“Contencioso Administrativo: Ficoseco, Silvia Beatriz c/ Ministerio de Hacienda de la Provincia de Jujuy – Dirección Provincial de Rentas – Estado Provincial

En la ciudad de San Salvador de Jujuy, a los 21 días del mes de mayo del año dos mil doce, reunidos los señores Jueces de la Sala II del Tribunal en lo Contencioso Administrativo Dres. Sebastián Damiano y Fernando Raúl Pedicone, vieron el Expediente Nº B-267.912/12, caratulado: “Contencioso Administrativo: Ficoseco, Silvia Beatriz c/ Ministerio de Hacienda de la Provincia de Jujuy – Dirección Provincial de Rentas – Estado Provincial”, que se encuentra en estado de dictarse sentencia respecto de la excepción de incompetencia interpuesta por la demandada (“solve et repete”), debiendo los Sres. Jueces emitir sus votos en el orden indicado.

Luego de la deliberación, el Dr. Damiano dijo:

Que en cuanto resulta relevante a los fines de la resolución de la excepción planteada por la demandada, se considera adecuado dejar expuesto que a fojas 14/39 se presenta Silvia Ficoseco en nombre y representación de Mario Alejandro Vilca –conforme copia de Poder General obrante a fojas 1/5- con el patrocinio letrado de la Dra. Luciana Nieva del Castillo, interponiendo recurso contencioso administrativo de plena jurisdicción en contra del Ministerio de Hacienda de la Provincia de Jujuy, con el objeto de que se revoque la Resolución Nº 1.419/11 dictada en el Expediente Administrativo Nº 222-1278/11 por la que se ratificó la determinación de oficio de la gabela en cuestión, por la suma de $ 259.730,03 y además se mantuvo la multa de $ 77.919,01 establecidas en la Resolución –antecedente- Nº 1099/10, con costas.

Que en primer término solicita eximición del depósito previo establecido por el artículo 80 del Código Fiscal, en cuanto dispone "Contra las decisiones definitivas del Ministerio interviniente, el contribuyente o responsable podrá interponer Demanda Contencioso-Administrativa ante el Superior Tribunal de Justicia. El particular sólo podrá recurrir después de efectuado el pago de las diferencias entre lo abonado al interponer el Recurso de Reconsideración y las sumas determinadas por la Dirección y sus accesorios con excepción de la multa pudiendo exigirse afianzamiento de su importe. Para el trámite de esta demanda Contencioso-Administrativa, se observará el procedimiento para el recurso contencioso administrativo de plena jurisdicción".

Como fundamento de tal petición, afirma que el instituto del "solve et repete" ha sido abandonado en casi todo el mundo y que la Corte de Casación Italiana lo declaró inconstitucional en 1961, y es desconocido en Inglaterra, Alemania, Estados Unidos, Suiza y Uruguay, entre otros.

Agrega que la sola exigencia del depósito previo exigida por el artículo citado, es inconstitucional en tanto la Constitución Nacional ha receptado, en su reforma del año 1994, los tratados Internacionales considerándolos de rango superior a las leyes por lo que en atención a la vigencia del Pacto de San José de Costa Rica (Convención Americana de Derechos Humanos), debe hacerse valer lo establecido por su artículo 8 que establece que “toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden... fiscal".

Que tal disposición tiene jerarquía constitucional y debe entenderse complementaria de los derechos y garantías reconocidas por la Constitución Nacional, y ante tan categórica formulación de la norma y la jerarquía del Tratado tal como fuera aceptado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Ekmekdjián", fue ratificado por la reforma constitucional.

Que en el derecho tributario el sentido técnico del término “determinación” implica que el acto pertinente se produce en la sede de la Administración y como requisito previo a todo pago.

Que Dino Jarach destaca que en el Derecho Tributario Administrativo ocupa un lugar preponderante el procedimiento o el acto de determinación de la obligación tributaria con el cual se concluye el procedimiento, y más adelante expresa que el acto de determinación es un acto de la administración fiscal, por el cual se reafirma en un caso concreto la voluntad abstracta de la ley reconociendo la existencia de un hecho imponible en sus diferentes aspectos, o sea elementos objetivos, atribución subjetiva, vinculación con el poder fiscal, aspecto temporal y cuantitativo y, finalmente, el pronunciamiento de la autoridad competente que intima el pago de la obligación tributaria que nace en virtud de la ley y por las circunstancias fácticas indicadas (cfr.: “Finanzas Públicas y Derecho Tributario”, Ed. Cangallo, 1983, p. 435).

Que a su vez Giuliani Fonrouge - Navarrine - Asorey la definen como el acto o conjunto de actos emanados de la administración, de los particulares o de ambos coordinadamente, destinados a establecer en cada caso particular, la configuración del presupuesto de hecho, la medida de lo imponible y el alcance cuantitativo de la obligación (“Derecho Financiero”, Ed. Depalma, 1990, T. 1, p. 529).

Que por todo ello y lo expresado, lo que exige el Pacto de San José de Costa Rica (ahora garantizado como un derecho de jerarquía constitucional), es la posibilidad de ocurrir a un tribunal independiente e imparcial para la determinación y que ello, obviamente, debe ser realizable antes de la exigibilidad del crédito por vía judicial y, más aún, de su desembolso y no para ser recién "determinado" en una instancia judicial de repetición que nada tiene que ver con el acto de determinación de la deuda, puesto que con la incorporación del Pacto al derecho interno en su caso de estimarlo adecuado a sus derechos el contribuyente, debe estar integrado con un previo pronunciamiento judicial.

Añade que, en otras palabras, el acto administrativo de determinación debe -conforme con la letra del Pacto- poder ser debatido ante un Tribunal independiente para que quede firme y definitivo, y que permitir que se abra la posibilidad, por parte del Fisco, de percibir coactivamente el importe resultante con anterioridad a ello, significa desconocer y desobedecer lo que quisieron las Altas Partes Contratantes y el Congreso al ratificarlo, incorporándolo a nuestro ordenamiento jurídico, y más aún lo que quisieron nuestros constituyentes al dar a sus disposiciones jerarquía constitucional.

Que por lo expuesto solicita la suspensión de la ejecución del acto administrativo hasta que un tribunal judicial competente se expida sobre la declaración de inconstitucionalidad de las normas que imponen el cumplimiento de la pena, para solicitar expresamente la inconstitucionalidad del artículo 80 del Código Fiscal y referir a la situación de total indefensión en que se colocaría a su parte, violándose la garantía constitucional de defensa en juicio (artículo 18 de la Constitución Nacional).

Que en el apartado siguiente y con relación al mismo tópico (Capítulo III.- B), bajo el título “IMPOSIBILIDAD MANIFIESTA DEL TITULAR PARA PODER INTEGRAR EL MONTO LIQUIDADO”, afirma que sin perjuicio de lo expuesto y solicitado en el punto anterior, para el caso improbable de que no se accediera a los planteos de inconstitucionalidad realizados, expone la situación específica de imposibilidad material por parte de la suscripta para integrar los montos liquidados por la Dirección Provincial de Rentas.

Afirma luego que la exigencia del depósito previo establecido por el artículo 80 del Código Fiscal -con independencia de su inconstitucionalidad- no puede constituir un obstáculo para el ejercicio de su derecho de defensa y que se materializa con esa exigencia.

Que así resulta que las posibilidades económicas del titular no llegan a poder cubrir las sumas liquidadas, -sostiene-, por la sencilla razón que la firma que explota la estación de servicios es ahora una Sociedad de Responsabilidad Limitada, por lo que el monto en cuestión excede su patrimonio individual, para afirmar que acompaña elementos demostrativos de la situación patrimonial y de su imposibilidad financiera para integrar las sumas liquidadas, tales como por ejemplo las declaraciones juradas del impuesto a las ganancias presentadas ante la Administración Federal de Ingresos Públicos, en las que puede observarse que la suma pretendida por la Dirección de Rentas (impuesto más la multa) representa el 50% de todo su patrimonio, que incluye todos sus derechos y los bienes físicos de su titularidad, amén de que la actual situación de la economía del sector -de público y notorio conocimiento- ha determinado la imposibilidad absoluta de generar ahorros que permitan dar cumplimiento a la pretensión fiscal, la que tampoco reconoce como legítima.

Que en palabras más simples, el monto pretendido por la Dirección Provincial de Rentas es imposible de integrarse a los fines del acceso a la etapa judicial, por la situación negativa demostrada.

Que luego afirma que la Corte Suprema de la Nación ha descalificado, por arbitraria, la sentencia que declaró desierto el recurso de apelación por incumplimiento del requisito del depósito previo considerando la magnitud desproporcionada del depósito con relación a la capacidad concreta y situación económica del deudor, con abundante cita de precedentes a los que hago remisión en razón de brevedad (ver fojas 16 vta., segundo párrafo).

Que luego destaca que en el caso que la supuesta obligación surja de servicios a una unidad familiar, demuestra por sí misma la imposibilidad invocada.

Que en el fallo recaído en la causa "Sanatorio Otamendi y Miroli S.A." del 27/12/96, la Corte Suprema admitió el recurso deducido por esa empresa, aun cuando no había acreditado que el pago de sus deudas le resultara económicamente de imposible cumplimiento en el entendimiento de que la negativa del Tribunal de segunda instancia “a admitir cualquier consideración relativa a si, efectivamente -y más allá de ciertas omisiones de la peticionante-, en virtud de la magnitud de su monto, el depósito exigido ocasionaría un perjuicio irreparable a la entidad asistencial- ya que, ni siquiera vendiendo el edificio en el que se ubica su sede, sería posible efectuarlo, según adujo la actora- no se ajusta al sentido de la jurisprudencia del tribunal que se invoca e importa un excesivo rigor en el tratamiento de temas conducentes para una justa decisión que es incompatible con el derecho defensa (art. 18 Constitución Nacional)" (D.T., t. 1986-A, p. 319), poniendo de relieve que en el caso de autos existe una situación claramente similar en tanto los montos liquidados no guardan mínima relación con la economía de sus ingresos particulares, que ve superada sus posibilidades para cumplir con la inconstitucional exigencia, para agregar precedentes citados dice en igual sentido por otros tribunales y doctrina que entiende de aplicación en la especie y a la que hago remisión en razón de brevedad.

Que en capítulo aparte (III.C) afirma que como acredita, su representado ya ha sido objeto de retenciones sobre el mismo tributo generándose créditos fiscales que exceden los montos reclamados, o sea que el Fisco ha sido satisfecho en su pretensión, pero tanto el organismo fiscal como el Ministerio de Hacienda, basándose en interpretaciones arbitrarias deniegan -o mejor dicho- no se expiden respecto de la compensación del crédito fiscal con las retenciones realizadas a su mandante, sosteniendo que deben ser autorizadas por el organismo fiscal y pretendiendo que se abone el monto supuestamente determinado y que luego se reclame por vía de repetición el mismo monto, lo que resulta irrazonable y caprichoso.

Que sin perjuicio de que no corresponde tal autorización, tampoco se explica por qué el Fisco no autoriza las compensaciones sin fundamento alguno toda vez que en los casos que depende de tal autorización, ello no es libremente discrecional sino que debe fundamentarse legalmente el rechazo, y que en ese procedimiento se cuenta con todos los elementos para comprobar la existencia del crédito fiscal, que por surgir de retenciones en exceso, el organismo tiene toda la información de los agentes de retención, siendo su aplicación automática.

Que además, con independencia de que los montos retenidos resulten o no compensados, el crédito que su parte tiene contra la Dirección Provincial de Rentas como consecuencia de las mismas, se trata de dinero líquido que esa Dirección ya percibió y dispuso de él, por lo que tarde o temprano deberá devolver a su representado y, por ello, resulta una garantía suficiente para afianzar la caprichosa pretensión fiscal.

Que por último afirma que, de todo lo expuesto, se desprende que no resulta razonable supeditar la viabilidad de la demanda al ingreso de dinero que el Fisco ya recibió, la imposibilidad se encuentra acreditada y la inconstitucionalidad planteada resulta clara y evidente, para por último ofrecer prueba y peticionar.

Que a fojas 44 –previo dictamen fiscal obrante a fojas 42- se confirió traslado a la demandada, para luego de las alternativas procesales de fojas 45/56, a fojas 57/63 presentarse el Dr. Enrique Gerardo Mezzena en representación del Estado Provincial –conforme personería que acreditara con el instrumento obrante a fojas 45 (Decreto de Designación Nº 5343-G-10)- en su carácter de Coordinador del Departamento de Asuntos Judiciales de Fiscalía de Estado, contestando demanda y oponiéndose a su progreso, con costas.

Que en lo relevante para la resolución de la incidencia planteada en autos, desconoce que sea admisible la demanda intentada, como procedente en relación al planteo de fondo; que sea inconstitucional el principio de “solve et repete” y que afecte derechos y garantías constitucionales de la actora, y que la misma se encuentre en imposibilidad de afrontar el pago de la deuda determinada; que hubiere habido ingresos en exceso por parte del contribuyente a favor del Fisco; que se hubiere violado el debido proceso y ninguna garantía, derecho ni principio de índole constitucional.

Que luego en el capítulo III.- (“DEL SOLVE ET REPETE - CONSTITUCIONALIDAD - INADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA”), afirma en lo que resulta relevante que, en materia de tributos locales tiene plena vigencia el instituto del “solve et repete” en virtud del cual se condiciona el accionar judicial de los derechos tributarios controvertidos, a su pago previo.

Que en tal sentido el artículo 80 del Código Fiscal de la Provincia establece que "Contra las decisiones definitivas del Ministerio interviniente, el contribuyente o responsable podrá interponer Demanda Contencioso-Administrativa ante el Superior Tribunal de Justicia. El particular sólo podrá recurrir después de efectuado el pago de las diferencias entre lo abonado al interponer el Recurso de Reconsideración y las sumas determinadas por la Dirección y sus accesorios, con excepción de la multa pudiendo exigirse afianzamiento de su importe. Para el trámite de esta demanda Contencioso-Administrativa, se observará el procedimiento para el recurso contencioso administrativo de plena jurisdicción”.

