Causa N° 6.421 - "Incidente de apelación promovido por el Dr. Marcelo Marceillac" - CÁMARA FEDERAL DE APELACIONES DE MAR DEL PLATA - 09/09/2011
Mar del Plata, 9 de septiembre de 2011.-
Y VISTO:
El presente expediente caratulado "INCIDENTE DEAPELACIÓN PROMOVIDO POR EL DR, MARCELO MARCEILLAC", procedente del Juzgado Federal N° 1, de este medio, causa N° 17.040/1, registrada con el N° 6.421 en la Secretaría Penal de esta Cámara Federal de Apelaciones.//-
Y CONSIDERANDO:
EL DR. ALEJANDRO TAZZA DIJO:
I)) Que motiva la intervención de esta Cámara el recurso de apelación interpuesto a fs. 20/31 por el Dr. Gustavo Adolfo Marceillac, en su carácter de defensor particular del Sr. Luis Stufano, contra el auto obrante a fs. 14/18 y vta. a través del cual se resuelve no hacer lugar a las excepciones de falta de acción y de competencia que fueran planteadas a fs. 267/277.-
Para una mejor exposición y debido a que se han planteado dos excepciones distintas, el apelante trata los motivos que lo agraviaron en orden a las dos excepciones rechazadas.-
En tal sentido, es que respecto a la excepción de falta de acción indica que se había planteado que una de las razones por las cuales no () puede prosperar la acción penal instada por el Ministerio Público Fiscal a través del requerimiento de instrucción, es aquella vinculada con la legalidad de su promoción. Concretamente, indica que se sostuvo que la acción penal no fue legalmente promovida, desde el momento en que se apoya en una denuncia penal efectuada por un abogado en clara violación a su secreto profesional. O lo que es lo mismo, que todo el proceso parte de un acto procesal constitutivo de un delito.-
Dice que luego de hacerse hincapié en el concepto del "secreto profesional", en la determinación de la extensión y el alcance de dicha obligación legal, y en la gravedad de su violación, se alegó y demostró que la denuncia formulada por el Dr. A. B. y la testimonial de fs. 41/42 y toda la documentación por el aportada, no sólo con conductas contrarias a las normas de ética profesional, sino que por sobre todo son actos constitutivos del delito de violación de secretos previsto y reprimido por el art. 156 del C.P, infracción que, además se traduce en una afectación directa al derecho a la intimidad y a la garantía constitucional de no autoincriminarse de su cliente, razón por la cual, indica que se dijo que aquel acto promotor (denuncia) como la requisitoria de instrucción son nulos de nulidad absoluta, sanción esta que también alcanza a los terceros respecto de los cuales no existía otro cauce alternativo y autónomo de investigación.-
Luego de ello, expone la respuesta jurisdiccional a la excepción planteada sintetizando en cinco puntos las razones del a quo para desestimarla. Indicando que, preocupa el razonamiento del inferior respecto a la relativización que se ha hecho del "secreto profesional", no solo por pretender quitarle la importancia y trascendencia que nuestro ordenamiento legal le otorga a la cuestión planteada;; sino además por querer limitarlo a los supuestos en los que el titular del secreto confiesa un delito exponiendo a esos efectos distinta doctrina referida a las características y alcances del "secreto profesional", al cual en honor a la brevedad para su lectura a sus exposiciones nos remitimos.-
Posteriormente indica que el análisis efectuado por el Dr. Castellanos es exactamente contrario al adecuado, y que el abogado no se encuentre comprendido entre los supuestos de prohibición de denuncia contenidos en el ordenamiento procesal, no implica que pueda denunciar validamente a su cliente en violación al secreto profesional. Por el contrario, considera que no encontrándose entre aquellos que se encuentran obligados a hacerlo por imposición legal, es indudable que la relevancia del secreto siempre se transforma en una conducta típica, antijurídica y culpable, merecedora de una sanción penal.-
En resumen, sostiene que un abogado solo podría revelar el secreto profesional en dos casos específicos; 1) cuando fuere relevado de dicha obligación por el titular del secreto; y 2) cuando fuere inevitable para ejercer su defensa frente a acusaciones de su propio cliente, y aún así está obligado a limitar la revelación solo a aquello que sea indispensable para la misma, no existiendo ninguna otra causa justa que lo autorice a violar tal imposición legal.-
Por todo ello, señala que de una simple lectura de la denuncia interpuesta por el Dr. B. a fs. 33/37, ratificada y ampliada bajo juramento de ley a fs. 41/425, para advertir sin mayor esfuerzo que toda la información y documentación que aporta ha llegado a su conocimiento y su poder, debido a la relación profesional que lo unió con la Asociación Civil Trabajar a la que ahora se atreve a denunciar. Es decir, agrega que no solo miente pretendiendo transformar en algo ilícito lo que no lo es, sino que toda la información que obra en su poder la obtuvo en virtud de la relación profesional que mantuvo con su cliente.-
Asimismo, manifiesta que no sólo fue abogado de la mencionada Asociación que su defendido preside, sino que además, brindó el asesoramiento legal e intervino en tal carácter en todas las gestiones previas y concomitantes con el plan de viviendas en relación al cual formula denuncia y que, toda la documentación que ha aportado, es documentación que obraba en su poder en virtud de la relación profesional que los unía, y que luego retuvo en forma ilegítima cuando dicha relación profesional terminó.-
Advierte también que hasta se permitió reconocer que interpone la denuncia, por considerarse damnificado, dado que no habría percibido "los honorarios profesionales devengados por los trabajos profesionales desarrollados en los primeros pasos del procedimiento administrativo, del que tomé distancia -agrega sin escrúpulos- ni bien advertí el accionar espurio de sus promotores (que eran sus clientes)".-
Por otra parte, señala que lejos de lo que afirma el magistrado de grado, el requerimiento de instrucción efectuado por el Ministerio Público Fiscal no sanea la nulidad del acto inicial, ni transforma en legal un proceso que no lo es. Por el contrario, la sanción procesal que merece el acto inicial, por aplicación del principio de exclusión probatoria, debe hacerse extensiva a todos los actos que han sido su consecuencia, entre ellos el requerimiento de instrucción.-
Asimismo, que la conducta del denunciante constituya un delito de acción privada, no le quita entidad delictiva a la infracción cometida, siendo irrelevante que se ejerza o no la acción emergente de la misma.-
Que por ello y demás consideraciones a las cuales nos remitimos, el apelante sostiene que los suscriptos deben decidir qué interés debe preponderar: si preservar el secreto profesional o promover el castigo penal de los presuntos delitos denunciados y que la decisión que se adopte sobre la cuestión depende de la contraposición de ambos derechos. Por un lado, el derecho a la intimidad de la persona que busca el auxilio de un abogado a quien le confía su asunto, y por otro lado el interés del Estado en la represión de eventuales delitos, considerando que la denuncia efectuada en violación al secreto profesional no es válida, constituyendo su contenido una afectación directa al derecho a la intimidad y a la garantía de no autoincriminación.-
Por todo lo expuesto en su escrito de apelación requiere que se revoque el auto apelado, se declare la nulidad de todo lo actuado en esta causa a partir de la denuncia incoada, se haga lugar a la excepción planteada por no haber sido legalmente promovida y se dicte el sobreseimiento que corresponda, como también que se extraigan copias de las partes pertinentes de este proceso y se remita al colegio de abogados de este medio, con el objeto de que se inicien las actuaciones que correspondan por violación a las Normas de Ética Profesional denunciadas.-
