a lo que se debió pagar, respetando la inclusión de un rubro sustancial, suprimido sin ninguna explicación razonable.- Se advierte asimismo que el convenio 462/06 cuya aplicación propugnan los actores no solamente mantiene el rubro zona sino que lo incrementa.----Así las cosas expuestas, juegan para el caso el principio de indemnidad y del mantenimiento de la norma más favorable, consagrados en los arts. 8, 9 y cc. de la LCT.- En ambos se establece el criterio del conglobamiento por instituciones, opción que surge explícita del art. 6 de la ley 14.250 y del art. 9 referido. Aquella sostiene que las disposiciones de las convenciones colectivas deberán ajustarse a las normas legales que rigen las instituciones del derecho del trabajo, a menos que las cláusulas de la convención relacionadas con cada una de de esas instituciones, resultaren más favorables a los trabajadores y siempre que no efecten disposiciones dictadas en protección del interés general.- Idéntico principio consagra el art. 9 de la LCT.----Por último el art. 12 de la LCT indica que será nula y sin ningun valor toda convención de partes que suprima o reduzca los derechos previstos en esta ley, los estatutos profesionales o las convenciones colectivas, etc..----De tal manera, me expido por el acogimiento de pago del rubro zona que por aplicación unilateral del nuevo convenio se omitió, cuando el reconocimiento anterior plasmó su incorporación en cada contrato individual sin posibilidad alguna de supresión ulterior.- Ello en el porcentaje que se venía liquidando conforme el cct. 160/75.----En lo que respecta a la categorización de los actores, de la prueba oral recibida quedó suficientemente acreditado que Tobio cumplió siempre funciones en el asiento de la guardia principal, ejerciendo tareas propias de la seguridad del complejo, al igual que Nahuelquín quien recorría los entornos del mismo sea en camioneta o de a caballo.- Tambien que ambos recibían directivas de un encargado de las guardias y de un jefe de recorredores. No obstante ello se advierte que fueron insólitamente incluídos en las ultima categoría del convenio, la sexta, mediante la rotulación de serenos, figura ésta cuya pasividad nada tiene que ver con la que -como se probó-, desarrollaban los actores.- Consecuentemente, sus categorizaciones debieron serlo en la de portero, incluída en la tercera, lo que así propongo.- ---En referencia al daño moral cuya reparación tambien se pretende, debe recordarse que la empleadora ejercitó la facultad de poner fin al vínculo de manera unilateral e incausada, afrontando las consecuencias económicas de tal decisión. Tambien, que en causa similar con identidad de partes, se ventilaron cuestiones inherentes a ello, expidiéndose este Cuerpo unívocamente en el sentido reparatorio que allí se pretendía.-
Consecuentemente, por la inexistencia de cuestiones ajenas al vínculo que merezcan una indemnización que exceda la tarifada ya satisfecha, debe rechazarse el rubro de referencia.----Voto así para se reciba la demanda sólo en lo referido al rubro zona fría, rechazándose el resto de las pretensiones deducidas. Con costas en el orden causado, toda vez que los actores pudieron creerse con el debido sustento para demandar como lo hicieron.----Mi voto.----A la cuestión planteada, el Dr. Carlos M. Salaberry dijo:----Comparto con el colega que me precede en orden de votación la categoría que le atribuye a los demandantes.----Ninguna duda cabe sobre Tobio, conforme la tarea específica que prestaba en el ingreso del complejo.----Por su parte, Nahuelquin realizaba rondines a caballo, con lo cual buena parte de su prestación tiene mayor jerarquía que la de un sereno de reloj -5ta categoría en el convenio dentro del personal de maestranza- lo que indica que no podía haber sido encuadrado por debajo de la cuarta.----No obstante, según el testimonio de Acosta, también se quedaba en los puestos de guardia y según lo precisó Alegre, cuando la testigo y Tobio se retiraban, a las 17 hs. Nahuelquin se quedaba en ese puesto de ingreso. Por tal razón y por que la propia demandada le reconoció a ambos actores la misma categoría, interpreto que no existen diferencias sustanciales para excluir a éste de la categoría atribuida a su compañero.