Agrega que sin lugar a dudas, la norma en cuestión -en plena vigencia-, establece que el contribuyente respecto de quien se haya dictado un acto determinativo sólo podrá interponer demanda contenciosa en contra de la decisión del Ministro interviniente después de efectuar el pago del tributo, aclarando al respecto que el objeto de dicho pago estará constituido por las diferencias (si las hay por supuesto), entre lo abonado al interponer el recurso de reconsideración y las sumas determinadas por la Dirección y sus accesorios.

Que en autos, la demandante pretende la revisión de un acto administrativo dictado en el marco de un procedimiento de determinación de deuda tributaria con lo cual debió, como requisito de procedencia de la demanda intentada, abonar el tributo determinado con más sus accesorios.

Que siendo que el actor impugna un acto dictado por el Ministro interviniente en el marco de un procedimiento de determinación de oficio de deuda tributaria, resulta de plena aplicación la norma contenida en el artículo 80 del Código Fiscal.

Añade que cabe tener presente que la demandante introdujo un planteo puramente dogmático en relación a la validez del instituto del pago previo con lo que –afirma-, mantiene plena vigencia la posición referida en cuanto a su validez constitucional.

Que para ello debe recordarse que en reiteradas oportunidades la Corte Suprema de Justicia de la Nación se expidió acerca de la validez constitucional del pago previo (conf. doctrina de Fallos 247:181; 287:473, entre muchos otros), sólo morigerado en situaciones excepcionales y concretamente acreditadas.

Que conforme lo expuesto, no resulta posible sino concluir que el instituto del “solve et repete” en materia tributaria es constitucional, no obstante ello y sin modificar ese criterio, se ha morigerado en situaciones excepcionales y concretamente acreditadas, conforme el criterio sentado por la Corte Suprema y receptado por la casi totalidad de los tribunales provinciales, incluido este Tribunal Contencioso Administrativo refiriendo a la sentencia recaída en autos Nº B-246.622/1/10, "Empresa de Transporte Gral. Savio c/ Estado Provincial", para afirmar entonces la improcedencia del planteo de inconstitucionalidad intentado por la contraparte.

Que sin perjuicio de lo expuesto, añade que si fuere necesario analizar el planteo relativo a la imposibilidad de efectivizar el pago de la deuda determinada en razón de la situación patrimonial y financiera que denuncia la contraria, y que supuestamente acredita con el informe contable que acompaña como prueba, resulta oportuno reiterar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación dejó expuesto que la morigeración del principio sólo procede en situaciones excepcionales y concretamente acreditadas, de modo que para que opere su atenuación se requiere que el contribuyente acredite de manera concreta y contundente que procede la exclusión.

Que con relación a ello, destaca que en este proceso no existen constancias de la situación patrimonial denunciada por la contraria.

Que sin perjuicio de ello y de acuerdo con lo que expresa en el capítulo de la prueba, en donde se intenta fundar su situación patrimonial con una declaración jurada del propio contribuyente, afirma que tal instrumento no constituye otra cosa que una manifestación unilateral de la contraparte.

Que entonces, no sólo resulta inverosímil lo manifestado por la actora en relación a la imposibilidad de afrontar el pago del tributo determinado, sino que, en tanto existen datos ciertos revelados en las actas fiscales que permiten aseverar que la contribuyente ha ocultado ingresos gravados, cuenta con capacidad contributiva suficiente para afrontar el pago.

En definitiva, afirma que siendo que la validez constitucional del principio del “solve et repete” ha sido confirmada por este Tribunal, y que la imposibilidad de afrontar el pago denunciado por la actora pierde virtualidad frente a la prueba irrefutable que consta en los expedientes administrativos, sólo cabe afirmar que aquélla no ha cumplido con el recaudo de admisibilidad previsto en el artículo 80 del Código Fiscal, para concluir solicitando se declare la improcedencia formal de la demanda sin más trámite.

Que en subsidio solicita se exija a la actora garantía suficiente para responder por el resultado de este proceso.

Que a fojas 64 se confirió traslado a la actora tanto respecto de la excepción previa interpuesta por la demandada, como de la contestación de demanda a los fines de enunciar nuevos hechos introducidos en el responde y no considerados al demandar, para a fojas 69/72 presentarse la actora contestando ese traslado.

Que en lo relevante respecto de la excepción de incompetencia (inadmisibilidad solve et repete), afirma que la contraparte niega la posibilidad del ejercicio del derecho de defensa a su parte, basándose en razones formales.

Que ya ha expuesto razones, que ratifica, pero la más importante es que su representado ya ha sido objeto de retenciones indebidas sobre el mismo tributo generándose créditos fiscales que exceden los montos reclamados (es decir que el Fisco ha sido satisfecho en su pretensión), pero tanto el organismo fiscal como el Ministerio de Hacienda, basándose en interpretaciones arbitrarias deniegan -o mejor dicho- no se expiden sobre la compensación del crédito fiscal con las retenciones realizadas a su mandante, sosteniendo que deben ser autorizadas por el organismo fiscal (a la vez que omite pronunciarse rechazando o aceptando), pretendiendo que se pague nuevamente el monto supuestamente determinado ya ingresado que mantiene en su poder sin imputarlo a ningún rubro, todo lo cual constituye un manifiesto "capricho de Estado" originado en un exceso ritual manifiesto.

Agrega que la jurisprudencia permite afianzar el crédito fiscal discutido para el caso que no se pueda abonar el monto en juego, que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha considerado que en el caso de que no se pueda realizar el pago, resulta válido afianzar la deuda en litigio mediante seguro de caución (CSJN, 4/11/2008, "Orígenes AFJP S.A. c/ AFIP"), teniendo satisfecho el requisito del pago previo.

Que en el caso es aplicable esa jurisprudencia porque al haberse cobrado la Dirección de Rentas previamente tal monto, por exceso del agente de retención, el Estado esta más que suficientemente garantizado con ese dinero indebidamente retenido, lo cual torna superflua la exigencia del pago previo.

Que tampoco se explica por qué el Fisco no autoriza las compensaciones sin fundamento alguno, toda vez que en los casos que depende de tal autorización, ello no es libremente discrecional y en este procedimiento se cuenta con todos los elementos para comprobar la existencia del crédito fiscal, que por surgir de retenciones en exceso, el organismo tiene toda la información de los agentes de retención, siendo su aplicación automática, para reitera que no entiende que el Fisco no se pronuncie en ningún sentido y que se escude en la necesidad de aceptación de la compensación mientras, a la vez, omite resolver la solicitud.

Que la contraria aduce que su parte no ha activado el procedimiento, pero a la vez no explica por qué no rechaza la compensación luego de cinco años, máxime cuando tal solicitud ha sido objeto de tratamiento en el presente expediente.

Que por último afirma que, con independencia de que los montos retenidos resulten o no compensados, el crédito que su parte tiene contra la Dirección Provincial de Rentas como consecuencia de las mismas, surge de dinero líquido que esa Dirección ya percibió y dispuso de él y por ello, resulta una garantía suficiente para afianzar la caprichosa pretensión fiscal, para concluir que no resulta razonable supeditar la viabilidad de esta demanda al ingreso duplicado del mismo dinero que el Fisco ya recibió, lo cual constituye un manifiesto abuso de poder.

Que finalmente a fojas 73 vta. se llamó autos para resolver la excepción planteada, providencia que a la fecha se encuentra firme y consentida conforme constancias de notificación obrantes a fojas 74/75 e informe de Secretaría de fojas 75 vta., restando sólo resolver.

Que bajo tal orden de ideas, y sin perjuicio de dejar a salvo mi opinión ya expresada al emitir voto en la sentencia recaída en el Expediente Nº B-241.620/10, caratulado: “Contencioso Administrativo de Plena Jurisdicción: Cable Visión Palpalá S.R.L. c/ Municipalidad de Palpalá”, a la postre revocada –recientemente- por el Superior Tribunal de Justicia conforme sentencia registrada al L.A. Nº 55 Fº 174/176 Nº 60, del 15/03/2012, entiendo que la cuestión constitucional puesta a consideración de este Tribunal se encuentra resuelta definitivamente por el Máximo Tribunal Provincial, habiéndosele dado el carácter de puro derecho, y no resultando entonces posible sino acatar el criterio allí sentado.

Que, con las salvedades que realizaré ut infra, no resulta posible –reitero-, esencialmente por razones de economía procesal, y en mérito a que con relación al valor de la jurisprudencia lo que provee de fundamento a la doctrina jurisprudencial del Máximo Tribunal de la Nación acerca del leal acatamiento de sus fallos por los Tribunales Inferiores (cfr. CSJN, Fallos 303:1768; 307:1049; 311:1644; 312:2007, entre muchos otros) –aplicable también en el ámbito local-, es la concurrencia de presupuestos fácticos y jurídicos análogos, entre la causa que ha obtenido una respuesta judicial precedente y aquélla cuyo seguimiento se aduce, no es otra cosa que lo que ocurre con relación al precedente del Superior Tribunal de Justicia referenciado líneas arriba, a lo que debo agregar que ello también debe acatarse para guardar la coherencia cuya ausencia se imputa en el mismo, particularmente al suscripto, y a este Tribunal.

Que sin perjuicio de lo expuesto siendo que en el pronunciamiento del Superior Tribunal de Justicia referenciado líneas arriba no se efectúa consideración fáctica alguna, sólo puede entenderse que la cuestión constitucional referida al instituto del “solve et repete” en la Provincia, a partir de su dictado, resulta de puro derecho.

Que bajo tales perspectivas en el decisorio del Máximo Tribunal en el orden provincial se ha dejado expuesto:

“En efecto, como atinadamente refiere el Ministerio Público, en la causa tramitada como Expte. Nº 5.040/2006, registrada en L.A. Nº 57, Fº 65/70, Nº 15, dije respecto del tema que ahora nos convoca que, en principio, la regla solve et repete, en su formulación más rígida, significa, en palabras del catedrático Garrido Falla, que la impugnación de cualquier acto administrativo que implique liquidación de un crédito a favor del Estado sólo es posible si el particular se aviene previamente a realizar el pago que se discute” (Derecho Procesal Administrativo – T. 2 - Juan C. Cassagne, pág. 1.390).”

“Cuando esta exigencia del depósito de la deuda se convierte en un requisito para acceder a la jurisdicción, es allí donde –entiendo- se verifica la vulneración del principio de la tutela judicial efectiva.”

“Con la consolidación del Estado de Derecho resulta hoy inimaginable que frente a dos partes en pugna, una jurídicamente fuerte y poderosa –el Estado- y otra a menudo débil y desvalida en garantías –el contribuyente, administrado o particular-, pueda negarse el acceso a los estrados judiciales con la excusa de la falta de pago previo del tributo.”

“Los órganos de la Administración no pueden encontrarse inmunes al contralor judicial llamado a decidir si sus actos y procedimientos se han conformado legítimamente a derecho.”

“Se trata de prevenir que a través de detracciones patrimoniales coactivas exigidas por el Poder Público –a título de sanciones pecuniarias- puedan consumarse despojos ilegales o inconstitucionales, al supeditarse la tutela, enderezada a evitar la iniquidad, al previo pago de los montos establecidos como sanción.”

“El principio solve et repete se exhibe como un derecho injusto, porque vulnera el principio de razonabilidad de la ley (art. 28 C.N.) al no existir adecuación entre el medio empleado por la norma y la finalidad que persigue. Por ello, someter al administrado, incluidas las personas jurídicas, al cumplimiento de la condición del previo pago de la suma que la Administración fija por medio del acto administrativo que dicta en las actuaciones sumariales para viabilizar el conocimiento de la Alzada, significa, sutilmente, introducir una traba al acceso de la jurisdicción y de tal forma apartar al quejoso de la garantía de ocurrir ante los jueces designados por la ley antes del hecho que se le imputa en la causa y, a la vez, esteriliza el criterio del Alto Tribunal relativo a que toda decisión de connotación jurisdiccional administrativa está sujeta a revisión judicial…” (cfr. C.F.S.S., Sala II, sent. del 23/02/01 –elDial- AC1B13)”.

“Es del caso también tener en cuenta que la posibilidad de revisión judicial del acto administrativo dictado sin exigirse el pago previo de la prestación, no subvierte la presunción de legitimidad del acto administrativo ni inhibe su ejecutoria. Va de suyo que, en principio, aquél se presume legítimo.”

“El instituto bajo comentario resulta contrario a la Ley 23.054 el exigir previamente a ser oído por el Tribunal competente se efectúe el depósito de la suma cuya ejecución se persigue…”.

“Ello debe ser desterrado del ordenamiento jurídico como consecuencia de la adhesión y ratificación por nuestro país de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, aprobada según ley 23.054 y hoy elevada a rango constitucional (art. 75 inc. 22 CN).”

“Como consecuencia del solve et repete se generan situaciones marcadamente disvaliosas que –a mi juicio- cercenan el acceso a la tutela jurisdiccional amparada por el Pacto referido precedentemente en tanto el art. 8 inc. 1 sostiene expresamente que: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.

“En igual sentido se pronunció este Tribunal Superior, al considerar esta obligación de efectuar este depósito como condición procesal previa a la apelación, como gravosa y limitativa de los derechos consagrados en el art. 8 de la Convención (L.A. Nº 40 Fº 906/909 Nº 324; L.A. Nº 40 Fº 1.064/1.066 Nº 375). “… ninguna disposición puede interpretarse en el sentido de permitir a alguno de los Estados Partes limitar el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención…”.

En el caso, si bien en la sentencia que se impugna el a-quo cita los precedentes señalados en el párrafo anterior y aclara que es la “posición que ese Tribunal en lo Contencioso Administrativo ha seguido en forma unánime e inveterada…”, luego concluye incoherentemente desestimando la acción (ver fs. 178, 2º y 3º párrafo), por lo que merece ser descalificada por la vía tentada.

Conforme lo expuesto, debe admitirse la tacha de inconstitucionalidad del artículo 153 del Código Tributario de la Municipalidad de Palpalá, realizada por la recurrente, en cuanto establece la regla solve et repete”.