Punto aparte merecen los agravios referidos a la falta de jurisdicción o competencia.-
En tal sentido, manifiesta que oportunamente se planteó que surgía nítidamente de las actuaciones que el Estado Nacional no ha tenido ninguna intervención en el plan de viviendas al que se refiere el denunciante, por lo cual jamás podría verse afectado, sea cual sea la supuesta maniobra ilícita que se pretenda construir. Y sin afectación del Estado Nacional, la justicia federal carece de jurisdicción o competencia para investigar.-
Indicando que también se destacó que el denunciante, en clara demostración de la mala fe procesal que lo caracteriza, también realizó una denuncia similar ante la justicia ordinaria, para que investiguen los supuestos delitos que pudieren resultar competente de aquella sede, por lo que no correspondería remitir estas actuaciones a la justicia ordinaria debido a que ya existe una investigación similar, debiéndose simplemente archivarse la misma. Ante tales planteos, indica que el a quo le dio parcialmente razón, reconociendo que - hasta el momento- el único sujeto pasivo que se vislumbra, de la eventual defraudación por la que se pretende responsabilizar a los integrantes de las entidades intermedias sería el Estado Provincial. Sin embargo, le causa agravio que el inferior haya alegado que las obras en cuestión no presentan cierre, y que cabría considerar la existencia de saldos de anticipos financieros no rendidos o ejecutados, que bien podrían resultar ocultaciones perjudiciales para la Nación, terminando rechazando la declinatoria de competencia, al menos hasta tanto se despeje la hipótesis referida.-
Ante tal respuesta del a quo entiende que tal criterio importaría conferirle a un juez la facultad de controlar la ejecución de una obra pública hasta su finalización, aún cuando no exista ningún delito concreto que investigar, siendo la finalidad del proceso penal investigar la posible existencia de una conducta pasada penalmente relevante.-
Por ello, sostiene que si de los acontecimientos ya ocurridos, no se advierte la posible existencia de un suceso penalmente relevante,-entonces deben cerrarse las actuaciones. Porque pretender mantener la causa abierta, a las resultas dejo que pudiere ocurrir en el futuro durante –el "desarrollo de la obra pública objeto de investigación, importaría transformar al poder judicial en un observador o supervisor de las conductas ajenas.-
Que en estas circunstancias, considera que si tal como lo ha reconocido el inferior, hasta el momento no se vislumbra la posibilidad de que se le cause perjuicio al Erario Público Nacional, entonces nada tiene que investigar la Justicia Federal, debiendo revocarse el resolutorio impugnado y archivarse las actuaciones.-
Que habiéndose cumplido con los trámites procesales de rigor, es que quedan a fs. 42 estos autos en condiciones de ser resueltos.-
II) Que respecto al rechazo de la falta de acción que fuera oportunamente promovida por el apelante, es decir aquella referida a la denuncia incoada por el Dr. B., consideramos acertados los fundamentos expuestos tanto por el Sr. Fiscal de 1ra instancia y como el a quo como para no hacer lugar a la misma. Ello por cuanto, tal como lo expuso el Sr. Representante del Ministerio Público Fiscal en su dictamen de fs. 12/13 "...la "notitia criminis" en su momento fue debidamente evaluada y que la acción penal pública fue promovida legalmente, al haberse merituado acerca de la posible existencia de que se ha cometido un hecho ilícito. El análisis efectuado por el incidentista y la invocación de la existencia de un delito de acción privada (art. 156 del C.P.) no es motivo o causal obstativa de la toma de conocimiento de la existencia de un delito por parte del Ministerio Público Fiscal. Y menos aún cuando dicha acción privada nunca fue ejercida o puesta en conocimiento por parte del presunto perjudicado sino hasta esta presentación. Por ello, es que entiendo que no corresponde hacer lugar a la excepción planteada, al no merituar ningún tipo de impedimento legal al momento de realizar el requerimiento de instrucción, tomándose válido el impulso procesal realizado a fs. 39/40vta. y sus actos consecuentes..."
Sumado a lo expuesto por el a quo, en cuanto agregó que "no toda información producida en el marco de una relación profesional está protegida, pues el secreto no abarca a otras personas que pudieron haber intervenido en el hecho..." en el sentido que no puede afirmarse que los integrantes de la Asociación Civil Trabajar le hayan confesado a B. la comisión de algún hecho ilícito que obligue a este último a no revelarlo, habiendo indicado asimismo, que tampoco puede obviarse que la denuncia no es el acto promotor inmediato sino mediato de la acción, toda vez que luego de efectuada necesita, para provocar el impulso instructorio, la intervención requirente del Agente Fiscal.-
Y señalando por último que "con prescindencia del origen de la noticia criminal, e incluso considerando las conductas antiéticas que se adjudican al denunciante, tales circunstancias no derivan en perjuicio para el inicio de la instrucción, desde que el acto promotor de la acción está constituido por el requerimiento fiscal que no aparece viciado en modo alguno..." no quedan a nuestro criterio otras consideraciones que exponer, más que las presentes, debido a que las mismas se encuentran fundadas y ajustadas a derecho para rechazar los agravios dirigidos a tal cuestión.-
Sentado ello, resta por ocuparse de la apelación dirigida al rechazo de la excepción de falta de jurisdicción o competencia.-
En este sentido, debemos decir que si bien se confirmará provisoriamente el auto apelado, no compartimos los argumentos utilizados por el a quo debido a no interpretarse cabalmente su razonamiento. Ello por cuanto, por un lado sostiene que existiría una imposibilidad de causar perjuicio al erario Público Nacional debido a que los fondos que éste habría entregado a la Provincia son de carácter no reintegrables y que, por consiguiente, una vez transferidos adquirieron la características de fondos provinciales y fueron administrados por funcionarios provinciales y por otra parte, sostiene que las obras en cuestión no presentan cierre, de modo que considera la existencia de saldos de anticipos financieros no rendidos o ejecutados, que bien pueden resultar de ocultaciones perjudiciales para la Nación.-
Por lo tanto, inferimos razonados los fundamentos expuestos por el Representante del Ministerio Público Fiscal en cuanto sostuvo que debería estarse al convenio suscripto a fs. 237/239vta. por la Subsecretaría de Desarrollo Urbano y Vivienda dependiente de la Secretaría de Obras Públicas del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios de la Nación y el Instituto Provincial de Vivienda de la Provincia de Buenos Aires, en donde la primera manifiesta que efectuará los desembolsos (anticipos) y realizará la auditoría técnica y financiera para verificar el cumplimiento del contrato (arte, tercero y noveno respectivamente), concluyendo que "...en esta inteligencia, entiendo que no cabe duda alguna que es el fuero federal quien debe entender en la opresente investigación.,.".-