----También comparto su posición en relación al convenio colectivo que rige la relación entre las partes. No obstante discrepo con la interpretación que se hace sobre la mentada bonificación por zona.----Sabemos que el adicional por zona quedó tácitamente excluido, sin que se hiciera una referencia directa el modo de respetar la intangibilidad del salario lo que no significa que la solución no esté contemplada en la norma convencional.----A fs. 139 obra el dictamen de la COMISION PARITARIA donde se explica cuales adicionales han sido incorporados al básico de convenio (punto 1), que rubro se permite absorber: \"a cuenta de futuros aumentos (punto 2) y cómo se procede en caso de que existan rubros que no se puedan absorber (punto 3). En este caso se recurre a la interpretación del último párrafo del art. 27 del C.C.T. que establece que a partir de la firma del mismo, las remuneraciones pactadas en el ámbito de esta convención, no podrán ser, todas o algunas de ellas, tomadas como índice o base para la determinación del valor correspondiente a conceptos remuneratorios acordados en las entidades empleadoras o en otros ámbitos. Los que al presente hayan tenido esa vinculación, mantendrán su valor nominal actual, pero no se modificarán ni con éste ni con sucesivos acuerdos en este ámbito.----Dice el dictamen que para el caso de existir adicionales extraconvencionales y/o rubros propios de cada empresa, estos no se pueden absorber y los que figurasen como porcentajes de las remuneraciones básicas, se mantendrán con el valor nominal que venían teniendo y no como porcentual respecto de los nuevos básicos.----Una interpretación acorde de la norma convencional permite entonces reconocer que en aquellos casos en que los trabajadores venían percibiendo el adicional por zona, el mismo debe permanecer como una suma fija equivalente al importe percibido en ese concepto, por última vez.----De compartirse mi voto, deberá mandarse a liquidar los haberes con la categoría reconocida en este pronunciamiento con mas el importe mensual de $ 289 en concepto de zona.----En virtud de ello deberá diferirse la regulación de honorarios hasta que se pueda establecer el monto del juicio.----Mi voto.---
-A la cuestión planteada, el Dr. Juan A. Lagomarsino dijo:----La relación laboral entre los trabajadores y Arelauquen se rigió siempre por el convenio de UTEDYC no. 160 celebrado en 1.975.----En el año 2.006 UTEDYC celebró dos convenios colectivos que reemplazaron el 160, uno con las asociaciones civiles sin fines de lucro (clubes deportivos, fundaciones , asociaciones profesionales, bomberos voluntarios),el 462, y otro con los country club y barrios privados, el número 464.----Los demandantes se agraviaron de que se les aplique el convenio para country club y barrios privados porque en el nuevo convenio (464) no se ha incluido el adicional por zona fría que tenía el anterior (160).----Como el nuevo convenio pactó un aumento en la remuneración de los trabajadores que se incrementó de $ 896,50.- a $ 1407,47.-, no les produjo ningún perjuicio económico tangible, pero se consideraron afectados porque, si se les aplicase el otro ganarían más por influencia del rubro zona fría que no incorporado al 464.----Sostienen que no corresponde aplicar el 464 porque los countrys se integran con viviendas de fin de semana, mientras que la mayor parte de los propietarios de Arelaunquen viven en forma permanente.----Arelauquen, por su parte, explicó que aplica el convenio que corresponde porque es el suscripto por la asociación empresaria a la que pertenece.----Puesta la causa a conocimiento de este Tribunal el Dr. Asuad entendió que, si bien no es éste el ámbito para establecer si Arelauquen es o no un country club, lo cierto es que corresponde que los trabajadores cobren el adicional por zona.