Que a su vez en esa sentencia se dejó expuesto (voto del Dr. González) que:

“Adhiero a la solución que proponen mis pares. Sólo estimo útil agregar, en torno a las consideraciones de la sentencia recurrida respecto a la falta de oportuna tacha de inconstitucionalidad de la norma que consagra, en el ámbito de la Municipalidad demandada, el principio “solve et repete”, que a los jueces nos cabe el deber-potestad de declarar de oficio la inconstitucionalidad de una norma aún sin pedido de parte o cuando la tacha hubiera sido introducida por la parte interesada, extemporáneamente. Tuve ya ocasión de expedirme en ese sentido en L.A. Nº 50 Fº 2.459/2.464 Nº 823. Sostuve entonces y reitero ahora que pueden los jueces “omitir la aplicación de un precepto si lo encuentra en pugna con normas superiores, aún cuando no medie petición expresa del interesado, lo que deriva del principio iura novit curia por el cual si bien el juez no puede prescindir de los hechos denunciados por las partes, es soberano en la aplicación del Derecho, en cuyo cometido suple el que las partes no invocan o invocan mal. Es esa “la posición superadora de los vallados que, sin razón, impedirían cumplir nuestro cometido de velar por el orden jurídico haciendo prevalecer, ante todo, la norma fundamental. Al Poder Judicial le ha sido dada la delicada función de garantizar que las normas jurídicas de inferior jerarquía guarden debida subordinación a las de la Ley Suprema y mal podría satisfacerse ese ministerio si se lo entiende supeditado al pedido de parte” (de mi voto en el fallo citado). Ese es el actual criterio de la C.S.J.N. (Fallos 306:303)”.

Que expuesto lo anterior, y amén de las salvedades que realizaré ut infra, claramente el Máximo Tribunal en el Orden Provincial declaró la inconstitucionalidad del instituto del “solve et repete” (sea en su faz tributaria como sancionatoria –multa-), considerando la cuestión como de puro derecho, por lo que no resulta posible sino acatar el pronunciamiento así dictado.

Que sin embargo, tal como lo dejé expuesto en aquel precedente (Expediente Nº B-241.620/10, caratulado: “Contencioso Administrativo de Plena Jurisdicción: Cable Visión Palpalá S.R.L. c/ Municipalidad de Palpalá”), entiendo oportuno reiterar y dejar a salvo que

“…siendo que lo que se cuestiona en autos es el incumplimiento, por una parte de la adecuada y oportuna habilitación de esta instancia judicial conforme a lo dispuesto por el artículo 39 inciso b) del C.C.A., y por otra la violación a expresas disposiciones establecidas en los artículos 153º de la Ordenanza Municipal Nº 923/08, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 11º de la Ley Nº 1.888/48 -Código Contencioso Administrativo-, que conforman requisitos de admisibilidad de la acción, procede entonces valorarlas como cuestión previa. Que en esta inteligencia corresponde en primer término abocarnos al análisis de la excepción de pago previo, conocida doctrinaria y jurisprudencialmente como “solve et repete”, puesto que de hacerse lugar a la misma resultará inoficioso, inútil y estéril pronunciarnos respecto de la restante. Que es así que la primera norma antes citada (artículo 153 del Código Tributario Municipal) establece en forma expresa que: “… Contra las decisiones definitivas de la Municipalidad en materia de tributos, sus accesorios y multas, el contribuyente o responsable podrá interponer Demanda Contencioso Administrativa ante el organismo judicial pertinente. Sólo podrá recurrir por esta vía después de efectuado el pago de las obligaciones fiscales y sus accesorios… ”. “Que por su parte, el segundo de los artículos enunciados (artículo 11 del Código Contencioso Administrativo) indica que el demandante no podrá promover la acción sin abonar previamente las sumas de dinero provenientes de tributos o multas impositivas, para agregar en el segundo párrafo que si se tratase de multas fiscales, podrá sustituirse su previo pago, con fianza suficiente y de cualquier carácter, a juicio del Tribunal. Que en tal inteligencia, teniendo en consideración que lo que aquí se cuestiona resulta de la imposición de tributos y tasas determinados de oficio por la Municipalidad de Palpalá, y no habiendo acreditado la actora el cumplimiento del presupuesto procesal del pago o el depósito de los tributos reclamados como requisito previo a la interposición de la acción, en conformidad con las normas citadas, entiendo corresponde hacer lugar a la excepción, y en consecuencia desestimar la demanda declarando su improcedencia. Que sin perjuicio de lo expuesto, cabe dejar sentado que la actora tampoco ha solicitado la dispensa de efectuar dicho depósito mediante pedido expreso y fundado; tampoco ha solicitado la inconstitucionalidad de tales normas, teniendo la oportunidad de hacerlo, no sólo al momento de interponer la demanda, sino en oportunidad de contestar respecto de hechos nuevos, puesto que la demandada introdujo la cuestión formalmente en tal oportunidad. Que, expuesto ello, no cabe sino concluir que la pretensión de la accionante, bajo las circunstancias apuntadas, debe ser desestimada. Que no obstante, entiendo oportuno resaltar que la exigencia del pago previo –o aplicación del principio solve et repete- resulta una herramienta esencial a la cual el Estado acude como un medio peculiar de tutela del crédito tributario, encaminado a permitir la normal percepción de los recursos en forma regular, porque de este modo logra la previsión de recursos para cumplir con sus funciones indelegables, como la salud, educación, seguridad y servicio de justicia, entre otros. Que, además cabe puntualizar también, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al igual que la doctrina unánime de los Tribunales Superiores de las distintas Provincias Argentinas –inclusive el Superior Tribunal de nuestra Provincia- “… valida la razonabilidad y constitucionalidad del principio "solve et repete" para acceder a la instancia judicial, salvo cuando el depósito previo exigido fuese desproporcionado con relación a la concreta capacidad económica del apelante, imposibilidad que debe ser alegada y probada por el interesado… ”. (cfr. “Expreso Sudoeste S.A.” del 27-12-1996; “Cadesu Cooperativa de Trabajo Limitada” del 11-06-1998; “Asociación Israelita Ezrah” de fecha 09-03-1999; “Agropecuaria Ayui S.A.” de fecha 30-06-1999; “Iván Alberto López” del 10-10-2000; "Expreso Quilmes S.A.” del 06-11-2001; “Antonio Santiago Cingolani” de fecha 14-05-2002;, sentencia de 13/03/08 del STJ de Córdoba “Telecom Personal S.A. c/ Municipalidad de Córdoba”; entre muchos otros). En dichos antecedentes se admite que "... La mentada regla del solve et repete ha sido receptada en diversos ordenamientos locales y en distintas leyes del ámbito federal (vgr. Art. 15 de la ley 18.820; art. 12 de la ley 21.864; art. 26 de la ley 24.463) y su validez constitucional fue declarada por la constante jurisprudencia de V.E., destacándose que el requisito del previo pago no importa, por sí mismo, violación del artículo 18 de la Ley Fundamental (confr. doctrina de Fallos 247:181; 287:473, entre muchos otros). Empero, el propio Tribunal ha morigerado tal exigencia en aquellos casos en los que existe una desproporcionada magnitud entre la suma que el contribuyente debe ingresar y su concreta capacidad económica o su estado patrimonial (confr. Fallos 247:181; 250:208), a fin de evitar que el pago previo se traduzca en un real menoscabo de garantías que cuentan con protección constitucional (conf. Fallos 285:302; 322:332)". Que en definitiva, “… la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con sus pronunciamientos tanto anteriores como posteriores a la incorporación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, como así también a la reforma de la Constitución Nacional de 1994, que asignó a ese tratado la máxima primacía normativa al reconocerle jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22), ratifica la constitucionalidad de esta regla especial de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos de naturaleza tributaria, admitiendo supuestos de atenuación excepcionalísimos, que se derivan de la casuística de los diversos decisorios, condicionada a la “alegación” y “prueba” fehaciente por el interesado de la dificultad o imposibilidad de pago frente a una incapacidad económica o un estado patrimonial concreto. Con esos alcances sustantivos ha sido interpretado por este Tribunal, en los recientes pronunciamientos citados, el Preámbulo de la Constitución Provincial que asegura el acceso de todas las personas a la Justicia, como así también los preceptos que reconocen el derecho de peticionar a las autoridades y obtener respuesta y acceder a la jurisdicción y a la defensa de sus derechos (art. 19.9.), el artículo 49 que consagra que en ningún caso puede resultar limitado el acceso a la Justicia por razones económicas y el artículo 71, quinto párrafo, referido a los Tributos, que se halla ubicado en el Título de Políticas Especiales y declara que “La ley determina el modo y la forma para la procedencia de la acción judicial donde se discuta la legalidad del pago de impuestos y tasas”, en armonía con lo preceptuado por el artículo 178 referido a las demandas contra el Estado, dentro de la Sección correspondiente a la Administración Pública Provincial y Municipal, que prescribe que “...La actuación del Estado, los Municipios y demás personas jurídicas públicas en el ejercicio de función administrativa quedan sometidos al control judicial de acuerdo con lo que determine la ley de la materia y sin otro requisito que el interesado haya agotado la vía administrativa...”. (cfr. Sent. cit. Tribunal Superior de Córdoba). Que en idéntico sentido se ha expedido el Máximo Tribunal en el Orden Provincial, en sentencias registradas a los L.A. Nº 40, Nº 324; L.A. Nº 40, Nº 375; L.A. Nº 44, Nº 465, entre otros, posición que este Tribunal en lo Contencioso Administrativo ha seguido en forma unánime e inveterada (cfr. Sent. dictada en Expte. Nº B-163.796/06, caratulado: Tomasa, Bernarda Luisa c/ Estado Provincial” entre otros). Que en consecuencia, en mérito a lo expuesto en párrafos precedentes y no habiendo acreditado la actora el depósito previo en los términos del artículo 11 del Código Contencioso Administrativo, y 153 del Código Tributario Municipal, ni acreditado ni fundado la dispensa a dicho pago, corresponde desestimar la acción contenciosa administrativa opuesta en contra de la Municipalidad de Palpalá. Que sin perjuicio de lo expuesto, entiendo oportuno dejar aclarado que a los fines de solicitar tal dispensa del pago previo en causas de objeto tributario, la actora debería por una parte solicitar concretamente tal exención; y por la otra demostrar fehacientemente la imposibilidad de su integración al momento de interponer demanda y conforme a las puntuales circunstancias por las que atravesara el eventual contribuyente, lo que no se verifica en el sublite. Que con relación a la inconstitucionalidad de tales normas, entiendo que la cuestión no puede ser tratada por este Tribunal en razón de no haber sido tal cuestión introducida a la litis por la accionante. Que bajo tal orden de ideas, tengo expuesto en diversos precedentes respecto del control jurisdiccional difuso de constitucionalidad -que si bien no refieren al aspecto tributario y al pago previo resultan de aplicación en la especie- que: “Las notas que, en principio, tipifican este control pueden sintetizarse en los siguientes postulados: 1) Es difuso (cfr.: C.S.J.N. in re “Strada” y “Di Mascio”, Fallos: 308:490 y 311:2478); 2) Se ejerce en causas de contenido contencioso de conformidad al artículo 116 de la Constitución Nacional, y 2 de la Ley 27 (cfr.: C.S.J.N. in re “Baeza” y “Polino”, Fallos 306:1125; y L.L. 1994-C-294); 3) En principio procede sólo a requerimiento de parte. (cfr.: art. 2 de la ley 27, CSJN, Fallos 204:671; 310:1090; 311:1834; 310:1401 y 311:1843 entre muchísimos otros); 4) Sus efectos se limitan al caso concreto o lo que es lo mismo, sólo produce consecuencias “inter partes” (cfr.: CSJN, Fallos 33:184, entre muchísimos otros); y 5) La controversia sometida a decisión judicial puede introducirse al debate por vía de excepción o defensa incidental (cfr.: CSJN, Fallos 256:104)” (cfr.: voto en disidencia en Sentencia de este Tribunal recaída en el Expediente Nº B-171.334/07, “Acción de Amparo por Mora en la Administración: Gayardo, Carina Graciela c/ Estado Provincial” revocada por el Superior Tribunal de Justicia, entre otros). Que asimismo, también tengo expuesto en ese voto al que hago remisión –entre otros- que “A tales consideraciones debo agregar que cumplidos en un caso concreto, los requisitos enunciados, debe tenerse en especial consideración -aún si se llegara a conceder que los temas propuestos, son opinables- otros, no ya referidos a la forma de proposición de la cuestión sino estrictamente a su interpretación, tales los que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, tiene establecidos en materia de interpretación: 1) Los jueces deben interpretar las leyes de manera que concuerden con los principios y garantías constitucionales, en cuanto ello sea posible sin violentar la letra o el espíritu de la norma legal (Fallos 226:688; 235:548; 242:128); 2) Que es propio de la interpretación indagar el verdadero sentido o alcance de la ley mediante un examen atento y profundo de sus términos, que consulte con la racionalidad del precepto y la voluntad del legislador (Fallos 241:267); 3) Que es un principio de recta interpretación que los textos legales no deban ser considerados, a los efectos de establecer su sentido y alcance, aisladamente, sino correlacionándolos con los que disciplinan la misma materia (Fallos 242:247); 4) Por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente, es propio de la interpretación indagar lo que ellas dicen jurídicamente, es decir, en conexión con las demás normas que integran el ordenamiento general del país; en esta indagación no cabe prescindir de la palabra de la ley, pero tampoco atenerse rigurosamente a ella, cuando la interpretación razonable y sistemática así lo requiere (Fallos 241:227); y 5) Que la contradicción entre la ley y la Constitución debe ser absoluta, palmaria, clara para que un Tribunal pueda declarar su invalidez, en tanto como reiteradamente lo tiene dicho “la declaración de inconstitucionalidad de las leyes constituye un acto de suma gravedad institucional, que debe ser considerada como “última ratio” del orden jurídico” (R.E.D. 16-229 Nº 5)”. Que a lo expuesto sólo debo agregar, que en el caso, no sólo no se ha introducido la cuestión constitucional por parte de la actora teniendo oportunidad procesal para ello, sino que tampoco se ha indicado, y mucho menos acreditado, la imposibilidad de pago del tributo determinado por la demandada, conforme a las pautas ya establecidas precedentemente, en especial la demostración conforme puntuales circunstancias por las que pudiere atravesar su mandante y que pudieren eventualmente impedir el pago. Téngase en consideración que la actora, ni siquiera ha ofrecido siquiera pericial contable a fin de demostrar la incapacidad de pago de su mandante”.