Y a mayor abundamiento de lo expuesto, surge claramente del art. tercero del mentado convenio que "... 'EL INSTITUTO" consiente que el primer desembolso, equivalente al quince por ciento (15%) del monto que se financia, sea abonado directamente a las Empresas Contratistas por "LA SUBSECRETARÍA", antes del inicio de las obras en concepto de anticipo financiero; estos fondos serán depositados en las cuentas bancarias habilitadas por la Empresa para el programa..." (el subrayado nos pertenece)
Que por todo lo expuesto, observamos que mas allá que los fondos que la Nación transfiere a la Provincia son de carácter no reintegrables y que los mismos una vez ingresados al patrimonio provincial adquieren esa característica y por consecuente es el ente provincial quien responda por la transparente administración de los mismos, se aprecia no solo un interés concreto por parte del ente Nacional respecto al cumplimiento de las normas pactadas en el convenio de fs. 237/239vta., sino también un desembolso de dinero en efectivo-directamente a las empresas contratistas sin ninguna intervención del ente provincial, por lo que en principio y conforme la precariedad que caracteriza a esta instancia, nos encontramos "prima facie" en condiciones de inferir que, tal como lo sostuvo el representante de la Vindicta Pública, podría llegar a existir una posible malversación de fondos públicos correspondientes al Tesoro Nacional o el posible fraude en perjuicio de la administración pública.-
Por ello, y sin perjuicio de lo que pudiera llegar a surgir con el devenir de la instrucción, y mas precisamente de los resultados de los informes solicitados a fs. 1040 del principal donde se confrontará el preciso uso y fin dado al desembolso directo en efectivo del quince por ciento como adelante financiero del ente Nacional a las empresas contratistas, y asimismo, hasta tanto se despeje la hipótesis fiscal mencionada en el párrafo anterior, deberá continuar entendiendo en la presente investigación la Justicia Federal.-
En base a los razonamientos arribados en la presente, y conforme las consideraciones expuestas por el Representante del Ministerio Público Fiscal y lo normado por los art. 339 inc. 1 y 2 y ccdts. del CPPN, propongo al acuerdo:
CONFIRMAR en todos sus términos y en cuanto fuera materia de agravio el auto de fs.14/19 que no hace lugar a las excepciones de falta de acción y de competencia que fueran planteadas a fojas 267/277, debiendo continuar los autos según su estado y conforme lo aquí decidido.-
TAL ES MI VOTO.-
EL DR. JORGE FERRO DIJO:
En relación a la excepción de incompetencia planteada por el Dr. Gustavo Marceillac, por lo fundamentos que ha expuesto, coincido con la solución propiciada por el Dr. Alejandro O. Tazza.-
Ahora bien, respecto de las consideraciones que el recurrente ha realizado en torno a la ilegalidad del inicio de las presentes actuaciones, respetuosamente, he de disentir con el voto de mi colega preopinante.-
El inicio de esta investigación penal se encuentra motivado en la denuncia que interpusiera A. B. el día 17 de Marzo de 2010 (conforme surge de fs. 1/37 del expediente principal) contra los representantes legales y miembros de la comisión directiva de la Asociación Civil Trabajar, funcionarios municipales del Partido de General Pueyrredon y los responsables del Instituto de la Vivienda de la Provincia de Buenos Aires y de la Subsecretaría de Desarrollo Urbano y Vivienda de la Nación en relación a la presunta malversación de fondos públicos correspondientes al Tesoro Nacional o el posible fraude a la administración pública.-
Dicha circunstancia motivó la interposición de dos excepciones previas, específicamente, la de falta de acción e incompetencia (arts. 339 incs. 1° y 2° del CPP), que fueron rechazadas por el a quo, como surge de la resolución obrante a fs, 14/19 de este incidente.-
Al momento de interponer el recurso de apelación, la defensa del Sr. Luis Stufano ha considerado que no existe justa causa que autorice al Dr. B. a violar la imposición legal que obliga a todo abogado a respetar el secreto profesional.-
En este orden de ideas, si bien nos encontramos en los albores de la investigación, no existe duda de que la denuncia interpuesta por el Sr. B. es la circunstancia que motiva el inicio de la presente, y que los hechos allí denunciados llegaron a conocimiento del mencionado en virtud de la relación profesional que mantuvo desde el año 2004 al año 2007 con la Asociación Civil Trabajar, cuyo presidente resulta ser el Sr. Luis Síufano (como surge del acta obrante a fs. 56/57 del principal).-
Dejando de lado la cuestión de fondo, y debiendo respetar los motivos de agravio que nos convocan en esta oportunidad, el thema decidendum resulta ser si el Dr. A. B. ha incurrido en la conducta que tipifica el art. 156 del código penal al momento de interponer la denuncia y subsidiariamente, si ello resulta un obstáculo para la continuación de la presente investigación.-
El Representante del Ministerio Público expuso que "la notitia criminis en su momento fue debidamente evaluada y que la acción penal pública fue promovida legalmente, al haberse merituado acerca de la posible existencia de que se ha cometido un hecho ilícito".-
No coincido con dicha valoración, pues pasa por alto que las reglas que rigen el debido proceso establecen que el punto de partida de una investigación penal no puede ser la comisión de un delito, es decir, que la finalidad que inspira el funcionamiento de la Justicia no puede resultar en un valor absoluto que obligue a dejar de lado garantías de orden constitucional, trayendo como consecuencia la averiguación de un delito a través de la comisión de otro.-
El Juez de Grado expresamente estableció que "el acto promotor de la acción está constituido por el requerimiento fiscal que no aparece viciado en forma alguna". Aún si coincidiéramos con los argumentos expuestos por el a quo, no hay duda de que suprimiendo hipotéticamente la información suministrada por el Sr. B. no existe otra fuente independiente que pueda motivar el inicio de la presente investigación.-
Tampoco se puede exponer que dicha circunstancia se hubiera descubierto inevitablemente, esto es, no puede afirmarse que el Ministerio Público hubiera llevado adelante la investigación de todas formas, incluso debiendo advertir que las notas periodísticas a las que se ha hecho referencia y que fueron agregadas con la denuncia, datan del año 2008 por lo que no fueron suficientes como para ocasionar la intervención del Ministerio Público.-
Se ha argumentado también que el denunciante no se encuentra entre los supuestos de prohibición de denuncia que prevé el ordenamiento procesal en los arts. 177 y 178 y a su vez que el art. 174 del CPP no hace mención respecto de los medios por los cuales el denunciante toma conocimiento del ilícito en cuestión, razones por las cuales el planteo sería improcedente.-
La normativa citada no puede ser valorada en forma aislada, sino que deben tenerse en cuenta todas aquellas normas que resulten conducentes con las cuestiones que resultan objeto de agravio.-
En este sentido, tiene dicho la CSJN que, "cuando la inteligencia de un precepto, basada exclusivamente en la literalidad de uno de sus textos, conduzca a resultados concretos que no armonicen con los principios apológicos enunciados en otro de rango superior y produzca consecuencias notoriamente disvaliosas, resulta necesario dar preeminencia al espíritu de la ley, a sus fines, al conjunto armonioso del ordenamiento jurídico y a los preceptos fundamentales del Derecho en el grado y jerarquía en que éstos son valorados por el ordenamiento normativo" (CSJN, "Bramajo Hernán"[Fallo en extenso: elDial.com – AA704], FALLO 319:1840, 12-09-1996)
