Derecho Mercantil - LEX MERCATORIA

jueves, 16 de junio de 2011

Expte. N° 11.440/2011 - "CPACF- INC MED (2-III-11) c/ BCRA- Comunicación "A" 5147 y otro s/ proceso de conocimiento" – CNACAF – SALA III – 18/04/2011

18 de abril de 2011.-

Y VISTOS;

CONSIDERANDO:

I- El Sr. Juez de Primera Instancia rechazó la medida cautelar solicitada por el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, en representación de sus colegiados. Para así decidir, en primer lugar, hizo referencia a los presupuestos de admisibilidad de las medidas cautelares, con especial indicación del carácter restrictivo y excepcional de las que se intentan en los litigios contra la Administración Pública, en virtud de la presunción de validez de la que están investidos los actos de los poderes públicos. En ese orden de ideas, señaló que -en el caso- no se advertía la existencia de circunstancia que, durante el lapso que inevitablemente ha de transcurrir hasta el pronunciamiento de la decisión final de la causa, pudiese impedir o dificultar la ejecución forzada de dicha sentencia o que tornara inoperante sus efectos. Así, consideró que no () podía soslayarse que -sin perjuicio de las manifestaciones efectuadas por la actora en su escrito de inicio- no se encontraba configurada la existencia de un peligro en la demora que habilitara la concesión de una medida cautelar como la que aquí se había solicitado. Al respecto, destacó que la parte únicamente había efectuado formulaciones genéricas y que se había limitado a sostener que "la aplicación de la Comunicación cuya suspensión se persigue generaría consecuencias indubitablemente graves para todos los abogados y sus clientes y conspiraría contra la seguridad jurídica, principio de indiscutible valor". Por lo cual, concluyó que el peligro en la demora no se encontraba suficientemente acreditado y que ante -la inexistencia de dicho requisito ineludible- se imponía el rechazo de la medida solicitada, sin que correspondiese adentrarse en el análisis de la verosimilitud del derecho invocado (fs. 51/2 vta.)).//-

II- Apela la parte actora a fs. 54 y funda su recurso en el memorial de agravios que obra a fs. 56/9 vta.-

La recurrente aduce -en síntesis- que se encuentran suficientemente acreditados los presupuestos de admisibilidad de la medida cautelar solicitada. Afirma que la tutela requerida se funda en el peligro que implica que durante el transcurso del tiempo que demande la resolución definitiva del presente, los legítimos derechos de los abogados y sus clientes al cobro, íntegro y en tiempo útil, del capital y/o los honorarios correspondientes a la labor profesional, resulten burlados por la aplicación de las normas que por la presente acción se impugnan. Considera que el peligro en la demora se ve claramente justificado todos los días, en la práctica cotidiana del profesional que quiere cobrar sus honorarios, cuando se presenta con su libranza judicial a fin de cobrar sus honorarios y se ve imposibilitado de obtener el dinero en efectivo, porque una disposición bancaria -en contra de todo orden normativo vigente- le impone infundadamente que abra una cuenta y deposite su dinero. Entiende que además de verse afectado directamente el carácter alimentario de los honorarios del letrado, se desobedece la manda judicial, ya que el juez ordena un pago y el Banco no lo cumple. Destaca que se trata de un crédito de carácter alimentario, que se halla amparado por el derecho constitucional (art. 14 bis C.N.). Dice que la Comunicación "A" 5147 del BCRA, al establecer restricciones en las libranzas judiciales, afecta -de modo incuestionable y manifiesto- el derecho a la propiedad de los profesionales abogados y de sus clientes. Por otro lado, sostiene que es la razonabilidad con que se ejercen las facultades discrecionales de la Administración Pública lo que otorga validez a los actos del Estado y que permiten a los jueces, ante planteos concretos de parte interesada, verificar el cumplimiento de dicha exigencia. Entiende que con el otorgamiento de la medida cautelar se trata de conservar una situación de hecho para impedir que pueda frustrarse el resultado práctico del proceso principal, concretamente de preservar el derecho constitucional de propiedad de los abogados y sus clientes.-

III- En primer lugar, cabe poner de relieve que el Tribunal no se encuentra obligado a seguir al apelante en todas y cada una de las cuestiones y argumentaciones que propone a consideración de la Alzada, sino tan sólo aquéllas que son conducentes para decidir el caso y que bastan para dar sustento a un pronunciamiento válido (conf. C.S., Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; esta Sala, "Marroquín Urquiola Ignacio Francisco c/ EN- M° del Interior Prefectura Naval Argentina s/ personal militar y civil de las FFAA y de Seg.", del 19/7/07; "Sayago Horacio Adrián y otro c/ EN- PFA y otro s/ daños y perjuicios", del 11/10/07; "Solanas Fernando Ezequiel y otros c/ EN- M° Economía- Dto 1953/09 s/ amparo ley 16.986", del 8/3/2010, entre otros).-

IV- Ello sentado, corresponde inicialmente recordar que -de acuerdo con reiterada jurisprudencia- la procedencia de medidas como la requerida, queda subordinada a la verificación de dos extremos insoslayables, a saber: la verosimilitud del derecho invocado y el peligro de un daño irreparable en la demora; ambos previstos en el art. 230 del Código Procesal.-

Asimismo, en repetidas oportunidades, se ha dicho que la viabilidad de la medida exige la presencia de ambos recaudos y sin perjuicio de la apreciación en torno al modo e intensidad en que pueden presentarse en cada supuesto en particular, la ausencia de uno de ellos impide el dictado de la cautelar (esta Sala, "Unión de Usuarios y Consumidores- Inc Med c/ EN- SCI-Resol 175/07- SCT- Resol 9/04 s/proceso de conocimiento", del 18/2/08; "Bimeda SA y otros c/ EN- M° Salud - ANMAT -Disp 3144/09 s/ medida cautelar (autónoma)", del 16/2/10; "Petrate Arguello Luis Alberto c/EN- JGM- SSN- Proveído 109679 (Expte 51868) s/ empleo público", del 22/9/10, entre otros).-

Además, cuando -como en el caso- se solicita una medida cautelar innovativa o anticipatoria, que constituye una decisión excepcional porque altera el estado de hecho y de derecho existente al tiempo de su dictado y configura -en consecuencia- un anticipo de jurisdicción favorable respecto de un fallo final, se exige mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión (conf. C.S.J.N., Fallos 325:2347; 326:2261; 326:3729; 327:2490, etc.; esta Sala, "Di Ruccio Nicolás Luis Roberto c/ EN- M° Defensa- EMG- Dto. 1362/03 s/ personal militar y civil de las FFAA y de Seg", del 1/9/06; "ACIJ- Inc. Med. c/ EN- ley 24240- M° Planificación s/proceso de conocimiento", del 14/2/08; "Garibotti Mónica Alejandra c/ EN- Dto 220/09- M° Salud s/ medida cautelar (autónoma)", del 31/8/09, entre otros).-

Asimismo, cabe destacar que esa estrictez debe extremarse aún más cuando -como en la especie- la cautela innovativa se refiere a actos de los poderes públicos, habida cuenta de la presunción de validez que éstos ostentan (C.S., Fallos: 320:2697; 328:3018, 3023; 330:4076; 331:2889, etc.; esta Sala, "Pizarro Miguens Javier Horacio- INC MED c/ EN- PJN- CSJN (Sumario 3503/08 Crim Corr) y otro s/ medida cautelar (autónoma)", del 3/9/09; "Ciudadanos Libres Calidad Institucional Asoc Civil c/ EN- Dto 67/10 s/ medida cautelar (autónoma)", del 21/10/10, entre otros).-

En estos casos, la verosimilitud del derecho debe surgir de manera manifiesta de los elementos obrantes en la causa, resultando, por lo demás, improcedente el análisis exhaustivo de las relaciones que vinculan a las partes, cuya naturaleza y extensión han de ser dilucidadas con posterioridad (esta Sala, "Empresa San José SA c/ EN- M° Economía- ST- CNRT s/ medida cautelar (autónoma)", del 16/11/06; "Volpe Rodolfo Ariel y otros- INC MED c/ EN- M° Justicia- SPF- Dto 2807/93 884/08 s/ amparo ley 16.986", del 18/5/09, entre otros).-