Que entonces, y a modo de conclusión, si la sentencia transcripta parcialmente en el párrafo que precede, resultó revocada por el Superior Tribunal de Justicia, aún cuando no se introdujo temporáneamente la cuestión constitucional teniéndose oportunidad para ello (en razón de haberse conferido oportuno traslado de tal excepción interpuesta en tales autos por la demandada), y mucho menos se demostró la imposibilidad de pago, por considerarse inconstitucionales (como cuestión de derecho y no de hecho), las normas que prevén el pago previo de tributos y multas (sanciones) y aún más la posibilidad de afianzamiento de sanciones pecuniarias, no resulta posible –amén de la opinión personal del suscripto- sino concluir que en el presente caso –y adelanto en cualquier otro que se someta a decisión- la cuestión no admitirá otra solución.

Que sin perjuicio de lo expuesto, entiendo oportuno referir algunas precisiones en torno a los fundamentos dados por el suscripto y la eventual responsabilidad respecto de la incoherencia que se achacara en el precedente cuyo acatamiento corresponde en la especie.

Que en primer término, me es imposible dejar de considerar que la sentencia registrada al L.A. Nº 57 Fº 65/70 Nº 15 del 11/06/08, recaída in re N° 5.040/06, caratulado: "Acción de inconstitucionalidad: EMPRESA JUJEÑA DE ENERGIA S.A. (EJESA) y EMPRESA JUJEÑA DE SISTEMAS ENERGÉTICOS S.A. (EJSED S.A.) c/ ART. 1 y 3 – LEY 5.517/06”, -cuyos fundamentos se transcriben para revocar la dictada por este Tribunal-, precisamente se trataba de una acción de inconstitucionalidad interpuesta conforme a la competencia atribuida al Superior Tribunal de Justicia en el artículo 164 apartado 1º de la Constitución de la Provincia, con los requisitos y efectos establecidos en la ley provincial Nº 4.346/87 t.o., en especial medida en sus artículos 1º, 7º apartado 3º ss. y cc..

Que precisamente allí, la pretensión contenida en el objeto consistía en la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 1º y 3º de la ley provincial Nº 5.517/06, en todo lo que modificaran los artículos 23 y 34 de la Ley Orgánica de la Superintendencia de Servicios Públicos y otras concesiones (Ley Provincial Nº 4.937/96), y que en especial medida –respecto del thema decidendum en estos autos- se analizó el artículo 34 modificado en cuanto establecía: “Derecho a recurrir: Cuando se aplicare la sanción de multa, para tener derecho a recurrir administrativa o judicialmente, deberá abonarse previamente la suma dineraria que se imponga como multa”; para aclararse que su mutación impuso la obligación de oblar previamente la suma dineraria que se imponga como multa para tener derecho a recurrir administrativa o judicialmente, instaurando la figura jurídica identificada como “solve et repete”, para por mayoría declararse la inconstitucionalidad de tal precepto.

Que sin embargo, modestamente entiendo, amén del acatamiento –que ya adelantara- de tal pronunciamiento, que no resulta posible asimilar la previa percepción de tributos por el incumplimiento en el ingreso de obligaciones fiscales o en su caso de presentación de declaración jurada –recursos genuinos con los que cuenta el Estado para el cumplimiento de sus fines esenciales-, con el pago previo de sanciones pecuniarias –multas-, en tanto claramente revisten carácter y naturaleza jurídica distinta, y además encuentran adecuada solución en normas rectoras del proceso administrativo en la Provincia de Jujuy (artículo 11 in fine del Código Contencioso Administrativo), que en mi criterio no impiden en modo alguno el acceso a justicia.

Que por otra parte, no puedo dejar de mencionar en razón de la incoherencia que se atribuye en la sentencia -transcripta parcialmente- por el conocimiento que se tiene de ese precedente, que ello resulta contingente.

Digo ello, puesto que en la sentencia recaída en esa acción autónoma de inconstitucionalidad, se declaró la inconstitucionalidad de la norma contenida en el artículo 3º de la ley provincial Nº 5.517 respecto de la sanción de multa administrativa con los efectos del artículo 7 de la ley provincial Nº 4.346 t.o., y que luego por vía de recurso de inconstitucionalidad (sentencia registrada al L.A. Nº 55 Fº 174/176 Nº 60, del 15/03/2012), se entendió con virtualidad extensiva en un recurso de inconstitucionalidad (inter partes), a cualquier norma del ordenamiento jurídico que exija el pago previo sea de tributos –reitero recurso genuino para el cumplimiento de fines esenciales por parte del Estado-, lo que aclaro no resultaba ni la posición unánime, ni doctrina legal del Máximo Tribunal, y tampoco ostentaba virtualidad jurídica para su aplicación a la totalidad del ordenamiento jurídico vigente en la Provincia, hasta ese momento.

Que por último y con relación a la posibilidad de declaración de inconstitucionalidad de oficio, y en especial medida a su tratamiento por introducción tardía al proceso, el Máximo Tribunal Provincial también sostenía diversas interpretaciones no siempre unánimes, tal cual surge de los precedentes registrados a los L.A. Nº 50 Fº 2.459/2.464 Nº 823; L.A. Nº 53 Fº 2.043/2.046 Nº 678; L.A. Nº 53 Fº 923/927 Nº 320, entre muchos otros, que huelga citar para resolver la cuestión sometida a decisión y a los que hago remisión en razón de brevedad.

Que en el primero de ellos, se dejó expuesto en lo relevante que “Me pronuncio entonces por el reconocimiento de esa facultad, que permite a los jueces omitir la aplicación de un precepto si lo encuentra en pugna con normas superiores, aún cuando no medie petición expresa del interesado. Tal conclusión, en definitiva, no es más que la derivación del principio iura novit curia por el cual si bien el juez no puede prescindir de los hechos denunciados por las partes, es soberano en la aplicación del derecho, en cuyo cometido suple el que las partes no invocan o invocan mal…”

Pero se aclaró también que “… Sin perjuicio de lo dicho, a fin de fijar los límites de nuestro cometido y siguiendo también en esto los lineamientos que fluyen de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, cabe recordar que, siendo la declaración de inconstitucionalidad un acto de suma gravedad institucional, debe siempre ser considerado como la última ratio del ordenamiento jurídico por lo que, como regla de hermenéutica, se presume que las normas guardan ajuste a la Constitución y que sólo cabe declarar lo contrario cuando no haya interpretación posible para compatibilizarla con ella. También es ineludible subrayar que no está al alcance de los jueces valorar la conveniencia o eficacia de los medios pergeñados por el legislador para alcanzar los fines perseguidos en el diseño de las políticas de Estado”.

Que bajo tal orden de ideas se interpretó en la sentencia luego revocada y transcripta líneas arriba, que tal límite se encontraba franqueado cuando, ante la falta de petición de inconstitucionalidad habiendo tenido amplia oportunidad para ello, de lo que en definitiva se trataba era la percepción de uno de los pocos y escasos recursos genuinos para afrontar el cumplimiento de fines esenciales por parte del Estado Provincial, entre ellos Justicia, Seguridad, Educación y Salud, etc.

Que en el segundo de los citados, se dejó establecido que:

“Como se sabe la interpretación y aplicación de una ley debe respetar un principio liminar en el que se apoya el Estado de Derecho: estar a la validez del sistema legal. De otro modo, se estaría actuando en desmedro del derecho vigente y obstaculizando las decisiones aprobadas por los legisladores, a quienes no es correcto atribuir, a priori, imprevisión, incoherencia o falta de razón. Lo dicho no releva a los magistrados de su deber de controlar la constitucionalidad de las leyes, siempre que medie una efectiva petición de alguna de las partes del proceso y agravio probado, puesto que tal como lo sostuvo la Corte Suprema de Justicia de la Nación “no es posible predicar en abstracto que el precepto ..... conduzca inevitablemente a reparaciones menguadas con menoscabo a los derechos de raigambre constitucional” (La Ley, 2002-A, 936; DT 2002-A, entre muchos otros). Como se sabe, el Derecho Laboral recurre a tarifar las reparaciones atendiendo a una situación general y no a la del trabajador o sus derechohabientes en particular, motivo por el cual sólo se autoriza su descalificación constitucional cuando su aplicación configure la supresión de tal derecho, lo que debe acreditarse. En la especie, tales recaudos no se cumplieron; es más, la propia actora, por las razones que esgrime, especifica que no resulta necesario impugnar la inconstitucionalidad del artículo 39 de la Ley de Riesgos del Trabajo. Así las cosas, cabe señalar que los jueces no pueden válidamente hacer mérito de defensas o peticiones no planteadas en el momento procesal oportuno, habiendo expresado con claridad “que la facultad que resume la expresión iura curia novit, no los autoriza, so pretexto de interpretación, a suplir omisiones defensivas del interesado” (CS, Fallos: 270:22; 274:60 - La Ley, 131-1068, 17.494-S; 136-1112-22400-S, etcétera). El proceso, bien ha sido señalado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos: 238:550 – La Ley, 89-412), no es un conjunto de ritos caprichosos desentendidos de su finalidad, que no es otra que hacer prevalecer la verdad jurídica objetiva. Y la existencia de un procedimiento que asegure a las partes adecuada oportunidad de defensa y prueba, es condición vital de la seguridad jurídica, bien del Derecho que hace posible la conjunción de los otros bienes: orden, justicia, paz social, presupuesto indispensable de la vigencia real y efectiva del bien común, que no es la suma de los bienes individuales sino el camino que favorece el mejor orden social y la propia perfección de las personas. En última instancia, puede ser afirmado que el proceso procura esencialmente asegurar a los litigantes el ejercicio del derecho de la defensa en juicio, que tiene raíz constitucional, y con esa finalidad organiza un régimen –actos, modos, plazos- dentro del cual deben hacerse valer pretensiones, defensas, pruebas y alegaciones en un orden sistemático y progresivo hacia su culminación en la sentencia. No es buena doctrina, ha dicho el Alto Tribunal, pretender el amparo de un derecho prescindiendo del buen orden de los juicios (Fallos: 283:313). Y es que los derechos se deben ejercitar en las formas y plazos que el legislador establece, de modo que cada uno sepa a qué atenerse –que en esto consiste la seguridad jurídica- y cuáles son las consecuencias de la inobservancia de aquéllos. El proceso es, en su esfera, el opuesto contradictorio de la anarquía y el desorden. En la especie, no habiendo solicitado la inconstitucionalidad de la referida normativa, los jueces no podrían decretarla y sobre esa razón hacer lugar a la demanda que perseguía la indemnización por muerte provocada por accidente de trabajo y fundada en el derecho común. Sobre tal aspecto, entonces, corresponde confirmar la decisión adoptada por el tribunal de la instancia anterior”. (Del voto del Dr. Jenefes).

Que por su parte el Dr. González al emitir opinión en esa misma sentencia (voto que conforma la mayoría del Tribunal), dejó expuesto que:

“Adhiero a la solución que postula el Sr. Presidente de este debate sin perjuicio del criterio que vengo sosteniendo en cuanto a que a los jueces nos cabe la potestad de declarar de oficio la inconstitucionalidad de una ley si ésta se encuentra en pugna con normas superiores. Remito, para abreviar, a cuanto dije al respecto en L.A. Nº 50, Fº 2459/2464 Nº 823; L.A. Nº 50, Fº 2388/2390, Nº 803. No obstante y conforme también lo vengo postulando, tal principio está supeditado a que el interesado carezca de toda posibilidad de fundar su derecho al amparo de la norma de cuyo reparo se trata. De lo contrario, la declaración de inconstitucionalidad sólo podrá ser resuelta a pedido de parte y previa concreta demostración de que su aplicación cercena derechos de raigambre constitucional…”.

Que por último en la sentencia citada en último término el Superior Tribunal de Justicia –por unanimidad dejó expuesto- respecto del proceso constitucional de amparo dirigido precisamente a la protección de los derechos y garantías constitucionales, que:

“A ello, debo agregar que el amparista tampoco planteó o solicitó en forma expresa la declaración de inconstitucionalidad de la norma cuestionada, no siendo el proceso sumario del amparo la vía idónea para este tipo de planteos, atento la estrechez de su procedimiento, necesitándose para este caso en lo posible la existencia de una causa o proceso de conocimiento amplio, en cuyo seno se asegure un debate exhaustivo de las normas en colisión, de los derechos constitucionales que las mismas agravian, y de las consecuencias jurídicas para todo el ordenamiento legal que la remoción de la norma aparentemente inconstitucional apareje.” (Del voto de la Dra. Bernal).

“Bajo tal orden de ideas, y en forma preliminar, entiendo que no se encuentra controvertido en el sublite, la facultad de la Legislatura Provincial de establecer incompatibilidades para el ingreso en cargos en el ámbito de la administración pública provincial, siendo una de sus prerrogativas naturales para la regulación del empleo público”. (Del voto del Dr. González en sentencia registrada al L.A. Nº 55, Fº 259/268, Nº 44).

Que a su vez en la evolución de la jurisprudencia de la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación en relación con el tema, se mantuvieron diversas posturas.

A modo de ejemplo y sin pretender agotar el tema, se expuso que:

“Los jueces no pueden declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes; para ello es menester la petición de la parte cuyos derechos se hallen afectados en atención al equilibrio de los poderes que sanciona la Constitución Nacional, el que de lo contrario se quebraría por absorción del Poder Judicial en desmedro de los otros”. (CSJN P 461 XX "Pérez, María del Carmen y otros c/ Entel" 9/06/87).