De esta manera, la resolución recurrida no ha tenido en cuenta, por ejemplo, el art. 244 del CPP, que expresamente establece un límite a las facultades del órgano jurisdiccional para la producción de prueba en el marco de un proceso penal, obligando a diferentes personas a guardar el secreto profesional (entre los que se menciona a los abogados).-
Sumado a ello, el art. 156 del CP reprime a la persona que "teniendo noticias, por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin justa causa".-
El secreto no solo implica aquello que una persona da a conocer dentro de una relación de confianza sino también, "aquello de lo que tomó conocimiento el actor sin participación voluntaria del sujeto pasivo, mas este conocimiento, que es el secreto, tiene que haber llegado a conocimiento del agente por razón de su carácter, de su estado, oficio, empleo, profesión o arte" (DAVID BAIGÚN Y EUGENIO R. ZAFFARONI, "Código Penal y Normas Complementarías. Análisis doctrina! Y jurisprudencial", HAMMURABI, 2008, T.5, p.768).-
De lo que dimana de las actuaciones, me permite inferir que en el caso en examen, no se trata de un secreto revelado por un amigo o por un tercero, sino del secreto profesional, aspecto conocido en razón de la profesión del Dr. B. lo cual es inadmisible toda vez que además de contemplar el principio ético, tal extremo está preservado al máximo por el art. 156 del código penal puesto que su violación constituye delito, siempre, claro está, que no haya habido justa causa de revelación.-
Cuadra añadir que, en razón de la naturaleza de las partes no es posible confundir "justa causa de revelación", con la obligación funcional de denunciar (art. 177, inc. 1°, Código de Proced. Penal). Lo primero supone un acto de conciencia del profesional "guardador" del secreto, en fidelidad a su profesión y respeto a su cliente ya que no hay mérito alguno en revelarlo, fundado en razones de interés público o social contemplados en la ley.-
Por el contrario, estamos en presencia de un hecho secreto del cual el Dr. B. tomó conocimiento en razón de su ejercicio profesional;; es decir, tal circunstancia importó que el letrado tuviera noticias del secreto con motivo del servicio que prestó a los ahora denunciados y que tal secreto se refería al objeto del servicio, o sea la actividad relacionada con la profesión. Por tal motivo está obligado a guardarlo, so pena de incurrir en una violación a la citada norma.-
Ha existido, también, una actitud que afecta la ética profesional, la buena fe, habida cuenta que de alguna manera vulneró el derecho de defensa de quien fuera su cliente, unido ello a que no hay concurrencia efectiva de una causa que justifique jurídicamente la revelación del secreto que el abogado tomó conocimiento en razón de su ejercicio profesional.-
Ello es tan sagrado, que pese a la obligación legal que tienen los testigos, tal disposición no es absoluta a la luz de las excepciones del art. 244 del CPP, circunstancia que pone en evidencia hasta qué punto la legislación penal, sustantiva y adjetiva, tiende a proteger el secreto, en este caso, obtenido en razón de la profesión del denunciado, extremo este que no fue respetado por el Dr. B.-
Por otra parte, no se da en este proceso la obligación de los funcionarios públicos de denunciar los delitos perseguibles de oficio cuando los conozcan en el ejercicio de sus funciones, pues la conducta del profesional no se vinculaba con tal deber.-
Es por todo lo expuesto que nos encontramos ante un dilema, pues el deber que tiene toda persona de denunciar la presunta comisión de un delito de acción pública se encuentra en conflicto con la obligación que tiene todo abogado de guardar el secreto profesional.-
En consecuencia, a las consideraciones de orden procesal debe sumarse una valoración respecto de cuáles son los principios de orden constitucional que se encuentran en juego.-
La Corte ha sostenido en este sentido que, "la conducta del abogado que denuncia supuestos hechos ilícitos que habría conocido por obra de un cliente, acompañando evidencias documentales obtenidas durante su patrocinio letrado, viola la defensa enjuicio y los derechos a la privacidad e intimidad del cliente, garantías, que deviniendo del artículo 19 de la Constitución Nacional, se cristalizan en normas tan claras y específicas como el artículo 244 del Código Procesal Penal de la Nación y del artículo 156 del Código Penal, y en otro orden no menos importante, en las disposiciones que regulan el ejercicio de la profesión de abogado, cuales son los arts, 6° Inc. f) de la ley 23.187 y 10 inc. h) del Código de Ética del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal.(CSJN, "Clementi, Edgar Ornar y otro C/ Embajada de Rusia y otros s/ cumplimiento de convenio de honorarios", FALLOS 330:1804, 17-04-2007, DEL DICTAMEN DEL PROCURADOR GENERAL QUE LA CORTE HACE SUYO).-
Entonces, advirtiendo que no se ha procedido respetando expresas garantías constitucionales, violentando además la normativa procesal, concluyo que, deberá declararse la nulidad de todo lo actuado a partir de la denuncia promovida en forma ilegal (fs. 1/37 del principal), y en consecuencia disponer el archivo de las actuaciones (art. 195 del CPP).-
A su vez, se ordene la extracción de un juego de copias de las partes pertinentes de este proceso incluyendo esta resolución, y se remitan al Colegio de Abogados de Mar del Plata, con el objeto de que se inicien las actuaciones que correspondan por la violación de las Normas de Ética Profesional.-
Por último, advirtiendo que el Sr. A. B. habría incurrido en una violación de secretos, delito previsto y reprimido por el art. 156 del CP, hágase saber al solicitante, siempre teniendo en consideración que se trata de un delito de instancia privada (art. 73 inc. 2° del CP), que se encuentra facultado para extraer las fotocopias que estime corresponder a los fines de interponer la denuncia.-
Por los fundamentos expuestos, propongo al acuerdo que, se revoque la resolución apelada, declarando la nulidad de todo lo actuado, y en consecuencia,se Disponga el archivo de las actuaciones (arts. 18,19 de la CN, 156del CP, 195y 244 del CPP). TAL ES MI VOTO.-
EL DR. JUAN JOSÉ COMPARATO DIJO:
Que por las consideraciones de hecho y de derecho expuestas en su voto, coincido con la solución normativa propuesta por el Dr. Jorge Ferro. Sin perjuicio de ello, he de realizar algunas observaciones que considero pertinentes.-
En primer lugar, en orden a la excepción de falta de acción planteada por el Dr. Gustavo Marceillac, he de resaltar la claridad de la doctrina emanada del fallo "Clementi, Edgar Ornar y otro C/Embajada de Rusia y otros s/ cumplimiento de convenio de honorarios" (FALLOS 330:1804) de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que resuelve un supuesto análogo al que se presenta en estas actuaciones. En segundo término, en relación a la incompetencia sostenida por mis colegas preopinantes, considero que no se evidencia, ni siquiera potencialmente, la posibilidad de que como consecuencia de los hechos que se investigan resultare un perjuicio para el Erario Público de la Nación.-
Los fondos que el Estado Nacional habría entregado a la Provincia de Buenos Aires resultarían no reintegrables y en consecuencia, una vez transferidos resultan parte de los fondos provinciales, administrados por funcionarios provinciales, por lo cual, en mi opinión, no podría pensarse en un perjuicio económico para el Estado Nacional.-
TAL ES MI VOTO.//-
Por los fundamentos expresados, este TRIBUNAL RESUELVE: REVOCAR la resolución fs.14/19, declarando la nulidad de todo lo actuado, y en consecuencia, disponer el archivo de las actuaciones (arts. 18,19 de la CN, 156 del CP, 195 y 244 del CPP),
REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE,-