Es que, no debe confundirse la tutela cautelar con la declaración del derecho que se pueda pretender en el proceso principal; ya que las providencias cautelares no constituyen un fin en sí mismas, sino que están ineludiblemente preordenadas a una ulterior sentencia definitiva, en la que se deberá restablecer de un modo definitivo la observancia del derecho (esta Sala, "Nufiez Daniel Arnaldo d EN- M° Salud y A -Resol 17/06 (Expte. 13360/03-2) s/ amparo ley 16.986", del 21/9/07; "Goano Claudia Mónica- Incidente c/ EN- UBA- Resol 146/08 716/08 759/08 1592/08 s/ proceso de conocimiento", del 17/11/08; "RIASA SA c/EN- ST - Resol 476/08 (Expte. S01.1171/00 CNRT) s/ proceso de conocimiento", del 12/3/09, entre otros).-

V- En la especie, el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, promueve la presente acción declarativa -en los términos del art. 322 del Código Procesal-, en representación de sus colegiados (a cuyos efectos, invoca como fundamento de su legitimación activa, lo establecido en el art. 21, inc. j), de la ley 23.187, el art. 43 de la C.N. y la doctrina que emerge de los precedentes de la Corte Suprema, en especial, el fallo "Halabi" [Fallo en extenso: elDial.com - AA4FEF] del 24/2/09 - confr. ap. III del escrito de inicio-), a fin de que se decida declarar la inconstitucionalidad de la Comunicación "A" 5147 del Banco Central de la República Argentina, que dispone la transferencia electrónica para el cobro de depósitos judiciales superiores a treinta mil pesos (1/13).-

En tales condiciones y sin perjuicio de lo que pueda resolverse -en la oportunidad procesal correspondiente- sobre la legitimación de la parte actora (como Colegio Público de Abogados que acciona en representación de sus colegiados, letrados de la matrícula), lo cierto es que -a los fines de la apelación que habilita la jurisdicción de esta Sala- no es posible soslayar que la medida cautelar en cuestión ha sido solicitada en el marco de una acción declarativa de inconstitucionalidad. Y, en ese contexto, las cuestiones que se exponen en el escrito de inicio a fs. 1/13 y en el de ampliación de demanda a fs. 43/6, presentan -en sí- significativa complejidad, requieren de debate y mayor análisis y exceden -por lo tanto- el acotado marco de conocimiento preliminar de la presente, pues remiten al planteo de inconstitucionalidad de la Comunicación "A" 5147 del B.C.R.A., que no puede ser discernido cuando aún la parte contraria no ha ejercido su derecho de defensa en la presente.-

Además, es preciso recordar los principios que impiden adentrarse -in limine litis- en cuestionamientos de esa índole, pues la declaración de inconstitucionalidad constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendar a un tribunal de justicia y que, como tal, configura un acto de gravedad institucional que debe ser considerado la última ratio del orden jurídico, por lo que no cabe efectuarla sino cuando un acabado examen conduce a una convicción cierta de que su aplicación conculca el derecho constitucional invocado (C.S., Fallos: 303:1708; 315:923; 321:441; 326:2692; 326:3024), pauta que debe aplicarse con criterio estricto cuando la arbitrariedad e ilegalidad invocada requiere de mayor debate (conf. esta Sala, "Cooperativa Osp Soc y V El Bolson LTD- INC MED (29-IX-09) c/ EN- M° Planificación- SE- Resol 530/09 (Expte S01:323254/07) s/ medida cautelar (autónoma)", del 9/11/09; "Agudelo Laverde Lina Marcela - INC MED (10-IX-10) c/ UBA- CCEE y N- Resol 1282/10 y otro s/ amparo ley 16.986", del 19/10/10, entre otros), como ocurre en el sub lite, en este estado del proceso.-

VI- Por otra parte, corresponde destacar que cuando de la medida requerida pueden derivarse -como en el caso- los mismos efectos que los provenientes de la declaración de inconstitucionalidad de las disposiciones cuestionadas (pronunciamiento que, como acto jurisdiccional de carácter definitivo, constituye el objeto del presente litigio), se impone decidir según un criterio de apreciación riguroso, en lo concerniente al examen de la concurrencia del segundo presupuesto de admisibilidad de la tutela cautelar (conf. art. 230 del CPCC), en el que se ha fundado la decisión denegatoria de la instancia anterior.-

De modo tal que esa anticipación se manifiesta inaceptable cuando no se ha acreditado la posibilidad de que se produzca un perjuicio irreparable -como en el sub lite- y no se advierte que el mantenimiento de la situación de hecho pueda influir en el dictado de la sentencia o convierta su ejecución en ineficaz o imposible (conf. C.S., Fallos: 323:3853; 329:3890; 331:108, entre otros).-

Además, por regla, este extremo debe resultar en forma objetiva del examen de los distintos efectos que podría provocar la aplicación de las disposiciones impugnadas, entre ellos su gravitación económica (C.S., Fallos: 318:30;; 325:388, etc.). Empero, en la causa, la actora -en oportunidad de solicitar la medida cautelar que motiva este pronunciamiento- sólo formula consideraciones genéricas -que carecen de aptitud a esos efectos-, al afirmar que la aplicación de la normativa en cuestión provoca consecuencias negativas sobre los derechos de los abogados y sus clientes.-

Siendo ello así, y más allá de lo que se dispone en la Comunicación BCRA "A" 5147, para que el importe de las libranzas superiores a treinta mil pesos ($30.000) sea inicialmente depositado en una cuenta bancaria (que, para el caso que el beneficiario de los pagos judiciales no posea una cuenta a la vista, las entidades financieras deberán ofrecerle la apertura de una caja de ahorro y la emisión una tarjeta de débito, ambas sin costo, por al menos un ano, a los fines de la extracción de esos fondos, v. p. 5.8.3 y 5.8.4, a fs. 33/4), se impone concluir que -en el caso- no resulta posible advertir que se halle "prima facie" configurado un perjuicio que se concrete en una afectación patente y manifiesta del derecho de propiedad o en un desconocimiento del carácter alimentario del honorario, en términos que habiliten la tutela cautelar requerida.-

En tales condiciones, no resultan atendibles los agravios vertidos por la actora, por lo que cabe estar a lo que ha sido ponderado por el Sr. Juez de la instancia anterior, acerca de que -en autos- no aparece verificado el presupuesto atinente al peligro en la demora, así como que no se ha logrado probar que pudiesen producirse perjuicios insusceptibles de reparación o que -en definitiva- la denegatoria de la medida cautelar solicitada lleve a la frustración de la efectividad de una probable sentencia definitiva favorable.-

Por lo tanto, se RESUELVE: desestimar la apelación y, en consecuencia, confirmar la resolución en cuanto rechazó la medida cautelar solicitada.-

Regístrese, notifíquese y devuélvase.//-

Fdo.: Jorge Esteban Argento – Carlos Manuel Grecco – Sergio Gustavo Fernández

Santiago del EStero, Salik, Emilio Rolando c/La Unión Cooperativa de trabajo

Expte. Nº 17.207 – Año 2010 – "Salik Emilio Rolando c/ La Union Coop. de Trabajo de Transporte s/ Haberes Caídos, etc. - Casación Laboral" - STJ DE SANTIAGO DEL ESTERO – 01/04/2011

Resol. Serie "B" N° 68

En la Ciudad de Santiago del Estero, a un día del mes de abril de dos mil once, la Sala Criminal, Laboral y Minas del Excmo. Superior Tribunal de Justicia, integrada por el Dr. Agustín Pedro Rímini Olmedo, como Presidente, y los Dres. Raúl Alberto Juárez Carol y Armando Lionel Suárez, como Vocales y, a los efectos del art. 188 de la Constitución Provincial, con los Dres. Eduardo José Ramón Llugdar y Sebastián Diego Argibay, asistidos por la Secretaria Judicial Autorizante, Dra. Isabel Mercedes Sonzini de Vittar, a los efectos de resolver el recurso interpuesto contra la resolución de fs. 135/138 vta. del Expte. Nº 17.207 – Año 2010 – caratulado: "Salik Emilio Rolando c/ La Union Coop. de Trabajo de Transporte s/ Haberes Caídos, etc. - Casación Laboral". Establecido el orden de pase a estudio, resultó designado para hacerlo en primer término el Dr. Armando Lionel Suárez, y en segundo y tercer lugar, los Dres. Raúl Alberto Juárez Carol y Agustín Pedro Rímini Olmedo respectivamente;; y a los efectos del art. 188 de la Constitución Provincial, los Dres. Sebastián Diego Argibay y Eduardo José Ramón Llugdar.//-
El Sr. Vocal, Dr. Armando Lionel Suárez dijo:

Y Vistos: Para dictar sentencia en los autos del epígrafe.-

Y Considerando: I)) Que llegan los presente autos a esta Sala, en virtud del recurso de casación formulado por la parte accionada (fs. 152/157 y 192/193), en contra de la sentencia dictada por la Excma. Cámara de Trabajo y Minas de Cuarta Nominación, en fecha veintiocho de diciembre de dos mil nueve, obrante a fs. 135/138 vta., por la que resuelve: admitir parcialmente la demanda. Que tal recurso es concedido por el Tribunal de origen por ante esta Sala, y mantenido, se ordena el trámite de ley. Posteriormente, el Sr. Fiscal General -a fs. 200/201- en su dictamen, reflexiona que debe admitirse el recurso incoado, por las consideraciones que expone. II) La parte accionada dedujo recurso casatorio (arts. 145 y 147 CPL Ley 3603 y modif.), en el que evidencia infracción de la normativa de rito y de fondo, prefijando la viabilidad del recurso incoado, merced a la violación de la ley, errónea aplicación del derecho y arbitrariedad de sentencia dictada por el Tribunal de origen, por apartarse de constancias de la causa, efectuando un errado y deficiente análisis de prueba (documental, testimonial, informativa etc.) que especifica, al admitir la demanda indemnizatoria del actor como relación laboral, cuando su desempeño dentro de la estructura de la Cooperativa de Trabajo de Transportes "La Unión" (de la cual fuera expulsado en los términos del régimen establecido por la ley 20.337 y el Estatuto Social -ver fs. 10 a 16- ) cumplía funciones propias de socio nº 488, que ejerció como chofer-guarda conforme a clausulas estatutarias y legales. Requiere como epílogo que se admita el recurso y se case la sentencia dictada en lo que fue materia de agravios. III) Que individualizados en su análisis los agravios, puede advertirse que en su fundamentación, el impugnante manifiesta que el motivo sustancial de la casación es la "violación y errónea aplicación del derecho y arbitrariedad de la sentencia". Que en tal derrotero, aunque los planteos remiten al examen de cuestiones fácticas y de índole procesal, ajenas -como regla y por su naturaleza- a la instancia casatoria, ello no es óbice para analizar y eventualmente invalidar lo resuelto cuando se ha dado una respuesta disociada de las cuestiones concretamente planteadas con menoscabo de los derechos de propiedad, debido proceso, defensa en juicio y desatención de las consecuencias patrimoniales implicadas. O sea, si bien lo tratado constituye una típica cuestión de hecho y prueba; no () es menor cierto que, dicho razonamiento cede cuando los argumentos vertidos en la sentencia no cuentan con debido sustento en las constancias de la causa y normas aplicables al caso concreto, es decir por la falta de respuesta a los planteos conducentes formulados y por la valoración parcializada del material jurídico y probatorio de entidad suficiente para influir en la solución final de la litis. Así, la conclusión del Tribunal derivada del análisis de la prueba producida no puede ser objeto de censura en la instancia extraordinaria porque es producto del ejercicio de una facultad propia de los jueces de mérito, salvo que se denuncie y demuestre perspícuamente la existencia de absurdo o arbitrariedad. La doctrina ha tratado exhaustivamente el problema del deber de motivación y fundamentación de las sentencias (conf. Sagüés, "Recurso extraordinario", Ed. Astrea, 2ª ed., vol. 2, p. 223 y ss.; Calamandrei, "Proceso y democracia", Ed. Ejea, 1960, p. 71 y ss.; Passi Lanza, "Elaboración de los conceptos de sentencia fundada y motivada", LL 131-64; Chichizola, "Requisitos constitucionales para una sentencia válida", LL 1981-D-1138; Sosa, "Recaudos constitucionales para una sentencia válida", JA 1981-III-781; Smith, "El principio lógico de razón suficiente y la sentencia judicial", ED 72-717; Tessone, "El deber de motivación de las sentencias", JA 1991-I-864; Ghirardi, "Lógica del proceso judicial", Ed. Córdoba, p. 115 y ss.). Como señala Smith (cit., p. 720), el acto de sentenciar se integra dinámicamente a través de dos momentos, a saber: a) el momento cognoscitivo, en el cual el juez accede gnoseológicamente a una realidad social constituida por el factum generalmente litigioso que las partes someten a su consideración; y b) el momento normativo, en el cual el juez, por un acto de voluntad institucionalizado por el mismo ordenamiento jurídico, crea una norma individual, que soluciona imperativamente la cuestión sometida a su decisión y que constituye, respecto de ésta, la aplicación individualizada de una serie de normas generales y principios que integran inmediata o mediatamente el ordenamiento. La sentencia ha de proporcionar a quien la lee una pauta clara que vincule lo decidido con los hechos juzgados y probados y con la normatividad en vigor. Si ese hilo conductor no existe el fallo es arbitrario, porque en lugar de basarse en las circunstancias concretas de la causa, debidamente ponderadas, tiene su raíz nada más que en la pura voluntad del juzgador. Se trata de criterios harto consolidados y sobre los que existe nutrida doctrina (véase Morello, "La casación", cap. IX, "La motivación constitucional de la sentencia" y bibliografía que cita en nota 1). IV) En efecto, la sentencia atacada -por mayoría en los términos del art. 9 C.P.L. Ley 3.603 y modif.- no provee un análisis razonado de cuestiones oportunamente introducidas y conducentes para la correcta dilucidación del pleito, en el sentido de propiciar una deducción de relación laboral en los términos de la L.C.T. por parte del actor, sin que la prueba ponga de manifiesto la contundencia necesaria. En estos supuestos debe resolverse caso por caso, de acuerdo con sus circunstancias, alegaciones y pruebas producidas, en especial en cuanto se invoca una suerte de fraude en tanto habría existido en la práctica, un vínculo subordinado y no uno societario según alegaciones del inicio. "Para desvirtuar la presunción en favor de la vinculación asociativa debe demostrarse inequívocamente que se está en presencia de una simulación o un fraude, sin que de dicha prueba esté exento el órgano administrativo cuando pretende imponer un cargo por una supuesta omisión o evasión previsional" (C.S.N., "Cooperativa de Trabajo de Transporte La Unión Limitada c/ Dirección General Impositiva". 28/10/2003. Fallos T. 326, P. 4397, L. L. 07-04-04, nro 107.222. E.D. 02-07-04, nro. 52.780, con nota. C. 556. XXXIII). Así a modo ejemplificativo diré que la testimonial de autos (fs. 126/129) resulta endeble y sin la persuasión pretendida; el recibo de fs. 9 hace clara referencia a la ley 20.337 que rige el funcionamiento de la accionada. De igual modo la documental que se agrega a fs. 89/92 -ante intimación previa a la demandada- resulta explicitada en su sentido a fs. 93 por la presentante (lo que lógicamente motiva la imposibilidad de pericial contable de fs. 97) y la de fs. 94 es de mera implicancia deductiva, pues la cooperativa evidentemente pudo tener empleados hasta la fecha indicada en la misma y de acuerdo a la legislación especifica, pero ello no permite concluir categóricamente que el actor lo fuera en los términos del art. 27 L.C.T., norma por cierto considerada controversial en el derecho laboral por esta Sala -en su alcance a los socios cooperativistas, o sea sobre la condición de trabajadores dependientes de los socios de una cooperativa de trabajo- (S.T.J., Resol. S. "B" 82, 17-03-2006, "Gómez Daniel A. c/ cooperativa Forestal de Trabajo Los Pirpintos Ltda.", Jurisan). En tal sentido expone la doctrina: "Hay un debate jurisprudencial y doctrinario acerca de si esta regla también debe aplicarse cuando la entidad es una cooperativa de trabajo genuina, es decir aquellas realmente constituidas por trabajadores con espíritu cooperativo, y en las que el objeto social está constituido por el trabajo de los asociados que se encuentra regido por la ley 20.337. Una gran parte de la jurisprudencia y la doctrina considera que la figura del socio-empleado del art. 27 L.C.T. no es aplicable a estas cooperativas. Claro que si se tratare de una falsa cooperativa, o que el trabajador no fue un auténtico socio cooperativo de aquella, se declarará la existencia de relación laboral con la entidad y, si fuere del caso, con las personas que crearon o utilizaron la estructura societaria cooperativa fraudulentamente. Otro sector, en cambio, considera que donde el legislador no ha distinguido no deben efectuarse discriminaciones y, por ende, entiende que la regla del art. 27 es aplicable aun en el caso de reales cooperativas. No compartimos esta tesis ya que las verdaderas cooperativas son extraordinarios instrumentos de superación para los trabajadores y no parece conveniente neutralizarlas tratándolas como a sociedades comerciales, más allá de que deba combatirse con todo el énfasis posible la utilización fraudulenta o abusiva de las cooperativas" (LL on line, Derecho Laboral, art. 27 LCT, MAZA, Miguel Ángel; Cfr. MEILIJ, Gustavo Raúl, "Las cooperativas de trabajo y el derecho laboral" en "Régimen Jurídico de las Cooperativas", pág. 185/186, Edit. Colegio de Abogados de la Plata, auspic. por FACA, 1990). Asimismo los rasgos de autonomía que caracterizan a las cooperativas de trabajo determinan su deslinde respecto de la regulación jurídica de las relaciones de índole laboral, sin que a ello obsten las instrucciones y normas organizativas que deben observar, propias de todo grupo organizado que persigue un fin común. O sea, desde ningún punto de vista se puede pretender que el asociado de una cooperativa de trabajo tenga la condición de empleado por cuanto trabaja con sujeción a horario, disciplina, etc., sin advertir que precisamente por cumplir esas condiciones es asociado. Sería impensable que la