Mercobank – Emprendimiento Recoleta

El Directorio del Bapro resolvió adherir a la propuesta de inversiones ofrecida bajo las condiciones contenidas en las Resoluciones N° 741/97 y 742/97 del BCRA en el proceso de liquidación del Banco Crédito Provincial (BCP). En tal sentido, aprobó realizar un desembolso de aproximadamente u$s 32,2 millones siendo depositado en mayo de 1998 en la cuenta corriente que el Mercobank S.A. mantenía en el Banco Central de la República Argentina, para la compra de bienes que figuraban como activos del BCP que, en el marco de la reestructuración de su patrimonio según los términos del artículo 35 bis de la ley 21.526, y la Resolución N° 742/97 del BCRA, aceptando escindir para su realización en forma directa, a saber:

· Compra de derechos de acceder a propiedad, en las condiciones y limitaciones para transferencia de dominio contempladas en las citadas resoluciones 741 y 742, de unidades funcionales del edificio Bartolomé Mitre 402/430 esquina Reconquista, Capital Federal, por aproximadamente u$s 15,5 millones. No obra documentación en esta Comisión de su escrituración a favor del Banco, encontrándose el bien en situación litigiosa

· Compra de derechos de acceder a la participación accionaria del 31,5% del capital accionario de Emprendimiento Recoleta S.A. cuya actividad principal es la construcción, mantenimiento, operación y explotación ,bajo el régimen de concesión de uso, de bienes de un sector del Centro Cultural Recoleta de la Ciudad de Buenos Aires (Buenos Aires Design). El precio desembolsado fue de aproximadamente u$s 9 millones.

Desde entonces Emprendimiento Recoleta S.A. forma parte de las empresas del Grupo Bapro S.A.

Si bien (Grupo Bapro S.A.) es reconocido societariamente como accionista, su participación se mantiene como un derecho litigioso, pues la sociedad Inversora Recoleta S.A. sostenía que las correspondientes acciones se hallarían prendadas a su favor. Entre otros inversores, el Bapro suscribió e integró Certificados de Participación BB, por un valor nominal de u$s 7,7 millones, respecto de bienes que figuraban como activos del BCP, los cuales en el marco de la reestructuración de su patrimonio, según los términos del artículo 35 bis de la ley 21.526, el BCRA resolviera incorporar al patrimonio del Fideicomiso constituido por Mercobank S.A. el 23 de enero de 1998. El recupero de la inversión estaba sujeto a la realización de los bienes inmuebles incorporados al Fideicomiso en función del valor contable que traían del BCP. Esto coloca en un plano extremadamente conjetural el monto y oportunidad en que el Bapro recuperaría al menos, el valor original de su inversión.

Actores y bienes.

En los hechos relatados los protagonistas fueron Horacio Tomás Liendo, Presidente y Adolfo Sturzenegger y Ricardo Gutiérrez directores del Mercobank S.A. Entre los activos del BCP que fueron incorporados a Mercobank S.A. se encontraban bienes que no pertenecían al BCP, a saber:

· el edificio del ex Banco de Italia y Río de la Plata, sito en Reconquista 40/100 de Capital Federal, propiedad de EBI S.A..

· las acciones que representaban el 31,5% del capital accionario de Emprendimiento Recoleta S.A. , propiedad de Inversora Recoleta S.A..

Esas circunstancias eran de conocimiento del B.C.R.A., de las autoridades del Mercobank y del Banco Provincia, dado que EBI S.A. en diciembre de 1997 puso en conocimiento del B.C.R.A. y del Bapro sus derechos sobre el inmueble de calle Bmé. Mitre esquina Reconquista, antes de la creación del Mercobank S.A., que fuera autorizado a operar por parte del BCRA con fecha 23 –01-98.

También en diciembre de 1997 Inversora Recoleta S.A. puso en conocimiento de las entidades citadas precedentemente de sus derechos sobre las acciones que representaban el 31,5% del capital de Emprendimiento Recoleta S.A., también con antelación a la creación de Mercobank S.A..

El BCRA adjudicó estos bienes a Mercobank S.A. Cesión por u$s 24,0 millones El 28 de enero de 1998 Mercobank S.A., cedió la totalidad de sus derechos sobre ambos bienes, inmueble y acciones, al Banco de la Provincia de Buenos Aires, quien pagó mas de $ 24,0 millones, instrumentándose esta cesión de derechos litigiosos por escritura pública.

Esta escritura posteriormente fue redargüida de falsedad, en el juicio caratulado “EBI S.A. c/Provincia Leasing S.A. s/Desalojo” en trámite por ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo civil N° 105.

También el Banco Provincia ha sido demandado por restitución de las acciones de Emprendimiento Recoleta S.A. por parte de Inversora Recoleta S.A. en autos “Inversora Recoleta S.A. c/Banco de la Provincia de Buenos Aires s/Ordinario” en trámite ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial N° 1, Secretaría 2. En Derecho la venta de cosa ajena se llama “estelionato”

Declaraciones.

Los protagonistas de los hechos relatados, ante esta Comisión Investigadora,

declararon:

Ricardo Gutiérrez, actual Presidente del Banco de la Provincia, e integrante del directorio del Mercobank S.A., a la fecha de los hechos.

Comisión Bicameral Investigadora de los Créditos de Banco Provincia

Pregunta.- En el mes de mayo de 1998, el Banco deposita en una cuenta del Mercobank 31 millones 200 mil, a fin de adquirir el edificio del Banco de Italia y Río de La Plata. Le pregunto: ¿se escrituró ese inmueble?

Respuesta.- No. Yo en ese momento estaba en el Mercobank. Por eso conozco la historia. Realmente el Banco Provincia fue usado como pivot por el Banco Central. En ese caso, el Banco Central le pasaba al Mercobank. Fue un proyecto y a su vez fracasó porque el Banco Central tardó 7 meses en debatirlo y debieron pagar a las 600 personas que estaban ahí. El Banco Central habrá dicho que hacía falta liquidez en el Mercobank y que el Banco Provincia debía depositar y le daban ese inmueble. Es un complejo de pisos, no es toda la esquina. No se escrituró.

Pregunta: ¿Es donde está el fideicomiso?

Respuesta: Sí, era el Banco Crédito Provincial, esa esquina. El motivo por el cual no se escrituró no lo sé. Lo que sí se es que se pagó, a tal punto que la Gerencia General y yo hemos gestionado varias veces que el Banco Central devuelva esa plata y devuelva el edificio. No se dispone de la estructura. El edificio se pagó, existe un boleto de compra venta hecho ante escribano público, pero no se dispone de escritura pública.

Pregunta: ¿Quién es el titular del dominio si usted se acuerda?

Respuesta: No, no recuerdo. Es un tema que fue absolutamente inducido y cuasi forzado desde el Banco Central al Banco Provincia. Por eso se le pide al Banco Central que devuelva la plata y se quede con el edificio.

Pregunta: Mandaron cartas documentos al Mercobank y al directorio del Banco Provincia diciendo que iban a hacer un juicio de escrituración.

Respuesta: Creo que este tema está relacionado con los anteriores dueños.

Pregunta: ¿Existe una investigación sobre el tema?

Respuesta: No, porque todos sabemos que fue un acto inducido por el Banco Central.

Pregunta: Hay un juicio civil.

Respuesta: Existen varias notas nuestras y las están considerando.

Pregunta: Usted pensaba que lo que se transfería estaba a nombre del Mercobank.

Respuesta: Nunca conocí que hubiera algo pendiente. Este tema lo conozco desde que estoy en el Banco Provincia. Además en ese momento estaba en el Mercobank, así que si supiera que hubo un acto administrativo que me complicaba la vida, jamás lo hubiera hecho.

Carlos Sánchez, Presidente del Bapro en el momento de los hechos.