Fdo.: Alejandro Tazza - Jorge Ferro - Juan José Comparato
Mar del Plata, 9 de septiembre de 2011.-
Y VISTO:
El presente expediente caratulado "INCIDENTE DEAPELACIÓN PROMOVIDO POR EL DR, MARCELO MARCEILLAC", procedente del Juzgado Federal N° 1, de este medio, causa N° 17.040/1, registrada con el N° 6.421 en la Secretaría Penal de esta Cámara Federal de Apelaciones.//-
Y CONSIDERANDO:
EL DR. ALEJANDRO TAZZA DIJO:
I)) Que motiva la intervención de esta Cámara el recurso de apelación interpuesto a fs. 20/31 por el Dr. Gustavo Adolfo Marceillac, en su carácter de defensor particular del Sr. Luis Stufano, contra el auto obrante a fs. 14/18 y vta. a través del cual se resuelve no hacer lugar a las excepciones de falta de acción y de competencia que fueran planteadas a fs. 267/277.-
Para una mejor exposición y debido a que se han planteado dos excepciones distintas, el apelante trata los motivos que lo agraviaron en orden a las dos excepciones rechazadas.-
En tal sentido, es que respecto a la excepción de falta de acción indica que se había planteado que una de las razones por las cuales no () puede prosperar la acción penal instada por el Ministerio Público Fiscal a través del requerimiento de instrucción, es aquella vinculada con la legalidad de su promoción. Concretamente, indica que se sostuvo que la acción penal no fue legalmente promovida, desde el momento en que se apoya en una denuncia penal efectuada por un abogado en clara violación a su secreto profesional. O lo que es lo mismo, que todo el proceso parte de un acto procesal constitutivo de un delito.-
Dice que luego de hacerse hincapié en el concepto del "secreto profesional", en la determinación de la extensión y el alcance de dicha obligación legal, y en la gravedad de su violación, se alegó y demostró que la denuncia formulada por el Dr. A. B. y la testimonial de fs. 41/42 y toda la documentación por el aportada, no sólo con conductas contrarias a las normas de ética profesional, sino que por sobre todo son actos constitutivos del delito de violación de secretos previsto y reprimido por el art. 156 del C.P, infracción que, además se traduce en una afectación directa al derecho a la intimidad y a la garantía constitucional de no autoincriminarse de su cliente, razón por la cual, indica que se dijo que aquel acto promotor (denuncia) como la requisitoria de instrucción son nulos de nulidad absoluta, sanción esta que también alcanza a los terceros respecto de los cuales no existía otro cauce alternativo y autónomo de investigación.-
Luego de ello, expone la respuesta jurisdiccional a la excepción planteada sintetizando en cinco puntos las razones del a quo para desestimarla. Indicando que, preocupa el razonamiento del inferior respecto a la relativización que se ha hecho del "secreto profesional", no solo por pretender quitarle la importancia y trascendencia que nuestro ordenamiento legal le otorga a la cuestión planteada;; sino además por querer limitarlo a los supuestos en los que el titular del secreto confiesa un delito exponiendo a esos efectos distinta doctrina referida a las características y alcances del "secreto profesional", al cual en honor a la brevedad para su lectura a sus exposiciones nos remitimos.-
Posteriormente indica que el análisis efectuado por el Dr. Castellanos es exactamente contrario al adecuado, y que el abogado no se encuentre comprendido entre los supuestos de prohibición de denuncia contenidos en el ordenamiento procesal, no implica que pueda denunciar validamente a su cliente en violación al secreto profesional. Por el contrario, considera que no encontrándose entre aquellos que se encuentran obligados a hacerlo por imposición legal, es indudable que la relevancia del secreto siempre se transforma en una conducta típica, antijurídica y culpable, merecedora de una sanción penal.-
En resumen, sostiene que un abogado solo podría revelar el secreto profesional en dos casos específicos; 1) cuando fuere relevado de dicha obligación por el titular del secreto; y 2) cuando fuere inevitable para ejercer su defensa frente a acusaciones de su propio cliente, y aún así está obligado a limitar la revelación solo a aquello que sea indispensable para la misma, no existiendo ninguna otra causa justa que lo autorice a violar tal imposición legal.-
Por todo ello, señala que de una simple lectura de la denuncia interpuesta por el Dr. B. a fs. 33/37, ratificada y ampliada bajo juramento de ley a fs. 41/425, para advertir sin mayor esfuerzo que toda la información y documentación que aporta ha llegado a su conocimiento y su poder, debido a la relación profesional que lo unió con la Asociación Civil Trabajar a la que ahora se atreve a denunciar. Es decir, agrega que no solo miente pretendiendo transformar en algo ilícito lo que no lo es, sino que toda la información que obra en su poder la obtuvo en virtud de la relación profesional que mantuvo con su cliente.-
Asimismo, manifiesta que no sólo fue abogado de la mencionada Asociación que su defendido preside, sino que además, brindó el asesoramiento legal e intervino en tal carácter en todas las gestiones previas y concomitantes con el plan de viviendas en relación al cual formula denuncia y que, toda la documentación que ha aportado, es documentación que obraba en su poder en virtud de la relación profesional que los unía, y que luego retuvo en forma ilegítima cuando dicha relación profesional terminó.-
Advierte también que hasta se permitió reconocer que interpone la denuncia, por considerarse damnificado, dado que no habría percibido "los honorarios profesionales devengados por los trabajos profesionales desarrollados en los primeros pasos del procedimiento administrativo, del que tomé distancia -agrega sin escrúpulos- ni bien advertí el accionar espurio de sus promotores (que eran sus clientes)".-
Por otra parte, señala que lejos de lo que afirma el magistrado de grado, el requerimiento de instrucción efectuado por el Ministerio Público Fiscal no sanea la nulidad del acto inicial, ni transforma en legal un proceso que no lo es. Por el contrario, la sanción procesal que merece el acto inicial, por aplicación del principio de exclusión probatoria, debe hacerse extensiva a todos los actos que han sido su consecuencia, entre ellos el requerimiento de instrucción.-
Asimismo, que la conducta del denunciante constituya un delito de acción privada, no le quita entidad delictiva a la infracción cometida, siendo irrelevante que se ejerza o no la acción emergente de la misma.-
Que por ello y demás consideraciones a las cuales nos remitimos, el apelante sostiene que los suscriptos deben decidir qué interés debe preponderar: si preservar el secreto profesional o promover el castigo penal de los presuntos delitos denunciados y que la decisión que se adopte sobre la cuestión depende de la contraposición de ambos derechos. Por un lado, el derecho a la intimidad de la persona que busca el auxilio de un abogado a quien le confía su asunto, y por otro lado el interés del Estado en la represión de eventuales delitos, considerando que la denuncia efectuada en violación al secreto profesional no es válida, constituyendo su contenido una afectación directa al derecho a la intimidad y a la garantía de no autoincriminación.-
Por todo lo expuesto en su escrito de apelación requiere que se revoque el auto apelado, se declare la nulidad de todo lo actuado en esta causa a partir de la denuncia incoada, se haga lugar a la excepción planteada por no haber sido legalmente promovida y se dicte el sobreseimiento que corresponda, como también que se extraigan copias de las partes pertinentes de este proceso y se remita al colegio de abogados de este medio, con el objeto de que se inicien las actuaciones que correspondan por violación a las Normas de Ética Profesional denunciadas.-