“Para mantener la supremacía de la Constitución y de las leyes sin provocar el desequilibrio de los tres poderes, es indispensable que exista en pleito una cuestión que proporcione a los componentes del Poder Judicial la oportunidad de examinar, a pedido de alguno de los litigantes, si la ley o el decreto conforman sus disposiciones a los principios y garantías de la Constitución Nacional, no siendo dable, si los textos respectivos no han sido objeto de planteamiento y tacha de inconstitucionalidad por el eventual afectado, expedirse de oficio al respecto, salvo cuando se exceden los límites constitucionales de las atribuciones jurisdiccionales de la Corte Suprema”. (CSJN P 7 XXI "Peyrú, Osvaldo Jorge" 2/7/87 Fallos 310:1401).

“Los jueces están facultados para declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes”. (Del voto del Dr. Belluscio). (CSJN P 7 XXI "Peyrú, Osvaldo Jorge" 2/7/87 Fallos 310:1401).

“De conformidad con antigua doctrina de esta Corte, está vedado a los jueces declarar de oficio, sin previa petición de parte, la inconstitucionalidad de las leyes” (voto de la mayoría en Fallos 306:303 y en la causa "Peyrú, Osvaldo Jorge" 2/7/87 Fallos 310:1401). (CSJN C 245 XXII "Cóppola, Rubén y otros S/ art. 30 ley 23184" 13/9/88).

“Esta Corte tiene establecido que los jueces están facultados a declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes, pues si bien los tribunales judiciales no pueden efectuar tales declaraciones de inconstitucionalidad en abstracto, es decir, fuera de una causa concreta en la cual deban o puedan aplicarse las normas supuestamente en pugna con la Constitución, de ello no se sigue la necesidad de petición expresa de la parte interesada. Ello es así, pues como el control de constitucionalidad versa sobre una cuestión de derecho y no de hecho, la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan o invocan erradamente - trasuntado en el antiguo adagio iura novit curia - incluye el deber de mantener la supremacía de la Constitución (art. 31 de la Carta Magna) aplicando, en caso de colisión de normas, la de mayor rango, vale decir, la constitucional, y desechando la de rango inferior”. (Del voto de los Dres. Belluscio y Fayt). (CSJN C 245 XXII "Cóppola, Rubén y otros S/ art. 30 ley 23184" 13/9/88).

“De la disposición constitucional del art. 31 de la Carta Magna deriva la facultad de los jueces de cualquier fuero, jurisdicción y jerarquía, nacionales o provinciales, de examinar las leyes en los casos concretos que se presentan a su decisión, comparándolas con el texto y la significación de la Constitución para averiguar si guardan conformidad a ella, absteniéndose de aplicarlas si las encuentran en oposición; facultad que por estar involucrada en el deber de aplicar el derecho vigente, no puede supeditarse al requerimiento de las partes” (Voto de los Dres. Belluscio y Fayt en Fallos, 306:303 y en la causa "Peyrú, Osvaldo Jorge" 2/7/87 Fallos 310:1401). (Del voto de los Dres. Belluscio y Fayt). (CSJN C 245 XXII "Cóppola, Rubén y otros S/ art. 30 ley 23184" 13/9/88).

“El planteo de si los jueces pueden declarar de oficio o a petición de parte interesada la inconstitucionalidad de las leyes deviene abstracto, si la cuestión debe ser resuelta, por su sustancial similitud, según el criterio sentado sobre el punto por la Corte en un antecedente, en el que se resolvió que la ley 23817 es constitucional”. (CSJN Comp. 944 XXII "Fiscal c/ Benítez, José y otro" 10/6/92. Fallos: 315:1223).

“Es inadmisible (art. 280 del CPCCN) el recurso extraordinario deducido contra el pronunciamiento que declaró inconstitucional la omisión el Poder Ejecutivo de excluir al crédito del actor del decreto 36/90 y asignarse un tratamiento similar al previsto expresamente por el art. 1º, inc. 2 del decreto 591/90”. (CSJN T 51 XXIII "Tisera, Horacio c/ Banco Central de la República Argentina" 30/5/96 Fallos: 319:925).

“No existe exceso de jurisdicción en el pronunciamiento que declaró la inconstitucionalidad del decreto 591/90, ya que no está vedado a los jueces declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes (Del voto en disidencia del Dr. Fayt). (CSJN T 51 XXIII "Tisera, Horacio c/ Banco Central de la República Argentina" 30/5/96 Fallos: 319:925).

“Como el control de constitucionalidad versa sobre una cuestión de derecho y no de hecho, la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan o invocan erradamente, incluye el deber de mantener la supremacía de la Constitución (art. 31 de la Carta Magna) aplicando, en caso de colisión de normas, la de mayor rango, vale decir la Constitución, y desechando la de rango inferior” (Del voto en disidencia del Dr. Fayt). (CSJN T 51 XXIII "Tisera, Horacio c/ Banco Central de la República Argentina" 30/5/96 Fallos: 319:925).

“Los jueces no están habilitados a declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes” (De la disidencia del Dr. Petracchi). (CSJN T 51 XXIII "Tisera, Horacio c/ Banco Central de la República Argentina" 30/5/96 Fallos: 319:925).

“La declaración de inconstitucionalidad sin que medie petición de parte no implica un avasallamiento del Poder Judicial sobre los demás poderes ya que dicha tarea es de la esencia de aquél, una de cuyas funciones específicas es la de controlar la constitucionalidad de la actividad desarrollada por los poderes Ejecutivo y Legislativo, a fin de mantener la supremacía de la Constitución Nacional (art. 31)”. (De la disidencia del Dr. Boggiano, la mayoría declara inadmisible el recurso extraordinario). (CSJN B 750 XXXI "Banco Buenos Aires Building S.A. s/ quiebra" 21/4/98 Fallos: 321:993).

“La declaración de inconstitucionalidad de oficio no implica una violación del derecho de defensa ya que si así fuere debería también descalificarse toda aplicación de oficio de cualquier norma legal no invocada por ellas so pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre su aplicación al caso.” (De la disidencia del Dr. Boggiano, la mayoría declara inadmisible el recurso extraordinario) (CSJN B 750 XXXI "Banco Buenos Aires Building S.A. s/ quiebra" 21/4/98 Fallos: 321:993).

“El control de constitucionalidad de oficio no afecta la presunción de legitimidad de los actos legislativos ya que dicho instituto es meramente provisional -iuris tantum- y cede, en un sistema de control de constitucionalidad judicial difuso, ante la comprobación y declaración de invalidez de las normas por el Poder Judicial”. (De la disidencia del Dr. Boggiano, la mayoría declara inadmisible el recurso extraordinario). CSJN B 750 XXXI "Banco Buenos Aires Building S.A. s/ quiebra" 21/4/98 Fallos: 321:993).

“Si bien la cuestión federal debe formularse en la primera oportunidad procesal, atendiendo a la índole de los derechos en juego -integridad psicofísica del trabajador - y a las particularidades del caso, el rigor de los razonamientos debe ceder ante la necesidad de no desnaturalizar el fin esencial de las normas indemnizatorias, por lo que puede admitirse excepcionalmente la introducción del caso federal en la oportunidad de expresar agravios, máxime cuando la cuestión constitucional fue definida por la Corte en el sentido planteado por el recurrente”. CSJN R 229 XXXI "Ricci, Oscar c/ Autolatina Argentina S.A. y otro s/ accidente" 28/4/98. Fallos: 321:1058).

“Los jueces están facultados a declarar de oficio la inconstitucionalidad de las normas, pues si bien los tribunales judiciales no pueden efectuar tales declaraciones en abstracto, es decir, fuera de una causa concreta en la cual deban o puedan aplicarse las normas supuestamente en pugna con la Constitución, de ello no se sigue la necesidad de petición expresa de parte interesada”. (De la disidencia del Dr. Fayt). (CSJN R 229 XXXI "Ricci, Oscar c/ Autolatina Argentina S.A. y otro s/ accidente" 28/4/98. Fallos: 321:1058).

“La declaración de inconstitucionalidad no implica una violación del derecho de defensa ya que si así fuese debería también descalificarse toda la aplicación de oficio de cualquier norma legal no invocada por ellas so pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre su aplicación al caso”. (De la disidencia del Dr. Boggiano). (CSJN R 229 XXXI "Ricci, Oscar c/ Autolatina Argentina S.A. y otro s/ accidente" 28/4/98. Fallos: 321:1058).

“No es lícito que los jueces se pronuncien de oficio sobre la validez de los actos de otros poderes del Estado, tales como leyes y reglamentos nacionales” (De la disidencia del Dr. Petracchi). (CSJN U 19 XXXIV "Unilever NV c/ Inst. Nacional de Prop. Industrial s/ denegatoria de patente" 24/10/00 Fallos: 323:3160. LL 26/2/02 nº 103369).

“Sólo en los supuestos de existencia de una causa y de un peticionario la potestad legislativa y ejecutiva puede ser puesta en tela de juicio y tachada de ilegítima a la luz de la Carta Fundamental, sin alterar el equilibrio de los poderes en virtud de la absorción del judicial en desmedro de los otros”. (De la disidencia del Dr. Petracchi). (CSJN U 19 XXXIV "Unilever NV c/ Inst. Nacional de Prop. Industrial s/ denegatoria de patente" 24/10/00 Fallos: 323:3160. LL 26/2/02 nº 103369).

“El principio de que los jueces no pueden declarar la inconstitucionalidad de oficio reconoce por fundamento la presunción de validez de los actos estatales y la necesaria limitación de la facultad judicial de invalidarlos a los supuestos de existencia, entre otros requisitos, de una causa y un peticionario”. (De la disidencia del Dr. Petracchi). (CSJN U 19 XXXIV "Unilever NV c/ Inst. Nacional de Prop. Industrial s/ denegatoria de patente" 24/10/00 Fallos: 323:3160. LL 26/2/02 nº 103369.)

“En lo referente a la declaración de oficio de la inconstitucionalidad, corresponde remitirse al voto de los jueces Fayt y Belluscio en el caso de Fallos: 306:303; donde se expresó que "no puede verse en la admisión de esa facultad la creación de un desequilibrio de poderes a favor del Judicial y en mengua de los otros dos, ya que si la atribución en sí no es negada, carece de consistencia sostener que el avance sobre los otros poderes no se produce cuando media petición de parte y sí cuando no la hay”. (Del voto de los Dres. Fayt y Belluscio). (CSJN M 102 XXXII "Mill de Pereyra, Rita y otros c/ Pcia. de Corrientes" 27/09/01. LL 2001-F-886/906).

“Tampoco se opone a la declaración de la inconstitucionalidad de oficio la presunción de validez de los actos administrativos, o de los actos estatales en general, ya que dicha presunción cede cuando contrarían una norma de jerarquía superior, lo que ocurre en las leyes que se oponen a la Constitución. Ni, por último, puede verse en ella menoscabo del derecho de defensa de las partes, pues si así fuese debería también descalificarse toda aplicación de oficio de cualquier norma legal no invocada por ellas so pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre su aplicación en el caso (considerando 5º Fallos 306:303). Sin embargo el ejercicio de tal facultad en orden a la misión de mantener el imperio de la Constitución sólo puede considerarse autorizado en situaciones muy precisas”. (Del voto de los Dres. Fayt y Belluscio). (CSJN M 102 XXXII "Mill de Pereyra, Rita y otros c/ Pcia. de Corrientes" 27/09/01. LL 2001-F-886/906).

“La declaración de inconstitucionalidad es - según conocida doctrina de este Tribunal- una de las más delicadas funciones que puede encomendarse a un tribunal de justicia; es un acto de suma gravedad, al que sólo debe recurrirse cuando una estricta necesidad lo requiera, en situaciones en las que la repugnancia con la cláusula constitucional sea manifiesta e indubitable y la incompatibilidad inconciliable (Fallos 247:121 y sus citas). Es por ello que con más rigor en este caso, la declaración de inconstitucionalidad sólo será procedente cuando no exista la posibilidad de una solución adecuada del juicio por otras razones que las constitucionales comprendidas en la causa (Fallos: 260: 153, considerando 3º1 y sus citas)”. (Del voto de los Dres. Fayt y Belluscio). (CSJN M 102 XXXII "Mill de Pereyra, Rita y otros c/ Pcia. de Corrientes" 27/09/01. LL 2001-F-886/906).

“Debe ponderarse que su ejercicio no supone en modo alguno la admisión de declaraciones en abstracto, es decir, fuera de una causa concreta en la cual debe optarse entre la aplicación de una norma de rango inferior en pugna con la Constitución Nacional o de ésta, a efectos de resolver un conflicto contencioso en los términos del art. 2 de la ley 27 (doctrina de Fallos: 306: 303, voto de los jueces Fayt Y Belluscio, considerando 4º)”. (Del voto de los Dres. Fayt y Belluscio). (CSJN M 102 XXXII "Mill de Pereyra, Rita y otros c/ Pcia. de Corrientes" 27/09/01. LL 2001-F-886/906).

“De estos recaudos habrá de derivar necesariamente el carácter incidental de este tipo de declaración de inconstitucionalidad, en el sentido de que, por definición y al tratarse de una declaración oficiosa, no habrá sido solicitada por las partes; de allí que sólo será necesaria para remover un obstáculo - la norma inconstitucional- que se interponga entre la decisión de la causa y la aplicación directa a ésta de la Ley Fundamental; dicho en otros términos, esa declaración será el presupuesto para el progreso de otra pretensión (causa A 529 XXII "Asociación Bancaria c/ Pcia. de Chubut" 15/06/89) o, en su caso, defensa.)”. (Del voto de los Dres. Fayt y Belluscio). (CSJN M 102 XXXII "Mill de Pereyra, Rita y otros c/ Pcia. de Corrientes" 27/09/01. LL 2001-F-886/906).

“Finalmente, deberá tenerse presente que de acuerdo a la doctrina de este Tribunal, las decisiones que declaran la inconstitucionalidad de la ley, sólo producen efectos dentro de la causa y con vinculación a las relaciones jurídicas que la motivaron y no tienen efecto derogatorio genérico (Fallos: 247:700; 248:702; 255:262; 264:364; 215:276; 322:528 entre muchísimos otros)”.(Del voto de los Dres. Fayt y Belluscio). (CSJN M 102 XXXII "Mill de Pereyra, Rita y otros c/ Pcia. de Corrientes" 27/09/01. LL 2001-F-886/906.)