Pregunta: En mayo de 1998, el Banco Provincia deposita en la cuenta corriente que el Mercobank tenía en el Banco Central la suma de 31.200.000 de pesos, para adquirir el edificio del Banco de Italia y Río de la Plata que está en Mitre y Reconquista, de Capital Federal. ¿En qué condiciones, si usted lo recuerda, se planteó la operación, existiendo litigio entre el Banco Central y el Mercobank sobre la cuotaparte de la titularidad de las acciones?

Respuesta: En ese caso puedo darle una información minuciosa y detallada, explicando todos los puntos de proceso, porque fue un tema que le encargué al abogado no del director secretario, es decir, no a Pifarré, y así es que seguí el tema personalmente. Eso me deja cierta tranquilidad con respecto a lo que se estaba haciendo.

...

Pregunta: ¿Recuerda algo sobre la operación de Mercobank?

Respuesta: No.

Ampliación del Sr. Carlos Sánchez, del 01-12-02:

Reestructuración del BCP. Durante mi gestión se continuó con el compromiso asumido con anterioridad. Con fecha 9 de diciembre de 1997 el Banco informó al Banco Central su disposición a adquirir unidades funcionales del inmueble Banco de Italia, a tener participación accionaria en Emprendimientos Recoleta S.A. y a participar en el Fideicomiso. Esta participación apuntaba a colaborar en una solución económica para la Provincia de Buenos Aires y a la vez social por los más de 1200 empleados del BCP. La información recogida indica que esta participación puso en resguardo económico el patrimonio del Banco Provincia. Se aportaron 32,2 millones que en rigor fue un aporte de liquidez puesto que a cambio de ello el Banco recibió parte del inmueble conocido como “Palacio de la Reconquista” valuado y recibido por 15,5 millones y el 44% de la sociedad Emprendimientos Recoleta valuado en 9 millones. A su vez 7,7 millones fueron destinados a la adquisición de un Certificado de Participación BB en el fideicomiso. Este monto de capital fue totalmente cancelado con más sus intereses antes de su vencimiento (a mediados del año 2000). Esto fue aprobado por el Directorio por Res. 173/98....

Rodolfo Frigeri, Presidente del Grupo Bapro S.

A preguntas formuladas por el Dip. Alejandro Mosquera.

Pregunta: ¿Siendo Usted miembro del Directorio, participó de las negociaciones para la constitución del Mercobank?

Respuesta: No me consta que durante la gestión ‘92-’97 el Directorio hubiera tratado la constitución del Mercobank.

Pregunta: ¿Hubo presiones desde el BCRA para que el Banco Provincia interviniera en las negociaciones de constitución del Mercobank?

Respuesta: No me consta.

Pregunta: Conocía Ud. la situación de registro de los inmuebles, Palacio Reconquista y Emprendimientos Recoleta, adquiridos por el Banco Provincia de Buenos Aires y aún sin escrituración?

Respuesta: Al momento de realizarse las operaciones señaladas yo no pertenecía al Directorio del Banco.

Pregunta: ¿Cuáles fueron las instituciones participantes en esa negociación? ¿Quiénes eran los representantes de las mismas?

Respuesta: Desconozco la situación planteada en esta pregunta.

Karina Eliana Rabolini de Scioli

Karina Rabolini y Asociados S.A.

Por R.D. N° 1965/95, aprobada en sesión de Directorio de fecha 13-09-95, propiciada por el Sr. Raúl Ernesto García, se acuerda a dicha empresa un préstamo de u$s 750 mil, bajo el número hipotecario 229.250/5, con destino a la compra de una planta industrial textil, inactiva al momento de su otorgamiento, ubicada en la ciudad de Pergamino, calle Echeverría N° 549/55 entre Alem y San Nicolás, Provincia de Buenos Aires para un proyecto de reactivación de la misma, en el ramo lencería y corsetería. Según los considerandos de dicha resolución el valor patrimonial del inmueble como empresa en marcha era de u$s 1,16 millones –fs.3-, otorgándose a una tasa del 14% anual, amortizable en 9 cuotassemestrales iguales y consecutivas, con vencimiento la primera de ellas a los 12 meses, estableciendo que los servicios de interés serían pagaderos en 20 cuotas trimestrales.Con garantía hipotecaria en primer grado sobre el inmueble, quedando obligados solidariamiente al pago los solicitantes: Raúl Alberto Rabolini, Isabel Elena Petenatti de Rabolini y Karina Eliana Rabolini de Scioli.

En el segundo punto de la Resolución se determina que la misma se instrumente a través de la sección crédito hipotecario y con afectación de fondos de la misma, desplazando a la Gerencia de Inversión y Riesgos donde se había iniciado la gestión, la que preveía una inversión total de u$s 2,24 millones.Los beneficiarios de esta particular operación recién se vincularon al Banco en el mes de Julio de 1995, habiendo procedido a la apertura de su cuenta corriente en Sucursal Pergamino de acuerdo a instrucciones de la instancia interviniente hasta ese momento, Gerencia de Proyectos de Inversión y Riesgo.Continuando con las irregularidades existentes en esta operación, se advierte que la solicitud del préstamono ha sido completada, encontrándose rubricada por el Sr. Raúl A. Rabolini, presidente de la sociedad. Existen sustanciales diferencias en las declaraciones juradas de los señores Elizalde y Rabolini y lo apreciado por el Banco.En la revisión de antecedentes del 01-09-95, obra un informe complementario de tasaciones del 11-09-95 que le asigna un valor patrimonial de u$s 1,16 millones, el que finalmente es adoptado por la Resolución que otorga el préstamo; ignorando las valuaciones realizadas a través de la Gerencia de Proyectos de Inversión y Riesgo que le asignaban al inmueble un valor de u$s 750 mil, también se ignora cuando la gerencia citada manifiesta que ...“sobre datos aportados por la titular se consideró la participación en el emprendimiento de Carlos Elizalde, empresario textil, que aportaba al proyecto, además de un respaldo patrimonial considerable –$ 800.000-, experiencia industrial y aportes dinerarios necesarios.

Al descartarse la participación como accionista fiador del Sr. Elizalde se producen deficiencias técnicas, económicas y financieras que elevan el grado de incertidumbre de este tema”. Según el informe analizado, esta situación llevaría al Banco a asistir “adicionalmente” a la titular en cifras no mensuradas. Continúa expresando que bajo una óptica estrictamente crediticia la capacidad de crédito del grupo promotor y las garantías ofrecidas no son las adecuadas en virtud de la envergadura del préstamo solicitado.A pesar de lo relatado se concreta la operación.

De la misma solo fueron amortizados los dos primeros servicios de intereses. Ante la intimación del Banco el deudor se presenta y solicita la quita de intereses punitorios devengadospor considerarlos excesivos. Con fecha 31-07-97 se acordó esa quita con la autorización de Carlos Hermann (Gerente de Crédito Hipotecarios y Social) y Raúl H. García (Subgerente General Adscripto).

Sin haber abonado nada, se presenta nuevamente la deudora, solicitando una refinanciación del créditoque atienda además gastos de escrituraciones por un monto de $ 20.mil y del Impuesto Inmobiliario por un monto de $ 32 mil. Al contemplar el requerimiento de la deudora, se advierte que también adeuda tasas municipales por un monto de $ 32 mil. Se autoriza por Resolución del 03-12-97, propiciada por el Sr. Raúl Ernesto García, a fin de evitar las erogaciones indicadas en los dos párrafos anteriores, la realización de un convenio privado efectuado el 30-12-97, que posterga la firma de la escritura pública, evitando así los pagos referidos, con compromiso de realizarla“al primer requerimiento del Banco antes del 20-9-2000”.