cooperativa pudiera desenvolverse sin la existencia de ese ordenamiento. En tal sentido, denoto que, la Alianza Cooperativa Internacional, en su Declaración sobre Identidad y Principios Cooperativos, adoptados en Manchester en 1.995, define: "Una Cooperativa es una asociación autónoma de personas que se han unido voluntariamente para hacer frente a sus necesidades y aspiraciones económicas, sociales y culturales comunes por medio de una empresa de propiedad conjunta y democráticamente controladas" (fuente web INAES; Ídem Anexo a Recomendación O.I.T. 193 sobre la promoción de las cooperativas, 2002). Las Cooperativas de trabajo se rigen por la ley 20.337 y resoluciones generales de la autoridad de aplicación (Instituto Nacional de Asociativismo y Economía Social, organismo dependiente del Ministerio de Desarrollo Social), con similares características con las demás cooperativas. Distribuyen los excedentes en proporción al trabajo efectivamente realizado. Sus asociados son personas físicas y no revisten la calidad de dependientes de las mismas, debiendo considerárselos como trabajadores autónomos. Es que su objeto: es asumir por su propia cuenta mediante el trabajo personal de sus asociados las actividades necesarias para la producción de bienes o servicios que destinan al mercado. En ella la relación asociativa excluye la relación laboral y los asociados asumen el riesgo empresario, siendo la cooperativa la titular de los medios de producción, o sea, brindan ocupación a sus asociados. Ahora, los asociados de una cooperativa no perciben remuneración, sino que participan en las ganancias, pues la cooperativa no es empleadora de los asociados sino que éstos se organizan cooperativamente para trabajar, es decir el vínculo jurídico entre el asociado y la cooperativa de trabajo "es de naturaleza asociativa" y por tanto exento de toda connotación de dependencia (ver Res. INAC 183/92, BO, 10/4/1992: Resol. ANSES 784/92, BO, 28/7/1992) (cfr. MEILIJ, ob. cit., doctrina cit. pág. 184, nota 6). En la relación asociativa, no existe: subordinación jurídica (hay estatuto y reglamentos propuestos y aprobados por los asociados), subordinación técnica (la organización de la cooperativa se la dan sus propios asociados), subordinación económica (el conjunto de los asociados asume el riesgo de la explotación y percibe los excedentes y toma a su cargo la administración de la empresa y de los riesgos). Pueden -las cooperativas- tener trabajadores no asociados, de acuerdo a las excepciones para utilizar personal en relación de dependencia (Res 360/1975 y 1810/2007). O sea, la calidad de socio de una cooperativa de trabajo es incompatible con la de trabajador dependiente, a menos que se acredite fraude laboral (lo que en mi estima no aconteció en autos) [cfr. Doctrina y jurisp. cit. por MEILIJ, ob. cit., pág. 184 nota 6). Por lo demás, el asociado puede ser únicamente excluido por los causales previstos en el estatuto (que es lo sucedido en autos), la resolución dictada por el consejo puede ser apelada ante la asamblea y la decisión de ésta, a su vez, es susceptible de ser impugnada en sede judicial. "En las cooperativas de trabajo el cumplimiento de tareas constituye precisamente el uso que los socios hacen de la estructura jurídica común, a la vez que un aporte necesario para el sostenimiento de ésta: y la dación de trabajo es el servicio que la cooperativa presta a sus asociados. No existe, pues, la posibilidad de considerar el trabajo como una obligación de terceros, ya que sin ella la cooperativa carecería de objeto" (cfr. CNAT, Sala VIII. - 07/02/1997, "Fernández Rodolfo c/ Cooperativa de Trabajo Seguridad Integral LTDA." Lex Doctor 8.0). Ha de entenderse, de tal modo, que en una cooperativa de trabajo genuina la calidad de socio excluye la de trabajador dependiente. La interpretación contraria implicaría considerar imposible la existencia de una persona jurídica de esas características, cuando es obvio que el sistema normativo prevé la vigencia de esa figura. "No corresponde asimilar la subordinación que caracteriza al contrato de trabajo, con la obligación del socio cooperario de acatar las instrucciones necesarias del ordenamiento interno requeridas para el cabal cumplimiento del trabajo conjunto, y de las finalidades económicas de la empresa común, ya que en este último caso la prestación de servicio se hace como acto cooperativo, mientras que en el contrato de trabajo se configura una relación de empleo. En una cooperativa de trabajo genuina la calidad de socio excluye la de trabajador dependiente" (CNAT, Sala VIII, 23/02/2000, "Figueroa Abel David c/ Cooperativa de Trabajo Sila Ltda. y otros", Lex Doctor 8.0 ). Por otra parte no debe olvidarse que "el cooperativismo del trabajo ha constituido desde su concepción como instituto una herramienta devenida en un debate superador entre la contraposición de intereses entre el capitalismo patronal y el trabajo dependiente. En ella no aparece contraposición alguna de géneros sociales, y la puja gremial simplemente deviene en abstracto. Despojado de usos fraudulentos, es en esencia el objetivo último de cualquier trabajador, en un marco alternativo perfectamente compatible con la propiedad privada, en una comunidad de patrimonio empresario impregnada de solidaridad, y formador de una cultura de capacitación profesional y expresión democrática al mayor extremo posible del que puede ser llevada ésta como derecho humano: un asociado es igual a un voto" (Farrés, Pablo, "Cooperativas de Trabajo", prólogo de la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, 2000, Ed. Jurídicas Cuyo, cap. I, citado en Lexis Nº 0003/400883, Título: "Cooperativas de trabajo y fraude laboral. Un intento conciliatorio", Farrés, Pablo, Fuente: RDLSS 2005-17-1351). En suma, coincido con el Sr. Fiscal General y evalúo que la conclusión contraria -a mi entender- desatiende los alcances de lo aducido por las partes y las ponderaciones razonablemente admisibles en torno a las pruebas producidas en la causa y legislación imperante en la materia. Por otro parte, lo reseñado se condice con los lineamientos sentados por la C.S.J.N. en su actual integración, 24/11/2009 - "Lago Castro, Andrés M. v. Cooperativa Nueva Salvia Limitada y otros" (Fallos : T. 332 - P. 2614, El Derecho, t.238-2010, p. 121; Base el Dial.com: AA5991, LA LEY 2010-A, 292, LL on line:AR/JUR/43974/2009) al indicar el Tribunal cimero nacional: "Corresponde dejar sin efecto la sentencia que consideró que el actor debió ser ponderado trabajador dependiente de la sociedad cooperativa en los términos del art. 27 de la Ley de Contrato de Trabajo si surge con nitidez que tales asertos no pudieron ser sostenidos válidamente con prescindencia de todo examen concerniente al sentido y esencia del tipo societario al que se adecuan las cooperativas de trabajo y al régimen legal establecido por la ley 20.337, y además no debió pasar por alto las normas que expidió el INAC, como el art. 1° de la resolución 183/92, que tuvo como objeto reafirmar que el vínculo jurídico entre el asociado y la cooperativa de trabajo es de naturaleza asociativa y está exento, por lo tanto, de toda connotación de dependencia y la resolución 360/75, que determinó las excepciones al principio de mutualidad rigurosa en las cooperativas de trabajo" (cfr. web CSJN). Expone CRACOGNA, DANTE ("Inexistencia de vínculo laboral en la cooperativa de trabajo: fallo esclarecedor de la Corte Suprema", LA LEY, 2010-A, 290) Del análisis de este fallo pueden extraerse las siguientes conclusiones: a) Por primera vez el máximo tribunal se pronuncia de manera precisa y categórica acerca de esta controvertida cuestión y lo hace estableciendo que la relación entre la cooperativa de trabajo y sus asociados no es de índole laboral sino asociativa lo cual, obviamente, responde a su naturaleza jurídica y económica; b) Queda reconocido que si los trabajadores asociados son los dueños y gestores de la cooperativa no pueden ser a la vez dependientes de ésta. Por lo tanto, no les resulta aplicable la figura del "socio-empleado"; c) Se rompe la rígida concepción laboralista de que no puede haber otra forma de organización del trabajo que el régimen del asalariado (patrón-empleado); d) Se reconoce a la cooperativa como una forma de organización jurídica, económica y social de naturaleza solidaria merecedora del amparo estatal y el apoyo de los organismos internacionales;; e) Se caracteriza a las cooperativas de trabajo conforme con los principios que las inspiran y las normas que las regulan como entidades libres, voluntarias y autónomas respecto del gobierno, lo cual las aleja de políticas oficiales que no les reconocen estos rasgos". Por todo lo expuesto, oído el Sr. Fiscal General (en dictamen que se comparte), doctrina y jurisprudencia reseñadas Voto por: I) Admitir el recurso de casación interpuesto por la parte accionada, en consecuencia, casar la sentencia dictada por la Excma. Cámara de Trabajo y Minas de Cuarta Nominación, en fecha veintiocho de diciembre de dos mil nueve, obrante a fs. 135/138 vta., en lo que fue materia de agravios. En su mérito, rechazar la demanda propugnada en su totalidad. II) Con costas en ambas instancias a la parte accionante vencida, eximiéndola de acuerdo a lo dispuesto por el art. 122 Ley 3603 y modif.-
A estas mismas cuestiones, el Dr. Raúl Alberto Juárez Carol dijo: Que comparte los argumentos esgrimidos por el Vocal preopinante, Dr. Armando Lionel Suárez, emitiendo su voto en idéntico sentido.-
A las mismas cuestiones, el Dr. Agustín Pedro Rímini Olmedo, dijo: Que se adhiere en un todo a lo sustentado por el Dr. Armando Lionel Suárez votando en igual forma. Con lo que se dió por terminado el Acto, firmando los Sres. Vocales, por ante mí, que doy fe.-