----El Dr. Salaberry, en el mismo sentido, entiende que se debe pagar la zona pero por aplicación de un dictamen de la Comisión Paritaria de Interpretación en el que se dijo: “los adicionales extra convencionales y / o rubros salariales propios de cada empresa otorgadas con anterioridad a este convenio no se pueden absorber, los que figurasen como porcentajes de las remuneraciones básicas , se mantendrán con el valor nominal que venían teniendo antes de la nueva convención y no como porcentual respecto de los nuevos básicos de convenio”.----Ahora bien, en primer lugar podemos concluir que, con el fundamento de que no se puede establecer aquí si Arelauquen es o no un country club, ambos votos rechazan la pretensión de la parte actora de que se aplique el convenio colectivo no 462 a la relación jurídica.----Sin embargo, acogen su pretensión.----Ambos rechazan el encuadramiento pretendido por la actora “por imposibilidad de establecer si Arelauquen es o no un “country club”o “club de campo”, pero lo cierto es que, más allá de que el argumento resulta inocuo como fundamento jurídico, lo cierto es que todos los country club han dejado de estar integrados por viviendas de fin de semana, y ahora la gente vive en estos clubes de forma permanente, de modo que la cuestión propuesta resulta alejada de la realidad y carente de actualidad.----De todos modos, sino fuera un “country club”, igual quedaría alcanzado por la tercer posibilidad establecida en el convenio que son las “urbanizaciones especiales afines”.----Pero lo que no se puede negar, es que tiene razón la demandada en cuanto a que el ámbito de aplicación de un convenio colectivo se define por la representación que tienen, respecto de los trabajadores y del empleador, las asociaciones que lo suscribieron, conforme a lo cual no cabe duda que el convenio aplicable es el 464 porque lo suscribieron UTEDYC y la FAC que afilian a los trabajadores de Arelauquen y a Arelauquen, respectivamente.----La pretensión de los demandantes de que se les aplique un convenio colectivo firmado por asociaciones que no representan a su empleador no tiene ningún fundamento jurídico, en virtud de lo establecido en el art. 9 de la ley 14.250 –primer párrafo- , y por la naturaleza jurídica del instituto; en efecto, el convenio colectivo no es una ley, no es una norma general emanada de una autoridad legislativa, es un convenio; las obligaciones que establece pueden exigirse porque fueron “convenidas”, “acordadas”, por las partes que los suscribieron, que representan a sus afiliados y los no afiliados alcanzados por el ámbito de representación establecido por el Ministerio de Trabajo.----No es correcto afirmar que el Convenio 462 es la continuación del 160, ambos, tanto el 462, como el 464, distinguiendo, a partir del 359/03, dos ámbitos diferenciados, con la sola aclaración que ambos derogan expresamente el 160, dejando sin efecto todas sus disposiciones.----Queda entonces, preguntarse si, pese al rechazo del fundamento jurídico en el que la actor basa su pretensión, de todos modos puede solucionarse el caso aplicando a la relación de trabajo un adicional que corresponde a otro convenio, ahora derogado.----La respuesta afirmativa solo podría admitirse, sorteando objeciones de congruencia, y si no fuese afectado el derecho de defensa de la contraparte, si sostuviéramos que un nuevo convenio colectivo no puede derogar establecidas en un convenio anterior que otorguen derechos inalienables basados en normas legales que rigen las instituciones de derecho del trabajo – art. 6 de la ley 14.250-, pero no parece el caso, porque no se ha sostenido, ni encuentra fundamento en el orden público laboral, la existencia del adicional por zona fría.----O si sostuviéramos, como lo hizo una posición doctrinaria alemana (Kaskel y Dersch Derecho del Trabajo pg. 112 y 170 , citados por Deveali en Derecho Sindical pg. 162) que las cláusulas de los convenios colectivos se incorporan automáticamente al contrato individual de trabajo , y por eso no podrían ser derogadas por otros convenios colectivos.----Pero esta posibilidad no encontró aceptación en la jurisprudencia imperante en la materia que se expidió en sentido contrario.