A fs. 13 del Cuerpo II surge que a pesar de dicho convenio no se produjo el pago de ningún servicio. Habiendo transcurridos aproximadamente cuatro años, lapso en el cual solo había pagado dos serviciosde intereses del crédito de origen -, cuando por R.D. N° 1026/99, de fecha 20-05-99,el Directorio, ordenó la venta en público remate; de ella no surge que se hayan tomado medidas a fines de ejecutar a los obligados solidarios al pago de la deuda, el señor Raúl Alberto Rabolini, la señora Isabel Petenatti de Rabolini y la señora Karina Eliana Rabolini de Scioli. Habiendo fracasado los tres primeros remates efectuados, el llamado al cuarto remate fija para elinmueble una base de $ 450 mil desconociendo esta Comisión el resultado del mismo.La deuda total ha sido transferida al Fideicomiso, por un monto de $ 1.440.311,06.

CAUSA: «BRITEZ, GERÓNIMA» contra «ROMANO, EZEQUIEL LEONARDO MIGUEL» S/ORDINARIO FALLO: CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO COMERCIAL

En Buenos Aires, a los 6 días del mes de marzo de dos mil nueve, reunidos los señores jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos integrada del modo que resulta de las Resoluciones 261/06 y 261/07 del Consejo de la Magistratura y de los Acuerdos del 15606 y del 1607 de esta Cámara, fueron traídos para conocer los autos seguidos por «BRITEZ, GERÓNIMA» contra «ROMANO, EZEQUIEL LEONARDO MIGUEL» sobre ORDINARIO, en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Doctores Piaggi, Bargalló y Díaz Cordero.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La Señora Juez de Cámara Doctora Piaggi dijo:

I.ANTECEDENTES FACTICIALES DEL PROCESO

1. La demanda

El 1304 (fs. 66/71) Gerónima Britez: ¡)demandó a Ezequiel Leonardo Miguel Romano, por nulidad de la cesión de acciones de Elemir S.A.; y, fi) requirió se le notifique a ésta que recuperó su carácter de accionista con carácter retroactivo a la fecha de la cesión.

Señaló que el 111002 suscribió el contrato mediante el cual cedió a Romano 5.645,27 acciones (representativa del 48,71 % del capital social) por la suma de $ 40.000., que no fueron abonados en ese acto porque no se le entregó ninguna suma, sino que posteriormente la sociedad bajo la presidencia del demandado le escrituró a su favor dos inmuebles por un valor similar, propiedades que ya habían sido comprometidas en venta en noviembre de 2000 por el anterior presidente del ente societario, Moisés Romano, padre del demandado y compañero de la actora. Y dice aun cuando Romano hubiera efectivamente abonado el valor en que le compró las acciones, la desproporción es manifiesta por resultar inferior al 10% del patrimonio societario que detalló y valuó.

Por ello reputa de nulo el acto, ya que tuvo por exclusiva finalidad perjudicarla patrimonialmente, cuando se encontraba en un grave estado depresivo por el fallecimiento de Moisés Romano, con quien había convivido durante varios años (con sus hijos y el hijo de aquél) dispensándose un trato familiar y de confianza. Tal relación y su inexperiencia en el manejo de cuestiones societarias fue aprovechada por el joven Romano, quien le hizo firmar una serie de documentos vinculados a la sociedad, sin advertir el grave perjuicio del que estaba siendo víctima.

Agregó que la conducta del demandado fue dolosa, porque no era necesaria su intervención ni la de la sociedad para escriturar (además de una cochera) los dos inmuebles que ya había adquirido, porque el entonces presidente de la sociedad Moisés Romano le había otorgado poderes irrevocables que la facultaban a disponer de los mismos con total libertad y sin obligación de rendir cuentas. Sin embargo, Ezequiel Romano otorgó las escrituras traslativas de dominio, vendiendo por segunda vez los mismos inmuebles pero ahora por valores distintos, para que coincidieran (con toda malicia) con el precio presuntamente pagado por la venta de las acciones. Con ello pretendió ocultar la maniobra de desapoderarla como accionista de «Elemir».

2. Su contestación

El 21404 (fs. 149/158) Ezequiel Leonardo Miguel Romano contestó la acción, requiriendo su rechazo con imposición de costas. Y tras la pormenorizada negativa de los hechos alegados por la accionante, señaló que Elemir S.A. estuvo presidida desde el 301096 al 15300 por un único integrante del directorio, la aquí actora Gerónima Britez; y, desde el 15300 hasta su deceso (23902) por su padre, Moisés Romano.

Afirmó que a la fecha de las circunstancias señaladas por la actora, contaba con 25 años de edad y explotaba una empresa comercial que le permitió ahorrar buena parte de las ganancias obtenidas, formándose un capital propio. De allí que, cuando a los pocos días de la muerte de su padre, la actora le propuso cederle sus acciones al precio de $ 40.000. accedió a la propuesta (aun cuando considerara excesivo el valor atribuido) atendiendo el aspecto humano de la situación: muerto su padre, su «compañera» Britez podría comprar un inmueble o realizar una inversión y comenzar una nueva vida con sus hijos. Y así fue, pues días después de concretada la compraventa de las acciones, la actora (quien se había mudado con sus hijos a un inmueble que había adquirido de «Elemir» siendo ella presidenta de la sociedad) lo llamó para comentarle que deseaba adquirir dos inmuebles y una cochera cuya titularidad detentaba la sociedad, ofreciendo en pago la suma de $ 45.000.

Describió la situación que para esa época se vivía en el país a raíz de los sucesos de diciembre de 2001, lo que implicó juntamente con las expectativas pesimistas de la economía general que las firmas con activos nacionales como «Elemir», sufrieron una fuerte caída en el valor de la empresa, por lo que consideró razonable la oferta formulada por Britez, ya que la sociedad podría diversificar la estructura de sus activos, por lo que el 31202 «Elemir» le transfirió por un total de $ 45.000, tres inmuebles: a) Santa Fe 1126, piso 9, UF 242, a $ 24.000; b) piso 5 del mismo edificio, UF 173, a $ 16.000; y, c) cochera sita en Alsina 1269, UF 17, a $ 5.000.

Negó la autenticidad de las copias de los poderes irrevocables agregados por la actora y manifestó ignorar su existencia, por cuanto no figura en acta de asamblea ni de directorio la autorización pertinente. Señaló además, que aun cuando tales poderes existieren, son inoponibles a Elemir S.A., porque quien los otorgó Moisés Romano carecía de la autorización societaria necesaria para llevar adelante dichos actos y, no constituyen una transferencia válida de derechos. Circunstancia que no puede ignorar la accionante, porque fueron otorgados mediante escrituras públicas y es en ellas donde se omite dejar constancia de la autorización por parte del directorio para su otorgamiento. Situación que agrava la responsabilidad de la actora, porque además de haber sido presidente de “Elemir durante casi cuatro años – lo que le permitió conocer los Límites de las facultades de representación de los presidentes de las sociedades anónimas era titular del 48,71 % del paquete accionario.

Sostuvo la inaplicabilidad del art. 954, CCiv., ya que la actora lo excede largamente en edad y fue por casi cuatro años presidente de una sociedad anónima, en tanto que él era un joven que debía iniciar su vida económica en un país con una situación económico institucional desafortunada y que acababa de perder a su padre.

También negó que se hubiese configurado el estado objetivo del vicio de lesión, porque el precio de $ 40.000. abonado en el 2002 por la adquisición de un paquete minoritario de una sociedad anónima argentina, era acorde al marco de la enorme inestabilidad económica e institucional que existía en el país. En tal sentido, destacó que el activo de la sociedad estaba compuesto por inmuebles sitos en la Capital Federal y, que en el 2002 fueron convertidos todos los contratos nominados en dólares y se suspendieron las ejecuciones judiciales. Tales hechos dan cuenta del quebranto sufrido en los frutos civiles que «Elemir» percibió, lo que impactó a su vez, sobre los beneficios.