Punto aparte merecen los agravios referidos a la falta de jurisdicción o competencia.-
En tal sentido, manifiesta que oportunamente se planteó que surgía nítidamente de las actuaciones que el Estado Nacional no ha tenido ninguna intervención en el plan de viviendas al que se refiere el denunciante, por lo cual jamás podría verse afectado, sea cual sea la supuesta maniobra ilícita que se pretenda construir. Y sin afectación del Estado Nacional, la justicia federal carece de jurisdicción o competencia para investigar.-
Indicando que también se destacó que el denunciante, en clara demostración de la mala fe procesal que lo caracteriza, también realizó una denuncia similar ante la justicia ordinaria, para que investiguen los supuestos delitos que pudieren resultar competente de aquella sede, por lo que no correspondería remitir estas actuaciones a la justicia ordinaria debido a que ya existe una investigación similar, debiéndose simplemente archivarse la misma. Ante tales planteos, indica que el a quo le dio parcialmente razón, reconociendo que - hasta el momento- el único sujeto pasivo que se vislumbra, de la eventual defraudación por la que se pretende responsabilizar a los integrantes de las entidades intermedias sería el Estado Provincial. Sin embargo, le causa agravio que el inferior haya alegado que las obras en cuestión no presentan cierre, y que cabría considerar la existencia de saldos de anticipos financieros no rendidos o ejecutados, que bien podrían resultar ocultaciones perjudiciales para la Nación, terminando rechazando la declinatoria de competencia, al menos hasta tanto se despeje la hipótesis referida.-
Ante tal respuesta del a quo entiende que tal criterio importaría conferirle a un juez la facultad de controlar la ejecución de una obra pública hasta su finalización, aún cuando no exista ningún delito concreto que investigar, siendo la finalidad del proceso penal investigar la posible existencia de una conducta pasada penalmente relevante.-
Por ello, sostiene que si de los acontecimientos ya ocurridos, no se advierte la posible existencia de un suceso penalmente relevante,-entonces deben cerrarse las actuaciones. Porque pretender mantener la causa abierta, a las resultas dejo que pudiere ocurrir en el futuro durante –el "desarrollo de la obra pública objeto de investigación, importaría transformar al poder judicial en un observador o supervisor de las conductas ajenas.-
Que en estas circunstancias, considera que si tal como lo ha reconocido el inferior, hasta el momento no se vislumbra la posibilidad de que se le cause perjuicio al Erario Público Nacional, entonces nada tiene que investigar la Justicia Federal, debiendo revocarse el resolutorio impugnado y archivarse las actuaciones.-
Que habiéndose cumplido con los trámites procesales de rigor, es que quedan a fs. 42 estos autos en condiciones de ser resueltos.-
II) Que respecto al rechazo de la falta de acción que fuera oportunamente promovida por el apelante, es decir aquella referida a la denuncia incoada por el Dr. B., consideramos acertados los fundamentos expuestos tanto por el Sr. Fiscal de 1ra instancia y como el a quo como para no hacer lugar a la misma. Ello por cuanto, tal como lo expuso el Sr. Representante del Ministerio Público Fiscal en su dictamen de fs. 12/13 "...la "notitia criminis" en su momento fue debidamente evaluada y que la acción penal pública fue promovida legalmente, al haberse merituado acerca de la posible existencia de que se ha cometido un hecho ilícito. El análisis efectuado por el incidentista y la invocación de la existencia de un delito de acción privada (art. 156 del C.P.) no es motivo o causal obstativa de la toma de conocimiento de la existencia de un delito por parte del Ministerio Público Fiscal. Y menos aún cuando dicha acción privada nunca fue ejercida o puesta en conocimiento por parte del presunto perjudicado sino hasta esta presentación. Por ello, es que entiendo que no corresponde hacer lugar a la excepción planteada, al no merituar ningún tipo de impedimento legal al momento de realizar el requerimiento de instrucción, tomándose válido el impulso procesal realizado a fs. 39/40vta. y sus actos consecuentes..."
Sumado a lo expuesto por el a quo, en cuanto agregó que "no toda información producida en el marco de una relación profesional está protegida, pues el secreto no abarca a otras personas que pudieron haber intervenido en el hecho..." en el sentido que no puede afirmarse que los integrantes de la Asociación Civil Trabajar le hayan confesado a B. la comisión de algún hecho ilícito que obligue a este último a no revelarlo, habiendo indicado asimismo, que tampoco puede obviarse que la denuncia no es el acto promotor inmediato sino mediato de la acción, toda vez que luego de efectuada necesita, para provocar el impulso instructorio, la intervención requirente del Agente Fiscal.-
Y señalando por último que "con prescindencia del origen de la noticia criminal, e incluso considerando las conductas antiéticas que se adjudican al denunciante, tales circunstancias no derivan en perjuicio para el inicio de la instrucción, desde que el acto promotor de la acción está constituido por el requerimiento fiscal que no aparece viciado en modo alguno..." no quedan a nuestro criterio otras consideraciones que exponer, más que las presentes, debido a que las mismas se encuentran fundadas y ajustadas a derecho para rechazar los agravios dirigidos a tal cuestión.-
Sentado ello, resta por ocuparse de la apelación dirigida al rechazo de la excepción de falta de jurisdicción o competencia.-
En este sentido, debemos decir que si bien se confirmará provisoriamente el auto apelado, no compartimos los argumentos utilizados por el a quo debido a no interpretarse cabalmente su razonamiento. Ello por cuanto, por un lado sostiene que existiría una imposibilidad de causar perjuicio al erario Público Nacional debido a que los fondos que éste habría entregado a la Provincia son de carácter no reintegrables y que, por consiguiente, una vez transferidos adquirieron la características de fondos provinciales y fueron administrados por funcionarios provinciales y por otra parte, sostiene que las obras en cuestión no presentan cierre, de modo que considera la existencia de saldos de anticipos financieros no rendidos o ejecutados, que bien pueden resultar de ocultaciones perjudiciales para la Nación.-
Por lo tanto, inferimos razonados los fundamentos expuestos por el Representante del Ministerio Público Fiscal en cuanto sostuvo que debería estarse al convenio suscripto a fs. 237/239vta. por la Subsecretaría de Desarrollo Urbano y Vivienda dependiente de la Secretaría de Obras Públicas del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios de la Nación y el Instituto Provincial de Vivienda de la Provincia de Buenos Aires, en donde la primera manifiesta que efectuará los desembolsos (anticipos) y realizará la auditoría técnica y financiera para verificar el cumplimiento del contrato (arte, tercero y noveno respectivamente), concluyendo que "...en esta inteligencia, entiendo que no cabe duda alguna que es el fuero federal quien debe entender en la opresente investigación.,.".-
Y a mayor abundamiento de lo expuesto, surge claramente del art. tercero del mentado convenio que "... 'EL INSTITUTO" consiente que el primer desembolso, equivalente al quince por ciento (15%) del monto que se financia, sea abonado directamente a las Empresas Contratistas por "LA SUBSECRETARÍA", antes del inicio de las obras en concepto de anticipo financiero; estos fondos serán depositados en las cuentas bancarias habilitadas por la Empresa para el programa..." (el subrayado nos pertenece)