----Así lo hizo la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, en “Fetter c/ Lonalino” (DT 1967-105 begin_of_the_skype_highlighting 1967-105 end_of_the_skype_highlighting) “Calviño c/ La Hidrófila” (DT. 1968-21) y la Corte Suprema de Justicia de la Nación en “Rodríguez c/ La Hidrófila” (DT 1968-407 begin_of_the_skype_highlighting 1968-407 end_of_the_skype_highlighting).----¿Porqué?.----Bueno, fundamentalmente porque no surge de ninguna disposición vigente en nuestro ordenamiento jurídico.----Pero también porque es acorde a la naturaleza jurídica: es materia convencional, es voluntad negocial, y aquí, cuando negocia la asociación de empleadores con la asociación de trabajadores, no hay derecho protectorio, porque las fuerzas en puja detentan similar poder.----Porque, adoptar otro criterio cristalizaría los convenios del 75, desatendiendo el cambio en las condiciones sociales y económicas.---Y porque, los convenios deben analizarse íntegramente como para establecer si se gana o se pierde.----De hecho, los dos convenios, tanto el 462, como el 464, derogaron el 160 y muchas de sus disposiciones, como el adicional cajero, el caballerizo, y muchos otros que recuperarían su vigencia de adoptarse el criterio propuesto.- ---Del mismo modo esta Cámara rechazó la demanda en un caso de algún modo parecido cuando se convino mejores remuneraciones para Buenos Aires que para Bariloche, lo cual, es una cuestión que solo puede tratarse y dirimirse en el ámbito de la negociación (\"NYGAARD, Jonathan C/ LLAO LLAO RESORTS SA S/ Sumario\", Exp. N° 18692/06 begin_of_the_skype_highlighting 18692/06 end_of_the_skype_highlighting).----Ahora bien, el voto del Dr. Salaberry aplicó la cláusula no. 3 del dictamen de la Comisión de Interpretación al Adicional Zona Desfavorable que establecía el Convenio no. 161. ---Pero no encuentro que surja así de su texto, porque la cláusula se refiere a “adicionales extraconvencionales” (rubros salariales propios de cada empresa) y el adicional por Zona Fría, es un adicional convencional.----Por último, entiendo que la interpretación propuesta contradice el dictamen porque seguidamente dice: “ Se deja expresado que las dos únicas bonificaciones que figuran en este convenio son la de PRESENTISMO (7 % de la categorá que revista el trabajador) y el rubro ANTIGÜEDAD ( 1 5 de la primera categoría administrativa para cada año trabajado).----Pero, obligado, a dirimir la disidencia entre mis colegas, porue no hay acuerdo entre el primero y el segundo votante, me veo en la obligación a adherir al voto del Dr. Salaberry, dejando a salvo mi posición.----El segundo voto, aunque no se compadece con el texto del convenio, mantiene su vigencia, y su intepretación surge del texto de la norma aplicable.----También reclaman Tobio y Nahuelquín que se los incluya en la categoría para Capataces y Encargados, cuando en la audiencia de vista de causa quedó claramente establecido que ninguno de los dos era “encargado”, ni “capataz” del sector vigilancia.----Y finalmente, reclaman el pago de daño moral a causa del despido, pero en otra causa judicial pidieron y obtuvieron la nulidad del despido, de modo que resulta contradictorio con sus propios actos, pretender la anulación del distracto y la reparación de los daños, porque la nulidad acarrea la ineficacia de sus efectos jurídicos.----Mi voto.----Por todo lo expuesto, la Cámara del Trabajo de la IIIa. Circunscripción Judicial, RESUELVE:---- I) HACER LUGAR PARCIALMENTE a la demanda y condenar a ARELAUQUEN GOLF & COUNTRY CLUB S.A. a abonar a los actores, Carlos Adrián Tobio y Juan Andrés Nahuelquín, los montos reclamados en concepto de zona fría y diferencias salariales conforme a la categoría y alcances señalados en los considerandos precedentes y a la liquidación a practicarse en la etapa de ejecución de sentencia.- --- II) COSTAS en el orden causado.---- III) DIFERIR la regulación de los honorarios de los letrados intervinientes hasta que exista base para ello.- --- IV) REGISTRESE, protocolícese, notifíquese. Oportunamente archívese.- ARIEL ASUAD JUAN A. LAGOMARSINO CARLOS M. SALABERRY Juez de Cámara Pre
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