Sala “A” Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil “D., R. A. c/ T, M. S. s/ divorcio”

LIBRE N° 537.499

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 11 días del mes de diciembre del año dos mil nueve, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: “D., R. A. c/ T, M. S. s/ divorcio”, respecto de la sentencia, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA? Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores FERNANDO POSSE SAGUIER - RICARDO LI ROSI - HUGO MOLTENI - El doctor Posse Saguier, dijo:

I.- R.A.D. promovió la presente acción de divorcio vincular contra su esposa M.S.T. por considerarla incursa en las causales de injurias graves y abandono voluntario y malicioso del hogar, reclamando además la suma de $ 10.000 en concepto de daño moral. A su vez, la demandada reconvino por considerar que la conducta de su esposo encuadraba dentro de las causales de adulterio, abandono voluntario y malicioso del hogar e injurias graves.

La sentencia de primera instancia hizo lugar a la demanda y a la reconvención, decretando el divorcio vincular del matrimonio, por culpa de ambos cónyuges a quienes encontró incursos en la causal de injurias graves. Dispuso la disolución de la sociedad conyugal, con costas en el orden causado.

Contra dicho pronunciamiento se alzaron ambas partes. El actor expresó agravios a fs. 282/288 -los que fueron respondidos a fs. 301/303-, y la demandada presentó su queja a fs. 293/298, -que fuera contestada por el accionante a fs. 305/310-. A fs. 312/315 el señor Fiscal de Cámara presentó su dictamen.

II.- El actor se queja por la valoración parcial que efectuara la Sra. Juez “a quo” de la prueba testimonial producida. Sostiene así, que el testimonio de M.D. -oportunamente cuestionado- debe ser desechado en su totalidad pues su relato evidencia contradicciones y una profunda enemistad con el accionante. También critica que sobre la base de las declaraciones de S.S. y S.M. se hubiese tenido por acreditada la causal de injurias graves alegada por la demandada. Refiere que mientras S. sólo dio cuenta de escasos acontecimientos de los cuales tuvo conocimiento a través de la hija del matrimonio, M. no presenció ningún hecho injuriante o agraviante teniendo conocimiento de ciertas cuestiones por haberle sido relatadas por la accionada.

Por su parte la demandada reconviniente se queja por haberse tenido por acreditado que existieron injurias graves de su parte, pues considera que no hay prueba directa que avale tal acusación. En ese sentido refiere que ninguno de los testigos presenció una discusión entre las partes ni un episodio de malos tratos para con su esposo. Argumenta que mientras G. sólo vio a la demandada en dos o tres oportunidades y tiene conocimiento de los hechos que relata por los dichos del propio D. -tal como acontece con E. L.-, la testigo L. L. desconoce los motivos de la separación entre las partes y su declaración ha sido valorada parcialmente. También refiere la relación conflictiva del actor con sus hijos y terceros, que ha quedado demostrada a través de los testimonios de B. -psiquiatra- y T. V. -psicólogo-. A ello añade las conclusiones del perito psicológo que según su modo de ver, evidencian los rasgos de la personalidad de D. expuestos en la reconvención.

En casos como el presente, resulta propicio recordar que en relación a la apreciación de la prueba, ha de adoptarse un criterio amplio pues, en general, los hechos que den lugar al divorcio ocurren en la intimidad del hogar, lo que, naturalmente, dificulta su prueba.

Ahora bien, este criterio en la valoración de las distintas pruebas no excluye que deba ser prudente la ponderación de los hechos que se demuestran, para evitar así que se desvirtúen los fines y el espíritu de la ley, que es limitativa en cuanto a los motivos que autorizan la separación personal o el divorcio. En definitiva, debe contarse con elementos de juicio con suficiente fuerza de convicción para poder así arribar a conclusiones inequívocas sobre la existencia de las causales previstas por la ley (conf.: Belluscio, A.C. “Derecho de Familia”, t. III, pág. 439, núm.824).

Por otro lado, se ha dicho, con razón, que la prueba arrimada al proceso debe ser analizada y ponderada en forma conjunta, a fin de extraer la verdad de lo ocurrido en el seno del hogar y establecer, dentro de la relatividad de las cosas humanas, la culpabilidad que corresponde a cada cónyuge en el fracaso del matrimonio, no debiendo subestimarse, ni tampoco dar desmedida importancia a uno o varios testimonios sin verificar a través de todos los elementos de convicción de que se dispone, las causas o razones determinantes del clima en que se desenvolvía la vida conyugal. Y, desde ese ángulo, pueden existir declaraciones de testigos que consideradas individualmente podrían ser objeto de algún reparo -así por su vaguedad o debilidad de convicción-, pero, que contempladas con las restantes y completadas por las mismas o por otras probanzas, pueden presentar una objetividad configuración de las relaciones matrimoniales (conf. Sala “F” en causa libre n° 369.054 del 14/07/2004, y jurisp. allí citada).

Además, se ha sostenido que en procesos de esta naturaleza, no obsta a la imparcialidad de los testigos, el parentesco, la amistad íntima con las partes y la relación de dependencia, las cuales no obstante deben ser examinadas conforme a las reglas de la sana crítica, desde que las personas más allegadas son quienes tienen mejor conocimiento de esos hechos y constituyen testigos necesarios.

En cuanto a las injurias graves, sabido es, que éstas consisten en toda actitud o proceder imputable a un cónyuge que, exteriorizándose en palabras pronunciadas o escritos, gestos, vías de hecho u omisiones, importen un agravio, menosprecio, ultraje o vejamen para con el otro, al que perjudican en su consideración, respeto y honor debidos. Es cierto que no toda injuria encuadra en la mencionada causal y, en principio, sólo cuando son graves merecen sanción legal. En esta inteligencia, bien puede afirmarse que no es necesario que se trate de varias, sino que basta que sea una sola con la suficiente entidad y gravedad como para considerarla encuadrada dentro de la figura legal. Sin embargo, ello no impide considerar también que su reiteración puede tornar graves las ofensas que aisladamente serían leves, cuando tal reiteración hace intolerable la vida en común de los esposos (conf.: Belluscio, C.A. “Derecho de Familia” , t. III, pág. 237, núm. 740).

En definitiva, el criterio mentado debe formarse en presencia de las circunstancias que concurren en cada caso particular, de tal manera que un hecho de naturaleza injuriosa puede revestir gravedad o carecer de ella, según el medio en que se ha producido, la calidad de las personas y la causa, motivo o pretexto que ha dado lugar al hecho injurioso.

Siguiendo tales lineamientos, destaco que, en la especie, las declaraciones testimoniales de J. C. G. (fs. 58/67), L. E. L. (68/73), C. (fs. 79/81), J. T. V. (fs. 82/84), E A. L. (fs. 91/96), S.M.M. (fs. 97/101), M. D. (fs. 107/119), S.G.S. (fs. 120/123) y G.V.C. (fs. 124/130) dan cuenta en forma coincidente que el desquicio del matrimonio en los últimos años previos a la ruptura, se debió a la conducta de ambos cónyuges, observándose en forma recíproca falta de consideración, respeto y tolerancia.

Si bien el actor sostiene respecto del testimonio de M. D., que debe ser dejado de lado en su totalidad, he de considerar -sin que ello implique pasar por alto cierta exageración en los dichos de esta testigo- que su declaración resulta concordante con los restantes testimonios y con la prueba pericial psicológica de fs. 155/158 y psiquiátrica de fs. 168/171 demostrativa de las desaveniencias conyugales por culpa de ambos cónyuges y la conflictiva relación en la familia.

No obsta a lo expuesto -tal como lo pretende la demandada- la conclusión del perito psicólogo, Lic. B., relativa a que no se detectan en la Sra. T. indicadores que perturben la relación con el otro (véase fs. 158 “in fine”), pues el experto en psiquiatría Dr. A., observó ansiedad controlada e ideas paranoides en el cónyuge, pero también rasgos histéricos y agresión contenida en la consorte (fs. 170/171), por lo que resulta probable que en el caso, aun sin una clara intencionalidad, ambas partes con su proceder fueron alterando la convivencia matrimonial, a punto tal de resultar imposible el mantenimiento de una armónica y respetuosa relación conyugal. Pero además, cabe tener presente que aún colocándonos en la postura que pretende la accionada, las características y rasgos del marido que destacan los peritos, no implican que necesariamente éste hubiese dispensado un trato injurioso a su consorte.