Fdo: Armando Lionel Suárez - Raúl Alberto Juárez Carol - Agustín Pedro Rímini Olmedo –

Ante mí: Dra. Isabel M. Sonzini de Vittar - Secretaria Judicial Autorizante –

Santiago del Estero, uno de marzo del año dos mil once.-

En mérito al resultado de la votación que antecede, la Sala Criminal, Laboral y Minas del Excmo. Superior Tribunal de Justicia, Resuelve: I) Admitir el recurso de casación interpuesto por la parte accionada, en consecuencia, casar la sentencia dictada por la Excma. Cámara de Trabajo y Minas de Cuarta Nominación, en fecha veintiocho de diciembre de dos mil nueve, obrante a fs. 135/138 vta., en lo que fue materia de agravios. En su mérito, rechazar la demanda propugnada en su totalidad. II) Con costas en ambas instancias a la parte accionante vencida, eximiéndola de acuerdo a lo dispuesto por el art. 122 Ley 3603 y modif..- Protocolícese, expídase copia para agregar a autos, hágase saber y oportunamente archívese.//-

Fdo: Armando Lionel Suárez - Raúl Alberto Juárez Carol - Agustín Pedro Rímini Olmedo –

Ante mí: Dra. Isabel M. Sonzini de Vittar - Sec

lunes, 13 de junio de 2011

Juzgado Federal de Paraná: Colegio de Escribanos de Entre Ríos c/EN (Ministerio de Justicia y DDHH - UIF) s/accion de inconstitucionalidad

expte. Nº 26 "B" F° 336 - "Colegio de Escribanos de Entre Ríos c/EEN (Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación - Unidad de Información Financiera) - Acción de Inconstitucionalidad" - JUZGADO FEDERAL DE PARANÁ N° 2 – 08/02/2011 (Sentencia no firme)

////raná, 08 de febrero de 2.011.-

VISTOS Y CONSIDERANDO:

Que las presentes actuaciones caratuladas: "COLEGIO DE ESCRIBANOS DE ENTRE RÍOS c/EEN (MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS DE LA NACIÓN - UNIDAD DE INFORMACIÓN FINANCIERA)) - Acción de Inconstitucionalidad", Expte. Nº 26 "B" F° 336, son traídas a Despacho para resolver acerca de la solicitud de adecuación de la medida cautelar dispuesta por la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Paraná, que ordenó la suspensión de la Resolución N°10/2004, ello en virtud de que en fecha 20/01/2011 y por Resolución N° 21/2011 se dispone derogar dicha Resolución N° 10/2004, a excepción del punto V del Anexo I y el Anexo IV, introduciendo una nueva reglamentación a las obligaciones establecidas específicamente para los escribanos, en relación a la obligación de informar operaciones sospechosas", establecidas en la ley 25.264.//-

Manifiesta que se ha producido un cambio no imputable a la actora en la normativa reglamentaria de la ley 25.264 y sus modificaciones, ley respecto a la cual persiste el planteo de inconstitucionalidad de los arts. 14 -inc.10-, 20 -inc.12- y 21 -incs. b y c- y sobre lo que no () se ha dictado sentencia de fondo. Agrega que parte de la normativa cuya constitucionalidad se cuestionó ha sido sustituida por una nueva, con posterioridad a la traba de la litis y con anterioridad al dictado de la sentencia, razón por la que de conformidad a lo previsto en el art. 163 -inc.6, 2do.párrafo- plantea la inconstitucionalidad de la nueva Resolución que lleva el N° 21/2011 de la UIF.-

En prieta síntesis, refiere que la nueva norma refiere, tal como la anterior, como sujetos obligados a informar a los escribanos pero se agregan y efectúan consideraciones referidas a la facultad de la UIF de emitir directivas e instrucciones que deberán cumplir e implementar los sujetos obligados bajo apercibimiento de aplicación de sanciones.-

Detalla las obligaciones, acciones y medidas que deben realizar los escribanos como sujetos obligados a informar y que tachan de inconstitucional, al considerar que agrava aún más las previstas por la norma antecesora, y por entender que dichas acciones y obligaciones exceden el marco de incumbencia profesional, transformando a los escribanos en policías (para prevenir), en fiscales {para investigar) o en jueces (para fundar), los hechos y circunstancias que, con motivo de su función, puedan constituir una sospecha o evidencia de que se está en presencia de operaciones relacionadas con el lavado de activos provenientes del tráfico de drogas o de la financiación del terrorismo, funciones propias del Estado, que inconstitucionalmente traslada a los escribanos y a sus Colegios. Manifiesta que la nueva resolución agrava aún más la situación ya que impone a los escribanos la organización de una estructura notarial comprensiva de espacios físicos, herramientas tecnológicas y recursos humanos para poder cumplir con todos los procedimientos y recaudos impuestos por la norma reglamentaria.-