Que por todo lo expuesto, observamos que mas allá que los fondos que la Nación transfiere a la Provincia son de carácter no reintegrables y que los mismos una vez ingresados al patrimonio provincial adquieren esa característica y por consecuente es el ente provincial quien responda por la transparente administración de los mismos, se aprecia no solo un interés concreto por parte del ente Nacional respecto al cumplimiento de las normas pactadas en el convenio de fs. 237/239vta., sino también un desembolso de dinero en efectivo-directamente a las empresas contratistas sin ninguna intervención del ente provincial, por lo que en principio y conforme la precariedad que caracteriza a esta instancia, nos encontramos "prima facie" en condiciones de inferir que, tal como lo sostuvo el representante de la Vindicta Pública, podría llegar a existir una posible malversación de fondos públicos correspondientes al Tesoro Nacional o el posible fraude en perjuicio de la administración pública.-
Por ello, y sin perjuicio de lo que pudiera llegar a surgir con el devenir de la instrucción, y mas precisamente de los resultados de los informes solicitados a fs. 1040 del principal donde se confrontará el preciso uso y fin dado al desembolso directo en efectivo del quince por ciento como adelante financiero del ente Nacional a las empresas contratistas, y asimismo, hasta tanto se despeje la hipótesis fiscal mencionada en el párrafo anterior, deberá continuar entendiendo en la presente investigación la Justicia Federal.-
En base a los razonamientos arribados en la presente, y conforme las consideraciones expuestas por el Representante del Ministerio Público Fiscal y lo normado por los art. 339 inc. 1 y 2 y ccdts. del CPPN, propongo al acuerdo:
CONFIRMAR en todos sus términos y en cuanto fuera materia de agravio el auto de fs.14/19 que no hace lugar a las excepciones de falta de acción y de competencia que fueran planteadas a fojas 267/277, debiendo continuar los autos según su estado y conforme lo aquí decidido.-
TAL ES MI VOTO.-
EL DR. JORGE FERRO DIJO:
En relación a la excepción de incompetencia planteada por el Dr. Gustavo Marceillac, por lo fundamentos que ha expuesto, coincido con la solución propiciada por el Dr. Alejandro O. Tazza.-
Ahora bien, respecto de las consideraciones que el recurrente ha realizado en torno a la ilegalidad del inicio de las presentes actuaciones, respetuosamente, he de disentir con el voto de mi colega preopinante.-
El inicio de esta investigación penal se encuentra motivado en la denuncia que interpusiera A. B. el día 17 de Marzo de 2010 (conforme surge de fs. 1/37 del expediente principal) contra los representantes legales y miembros de la comisión directiva de la Asociación Civil Trabajar, funcionarios municipales del Partido de General Pueyrredon y los responsables del Instituto de la Vivienda de la Provincia de Buenos Aires y de la Subsecretaría de Desarrollo Urbano y Vivienda de la Nación en relación a la presunta malversación de fondos públicos correspondientes al Tesoro Nacional o el posible fraude a la administración pública.-
Dicha circunstancia motivó la interposición de dos excepciones previas, específicamente, la de falta de acción e incompetencia (arts. 339 incs. 1° y 2° del CPP), que fueron rechazadas por el a quo, como surge de la resolución obrante a fs, 14/19 de este incidente.-
Al momento de interponer el recurso de apelación, la defensa del Sr. Luis Stufano ha considerado que no existe justa causa que autorice al Dr. B. a violar la imposición legal que obliga a todo abogado a respetar el secreto profesional.-
En este orden de ideas, si bien nos encontramos en los albores de la investigación, no existe duda de que la denuncia interpuesta por el Sr. B. es la circunstancia que motiva el inicio de la presente, y que los hechos allí denunciados llegaron a conocimiento del mencionado en virtud de la relación profesional que mantuvo desde el año 2004 al año 2007 con la Asociación Civil Trabajar, cuyo presidente resulta ser el Sr. Luis Síufano (como surge del acta obrante a fs. 56/57 del principal).-
Dejando de lado la cuestión de fondo, y debiendo respetar los motivos de agravio que nos convocan en esta oportunidad, el thema decidendum resulta ser si el Dr. A. B. ha incurrido en la conducta que tipifica el art. 156 del código penal al momento de interponer la denuncia y subsidiariamente, si ello resulta un obstáculo para la continuación de la presente investigación.-
El Representante del Ministerio Público expuso que "la notitia criminis en su momento fue debidamente evaluada y que la acción penal pública fue promovida legalmente, al haberse merituado acerca de la posible existencia de que se ha cometido un hecho ilícito".-
No coincido con dicha valoración, pues pasa por alto que las reglas que rigen el debido proceso establecen que el punto de partida de una investigación penal no puede ser la comisión de un delito, es decir, que la finalidad que inspira el funcionamiento de la Justicia no puede resultar en un valor absoluto que obligue a dejar de lado garantías de orden constitucional, trayendo como consecuencia la averiguación de un delito a través de la comisión de otro.-
El Juez de Grado expresamente estableció que "el acto promotor de la acción está constituido por el requerimiento fiscal que no aparece viciado en forma alguna". Aún si coincidiéramos con los argumentos expuestos por el a quo, no hay duda de que suprimiendo hipotéticamente la información suministrada por el Sr. B. no existe otra fuente independiente que pueda motivar el inicio de la presente investigación.-
Tampoco se puede exponer que dicha circunstancia se hubiera descubierto inevitablemente, esto es, no puede afirmarse que el Ministerio Público hubiera llevado adelante la investigación de todas formas, incluso debiendo advertir que las notas periodísticas a las que se ha hecho referencia y que fueron agregadas con la denuncia, datan del año 2008 por lo que no fueron suficientes como para ocasionar la intervención del Ministerio Público.-
Se ha argumentado también que el denunciante no se encuentra entre los supuestos de prohibición de denuncia que prevé el ordenamiento procesal en los arts. 177 y 178 y a su vez que el art. 174 del CPP no hace mención respecto de los medios por los cuales el denunciante toma conocimiento del ilícito en cuestión, razones por las cuales el planteo sería improcedente.-
La normativa citada no puede ser valorada en forma aislada, sino que deben tenerse en cuenta todas aquellas normas que resulten conducentes con las cuestiones que resultan objeto de agravio.-
En este sentido, tiene dicho la CSJN que, "cuando la inteligencia de un precepto, basada exclusivamente en la literalidad de uno de sus textos, conduzca a resultados concretos que no armonicen con los principios apológicos enunciados en otro de rango superior y produzca consecuencias notoriamente disvaliosas, resulta necesario dar preeminencia al espíritu de la ley, a sus fines, al conjunto armonioso del ordenamiento jurídico y a los preceptos fundamentales del Derecho en el grado y jerarquía en que éstos son valorados por el ordenamiento normativo" (CSJN, "Bramajo Hernán"[Fallo en extenso: elDial.com – AA704], FALLO 319:1840, 12-09-1996)
De esta manera, la resolución recurrida no ha tenido en cuenta, por ejemplo, el art. 244 del CPP, que expresamente establece un límite a las facultades del órgano jurisdiccional para la producción de prueba en el marco de un proceso penal, obligando a diferentes personas a guardar el secreto profesional (entre los que se menciona a los abogados).-