En virtud de lo expuesto, no cabe sino desestimar los agravios vertidos en cuanto cuestionan que en el caso se encuentra configurada por ambas partes, la causal de injurias graves.

III.- Se queja la demandada por el rechazo de la reconvención deducida por la causal de adulterio. Hace hincapié así, en el testimonio de D. quien declaró acerca de la relación extramatrimonial que el consorte mantuvo con otra mujer, durante el matrimonio.

Respecto de esta causal contemplada en el artículo 202 inciso 1° del Código Civil, reiteradamente se ha sostenido que se configura por el acto sexual mantenido en forma ocasional o reiterada por uno de los cónyuges con una persona extraña al matrimonio. Si bien no requiere de una prueba directa, porque en general es de muy difícil producción, es factible que sea probado mediante su demostración indiciaria o presuntiva, siempre que sea lo suficientemente grave, precisa y concordante, y que permita al sentenciante formarse una segura convicción de la realidad de aquellos extremos, porque la entidad moral que posee esta causal de divorcio, que tipifica una conducta ilícita de los cónyuges, no permite basar su acogimiento en habladurías o livianas inferencias que no encuentran un serio y sólido sustento probatorio en el juicio (conf. Busso, E., “Código Civil Anotado”, t. II, pág. 201; Borda, G. A., op. cit., t. I, págs. 413/414, núms. 501 y 502; Lafaille, H., “Derecho de Familia”, pág. 137; Rébora, “Instituciones de la Familia”, t. 2, pág. 443; Salas, A. E., “Código Civil Anotado”, t. I, pág. 103; esta Sala, en causas libres n° 184.365 del 29-03-96, n° 401.276 del 16-11-04 y n° 409.288 del 03-06-05; íd. voto del Dr. Jorge Escuti Pizarro en libre n° 279.743 del 13-07-00, entre muchos otros).

Desde esta perspectiva, estimo que el testimonio de M.D. (fs. 107/119) quien declaró que el actor le comentó en una reunión los detalles y la historia de la relación extramatrimonial que mantuvo con otra mujer, en la medida en que no se encuentra acompañado por otros elementos de prueba indirectos que constituyan presunciones graves precisas y concordantes, resulta a todas luces insuficiente para tener por acreditada esta causal.

IV.- Ambas partes se quejan en razón de que la juzgadora desestimó la causal de abandono voluntario y malicioso del hogar.

Sostiene el actor que es inexacta la apreciación de la sentenciante en cuanto señala que la mudanza fue consentida por el accionante. En ese sentido explica que fue expulsado del hogar conyugal por la Sra. T. quién con anterioridad al cambio de cerradura ya le había mudado algunas pertenencias al departamento de la calle Matienzo, las que finalmente fueron retiradas por completo en el marco de las medidas cautelares seguidas entre las mismas partes (Expte. n° 54.046/2005).

Por otro lado, la demandada se agravia por la validez atribuida al testimonio de G. quien tuvo conocimiento de lo declarado por los dichos del propio actor. En función de ello y del testimonio de M. D. arguye que se encuentra acreditado que D. se retiró voluntaria y maliciosamente del hogar conyugal, tal como lo sostuvo al reconvenir.

En relación a esta causal prevista en el inc. 5to. del art. 202 del Código Civil, se ha señalado que a quien invoca el abandono le basta acreditar el hecho material del alejamiento y al cónyuge que se aleja, a su vez, que tuvo causas que justificaban ese temperamento (conf.: CNCiv. Sala “F” en JA, 2000-III-494, íd. causa libre n° 242.380 del 3-12-98; CNCiv. Sala “C” ED, 57-679 y JA, 25-1975-10; Belluscio, A.C. “Código Civil Anotado” t. I, pág. 717; Borda, G.A. “Tratado de Derecho Civil -Familia-“, t. I, núm. 504, pág. 309; Zannoni, E. “Derecho de Familia”, t. II, pág. 95 y ss. y núm. 554; Llambías, J.J. “Código Civil Anotado”, t. I, secc. jurisp. pág. 602, núms. 238 y ss.).

Tal como lo expusiera en el considerando II, en autos ha quedado acreditada la causal de injurias recíprocas. En función de ello y de conformidad con lo dictaminado por el Sr. Fiscal de Cámara he de señalar que, los hechos que la fundan fueron en su mayor parte anteriores o contemporáneos al alejamiento del Sr. D. del hogar conyugal (2004/2005) y desde mi modo de ver resultan aptos para motivarlo, por lo que la presunción de voluntariedad y malicia que pesa sobre el abandonante no se encuentra configurada. Pero ello no implica admitir el abandono que por exclusión pretende el quejoso, pues la cónyuge también ha logrado acreditar la causal de injurias graves y los hechos que la configuran son también idóneos para desvirtuar el elemento subjetivo que el abandono requiere. A ello cabe añadirle, sin que exista elemento que lo contradiga, que tal como lo indicara la magistrada de grado, del testimonio de C. -ofrecido por ambos- la mudanza del Sr. D. fue consentida por las partes (véase fs. 124).

Por otro lado, y respecto al incumplimiento del deber de asistencia y alimentos que la demandada alega sobre la base de lo actuado en el juicio de alimentos y de su ejecución, sea que esta cuestión se la considere desde la perspectiva de la causal de injurias graves o desde el abandono, en la medida en que tales constancias no han sido ofrecidas como prueba ni han quedado incorporadas al proceso, no cabe atribuirle a este supuesto agravio el alcance que pretende la Sra.

Finalmente, en atención a la forma en que se proyecta el presente decisorio y teniendo en cuenta que las quejas vertidas respecto del rechazo del daño moral y de la imposición de costas por su orden, resultan ser consecuencia de los agravios planteados con el objeto de que se decrete el divorcio por culpa exclusiva de uno de los cónyuges que se desestiman, ninguna otra consideración he de realizar en cuanto a estos ítems. Por lo que se lleva dicho y de conformidad con lo dictaminado por el Sr. Fiscal de Cámara, si mi voto fuese compartido propongo confirmar el decisorio apelado en todo cuanto decide y ha sido materia de agravio. Las costas de alzada se imponen por su orden, en atención al resultado de los recursos.

Los Dres. Ricardo Li Rosi y Hugo Molteni votaron en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Dr. Fernando Posse Saguier. Con lo que terminó el acto.

Es copia fiel de su original que obra a fs. del Libro de Acuerdos de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

Buenos Aires, diciembre de 2009 Y VISTOS:

Por lo que resulta del acuerdo que informa el acta que antecede, se confirma el decisorio apelado en todo cuanto decide y ha sido materia de agravio. Las costas de alzada se imponen por su orden, en atención al resultado de los recursos. Por su labor en la alzada que diera lugar al presente fallo se regulan los honorarios de la letrada patrocinante de la parte actora, Dra. Patricia Rapetti, en PESOS MIL OCHOCIENTOS ($1.800) y los del letrado apoderado de la parte demandada, Dr. José E. Sande, en PESOS DOS MIL ($2.000)(arts.6,7, 30, 37, 38 y 14 de la 21.839 y concordantes de la 24.432), importes éstos que deberán abonarse en el plazo de diez días.Notifíquese al Sr. Fiscal de Cámara, a las partes y oportunamente devuélvase.