“En cuanto a la alegada violación al derecho de defensa que derivaría de no haberse oído previamente a las partes respecto de las normas invalidadas por el a quo - sancionadas con ulterioridad a la traba de la litis-, lo cierto es que los litigantes han tenido suficiente oportunidad de ser oídos sobre el punto en el remedio federal y su escrito de contestación, lo que torna inoficioso pronunciarse esta Corte en la medida en que el derecho de defensa de las partes aparece debidamente resguardado con el procedimiento cumplido en esta instancia (Conf. arg. Fallos: 311:1114)”. (Del voto de los Dres. López y Bossert). (CSJN M 102 XXXII "Mill de Pereyra, Rita y otros c/ Pcia. de Corrientes" 27/09/01. LL 2001-F-886/906).

“Es jurisprudencia de esta Corte a partir del caso "Ganadera 'Los Lagos' c/ Nación Argentina" (Fallos: 190:142) que la declaración de inconstitucionalidad de una norma sólo es posible a pedido de parte interesada ya que, de otra manera, se alteraría el principio de equilibrio de poderes a favor del Poder Judicial, se atentaría contra la presunción de legitimidad de los actos y normas estatales, y se afectaría el derecho de defensa en juicio. Este criterio debe ser revisado a la luz de nuevas reflexiones. (Del voto del Dr. Boggiano)”. (CSJN M 102 XXXII "Mill de Pereyra, Rita y otros c/ Pcia. de Corrientes" 27/09/01. LL 2001-F-886/906).

“La declaración de inconstitucionalidad sin que medie petición de parte no implica un avasallamiento del Poder Judicial sobre los demás ya que dicha tarea es la de la esencia de aquél, una de cuyas funciones específicas es la de controlar la constitucionalidad de la actividad desarrollada por los Poderes Ejecutivo y Legislativo a fin de mantener la supremacía de la Constitución Nacional (art. 31)”. (Del voto del Dr. Boggiano). (CSJN M 102 XXXII "Mill de Pereyra, Rita y otros c/ Pcia. de Corrientes" 27/09/01. LL 2001-F-886/906).

“Si bien los jueces no pueden declarar la inconstitucionalidad de la ley en abstracto, es decir fuera de una causa concreta sometida a su juzgamiento, de ello no se desprende que necesariamente la parte interesada deba requerir en forma expresa el control de constitucionalidad, ya que éste constituye una cuestión de derecho, ínsita en la facultad de los jueces que se resume en el antiguo adagio romano iura novit curia y que incluye el deber de mantener la supremacía de la Constitución”. (Del voto del Dr. Boggiano). (CSJN M 102 XXXII "Mill de Pereyra, Rita y otros c/ Pcia. de Corrientes" 27/09/01. LL 2001-F-886/906).

“El control de constitucionalidad de oficio no afecta la presunción de legitimidad de los actos legislativos ya que dicho instituto es meramente provisional - iuris tantum- y cede, en un sistema de control de constitucionalidad judicial difuso, ante la comprobación y declaración de invalidez de las normas por el Poder Judicial”. (Del voto del Dr. Boggiano).(CSJN M 102 XXXII "Mill de Pereyra, Rita y otros c/ Pcia. de Corrientes" 27/09/01. LL 2001-F-886/906).

“Sin perjuicio de lo expuesto, la declaración de inconstitucionalidad de una ley es un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como la ultima ratio del orden jurídico y, en caso de duda debe estarse por su constitucionalidad. Sólo debe acudirse a aquélla cuando la repugnancia de la ley inferior con la norma calificada de suprema sea manifiesta y la incompatibilidad inconciliable (Fallos: 285:322, entre muchos otros). Es por ello que los tribunales de justicia deben imponerse la mayor mesura, mostrándose tan celosos en el uso de sus facultades como del respeto que la Ley Fundamental asigna, con carácter privativo, a los otros poderes (Fallos: 242:73; 285:369; 300:241,1087)”. (Del voto del Dr. Boggiano). (CSJN M 102 XXXII "Mill de Pereyra, Rita y otros c/ Pcia. de Corrientes" 27/09/01. LL 2001-F-886/906).

“En cuanto al agravio referente a la declaración de oficio de la inconstitucionalidad cabe señalar, en primer lugar, que si bien puede verse en el caso registrado en Fallos: 11:257 (año 1872) un antecedente coincidente con esa posibilidad, lo cierto es que a partir del precedente "Ganadera 'Los Lagos' c/ Nación Argentina", Fallos 190:142 (año 1941), se sostuvo otra doctrina, según la cual la declaración de inconstitucionalidad de una norma no procedería de oficio, sino que requeriría un pedido de parte interesada. Esta Corte en su actual composición, no comparte este último criteri)”. (Del voto del Dr. Vázquez). (CSJN M 102 XXXII "Mill de Pereyra, Rita y otros c/ Pcia. de Corrientes" 27/09/01. LL 2001-F-886/9069.

“En cuanto actúa en su condición de cabeza del Poder Judicial, y a los fines de cumplir con las trascendentes funciones institucionales que le corresponden, la Corte no precisa del planteo de caso o controversia judicial alguna. Tampoco requiere del estímulo que provee la petición de parte legitimada, pudiendo obrar de oficio, inclusive a los fines de declarar la inaplicablidad o nulidad de normas que afectan el ejercicio de la función judicial. En tal sentido, el Tribunal ha admitido el control de constitucionalidad de oficio cuando están en juego normas que consagran excesos respecto de los límites puestos por la Constitución Nacional a sus propias atribuciones (Fallos: 143:191; 185:140; 238:288)”. (Del voto del Dr. Vázquez). (CSJN M 102 XXXII "Mill de Pereyra, Rita y otros c/ Pcia. de Corrientes" 27/09/01. LL 2001-F-886/906).

“En el ejercicio de otra función institucional, es decir, como Tribunal de Justicia, esta Corte actúa exclusivamente cuando existe una controversia o caso judicial, y, en ese preciso marco, su jurisprudencia ha sido contraria a la posibilidad de declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes, aunque en época reciente con significativas disidencias (Fallos: 306: 303, voto de los jueces Fayt y Belluscio). Las razones dadas para sostener esa doctrina fueron varias, pero -como se demostrará- ninguna está libre de serios reparos, lo que evidencia la necesidad de abandonarla ya que, como es obvio, la autoridad de los precedentes debe ceder ante la comprobación de la inconveniencia del mantenimiento de resoluciones anteriores (Fallos: 317:312, voto de los jueces Nazareno y Moliné O'Connor)”. (Del voto del Dr. Vázquez). (CSJN M 102 XXXII "Mill de Pereyra, Rita y otros c/ Pcia. de Corrientes" 27/09/01. LL 2001-F-886/906).

“De conformidad con antigua doctrina de esta Corte, los jueces no están facultados para declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes (Fallos: 282:15; 289:89; 303:715; 305:302 y 2046; 306:303; 310:1090 y 1401; 311:1843, entre otros). Dado que el aquo declaró la inconstitucionalidad de la ley nacional 23928 apartándose del principio referido, y que, por otra parte, declaró la inconstitucionalidad de la ley provincial 4558 sin reparar en que esta declaración importó pronunciarse de oficio en contra de la validez de la ley nacional 23982 - cuyos preceptos la ley provincial invalidada reprodujo -, corresponde dejar sin efecto los resuelto en tal sentido”. (Del voto en disidencia de los Dres. Nazareno y Petracchi). (CSJN M 102 XXXII "Mill de Pereyra, Rita y otros c/ Pcia. de Corrientes" 27/09/01. LL 2001-F-886/906).

“Es condición esencial en la organización de la administración de justicia con la categoría de "poder" que no le sea dado controlar por propia iniciativa -de oficio- los actos legislativos o los decretos de la administración, en virtud de que, para mantener la supremacía de la Constitución y de las leyes sin provocar desequilibrio entre los poderes, resulta indispensable que exista en pleito una cuestión que proporcione a los componentes de Poder Judicial la oportunidad de examinar, a pedido de alguno de los litigantes, si la ley o el decreto conforman sus disposiciones a los principios o garantías de la Constitución Nacional (Fallos: 190:98; 234:335; 310:1401)”. (Del voto en disidencia del Dr. Moliné O'Connor). (CSJN M 102 XXXII "Mill de Pereyra, Rita y otros c/ Pcia. de Corrientes" 27/09/01. LL 2001-F-886/906).

“No es dable a los jueces, en consecuencia, si los textos respectivos no han sido objeto de planteamiento y tacha de inconstitucionalidad por el eventual afectado, expedirse de oficio al respecto (Fallos: 310:1401), doctrina de la que sólo cabe prescindir cuando la norma cuestionada afecta la autonomía funcional del Poder Judicial, se trata de reglamentaciones legales que exceden las atribuciones jurisdiccionales de los tribunales, o cuando la Corte hizo ejercicio de las facultades derivadas del art. 113 de la C.N. (Fallos: 185:140; 238:288; 306:8; 314:948; 318:1772)”. (Del voto en disidencia del Dr. Moliné O'Connor). CSJN M 102 XXXII "Mill de Pereyra, Rita y otros c/ Pcia. de Corrientes" 27/09/01. LL 2001-F-886/906).

“Reiteradamente ha señalado esta Corte que es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella" (Fallos: 311:2478, entre muchos otros). (CSJN "Banco Comercial de Finanzas", 19/08/04).

“Cabe recordar que si bien es exacto que los tribunales judiciales no pueden efectuar declaraciones de inconstitucionalidad de las leyes en abstracto, es decir, fuera de una causa concreta en la cual deba o pueda efectuarse la aplicación de las normas supuestamente en pugna con la Constitución, no se sigue de ello la necesidad de petición expresa de la parte interesada, pues como el control de constitucionalidad versa sobre una cuestión de derecho y no de hecho, la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan o invocan erradamente (trasuntando el antiguo adagio iura novit curia) incluye el deber de mantener la supremacía de la Constitución (art. 31 de la Carta Magna), aplicando, en caso de colisión de normas, la de mayor rango, vale decir, la constitucional, desechando la de rango inferior (Fallos: 306:303, considerando 4º del voto de los jueces Fayt y Belluscio)”. (CSJN, "Banco Comercial de Finanzas", 19/08/04).

Por último no puedo dejar de referir que se sostuvo con posterioridad (L. 568. XXXVII. Lapadu, Oscar Eduardo c/ Estado Nacional (Dirección Nac. de Gendarmería) s/ daños y perjuicios (acc. de trán. c/ les. o muerte del 23/12/04) que el Máximo Tribunal dejó expuesto “Que, por otra parte, si bien es cierto que los jueces tienen la facultad de declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes (conf. Fallos: 310:1090, disidencia de los jueces Belluscio y Fayt; 310:1401, voto del juez Belluscio y disidencia del juez Fayt; 321:993, disidencia del juez Boggiano; 321:1058, disidencia de los jueces Fayt y Boggiano; 324:3219, voto de los jueces Belluscio, Fayt, Boggiano y Vázquez; y sentencia del 19 de agosto de 2004 en la causa B.1160.XXXVI. "Banco Comercial Finanzas S.A. (en liquidación Banco Central de la República Argentina) s/ quiebra"), también lo es que este Tribunal ha destacado enfáticamente que la declaración de invalidez de una norma es un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como la última ratio del orden jurídico y, en caso de duda debe estarse por su constitucionalidad. Sólo debe acudirse a aquélla cuando la repugnancia de la ley inferior con la norma calificada de suprema sea manifiesta y la incompatibilidad inconciliable (Fallos: 285:322, entre muchos otros). Es por ello que los tribunales de justicia deben imponerse la mayor mesura, mostrándose tan celosos en el uso de sus facultades como del respeto que la Ley Fundamental asigna, con carácter privativo a los otros poderes”. (Fallos: 242:73; 285:369; 300:241, 1087; 324:3219, voto del juez Boggiano) (Del Considerando 2).

Que además en esa misma sentencia se dejó expuesto (Disidencia parcial de los Dres. Enrique Santiago Petracchi y Juan Carlos Maqueda) que, “En materia de derechos disponibles, la cuestión constitucional debe emerger precisamente enmarcada de la confrontación de argumentos encontrados, oportunamente expuestos por las partes interesadas en modo tal que al Tribunal le sea posible considerar todos los aspectos del conflicto y dirimirlo, ya sea dando preeminencia al derecho que una de las partes funda directamente en la Constitución Nacional, o bien al expresado por la parte contraria con fundamento en la validez de la ley federal invocada. Por tales motivos, al declarar genéricamente de oficio que el plazo de 16 años previsto en el art. 14 de la ley 25.344 era "irrazonable", la cámara obró con evidente exceso de su jurisdicción apelada (confr. Fallos: 304:967; 305:2040; 311:1843 y 324:3219, disidencia parcial de los jueces Petracchi y Nazareno)”.

Que expuesto lo anterior, y siendo que la cuestión de derecho respecto del principio “solve et repete” y la posibilidad de la declaración de inconstitucionalidad de oficio han sufrido los vaivenes anteriormente reseñados tanto en el orden Nacional como en el Provincial, con las salvedades apuntadas precedentemente, en cumplimiento de la doctrina sentada por el Máximo Tribunal Provincial entiendo corresponde declarar la inconstitucionalidad del artículo 80 del Código Fiscal de la Provincia de Jujuy (ley provincial Nº 3.202/75 t.o.) y del artículo 11 del Código Contencioso Administrativo de la Provincia de Jujuy (Ley Provincial Nº 1888/48 t.o.), y en consecuencia rechazar la excepción interpuesta por la demandada con costas.

Que con referencia a la regulación de honorarios profesionales, teniendo en consideración el valor del interés comprometido (determinación del tributo $ 259.730,03 y multa $ 77.919,01 = $ 337.649,04), con arreglo a lo dispuesto en los artículos 4º, 6º, 7º, 10º, 26º y ccs. de la Ley de Aranceles Nº 1.687/46, conforme la extensión, calidad y eficacia de la labor profesional y las etapas del proceso efectivamente cumplidas, estimo justo fijar los de la Dra. Luciana Nieva del Castillo en la suma actual de $ 22.509,94, representativa de un tercio del 20% del monto del juicio (artículo 26), suma que devengará intereses conforme a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde la mora y hasta su efectivo pago, conforme a lo dispuesto por el Superior Tribunal de Justicia al L.A. Nº 54 Fº 673/678 Nº 235, más el I.V.A. si correspondiere.