Hace hincapié en que si el propio Estado no ha podido -aparentemente- actualizarse a la fecha con la complejidad y dinámica de la tecnología que utilizan por quienes delinquen en la materia, mucho menos podrían afrontarlo los escribanos o colegios notariales, sosteniendo que las imposiciones de la Resolución N° 21/2011 UIF son inconstitucionales, en tanto impiden al escribano desarrollar su específica actividad notarial coartándole el derecho a trabajar, garantizado por el art. 14 de la Constitución Nacional.-

En virtud de lo brevemente expuesto, solicitan que se mantenga la medida cautelar dictada por la Alzada, respecto a los artículos y anexos que no han sido derogados, y adecuarse dicha precautoria, extendiéndola a la nueva Resolución N° 21/2011UIF por adolecer del mismo vicio de inconstitucionalidad.-

Que, conforme lo peticionado y teniendo en cuenta que, efectivamente, existe una medida cautelar firme que dispone la suspensión de los efectos de la Resolución N° 10/04 U.I.F., es dable señalar que las consideraciones tenidas en cuenta por la Alzada tienen plena vigencia ante esta nueva reglamentación en tanto y en cuanto aparece como más gravosas las imposiciones allí contempladas, que deben llevar a cabo los escribanos y colegios notariales, trasladándoles funciones propias de la Administración Pública, ya que deben realizar la tarea de investigación, de juzgar las operaciones en las que intervienen, y hasta la función de prevenir ese tipo de operaciones, todo ello bajo apercibimiento de sanciones y con la carga de diseñar e incorporar la tecnología necesaria para tales cometidos.-

Que, ello sin duda alguna, corrobora la verosimilitud del derecho invocado por el peticionante, debiendo además entender que también se acredita el recaudo de peligro en la demora en la medida que tal reglamentación entró en vigencia a partir del 29/01/2011.-

Por lo expuesto, debe acceder a la petición formulada por el Colegio de Escribanos de la Provincia de Entre Ríos, y en consecuencia, disponer que se mantenga la medida cautelar dictada por la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de esta jurisdicción contra la Resolución ND 10/2004, en lo que no fue objeto de derogación;; disponer como medida cautelar, la suspensión de los efectos de la Resolución N° 21/2011 hasta tanto recaiga sentencia definitiva.-

Que la presente medida se dicta bajo la caución juratoria de la actora, que deberá prestar el Presidente del Colegio, en cualquier audiencia próxima y por ante la Actuarla.-

Por lo expuesto; RESUELVO:

Hacer lugar a la petición formulada por el Colegio de Escribanos de la Provincia de Entre Ríos y en consecuencia, disponer que se mantenga la medida cautelar dictada por la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de esta jurisdicción contra la Resolución N° 10/2004, en lo que no fue objeto de derogación;; disponer como medida cautelar, la suspensión de los efectos de la Resolución Nº 21/2011 hasta tanto recaiga sentencia definitiva.-

Fijar como contracautela, la caución juratoria de la actora, a través de su Presidente, en cualquier audiencia próxima y por ante la Actuaría.-

Tener por denunciado hecho nuevo y por planteada la inconstitucionalidad de la Resolución UIF N° 21/2011, corriéndose traslado por el término de ley, con entrega de copias.-

4)Disponer que la notificación de la medida cautelar dispuesta, lo sea por oficio que tramitará conforme las disposiciones de la ley 22.172, facultándose al profesional interviniente para su diligenciamiento, a cuyos fines se habilita día y hora inhábil. Queda a cargo del letrado la confección del mismo,

REGÍSTRESE, notifíquese personalmente o por cédula y en su Despacho al Sr. Fiscal Federal.-

Fdo.: Aníbal M. Ríos

Fdo.: Nora Sanguineti, sec

viernes, 10 de junio de 2011

Boleto de compra y oponibilidad al acreedor embargante

roceso complejo. Tercerías. Tercería de mejor derecho. Efectos. Boleto de compraventa. Oponibilidad del boleto al acreedor embargante

“Adams SA v. Carrascal, José F. y otro s/tercería de mejor derecho p/Porcelo, Lucas O.”

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A

Buenos Aires, 22 de Marzo de 2011.-

VISTOS:

1.) Apelaron los accionantes la resolución dictada en fs. 139/142, por la que se rechazó la tercería de mejor derecho articulada con relación al inmueble ubicado en la calle Sarratea N° 9338/46, UF 1, Localidad de José León Suárez, Provincia de Buenos Aires, el cual fue embargado en los autos principales y cuya titularidad dominial corresponde a José Francisco Carrascal.-

Los fundamentos fueron desarrollados en fs. 148/154, siendo respondidos en fs. 156/160.-

2.) Los recurrentes se quejaron de la decisión adoptada en la anterior instancia, alegando, en lo sustancial, que el Sr. Juez de Grado no habría ponderado adecuadamente los elementos probatorios ofrecidos, los cuales acreditarían debidamente la existencia y legitimidad del derecho invocado.-

3.) Ha de señalarse, en primer término, que los quejosos dedujeron “tercería de mejor derecho” a fin de obtener el levantamiento del embargo trabado con fecha 27.07.07 en el marco de la causa “Cadbury Stani Adams Argentina SA c. Carrascal José Francisco y Otro s. Ejecutivo”.-

Explicaron que mediante boleto de compraventa suscripto el 18.07.92 adquirieron el inmueble ubicado en la calle Sarratea N° 9338/46, UF 1, Localidad de José León Suárez, Provincia de Buenos Aires, acto en el cual les fue entregada la posesión del bien. Señalaron que el precio fue pactado en la suma de total de U$S 40.000, habiéndose abonado U$S 15.000 al momento de la celebración del contrato, quedando pendiente de pago el saldo -U$S 25.000-, el que debía ser cancelado en cuotas con posterioridad a la escrituración.-

Manifestaron que la escritura no pudo celebrarse en razón de que los titulares registrales de la propiedad no tenían en su poder el título respectivo, por lo que debían obtener un segundo testimonio. Refirieron que los Sres. Carrascal y Leone se ausentaron de la Provincia de Buenos Aires, habiendo sido imposible ubicarlos durante mucho tiempo, hasta que años después, los contactaron para reclamarles el saldo insoluto, pero sin ofrecer concretar la escrituración pendiente. Luego de varias de tratativas infructuosas, los vendedores, en forma intempestiva, iniciaron una acción de rescisión contractual a fin de obtener la restitución del inmueble, la cual fue desestimada por sentencia dictada el 20.12.04, la que a la fecha se encuentra firme.-

4.) Así planteada la cuestión, cabe puntualizar que, en términos generales, se denomina tercería a la pretensión que puede interponer una persona ajena a las partes que intervienen o figuran en un determinado proceso, a fin de que se disponga el levantamiento de un embargo trabado en ese proceso sobre un bien de su propiedad (de dominio), o que se le reconozca su derecho o el derecho a ser pagado con preferencia al embargante con el producido de la venta del bien que ha sido objeto de dicha medida (de mejor derecho). La primera debe fundarse en el dominio de los bienes embargados y la segunda en el derecho que el tercero tuviere con preferencia al embargante.

En efecto, se trata aquí de la oponibilidad, frente a un embargo registralmente trabado, de un boleto de compraventa celebrado por los terceristas con los titulares del dominio del inmueble en ejecución, varios años antes de la traba del embargo, boleto por el que se ha otorgado la posesión del bien y en razón del cual se invoca el pago de parte del precio pactado, sosteniéndose la existencia de pacífica y quieta posesión por años anteriores al tiempo de anoticiarse de la traba del embargo y de interponer la tercería.-

Ahora bien, recuérdase que el modo de acreditar la titularidad de un bien inmueble, es probando el cumplimiento de los requisitos del Código Civil, a saber: formalización del contrato por escritura pública (art. 1.184-1°); tradición del inmueble (arts. 577, 2.601, 2.609); e inscripción del título en el registro respectivo (art. 2.505).-

No cabe duda que dos de estos recaudos no han sido satisfechos (la formalización por escritura pública y la inscripción del título en el registro respectivo). En el caso, sin embargo, no ha sido articulada la tercería de dominio, sino la de mejor derecho, por lo que desde esa perspectiva es que debe abordarse el conflicto bajo examen.-