FERNANDO POSSE SAGUIER - RICARDO LI ROSI - HUGO MOLTENI

CNCOM – SALA D – 09/08/'Zurbano, Roberto Alberto c/Kerner Manfredo s/ordinario'

42.553/03 - – CNCOM – SALA D – 09/08/2007

En Buenos Aires a los 9 días del mes de agosto de 2007, reúnense los señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa "Zurbano, Roberto Alberto contra Kerner Manfredo sobre ordinario" Registro N° 42.553/03, procedente del JUZGADO N° 13 del fuero (SECRETARIA N° 26)), donde está identificada como expediente 88.187, en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Dieuzeide, Vassallo y Heredia.//-

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿ Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, Doctor Dieuzeide, dijo:

1.- Que fue apelada por la actora la sentencia dictada en fs. 758/765 que rechazó la demanda promovida por aquella, cuyo objeto mediato era obtener de los codemandados un reajuste equitativo -con base en lo previsto por el c.c. 954- del precio que se le pagó por la transferencia de sus cuotas sociales a los codemandados, socios de la actora en Intermaco S.R.L., quienes posteriormente enajenaron todas las cuotas del capital social a un tercero por un precio que afirmó ser más de cuatro veces superior al que la actora consideraba como valor del patrimonio societario. Asimismo, rechazó la pretensión por reparación del daño moral. Los agravios fueron expresados en fs. 777/783 y contestados por los codemandados en fs. 787/795 y fs. 796.-

a) La descripción de la traba de la litis fue adecuadamente reseñada en la sentencia apelada, sin perjuicio de destacar que la actora requirió el ajuste equitativo del precio de venta de su participación societaria equivalente al cinco por ciento (5%) del capital social, importe que ponderó aproximadamente en u$s 222.350. Afirmó que aceptó el 20.11.98 el importe de u$s 100.000 ofrecido por los codemandados en la inteligencia de que el "valor de la empresa" ascendía a u$s 1.000.000, ya que era un socio meramente nominal y que en los hechos se desempeñaba como empleado administrativo (fs. 41 v. p. II.3.3). Sostuvo que el 4.12.98 los codemandados cedieron el total de las cuotas sociales a SED International Inc. y SED International Holdings, Inc. por un importe que en su composición total -adicionando el importe en efectivo a un adicional variable vinculado con las ganancias netas por un determinado período- alcanzó la suma de u$s 6.447.000.-

b) La sentencia apelada rechazó la demanda con fundamento en que la actora no acreditó suficientemente los presupuestos de hecho de la lesión puesto que -de acuerdo con el informe pericial contable- el precio pagado por las cuotas de la actora no () aparece desproporcionado de acuerdo con su cantidad, valor, cotización en bolsa y otros factores que impiden la mera proyección matemática de los porcentajes. Consideró que el actor por su antigüedad como socio no desconocía la situación de la empresa ni el valor de las mercaderías en el depósito del cual estaba a cargo.-

c) Los agravios expresados por la actora en fs. 777/783 parten de resaltar la presunta desigualdad del actor con relación a los codemandados, por cuanto aquel se habría desempeñado como un simple dependiente, sin cobrar dividendos ni haber intervenido en las cuestiones sociales y comerciales de la sociedad. Básicamente, consisten en: I) La errónea distribución de cargas probatorias que se había efectuado en la sentencia, pues la evidente desproporción de las prestaciones imponía a la contraparte y no a la actora desvirtuar su estado de necesidad, ligereza o inexperiencia. II) La desacertada cuantificación del valor de la participación societaria del actor sobre la base de la pericia contable y de los restantes factores merituados por la señora juez, sin ponderar la cláusula societaria que impedía la transferencia de participaciones de cualquier socio sin el consentimiento de los restantes. Sostuvo que tampoco contempló la diferencia entre el valor de mercado de una empresa y el promedio del patrimonio neto del último ejercicio anterior a la transferencia. III) No haber tenido por acreditado el estado de inexperiencia y necesidad de la actora, de quien se probó que cumplía funciones meramente administrativas, carecía de experiencia comercial y de estudios universitarios y de quien los mismos codemandados sostuvieron que su condición de socio se debía exclusivamente a una liberalidad de su parte. Sostuvo, además, la irrelevancia de su función de encargado del depósito para evaluar el valor de la sociedad. IV) Finalmente, se agravió por la imposición de costas puesto que considera que existen suficientes elementos de juicio en el proceso para apartarse de la regla general en la materia.-

2.- Los hechos que se consideran relevantes para decidir la suerte del recurso son los siguientes:

a) En fs. 5/14 y 16/17 están agregadas copias del contrato social y sus modificaciones así como del contrato de cesión de cuotas celebrado por el actor con los codemandados, reconocidos por estos en fs. 96. De los primeros cabe destacar la cláusula nro. veintidós (22) que prohíbe la cesión a terceros de cuotas sociales sin consentimiento de los restantes socios, así como la cláusula sexta (6ta.) de la modificación celebrada el 15.5.81, en la cual el actor comienza a participar como socio y gerente -si bien con administración conjunta- de la sociedad con una participación equivalente al cinco por ciento (5%) del capital social y se identifica como de profesión comerciante.-

b) El estado de situación patrimonial y de resultados del ejercicio cerrado el 31.5.98 copiados en fs. 180 y 182 revela que el activo corriente de la sociedad estaba sustancialmente compuesto por caja y bancos, créditos por ventas y existencias de bienes de cambio, así como que sus ingresos lo estaban por ventas de mercadería. Tal información surge de los estados contables agregados por la sociedad que integraban el actor y los codemandados.-

c) Las declaraciones testimoniales individualizadas por la señora juez, por el apelante y por la contraparte, así como otras constatadas al emitir este voto, refieren básicamente que el actor era conocido como un socio minoritario bajo relación de dependencia, que las decisiones importantes las tomaban los codemandados -quienes informaron a todo el personal acerca de un aporte de capital extranjero, aunque se comentaba la venta-, que aquél contaba con instrucción básica y que tenía a su cargo el control de existencia de mercadería de calculadoras en uno de los tres depósitos aunque el ochenta por ciento del valor de existencias estaba compuesto por insumos de computación y que retiraba alrededor de $ 500 mensuales lo que constituía un ingreso comparativamente alto con relación a otros dependientes (vid. declaraciones testimoniales de fs. 428/429, 7ma., 8va. y 12da. resp. y 2da. repr.;; fs. 430/432, 5ta., 6ta., 10ma., 11ma. y 15ta. resp. y 4ta. repr.; fs. 456/457, 6ta., 7ma. y 9na. resp.; fs. 691/692, 5ta. resp.; 693/694, 3ra., 5ta., 6ta. resp. y 3ra. y 5ta. repr.; fs. 695/696, 2da. resp. y 3ra. repr.).

d) En fs. 639/678 fueron agregados los antecedentes de la sociedad inscriptos en la Inspección General de Justicia. Cabe destacar el acta copiada en fs. 604/615 del 4.12.98 en la cual los codemandados, como únicos socios de la S.R.L. ceden a SED International Inc. y SED International Holdings Inc. las cuotas representativas de todo el capital social aunque continúan como gerentes con ciertas limitaciones.-

e) El informe pericial contable de fs. 468/469 es cuanto menos parco y escasamente fundado, tal como lo destacan la impugnación inicial de la actora en fs. 471/474, la respuesta del perito en fs. 479 y la última impugnación de la actora en fs. 481/482, valorados todos estos elementos con las pautas previstas por el c.p.c. 386 y 477. No obstante puede rescatarse que, no existen constancias de que el actor percibiera dividendos, que las fechas de inscripción en la I.G.J. de las respectivas transferencias de cuotas fueron el 20.11.98 y 4.12.98 respectivamente, que la cesión de la participación societaria del actor se realizó por un precio de u$s 100.000, que fue agregado un recibo de sueldo del actor donde consta como fecha de ingreso el 1.1.99 (v. original reservado en fs. 55), y que de acuerdo con la evolución del patrimonio neto de la sociedad en el ejercicio cerrado el 31.5.98 la participación societaria del actor equivalía a $ 96.456,32 (3ra., 4ta. 6ta. y 8va. resp. a puntos propuestos por la actora y c y d propuestos por la demandada). También puede merituarse que el valor de la participación social del actor se incrementó en 12,92 veces -valuada en dólares estadounidenses- desde la adquisición inicial hasta la transferencia de sus cuotas, puesto que si bien es cierto -como señala la demandada- que el perito no proporciona la fuente de su conclusión, la cotización del dólar estadounidense es fácilmente verificable y la impugnante no indicó el eventual error.-

f) Finalmente, de acuerdo con la documentación agregada a la contestación de oficio de fs. 444/450 de SED International Inc. y SED International Holdings, Inc. -reservada en secretaría del juzgado de actuación, la cual se ha tenido a la vista-, la cesión de cuotas sociales de los codemandados a tales sociedades tuvo lugar el 24.11.98 por un precio total de u$s 4.242.611 de los cuales u$s 1.200.000 serían pagados "a la fecha de cierre" de la operación, y el resto en plazos hasta más de un año. Asimismo se pagaría un monto vinculado a utilidades representativo de tres veces la utilidad neta de la sociedad para el primer y segundo año, con una garantía de monto mínimo (cláusula 3.1.1. del contrato de cesión de cuotas).-