Es mi voto.

El Dr. Fernando Raúl Pedicone dijo: que en oportunidad de la deliberación ha expuesto conceptos y conclusiones similares a las del primer voto, sin perjuicio de la situación especial narrada por el Dr. Damiano respecto de las causas a que hace referencia e intervino, por cuanto el suscripto no era Juez de este Tribunal al momento de fallarse las mismas, y sin perjuicio de lo resuelto por el Superior Tribunal de Justicia en sentencia registrada al L.A. Nº 55 Fº 174/176 Nº 60.

Por todo ello, la Sala II del Tribunal en lo Contencioso Administrativo de la Provincia de Jujuy:

Resuelve:

1.- Declarar la inconstitucionalidad del artículo 80 del Código Fiscal de la Provincia de Jujuy (Ley Provincial Nº 3.202/75 t.o.) y del artículo 11 del Código Contencioso Administrativo de la Provincia de Jujuy (Ley Provincial Nº 1.888/48 t.o.), y en consecuencia rechazar la excepción interpuesta por la demandada, con costas conforme lo expuesto en los considerandos.

2.- Regular los honorarios profesionales de la Dra. Luciana Nieva del Castillo en la suma actual de $ 22.509,94, representativa de un tercio del 20% del monto del juicio (artículo 26), suma que devengará intereses conforme a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde la mora y hasta su efectivo pago conforme a los considerandos, más el I.V.A. si correspondiere.

3.- Regístrese, agréguese copia en autos, notifíquese y protocolíces

Salazar, Liliana Gabriela c/ I.V.U.J. y Municipalidad de Perico”.

(Libro de Acuerdos Nº 55, Fº 506/512, Nº 166). 

En la ciudad de San Salvador de Jujuy, Provincia de Jujuy, a los tres días del mes de mayo del año dos mil doce, los Señores Vocales del Superior Tribunal de Justicia, Dres. Sergio Ricardo González, Clara D.L. de Falcone, José Manuel del Campo Sergio Marcelo Jenefes y, por habilitación, Mónica Jauregui de De los Ríos, bajo la presidencia del primero de los nombrados, vieron el Expte. Nº 7930/11, caratulado: “Recurso de inconstitucionalidad interpuesto en el Expte. Nº B-231.046/10 (Sala II – Tribunal Contencioso Administrativo) Acción de amparo – cautelar de no innovar: Salazar, Liliana Gabriela c/ I.V.U.J. y Municipalidad de Perico”.

El Dr. González dijo:

Con la demanda del principal, procuró Liliana Gabriela Salazar el amparo del derecho que dijo le asistía a la adjudicación de una vivienda construida en el marco del Programa Federal de Emergencia Habitacional, emplazada en ciudad Perico, en el complejo denominado ”80 Viviendas en Perico III Etapa” y edificada sobre el lote 9 de la Manzana 137. Dirigió su acción en contra de la Municipalidad de esa Ciudad y del Estado Provincial por la responsabilidad que le imputó al Instituto de Vivienda y Urbanismo de la Provincia (IVUJ en adelante). Denunció, concretamente, la perpetración de vías de hecho y actos que le impedían tomar posesión de esa vivienda pese a que, por Resolución Nº 1451/09 de ese Organismo, le había sido adjudicada. Señaló obrar ilegítimo de María Eugenia Fernández quien, sin derecho alguno, ocupó la vivienda en cuestión. Dijo que la denuncia formulada por su parte al respecto fue desatendida por el IVUJ. Alegó que la vivienda que, en sustitución de aquella, pretendía adjudicársele, era de menor superficie y más alejada del centro de la Ciudad.

Al contestar la demanda, el Estado Provincial negó puntualmente los hechos expuestos por la actora e invocó el convenio celebrado entre la Municipalidad de Perico y el IVUJ, por el cual aquella tuvo a cargo la construcción de las viviendas del aludido plan y éste su financiación, previéndose que, de las ochenta unidades levantadas, cada contratante adjudicaría la mitad. Respecto de las que correspondían a la Municipalidad –entre ellas la de la actora- dijo que su parte se limitó a controlar “el cumplimiento de los recaudos sociales que deben acatar los adjudicatarios” (sic) y que fue a pedido de ésta que el IVUJ dictó la Resolución Nº 1493-IVUJ/2009 disponiendo el cambio de adjudicatario para asignarla a María Eugenia Fernández. Al momento del responde, notificó a la actora esa resolución, aunque dijo que –conforme surgía de la demanda- era ya de su conocimiento. Para justificar su pedido de rechazo de la demanda, alegó la improcedencia de la vía del amparo; justificó su proceder en esa resolución que descartaba que hubiera actuado por vías de hecho y dijo que no había sido oportunamente recurrida. Negó perjuicio irreparable en tanto sólo se había resuelto el cambio de la vivienda adjudicada.

Por su parte, la Municipalidad de Perico negó estar legitimada pasivamente frente a la actora, aduciendo que la adjudicación que ésta pretendía mantener tanto como la que la dejó sin efecto habían sido dictadas por el IVUJ. Alegó que el pedido que su parte formulara a ese Organismo para que dispusiera el cuestionado cambio de titulares no era vinculante y carecía de entidad suficiente para incidir en los derechos de la actora.

Trabada en esos términos la litis, al cabo de su trámite, la Sala II del Tribunal Contencioso Administrativo rechazó la demanda.

Para así pronunciarse, consideró que la acción de amparo era una vía excepcional y residual y que no era idónea en el caso para sustituir el procedimiento administrativo y el contencioso administrativo previstos por la legislación vigente. Estimó que la Resolución dictada por el IVUJ modificando la adjudicación anterior no estuvo afectada de ilegalidad o arbitrariedad manifiestas y consideró que ésta no había sido oportunamente recurrida por la actora, por lo que la reputó consentida dado que en la oportunidad de contestar hechos nuevos no fue tachada de ilegítima.

Valoró además que la Resolución 1493-IVUJ/2009 había sido dictada conforme la solicitud de “reubicación” de adjudicatarios formulada por la Municipalidad de Perico y descartó que la menor superficie de la vivienda asignada a la actora en sustitución de la reclamada y su mayor lejanía del centro de la Ciudad, tanto como la supuesta falta de requisitos de María Eugenia Fernández para desplazarla de la original adjudicación fueran razones suficientes y justificadas para achacar ilegalidad, ilegitimidad o irrazonabilidad manifiesta a esa disposición.

Hizo referencia, por último, a la negativa de la actora a ocupar la vivienda que el IVUJ dispuso asignarle y su falta de voluntad de arribar a un acuerdo que disolviera el conflicto, lo que evidenciaba desatención del fin social subyacente en la adjudicación. Por lo mismo, estimó no acreditado el grave daño que justificara la acción.

Las costas fueron impuestas a la actora.

En contra de esa sentencia, promueve Liliana Gabriela Salazar, con el patrocinio letrado del Dr. Enzo Gustavo Rosas, el presente recurso de inconstitucionalidad. La descalifica por arbitraria, argumentando que no es derivación razonada del derecho, que cercena su derecho de propiedad, que no se compadece con el adecuado servicio de justicia y que restringe la garantía defensa y el principio de igualdad.

Expresa, como primer agravio, error en considerar que el amparo no es la vía adecuada para el reestablecimiento del derecho que dice conculcado. Niega la existencia de otro medio idóneo y eficaz al efecto, argumentando haber acreditado que antes de realizar las adjudicaciones de las viviendas de las que tanto María Eugenia Fernández como ella eran aspirantes, la administración, por vías de hecho, entregó la posesión a aquella de la vivienda que, tras público sorteo, le fuera asignada y adjudicada a su parte conforme Resolución 1451-IVUJ-2009. La Administración intentó legitimar lo actuado con el dictado de la Resolución 1493-IVUJ-2009 coronando así un accionar ilegal e ilegítimo de parte de ambas demandadas, el que no cesó pese a los requerimientos de su parte. Al obrar como lo hizo –dice- la administración violentó la seguridad jurídica y vino en contra de sus propios actos.

Insiste en su derecho a la vivienda originalmente adjudicada conforme el procedimiento regular previsto al efecto (público sorteo); alega que su parte no ocupó la vivienda que pretendió asignársele en reemplazo de la que reclama a fin de no convalidar el obrar que cuestiona, aún a costa de soportar el precio del alquiler de la que ocupa y argumenta que estaban reunidos los recaudos para que su pretensión tramitara por el procedimiento del amparo, pues la demanda estuvo dirigida en contra de un acto de autoridad pública, que en forma actual lesiona un derecho constitucionalmente consagrado sin que exista otro medio idóneo para su reestablecimiento.

Por último, niega haber consentido la Resolución 1493-IVUJ-2009. Sostiene al respecto que con la demanda vino a cuestionar todos los hechos y actos de las demandadas que le impidieron tomar posesión del inmueble adjudicado mediante Resolución 1451-IVUJ-2009, y que se manifestaron primero con la inercia de ambas para hacer cumplir esa resolución y después con la Resolución Nº 1493-IVUJ-2009 dictada para legitimar la ocupación de Fernández del inmueble en cuestión. Su parte hizo referencia a esta resolución al demandar, por lo que debe entendérsela como alcanzada por la impugnación objeto de la acción. Se agravia también de la imposición de costas a su parte y pide, en concreto, se haga lugar a su recurso y se revoque la resolución cuestionada.

A fs. 27/30, la Dra. Ivone Leonor Haquim, en representación de la Municipalidad de Perico, contestó el traslado que de ese recurso le fuera conferido. Insiste en la falta de legitimación pasiva de su parte asegurando que no tenía poder de decisión alguno para disponer la adjudicación de viviendas y que sólo se limitó a proponer los aspirantes. Si bien reconoce que el IVUJ obró como lo hizo a pedido del Intendente, afirma que la suya fue una actuación no vinculante.

En representación del Estado Provincial, compareció a contestar el recurso el Dr. Jorge Eusebio García, con el patrocinio letrado de la Dra. María Fernanda Berrafato. Afirma que no están dados los recaudos de procedencia del extraordinario recurso articulado y que éste sólo expresa la mera disconformidad de su promotor respecto de la sentencia que considera ajustada a derecho y exenta de la tacha de arbitrariedad. Dice incuestionable el fundamento del fallo referido a la improcedencia de la vía del amparo. Afirma al respecto que la actora se presentó ante el IVUJ el 2 de diciembre de 2009 formulando denuncia por la ocupación del inmueble por parte de Fernández, amplió sus fundamentos al día siguiente y los reiteró el 28 de enero de 2010. el IVUJ le imprimió el trámite pertinente, mas de manera paralela la actora promovió la demanda de autos lo que, a su criterio, hacen que ésta resulte inviable pues la cuestión ya había sido planteada en sede administrativa.

A ello agrega que la actora no acreditó obrar manifiestamente ilegítimo e irrazonable, como que lo dispuesto tuvo sustento en el pedido del Intendente de Perico “frente a la imposibilidad de dar cumplimiento a las adjudicaciones originarias, ya que tales viviendas habían sido ocupadas con anterioridad por familias con necesidades habitacionales”, lo que justificó la reubicación dispuesta.

Niega perjuicio que justifique la demanda aduciendo que a la actora se le adjudicó otra vivienda del mismo programa, de modo que tiene asegurado el derecho de propiedad que invoca. Los perjuicios alegados por la menor superficie de ésta y su mayor lejanía del centro urbano resultan “livianos e insustanciales a los fines de desvirtuar el obrar de la administración”.

Insiste en esta instancia en que la Resolución Nº 1493-IVUJ-2009 no fue oportunamente impugnada por la amparista pese a que tomó conocimiento de ella al retirar el expediente administrativo, consintiéndola.

Por tales razones, pide el rechazo del recurso, con costas.

Consentida la integración del Tribunal, se pronunció el Sr. Fiscal General en sentido favorable a la recurrente, propiciando se deje sin efecto la sentencia y se ordene a los demandados que, en plazo perentorio a fijar, entreguen a la actora la vivienda reclamada y que oportunamente le fuera adjudicada, con costas de ambas instancias a cargo de éstas.

Cumplido así el trámite del presente, corresponde sin más pronunciarnos.

Coincido con el Sr. Fiscal en que corresponde revocar la sentencia, aunque propongo hacerlo con alcance distinto al que postula. Ello conforme los fundamentos que paso a exponer.

No está controvertido, surge de autos y del expediente administrativo agregado por cuerda y, por tanto, cabe dar por cierto: a) el convenio que vinculó a las demandadas para la ejecución de la obra nominada “80 Viviendas en Perico III Etapa”; b) que, como culminación de ese Programa, el IVUJ dictó las Resoluciones 1450 y 1451, ambas del 27 de noviembre de 2009, disponiendo en la primera la adjudicación a María Eugenia Fernández de la vivienda emplazada en el lote 13 de la Manzana 117-A y, en la segunda, la adjudicación a la actora de la vivienda ubicada en el lote 9 de la Manzana 137; c) que el 1º de diciembre de ese año, el Intendente de Perico remitió al Presidente del IVUJ la nota agregada a fs. 274 del expediente administrativo agregado como prueba, solicitando la “reubicación” (sic) de los adjudicatarios de ese programa, aduciendo que algunas de las viviendas se encontraban “ocupadas por familias carenciadas -también adjudicatarias de viviendas en el mismo plan- a las que se las iba ubicando por la necesidad habitacional que tenían”; d) que, atendiendo tal pedido, el IVUJ modificó la adjudicación antes dispuesta asignando la vivienda del lote 9 de la Manzana 137 a María Eugenia Fernández (quien venía ocupándola) y a la actora la del lote 13 de la Manzana 117-A dictando, en tal sentido, las resoluciones 1493 y 1494 del 2 de diciembre de 2009.