Y un planteo de esta naturaleza no es tan adverso cuando, en vez de analizárselo desde el prisma de la tercería de dominio, se hace lo propio desde la perspectiva de la de mejor derecho, contexto en el cual la cuestión se traslada, desde el plano de establecer quién es el dueño o propietario de la cosa, a determinar quién tiene mejor derecho sobre el bien embargado, o dicho en otras palabras, si debe prevalecer el derecho del acreedor del vendedor que ha embargado el bien frente a la apariencia de que todavía pertenece a aquél o si debe preferirse el derecho del comprador por boleto.-

La cuestión se complica porque -descartada la cuestión relativa al dominio del bien- el tema referido a si debe prevalecer el derecho del acreedor embargante o el del titular por boleto depende de un sinnúmero de factores, entre los que se encuentran involucrados aspectos tan variables y diversos como el porcentaje del precio que fue abonado, si medió o no tradición del bien, el tiempo de posesión del adquirente, la antigüedad de la operación, la existencia de fecha cierta en el otorgamiento del boleto, la buena o mala fe del adquirente, o -incluso- si ese conflicto se suscita en un contexto en que el vendedor se encuentra in bonis o, por el contrario, ha caído en quiebra; todo esto entre muchos otros potenciales supuestos, suscitando todo ese crisol de posibilidades las más variadas soluciones de nuestros tribunales, conforme lo evidencian los distintos criterios adoptados por la jurisprudencia sobre el particular (cfr. en este sentido, (a) a favor del acreedor embargante: esta CNCom, esta Sala A, 31.10.06, “Pividori Oscar c. Círculo de Inversores s. tercería de dominio”; íd., 27.06.08, “Elosu Luis s. tercería de dominio”; íd. Sala B, 22.05.09, “Maggio, Lucas A c. Cardoso Juan Pedro s. ejecutivo s. tercería de mejor derecho promovido por Cuervo Ariel Hugo”;íd., 26.08.08, “Bladio Compañía Financiera S.A. c. Monje Horacio s. ejecutivo”; (b) a favor del poseedor por boleto: esta CNCom, Sala C, 24.04.09, “Verdoljak Miguel Angel c. Fiat Auto SA de ahorro p/f determinados s. tercería de dominio ” ; íd., Sala E, “Goamko SRL s/ conc. prev.s. inc. de mejor derecho por Mendez Adolfo, entre muchos otros).-

5) Ahora bien, estímase que, en el presente caso, concurre una serie de circunstancias que resultan decisivas para inclinar la balanza a favor de los terceristas (poseedores por boleto) y en perjuicio del acreedor embargante, a saber:

a) En el sub judice, el boleto de compra venta base inicial de la acción carece de firma certificada, mas resulta sin embargo de fs. 40vta. que tiene colocado al dorso un timbrado bancario de fecha 17.09.92, esto es, posterior a la celebración de aquél -18/07/92-, que permite una presunción sobre la veracidad de la fecha dada por su exhibición ante la entidad donde fue presentado, aunque -claro está- no media estricta fecha cierta en los términos del art. 1035, inc. 1 1 del CCiv.. Por otro lado, ha de tenerse presente que el boleto fue agregado con la demanda promovida por José Francisco Carrascal y Marta Irene Leone con fecha 28.06.02 contra los aquí terceristas, a efectos de obtener la rescisión del contrato por falta del pago del saldo del precio, como asimismo que su existencia y condiciones se encuentran referidas en el intercambio epistolar habido entre la parte compradora y vendedora durante el año 1999.-

b) La acción mencionada -“Carrascal José Francisco y Otra c. Porcelo Oscar Lucas y Otra s. rescisión contractual” fue promovida a fin de obtener la restitución del inmueble objeto del boleto de compraventa involucrado en el sub lite, cuya posesión había sido entregada a los compradores en el acto de la celebración, invocándose dos (2) razones: i) la falta de pago del saldo del precio -U$S 25.000-; y b) la existencia de obligaciones pendientes por impuestos municipales y provinciales posteriores a la entrega de la posesión. El Juez que conoció en la causa rechazó la demanda al tener por acreditado que Porcelo y Leone se obligaron a abonar el saldo de U$S 25.000 en veinte (20) cuotas mensuales, iguales y consecutivas, dentro de los treinta (30) días posteriores a la fecha de la escrituración, como así también la omisión en que incurrieron los vendedores en procurar la documentación necesaria a los fines de concretar el negocio inmobiliario, habiendo sido éstos, quienes con su inactividad y falta de cooperación, frustraron la concreción del acto escriturario y, en consecuencia, de la condición pactada a los fines de que se tornara exigible el pago del saldo pendiente de cumplimiento (véanse fs. 8/9, fs. 10/11 y fs. 47/52 de los autos indicados, que en este acto se tienen a la vista).-

Todos los instrumentos mencionados y las actuaciones cumplidas en sede judicial, pues, son de fecha anterior a la traba del embargo obtenido por la actora que data del 24.07.07, siendo el boleto, incluso, de fecha muy anterior a la obligación que motivó la promoción del proceso ejecutivo en cuyo marco se decretó la medida, extremo que no puede ser soslayado. En este sentido, la alegación efectuada por la acreedora embargante en punto a que la medida trabada en resguardo de su derecho data del año 2001 no puede ser atendida, a poco que se repare en que la caducidad del embargo opera a los cinco (5) años de la fecha de su anotación en el registro, salvo que a petición de parte se reinscribiera antes del vencimiento del plazo (art. 207in fine, CPCC), circunstancia que no acaeció en el sub examine (véase el informe que luce en fs. 65/66), dado que el nuevo embargo fue inscripto luego transcurrido casi un año desde que operó la caducidad de la medida registrada el 26.09.01.-

En este marco entonces, forzoso es concluir en que existe en este caso suficiente certidumbre fáctica sobre la inoponibilidad respecto de los terceristas del embargo trabado en los autos “Cadbury Stani Adams Argentina SA c. Carrascal José Francisco y Otro s. Ejecutivo” sobre el inmueble sito en la calle Sarratea N° 9338/46, UF 1, Localidad de José León Suárez, Provincia de Buenos Aires, por lo que deberá admitirse la tercería de “mejor derecho” promovida por aquéllos y, por ende, el levantamiento de la medida que afecta dicho bien.-

En orden a lo expuesto entonces, cabrá admitir el agravio introducido respecto de la materia analizada.-

6.) Por todo ello, esta Sala RESUELVE:

Hacer lugar al recurso deducido por los actores y, por ende, revocar el fallo apelado, acogiéndose la tercería de “mejor derecho” deducida, a resultas de lo cual deberán dictarse las medidas conducentes a fin de levantar el embargo trabado en los autos principales.-

Imponer las costas de ambas instancias en el orden causado, atento la disímil interpretación que, tanto en doctrina como en jurisprudencia existe sobre la materia (CPCC: 68, párrafo segundo y 279).-

Devuélvase a primera instancia encomendándose al Sr. Juez a quo disponer las notificaciones pertinentes y proveer en consecuencia. La Señora Juez de Cámara Dra. María Elsa Uzal no interviene en la presente resolución por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional). Isabel Míguez, Alfredo Arturo Kölliker Frers. Ante mí: Valeria C. Pereyra. Es copia del original que corre a fs. de los autos de la materia.

Valeria C. Pereyra

Prosec

Boleto de compra y oponibilidad al acreedor embargante

jueves, 9 de junio de 2011

Daños y perjuicios del abogado y caducidad de instancia

Expte. N° 32.113/2.008, “D G c/ G M y otro s/ Daños y Perjuicios”, Juzgado N° 36

///nos Aires, a los 17 días del mes de marzo de 2011, reunidas las Señoras Jueces de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a fin de pronunciarse en los autos caratulados: “D G c/ G M y otro s/ Daños y Perjuicios”.

La Dra. Beatriz A. Verón dijo:

1.- Contra la sentencia de primera instancia obrante a fs. 1611/1620 se alzan las partes y expresan los agravios que lucen a fs. 1641/1655 (actora) y fs. 1658/1665 vta. (demandada). Las recíprocas contestaciones han sido agregadas a fs. 1667/1678 y fs. 1679/1685 vta.