3.- Los antecedentes reseñados son suficientes para decidir la fundabilidad del recurso:

a) De acuerdo con el objeto de la pretensión de la actora -reajuste de precio de venta de cuotas y reparación del daño moral- se juzga conveniente establecer en primer término los recaudos que condicionan el título de la pretensión del actor, sustentado en el c.c. 954. Cabe partir de la base de que se encuentra admitido por la doctrina judicial y de los autores que:

I) El denominado vicio de lesión se configura cuando una de las partes explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtiene por ese medio una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación. Se presume, salvo prueba en contrario que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las contraprestaciones (Borda, G., "Manual de Derecho Civil-Parte General", nro.774-4/-6, pgs. 535/536, ed. 1993). Es decir que la lesión como vicio propio de los actos jurídicos conjuga un elemento de carácter objetivo -desproporción evidente o notoria entre las prestaciones de ambas partes, y un elemento subjetivo -aprovechamiento o explotación de la necesidad, inexperiencia o ligereza de la parte perjudicada-, resultando la existencia del primero de ellos presupuesto necesario del acto lesivo, por lo que el sujeto pasivo de la lesión debe acreditar, necesariamente, la inequivalencia notable entre las prestaciones y su estado de inferioridad (Belluscio, A.-Zannoni E., "Código Civil", t. 4, art. 954, nro. 8, p. 364, ed. 1994).-

II) Tal estado de inferioridad debe ser preexistente al acto mismo e inducir precisamente a realizar el acto ruinoso y lesivo con quien explota o se aprovecha de esa situación en propio beneficio. El estado de necesidad a su vez ha sido caracterizado como "...una situación de angustia o agobio, derivada de la carencia de los medios elementales para subsistir, de lo imprescindible o necesario, teniendo en consideración las circunstancias propias de cada persona. El derecho, en este punto, contempla los casos en que una de las partes se ha visto obligada a contratar por causa de un peligro para su vida, su salud, su honor, su libertad" (en Belluscio, A.-Zannoni E., op. cit., art. cit., nro. 15a., p. 369). Por su parte, Llambías coincide básicamente con la definición anterior y explica que se trata de un estado claro y concreto con respecto al cual no pueden presentarse dudas y que es fácil de acreditar (Llambías, J.J., "Código Civil Anotado", t. II-B, art. 954, nro. 6, p. 109, ed. 1979). Merece citarse asimismo la opinión doctrinaria que lo vincula con el c.c. 591 en el sentido de haber aceptado realizar el acto por necesidad indispensable de mantener un bien de la vida, en una esfera más circunscripta que lo meramente útil (López de Zavalía F., "Teoría de los Contratos - Parte General", nro. 38.IV.1.a, p. 440, ed. 1984).-

III) Finalmente, se ha admitido que excepcionalmente se presume el elemento subjetivo descripto precedentemente, si la desproporción injustificada adquiere una magnitud que excede lo evidente y resulta ser notablemente grosera y chocante (conf. esta Sala, en anterior integración, 24.8.2000, "Baghdo E. J. c/ Daud D.V."; en el mismo sentido CNCom. Sala A, 16.2.93, "Sade El Juri de Strajman, E. c/ Viconex S.A."; Llambías J.J., "Tratado de derecho civil - Parte General", t. II, nro. 1475, p. 342 ed. 1973).-

b) Sobre tales bases se puede arribar a las siguientes conclusiones:

I) El cinco por ciento del precio efectivo de venta del capital social establecido en el punto 2.f precedente equivale a u$s 212.130 y no se aprecia elemento objetivo que permita establecer con razonable precisión el monto vinculado a utilidades. Por lo tanto, pese a la diferencia entre lo pagado al actor por la cesión de sus acciones y lo abonado proporcionalmente a los socios mayoritarios, no puede afirmarse que tal desproporción tuviera la magnitud señalada en el punto 3.a.III precedente con la consecuencia de invertir la carga de la prueba del estado de necesidad en la forma en que pretende la apelante.-

II) No aprecio tampoco notoria la desproporción de las prestaciones por la sola diferencia matemáticamente proporcional entre el valor pagado al socio cedente minoritario y lo que le hubiera significado que su participación le hubiera sido pagada en forma proporcional a la abonada a los socios mayoritarios. Si bien la relación del valor de la participación del actor con el patrimonio neto puede ser relativa para fijar el precio, no es menos cierto, por una parte, que el valor de mercado que pudiera extraerse del precio efectivamente pagado por el total del capital social puede variar según la influencia o el grado de control de la sociedad y de la percepción de los adquirentes sobre su capacidad de generar fondos en el futuro, y que por otra parte la determinación de tal valor no es sencilla y requiere información no siempre verificable aunque constituya la mayor aproximación a la realidad económica (v. Basile, D.S. "El valor de las acciones de una empresa en marcha en los litigios judiciales" L.L. 2006-A, pag. 1140). En cualquier caso, la prueba sobre este aspecto y sobre tales bases incumbía a la actora como presupuesto constitutivo de su pretensión (Palacio, L., "Manual de derecho procesal civil", t. I, nro. 195.b.I, p. 437, ed. 1977), quien se abstuvo de producirla con algún medio idóneo que contemplara los elementos reseñados. Y en cuanto a la posibilidad de incrementar el valor de su participación por la negativa a prestar la conformidad prevista por la cláusula nro. veintidós del contrato (v. punto 2.a precedente), la justa causa que requiere tal negativa difícilmente podría ser fundada en obtener un mayor valor de su participación por prestar la conformidad por parte de un socio claramente minoritario (L.S. 153, Roitman H., "Ley de sociedades comerciales - Comentada y Anotada", t. III, art. 153, nro. 2, p. 154, ed. 2006).-

III) Aún prescindiendo de las dudas que pudiere suscitar la configuración del elemento objetivo de la lesión, encuentro que tampoco fue suficientemente probado el elemento subjetivo. En efecto, si bien el actor desempeñaba en los hechos actividades de menor jerarquía que la de los socios mayoritarios, no participaba de las decisiones sociales -todo lo cual lo asimilaba en los hechos más a un dependiente que a un socio y gerente en pleno ejercicio- y carecía de particulares calificaciones profesionales o comerciales (v. puntos 2.c y e) ciertamente no se desprende por esas solas circunstancias que se encontrara en el estado de necesidad descripto en el punto 3.a.II precedente. En cuanto al estado de inferioridad también descripto en ese punto, el solo hecho de haber considerado que se le estaba pagando un cien por ciento más que el valor de su participación societaria de acuerdo con el valor supuestamente erróneo que atribuyó al patrimonio de la sociedad -puesto que si juzgaba que tal patrimonio tenía un valor de u$s 1.000.000 su participación proporcional hubiera tenido el valor de u$s 50.000 y no de u$s 100.000 como se le pagó (v. punto 1.a precedente)- así como la circunstancia de haberse anunciado la participación de capitales extranjeros e incluso haberse comentado la venta (v. punto 2.c. precedente), debieron ser evidencias suficientes en los términos del c.c. 902 -aún prescindiendo de las calidades exigidas por la L.S. 59 1er. p.- para requerir un mínimo asesoramiento legal o contable por parte de quien contaba legalmente con todas las facultades acordadas por la L.S. 157, incluyendo el acceso a los estados contables de la sociedad o la convocatoria de los órganos societarios.-

c) No obstante las consideraciones precedentes, juzgo oportuno examinar si pese a la falta de configuración de los recaudos de la lesión subjetiva invocada por el actor (c.c. 954), de acuerdo con los hechos acreditados o admitidos por las partes los agravios pueden ser calificados sobre otra base jurídica (c.p.c. 163:6) presumiendo que -si bien tampoco hay prueba directa y concluyente- en la mejor hipótesis para el actor éste hubiera desconocido efectivamente la enajenación posterior de todo el capital social y su precio. En tal sentido cabe ponderar que:

I) De haber efectuado la venta de las cuotas a sus socios por error inducido por estos -dolo en los términos del c.c. 931- debe destacarse que no solamente el actor debió acreditar los presupuestos del c.c. 932, sino que tal base jurídica solamente le permite obtener la nulidad de la enajenación de sus cuotas y la reparación de los daños y perjuicios (c.c. 1045 y 1056, conf. Llambías J.J., "Tratado de derecho civil - Parte General", t. II, nros. 1953 y 2047, pgs. 603 y 649, ed. 1973) pero no el reajuste equitativo de las prestaciones. Aún en la hipótesis examinada, los fundamentos expuestos en el punto 3.b.II precedente no permiten tampoco, en mi opinión, tener suficientemente cumplida por la actora la carga de la prueba -que le incumbía- del daño, ya fuere como el "daño importante" exigido como presupuesto por el c.c. 932:3, o el que opera como presupuesto de la responsabilidad aquiliana de acuerdo con el c.c. 1067 (Llambías J.J., op. y t. cit., nros. 1762 y 1774, pgs. 497 y 502, y "Tratado de derecho civil - Obligaciones", t. III, nros. 2280 y 2283, pgs. 707 y 709, ed. 1973). Sin perjuicio de ello, no puede dejar de ponderarse que -como señaló doctrina judicial de esta cámara- aún cuando hubiera habido dolo (c.c. 931) por parte de sus socios al ocultarle deliberadamente la venta del total del capital social a terceros y su precio, la posibilidad de haber podido ejercer sus facultades de administrador -de las cuales no pudo ni debió sustraerse conforme con la mínima pauta exigible a un buen hombre de negocios (L.S. 59)- suscita una alternativa ineludible: o el negocio invocado por el actor como fuente de su inocente ignorancia -invalidante del consentimiento prestado para enajenar sus cuotas- fue anterior a la transferencia de sus cuotas -en cuyo caso le es oponible por la razón expuesta- o bien fue posterior, en cuya hipotesis también le es oponible, por la muy sencilla razón de su desvinculación corporativa (CNCom. sala B, 9.8.99, "De las Carreras, D. c/ Shaw G." E.D. 23.4.01), lo cual también resta entidad al recaudo subjetivo previsto por el c.c. 932:1).-

II) Desde otro punto de vista podrían examinarse los hechos que sustentan la pretensión admitiendo que al no haber hecho conocer al actor la intención de enajenar posteriormente el total del capital social los socios no cumplieron con su deber de ejecutar de buena fe el contrato societario -calificación que no implica pronunciarse sobre la naturaleza jurídica de la sociedad comercial sino simplemente tener en cuenta la mención de las notas de contrato plurilateral de organización que efectúa la exposición de motivos de la ley nro. 19.550 (cap.1.secc.1.1)- en los términos del c.c. 1198. Pero la pretensión de resarcimiento de los daños ocasionados por tal incumplimiento, carecería igualmente del recaudo de una prueba adecuada del mencionado daño, que no se considera cumplida también por las razones indicadas en el punto 3.b.II precedente.-

d) Por lo expuesto precedentemente, considero que los agravios I y III de la actora deben ser rechazados.-

e) A distinta conclusión cabe arribar con relación al agravio concerniente a la imposición de costas (v. punto 2.c.IV precedente). En efecto: Si bien los hechos acreditados en el proceso no son suficientes para tener por configurados ni los presupuestos de la lesión subjetiva ni el daño concreto que pudiera derivarse de otra pretensión de responsabilidad fundada en un vicio de su voluntad o en el incumplimiento de los deberes de buena fe por parte de los codemandados, hay cuanto menos indicios que -aunque no sean suficientes para arribar a la prueba de presunciones regulada por el c.p.c. 163- podrían llevar a suponer que al margen de su falta de diligencia razonable para poder conocer la real situación de la sociedad, los socios mayoritarios omitieron informarle la transferencia que se proponían efectuar. En tal supuesto, el actor pudo creerse con razonable derecho a demandar lo cual permite aplicar la excepción prevista por el c.p.c. 68.-

4.- Por todo lo expuesto, normas y doctrina judicial y de los autores citadas, si mi voto es compartido propongo confirmar en lo sustancial la sentencia apelada con excepción de la imposición de costas, que considero deben ser soportadas en el orden causado en las dos instancias (c.p.c. 68 2da. p.).-

Por análogas razones el señor Juez de Cámara doctor Vassallo adhiere al voto precedente.-

El señor Juez de Cámara doctor Heredia dijo:

Adhiero al voto del apreciado colega, Dr. Dieuzeide, que con claridad explica las razones que justifican confirmar el rechazo de la demanda, aunque imponiéndose las costas de ambas instancias en el orden causado.-
Me importa señalar, no obstante, que mi conformidad con el voto preopinante no importa pronunciamiento, en un sentido o en otro, en punto a la aplicabilidad del art. 954, segunda parte, del Código Civil, con relación a actos que, como en el caso, pudieran ser calificados como comerciales, tema sobre el cual la doctrina y la jurisprudencia se encuentra dividida, pues tanto se ha afirmado la imposibilidad de que lo dispuesto por dicha norma (nulidad o reajuste de las prestaciones del acto) se aplique en litigios en los que la presunta víctima es un comerciante, pues por su profesionalidad no podría caer en situaciones de inferioridad, ligereza o inexperiencia (conf. Moisset de Espanés, L., La lesión y el nuevo art. 954 del Código Civil, Buenos Aires, 1976, p. 147 y ss.; CNCom. Sala B, 21/6/71, JA 13-1972, p. 498, n° 200 y 201;; CNCom. Sala B, 28/7/82, ED, t. 101, p. 766), cuanto que, por el contrario, ningún impedimento existe para que un comerciante pueda invocar, en calidad de sujeto pasivo, un estado de inferioridad, ligereza o inexperiencia para lograr la anulación o el reajuste por lesión (conf. Brebbia, R., en la obra colectiva Bueres, A. y Highton, E., Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2006, t. 2-B, ps. 603/604).-
Y ello es así no sólo porque la cuestión no fue planteada al contestarse la demanda (fs. 83/97 y 101/102), sino fundamentalmente porque las partes en este pleito -en tanto ex socio o socios de una sociedad de responsabilidad limitada- no pueden ser calificados como comerciantes (conf. Fernández, R. y Gómez Leo, O., Tratado Teórico-Práctico de Derecho Comercial, Buenos Aires, 1984, t. I, p. 50).-
Con esa aclaración, reitero, adhiero al voto que abrió el acuerdo.-

Concluída la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Confirmar en lo sustancial la sentencia apelada con excepción de la imposición de costas.-
(b) Imponer las costas de ambas instancias en el orden causado(c.p.c. 68 2da. p.).-
(c) Diferir la consideración de los honorarios hasta tanto sean regulados los correspondientes a la anterior instancia.//-

Fdo.: Gerardo G. Vassallo - Juan José Dieuzeide - Pablo D. Heredia
Fernando M. Pennacca, Secretario

Citar: elDial - AA4172