Ahora, siendo esos los antecedentes del caso, considero que el primero de los fundamentos expresados en la sentencia para desestimar la demanda -esto es: la improcedencia de la acción de amparo para el resguardo del derecho invocado por la actora- resulta arbitrario pues desatiende las constancias de la causa y se aparta del derecho aplicable al caso.

En efecto: Salazar invocó el derecho a acceder a la vivienda pretendida (lote 9, manzana 137) con fundamento en la adjudicación dispuesta a su favor por el IVUJ mediante acto administrativo expreso (Resolución 1451/IVUJ.2009) dictado con ajuste al resultado del sorteo previo concretado a ese fin (cfr. informe agregado a fs. 246 del expediente administrativo) y en las mejores condiciones del inmueble originalmente adjudicado respecto al que pretendió su contraria asignarle en su reemplazo.

Ese derecho, de resultar reconocido, tiene consagración constitucional porque la adjudicación de determinada vivienda mediante acto administrativo válido y eficaz, integra el derecho de propiedad invocado; derecho que, en los términos de los arts. 14 y 17 de la Constitución Nacional comprende “todos los intereses apreciables que un hombre puede poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad. Todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por la ley, sea que se origine en las relaciones de derecho privado, sea que nazca de actos administrativos (derechos subjetivos privados o públicos) a condición de que su titular disponga de una acción contra cualquiera que intente interrumpirlo en su goce, así sea el Estado mismo”. (C.S.J.N. Fallos 145:307).

Luego, la ineficacia de una vía más idónea para resolver la cuestión surge evidente desde que, pese a los reclamos formulados por la actora y que el Estado Provincial expresamente reconoce, no ha obtenido respuesta alguna en sede administrativa que no sea la reafirmación del obrar de hecho denunciado como lesivo con el dictado de las Resoluciones Ns. 1493 y 1494 (fs. 351/357 del expediente administrativo) que expresan como único fundamento el pedido de modificación de adjudicaciones formulado por la Municipalidad de Perico.

Al respecto, enseña Adolfo Armando Rivas que “la utilización de las vías previas impuestas por la ley (refiere a la 16.989 de similar alcance, en el punto, a lo que prevee la 4442 en nuestro ámbito) debe conducir a una efectiva oportunidad de que el Estado analice el caso y se encuentre en condiciones de revisar lo resuelto en el nivel inferior o de acceder a la petición del reclamante. De no ser así, la condición referida se torna en un ritualismo inútil, extremo al cual se puede arribar apreciando el comportamiento previo del organismo administrativo o bien su postura ulterior al tiempo de enfrentarse con la acción de amparo” (autor citado, El Amparo, Ed. La Roca, Bs.As. 1987 p. 146).

En el caso, es de advertir, en primer lugar, que la Municipalidad de Perico se desentendió del reclamo de la actora diciendo que su pedido de cambio de adjudicatarias del inmueble en cuestión no era vinculante para el IVUJ; en tanto éste justificó su actuar en el pedido de la Municipalidad. Con ello, la actora quedó enfrentada a contendientes que se endilgan recíprocamente la responsabilidad a partir de una dialéctica difícilmente superable en el ámbito de la administración.

En segundo lugar, resulta que el primer reclamo en esa sede tuvo lugar el 2 de diciembre de 2009, que fue instado el 28 de ese mes y que, salvo las actuaciones dirigidas a la constatación de la ocupación del inmueble (que se concretó recién el 1º de marzo de 2010) nada se hizo que no fuera el dictado de las Resoluciones 1493 y 1494 adversas, por cierto, a la pretensión de la solicitante.

En tercer lugar, no cabe dar por consentida la Resolución 1493-IVUJ/2009 que modificó la adjudicación. Ésta –como se dijo- fue dictada el 2 de diciembre de 2009, es decir, en la misma fecha en que la actora formuló la denuncia de la situación de hecho que reputó lesiva de sus derechos. Luego, las partes fueron contestes en que, pese a que esa resolución fue formalmente notificada recién al celebrarse la audiencia del juicio, de ella la actora tenía acabado conocimiento al demandar, de lo que debe inferirse que el cuestionamiento contenido en la demanda la comprende, pues ésta estuvo dirigida a impugnar los hechos y actos que le impedían a su promotora acceder a la vivienda pretendida, expresada en la modificación de la resolución Nº 1451/09 y la voluntad de las demandadas –reafirmada en sede judicial- de excluirla de la adjudicación para asignársela a Fernández. (cfr. del escrito de demanda, fs. 37/38 del principal).

Por lo mismo, resulta arbitraria la sentencia que reputó consentida esa resolución con fundamento en que debió la actora impugnarla en oportunidad de contestar la vista de la demanda, porque es claro que ese acto administrativo no revestía el carácter de “hecho nuevo” en los términos del art. 301 del C.P.C.

Resultan entonces acreditados dos de los recaudos que tanto la Constitución Nacional (art. 43) como la Provincial (art. 41) contemplan para justificar el tránsito por la vía del amparo: la raíz constitucional del derecho invocado y la falta de idoneidad de otra vía para su oportuno resguardo. La sentencia que establece lo contrario padece, a mi juicio, la arbitrariedad que denuncia la recurrente.

No obstante –y en esto discrepo con el Sr. Fiscal General-no es posible expedirnos en esta oportunidad sobre el otro de los esenciales recaudos que debe converger para la admisión de la demanda: la ilegitimidad o arbitrariedad del obrar de las demandadas. Ello así porque la litis presenta ostensible defecto en su integración desde que se omitió citar a María Eugenia Fernández, a quien tanto la actora como las coaccionadas reconocen como ocupante de la vivienda pretendida por aquella.

Digo con ello que debió conferírsele a la nombrada oportunidad de intervenir en el proceso para el dictado de una sentencia útil.

No empece a ello que el art. 10 de la ley 4442 impida la citación de terceros al proceso del amparo. Tampoco que ésta no haya sido solicitada por ninguna de las partes.

Respecto a lo primero, porque aquella disposición es inaplicable por inconstitucional, tal como lo declaró este Tribunal en el fallo registrado en L.A. 40 Fº 986/987 Nº 350 ponderando que contraviene el derecho de defensa y debido proceso de aquel cuyos derechos pudieran verse afectados por la sentencia, y por ser contrario al art. 41, ap. 2 de la Constitución Provincial que no prevé limitación alguna a la posible intervención de eventuales terceros en ese tipo de proceso. Tal criterio –acoto- fue reafirmado más recientemente en el voto mayoritario del fallo registrado en L.A. Nº 53, Fº 364/380 Nº 118.

Como enseña Adolfo A. Rivas: “Es indudable que si del acto administrativo nació para un particular tercero algún derecho subjetivo o una expectativa razonable de adquirirlo, cuestionándose aquel, se pone en riesgo a éste. Esa conclusión invita a pensar en quiénes son y en qué medida otros sujetos pueden estar involucrados en el conflicto de modo de sufrir las consecuencias del triunfo del amparo. Surge entonces la figura del `tercero beneficiario´ o, según como se mire, del `tercero perjudicado´ si se produjese la caída del acto impugnado. En la doctrina amparística predomina la idea de permitir el ingreso de tal persona en condición de tercero” (autor citado en “Amparo y complejidad procesal. De la acumulación de pretensiones y de los litisconsorcios en el proceso de amparo” publicado en Revista de Derecho Procesal Ed. Rubinzal Culzoni, 2006-2 p. 59).

Esa participación, en casos como el de autos, resulta, en mi opinión, ineludible.

Respecto a lo segundo (la omisión de las partes de pedir la citación), no se me escapa que parte de la doctrina y de la jurisprudencia se inclinan por el rechazo de la demanda si ésta no fue dirigida en contra de todos aquellos a quienes la sentencia pudiera afectar, mas considero tal postura disvaliosa frente a la corriente que, superándola, postula que, como una manifestación de sus poderes-deberes, corresponde a los jueces constatar la correcta integración de la litis y, en caso de advertir su deficiencia, suplirla de oficio mandando integrarla debidamente.

En el tópico, coincido con Roberto Omar Berizconce en que “el indiscutido fin público del proceso y de la función jurisdiccional presuponen `la eficaz prestación de los servicios de justicia´ (art. 114, tercer párrafo, apartado sexto, Const. Nac.), tanto como la observancia de los denominados `principios inherentes a la mejor y más correcta administración de justicia` (C.S.J.N. Fallos: 156:283; 232:269; 233:111, 486, entre otros), cuyo resguardo incumbe a los jueces. Es con esa finalidad que el ordenamiento procesal los erige en directores operativos del proceso, para que comanden y guíen en vigilia permanente su desarrollo hacia el desemboque en la sentencia de fondo que, por definición y exigencia constitucional, ha de ser útil para el logro del valor justicia en cada caso concreto” (autor citado, “Falta de integración de la litis en el litis consorcio necesario: ¿Rechazo de la demanda o nulidad oficiosa de lo actuado?”, publicado en Revista de Derecho Procesal, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2006 tomo 2 p. 22).

En el ámbito local, ese poder-deber de los jueces tiene expresa consagración en las medidas saneadoras que el art. 14 del C.P.C. manda adoptar a los jueces, precisamente, para evitar nulidades.

Al respecto, como bien dice el mencionado autor en el artículo citado, “la interpretación de la ley procesal tiene por finalidad hallar, en cada caso, la solución que mejor satisfaga a las exigencias del proceso como institución de Derecho Público y al resultado funcional de la jurisdicción” de modo que resulta ineludible el ejercicio del poder-deber del juez para “disponer oficiosamente la integración de la litis en los supuestos de litisconsorcio necesario” correspondiendo su ejercicio a los magistrados de todas las instancias y cualquiera fuera el estado de la causa”, con independencia “de la rogación de las partes y aún de la desidia, desinterés o simple error en que éstas pudieran incurrir, pues la responsabilidad por conducir a buen puerto el cometido jurisdiccional es propia e indelegable del juez …”; como que “el rechazo de la demanda fundado en el defecto de la legitimación, supone que por una injustificada omisión del propio órgano se concluya consagrando un resultado disvalioso –inutiliter datum- que, precisamente, constituye la frustración de la `eficaz prestación´ de la justicia que encarece el texto constitucional”.

Tengo para mí que ese ideario debe predicarse y concretarse con mayor énfasis en el proceso del amparo, pues hace a su esencia y al fin previsto por el Constituyente al incorporarlo entre las garantías constitucionales expresas, la celeridad de su trámite y la eficacia de su decisión. Tal esencia y finalidad resultarían desatendidas si se renunciara a la posibilidad de sanear el procedimiento que incuestionablemente está al alcance de los jueces para disponer el rechazo de la demanda que, en tanto aquella resolución nada resolvería sobre el fondo de la cuestión, bien podría volver a incoarse dando lugar a un nuevo juicio, con el consecuente inútil y evitable dispendio jurisdiccional.

Destaco que, aún cuando se registran pronunciamientos en sentido contrario, la C.S.J.N., modificando su criterio anterior, en supuesto esencialmente igual al presente, dispuso la nulidad de lo actuado y la devolución de los autos al Tribunal de origen para que integre debidamente el proceso (Fallos 292:493), solución que, en definitiva, es la que entiendo cabe adoptar en el caso en estudio.

Entonces y para resumir, encuentro asiste razón a la recurrente al sostener que la sentencia evidencia arbitrariedad al declarar intransitable la vía del amparo y consentida la resolución 1493-IVUJ-09, mas considero no es posible establecer si también lo es al considerar exento de ilegitimidad y arbitrariedad el obrar denunciado como lesivo por la falta de participación en el caso de quien resultaría claramente afectada por una eventual sentencia que admita la demanda.

En razón de ello y por los fundamentos hasta aquí dados, propongo hacer lugar al recurso que tratamos para declarar la nulidad de la sentencia dictada en la causa así como la de los actos que le precedieron a partir del auto de apertura a prueba (fs. 112) con excepción de aquellos cuya validez no resulte afectada por la falta de participación en el proceso de María Eugenia Fernández; devolver los autos al Tribunal de origen para que, integrado como corresponda, confiera a la nombrada posibilidad de ser parte en el proceso y, oportunamente, dicte sentencia con arreglo a derecho.

En cuanto a las costas, dadas las particularidades del caso y considerando que la omisión de ambas partes de procurar la debida participación de Fernández bien pudo obedecer a la norma que he considerado inaplicable por inconstitucional, estimo que el caso justifica hacer excepción del principio general de la derrota del art. 102 del C.P.C. para imponerlas por el orden causado y diferir la regulación de los honorarios profesionales por la labor desarrollada en esta instancia para cuando se practique la que corresponda por la actuación en la anterior.

Tal es mi voto.

Los Dres. de Falcone, del Campo, Jenefes y Jáuregui de De los Ríos, adhieren al voto que antecede.

Por lo expuesto, el Superior Tribunal de Justicia,

Resuelve:

1. Hacer lugar parcialmente al recurso de inconstitucionalidad promovido por Liliana Gabriela Salazar, con el patrocinio letrado del Dr. Enzo Gustavo Rosas, y, en su mérito: a) declarar la nulidad de la sentencia dictada por la Sala II del Tribunal Contencioso Administrativo el dos de diciembre de 2010 así como la de los actos que le precedieron a partir del auto de apertura a prueba (fs. 112) con excepción de aquellos cuya validez no resulte afectada por la falta de participación en el proceso de María Eugenia Fernández; b) devolver los autos al Tribunal de origen para que, integrado como corresponda, confiera a la nombrada posibilidad de ser parte en el proceso y, c) oportunamente, dicte sentencia con arreglo a derecho.

2. Imponer las costas de esta instancia por el orden causado.

3. Diferir la regulación de los honorarios profesionales por la labor desarrollada en el presente hasta tanto se practique la que corresponda por su actuación en el principal.

4. Registrar, agregar copia en autos y notificar por cédula.

Firmado: Dr. Sergio Ricardo González; Dra. Clara Aurora De Langhe de Falcone; Dr. José Manuel del Campo; Dr. Sergio Marcelo Jenefes; Dra. Mónica Jáuregui de De los Ríos (Habilitada).

Ante mí: Dra. Alejandra María Luz Caballero – Secr