Sumado a ello, el art. 156 del CP reprime a la persona que "teniendo noticias, por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin justa causa".-
El secreto no solo implica aquello que una persona da a conocer dentro de una relación de confianza sino también, "aquello de lo que tomó conocimiento el actor sin participación voluntaria del sujeto pasivo, mas este conocimiento, que es el secreto, tiene que haber llegado a conocimiento del agente por razón de su carácter, de su estado, oficio, empleo, profesión o arte" (DAVID BAIGÚN Y EUGENIO R. ZAFFARONI, "Código Penal y Normas Complementarías. Análisis doctrina! Y jurisprudencial", HAMMURABI, 2008, T.5, p.768).-
De lo que dimana de las actuaciones, me permite inferir que en el caso en examen, no se trata de un secreto revelado por un amigo o por un tercero, sino del secreto profesional, aspecto conocido en razón de la profesión del Dr. B. lo cual es inadmisible toda vez que además de contemplar el principio ético, tal extremo está preservado al máximo por el art. 156 del código penal puesto que su violación constituye delito, siempre, claro está, que no haya habido justa causa de revelación.-
Cuadra añadir que, en razón de la naturaleza de las partes no es posible confundir "justa causa de revelación", con la obligación funcional de denunciar (art. 177, inc. 1°, Código de Proced. Penal). Lo primero supone un acto de conciencia del profesional "guardador" del secreto, en fidelidad a su profesión y respeto a su cliente ya que no hay mérito alguno en revelarlo, fundado en razones de interés público o social contemplados en la ley.-
Por el contrario, estamos en presencia de un hecho secreto del cual el Dr. B. tomó conocimiento en razón de su ejercicio profesional;; es decir, tal circunstancia importó que el letrado tuviera noticias del secreto con motivo del servicio que prestó a los ahora denunciados y que tal secreto se refería al objeto del servicio, o sea la actividad relacionada con la profesión. Por tal motivo está obligado a guardarlo, so pena de incurrir en una violación a la citada norma.-
Ha existido, también, una actitud que afecta la ética profesional, la buena fe, habida cuenta que de alguna manera vulneró el derecho de defensa de quien fuera su cliente, unido ello a que no hay concurrencia efectiva de una causa que justifique jurídicamente la revelación del secreto que el abogado tomó conocimiento en razón de su ejercicio profesional.-
Ello es tan sagrado, que pese a la obligación legal que tienen los testigos, tal disposición no es absoluta a la luz de las excepciones del art. 244 del CPP, circunstancia que pone en evidencia hasta qué punto la legislación penal, sustantiva y adjetiva, tiende a proteger el secreto, en este caso, obtenido en razón de la profesión del denunciado, extremo este que no fue respetado por el Dr. B.-
Por otra parte, no se da en este proceso la obligación de los funcionarios públicos de denunciar los delitos perseguibles de oficio cuando los conozcan en el ejercicio de sus funciones, pues la conducta del profesional no se vinculaba con tal deber.-
Es por todo lo expuesto que nos encontramos ante un dilema, pues el deber que tiene toda persona de denunciar la presunta comisión de un delito de acción pública se encuentra en conflicto con la obligación que tiene todo abogado de guardar el secreto profesional.-
En consecuencia, a las consideraciones de orden procesal debe sumarse una valoración respecto de cuáles son los principios de orden constitucional que se encuentran en juego.-
La Corte ha sostenido en este sentido que, "la conducta del abogado que denuncia supuestos hechos ilícitos que habría conocido por obra de un cliente, acompañando evidencias documentales obtenidas durante su patrocinio letrado, viola la defensa enjuicio y los derechos a la privacidad e intimidad del cliente, garantías, que deviniendo del artículo 19 de la Constitución Nacional, se cristalizan en normas tan claras y específicas como el artículo 244 del Código Procesal Penal de la Nación y del artículo 156 del Código Penal, y en otro orden no menos importante, en las disposiciones que regulan el ejercicio de la profesión de abogado, cuales son los arts, 6° Inc. f) de la ley 23.187 y 10 inc. h) del Código de Ética del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal.(CSJN, "Clementi, Edgar Ornar y otro C/ Embajada de Rusia y otros s/ cumplimiento de convenio de honorarios", FALLOS 330:1804, 17-04-2007, DEL DICTAMEN DEL PROCURADOR GENERAL QUE LA CORTE HACE SUYO).-
Entonces, advirtiendo que no se ha procedido respetando expresas garantías constitucionales, violentando además la normativa procesal, concluyo que, deberá declararse la nulidad de todo lo actuado a partir de la denuncia promovida en forma ilegal (fs. 1/37 del principal), y en consecuencia disponer el archivo de las actuaciones (art. 195 del CPP).-
A su vez, se ordene la extracción de un juego de copias de las partes pertinentes de este proceso incluyendo esta resolución, y se remitan al Colegio de Abogados de Mar del Plata, con el objeto de que se inicien las actuaciones que correspondan por la violación de las Normas de Ética Profesional.-
Por último, advirtiendo que el Sr. A. B. habría incurrido en una violación de secretos, delito previsto y reprimido por el art. 156 del CP, hágase saber al solicitante, siempre teniendo en consideración que se trata de un delito de instancia privada (art. 73 inc. 2° del CP), que se encuentra facultado para extraer las fotocopias que estime corresponder a los fines de interponer la denuncia.-
Por los fundamentos expuestos, propongo al acuerdo que, se revoque la resolución apelada, declarando la nulidad de todo lo actuado, y en consecuencia,se Disponga el archivo de las actuaciones (arts. 18,19 de la CN, 156del CP, 195y 244 del CPP). TAL ES MI VOTO.-
EL DR. JUAN JOSÉ COMPARATO DIJO:
Que por las consideraciones de hecho y de derecho expuestas en su voto, coincido con la solución normativa propuesta por el Dr. Jorge Ferro. Sin perjuicio de ello, he de realizar algunas observaciones que considero pertinentes.-
En primer lugar, en orden a la excepción de falta de acción planteada por el Dr. Gustavo Marceillac, he de resaltar la claridad de la doctrina emanada del fallo "Clementi, Edgar Ornar y otro C/Embajada de Rusia y otros s/ cumplimiento de convenio de honorarios" (FALLOS 330:1804) de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que resuelve un supuesto análogo al que se presenta en estas actuaciones. En segundo término, en relación a la incompetencia sostenida por mis colegas preopinantes, considero que no se evidencia, ni siquiera potencialmente, la posibilidad de que como consecuencia de los hechos que se investigan resultare un perjuicio para el Erario Público de la Nación.-
Los fondos que el Estado Nacional habría entregado a la Provincia de Buenos Aires resultarían no reintegrables y en consecuencia, una vez transferidos resultan parte de los fondos provinciales, administrados por funcionarios provinciales, por lo cual, en mi opinión, no podría pensarse en un perjuicio económico para el Estado Nacional.-
TAL ES MI VOTO.//-
Por los fundamentos expresados, este TRIBUNAL RESUELVE: REVOCAR la resolución fs.14/19, declarando la nulidad de todo lo actuado, y en consecuencia, disponer el archivo de las actuaciones (arts. 18,19 de la CN, 156 del CP, 195 y 244 del CPP),
REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE,-
Fdo.: Alejandro Tazza - Jorge Ferro - Juan José Comparato
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