2.1.- D estima que el juez de grado no ha valorado adecuadamente el plexo probatorio y arribó por tanto a una solución injusta.
Señala que la mecánica del evento dañoso se encuentra fuera de discusión y que resultaba aplicable el Plenario “Valdez”. A tenor del encuadre objetivo, estima erróneo el argumento según el cual la causa penal resulta imprescindible para determinar la culpa del agente dañador. También observa que se produjo la casi totalidad de la prueba producida (de la que practica un minucioso detalle) y que restaba únicamente la pericial mecánica, todo lo cual considera suficiente para que la acción de daños oportunamente entablada se acogiera in totum.
Asimismo rechaza que hubiere promediado culpa de la propia víctima pues estimó que no surge de ninguna probanza, cuestionando en definitiva el escaso monto fijado en concepto de “pérdida de la chance”.
Sobre este último tópico, rechaza el argumento por el que se la limitó con basamento en la imposibilidad de los demandados de afrontar la sentencia de condena, lo que estima no ha sido demostrado, salvo respecto a que la compañía de seguros estaba en liquidación.
En otro orden, también critica lo resuelto respecto a las costas del juicio perdido. Señala que consisten en los honorarios de las letrados intervinientes y que su pago le fue impuesto, inscribiéndose inhibiciones en su contra y embargos sobre su inmueble. Rechaza que este crédito nazca con el pago de tales honorarios sino con la misma condena, considerándolo por tanto un daño “actual” y no “futuro”.
Por último, se queja por la suma establecida en concepto de daño moral ($10.000), la que estima insuficiente a tenor de la gravedad de los perjuicios espirituales padecidos por la mala práctica profesional de los demandados, por lo que requiere una suma no inferior a $90.000.
2.2.- Los demandados, por su parte, critican el progreso mismo de la demanda y la suma establecida por entenderla elevada y sin fundamentación alguna. Reputan que la chance de éxito de D era “remota” (sic), lo que estiman haber demostrado suficientemente.
Subrayan que el proceso penal en realidad no existió, que igualmente adoptaron las diligencias necesarias para su incorporación a estos autos; a su vez, que la pericial mecánica no fue practicada y que no hubo testigos presenciales del siniestro.
Argumentan que todo ello fue conversado con el accionante en oportunidad de aceptar su representación en los autos seguidos contra Banic y que no obstante fue “aceptado de buen grado” por D .
Rechazan la imputación de negligencia que se practica en su contra y alegan haber conducido los autos con probidad a partir del momento en que comenzaron a representar al actor, por lo que consideran que la sentencia en crisis sólo tiene un contenido “dogmático” pues que no le provocaron daño alguno a D .
Apuntan que ninguno de los testigos desistidos era de interés para el actor (no eran presenciales), y aducen que de cualquier manera los datos para citarlos no fueron aportados por él mismo; lo propio respecto a la pericial mecánica pues el pedido de suspensión para su producción en realidad obedecía a que el idóneo carecía de los medios necesarios para llevarla a cabo.
En cuanto a la omisión de traslado del informe del Cuerpo Médico Forense y de la pericial actuarial, consideran que tampoco contribuían al esclarecimiento del hecho principal.
Insisten en reiterados pasajes de su escrito de agravios que D tenía muy escasas posibilidades de éxito, que aceptaron representarlo “de favor”, insistiendo en que ello fue debidamente conversado con D (ver fs. 1442). Rechazan por tanto que debieran haberle requerido instrucciones concretas o constituido en mora pues la confianza generada entre ellos transcurría hacia a la informalidad.
Rechazan además haberle causado daño moral, dando cuenta de los innumerables viajes al exterior que continuó haciendo el accionante, lo que demostraría su particular ritmo y nivel de vida, incluso su radicación en España donde tenía un negocio de venta de autos usados.
Por último, en otro orden y a todo evento, requieren que los intereses sobre los montos de capital por los que progresa la demanda sean determinados específicamente en lo que respecta al momento a partir del cual se devengan.

3.1.- Sentado lo expuesto y por una cuestión de método, abordaré en primer lugar la cuestión sustantiva de fondo para, eventualmente, proseguir con las restantes críticas.
Al respecto, en grado de adelanto y por las razones que paso a desarrollar, propiciaré confirmar el pronunciamiento en crisis.
3.2.- En efecto, recuerdo que nuestro más Alto Tribunal ha decidido que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272-225, etc.). En su mérito, no habré de seguir a los recurrentes en todas y cada una de sus alegaciones sino, tan solo, en aquellas que sean conducentes para decidir este conflicto.
Asimismo, en sentido análogo, tampoco es deber del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el caso (CSJN, Fallos: 274:113; 280:3201; 144:611), razón por la cual me inclinaré por las que produzcan mayor convicción, en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa. En otras palabras, se considerarán los hechos que Aragoneses Alonso llama "jurídicamente relevantes" (su ob., Proceso y Derecho Procesal, Aguilar, Madrid, 1960, pág. 971, párrafo 1527), o "singularmente trascendentes" como los denomina Calamandrei ("La génesis lógica de la sentencia civil", en Estudios sobre el proceso civil, págs. 369 y ss.).

4.1.- A los fines de arribar a la adecuada solución del sub examine, corresponde meritar la prueba que se ha producido respecto a la actuación profesional de los accionados en función de la diligencia que les resultaba exigible.
Haré este análisis de conformidad con las circunstancias de persona, tiempo y lugar conforme lo prescribe la sabia disposición que contempla el art. 512 del Código de Vélez Sársfield, en armónica concordancia por cierto con lo dispuesto por los arts. 902 y 909 del mismo cuerpo legal.
Resulta central entonces delimitar el “plan prestacional” asumido por la los Dres. M G y M A F S a favor de su otrora cliente, Sr. G D .
4.2.- Parto de las constancias obrantes en los autos caratulados “D , Giampaolo c/ Banic, Marcos José y otros s/ Daños y Perjucios”, Expte. N 68.521/1991 que tramitara en el Juzgado Comercial N° 22 Secretaría N° 44 y que tengo a la vista.
En primer lugar, observo que la demanda por “daños y perjuicios” por “accidente de tránsito” obra a fs. 36/44 y fue iniciada el 18/10/1991 por el Dr. Máximo Recondo, primer letrado apoderado del Sr. D ; luego lo sucedió la Dra. Verónica Lorena Bianchi (fs. 1091) y con posterioridad los Dres. Iris Romero Vergez y Carlos J. Romero (fs. 1164); encuentro que a continuación, finalmente, el día 24 de Mayo del año 1996 comenzaron a intervenir los aquí demandados Dres. Mario Alberto Sacchi y Matías G (ver fs. 1283), a quienes se les confirió poder de representación (fs. 1281/2).
Al situarnos en la etapa procesal en la que tuvo lugar el inicio de la actuación profesional cuestionada, encuentro que sucedió a cinco meses de la providencia que ordenó la producción de la prueba ofrecida (cfr. resoluciones de fs. 1188/1192 y fs. 1202 que datan del 07/12/1995 y 26/12/1995 respectivamente).
En la primera presentación los letrados aquí demandados formularon una serie de manifestaciones tendientes a la realización de las pruebas pericial de ingeniería mecánica y la actuarial, así como la informativa a las firmas “Radeair S.A.” y “Visa” (fs. 1285 y vta.).
Seguidamente los accionados de autos diligenciaron las medidas que habían sido ordenadas, y entre ellas se encontraban las referidas a la causa penal que quedó pendiente pues las autoridades uruguayas solicitaron una ampliación de la información para rastrearla que no mereció respuesta, y lo propio respecto al informe del Cuerpo Médico Forense (cfr. fs. 1387/1405).
De todo ello da prolija y completa cuenta la sentenciante de grado en su fallo en crisis (ver fs. 1613 vta.).

5.1.- Ahora bien, recuerdo que abogado “es el profesor de jurisprudencia que con título legítimo se dedica a defender en juicio por escrito o de palabra los intereses o causas de los litigantes” (Escriche, Joaquín, Diccionario razonado de legislación y Jurisprudencia, Bouret,.1907, pág. 16). Para Dalloz es “quien después de haber obtenido el grado de licenciado en Derecho, se encarga de defender ante los tribunales, oralmente o por escrito, el honor, la vida, y fortuna de los ciudadanos” (Ossorio y Florit, Manuel, Enciclopedia Jurídica Omeba, Bibliográfica Argentina, Bs. As., 1954, t. I, pág. 67).
5.2.- En términos generales hay consenso en que la entidad del plan prestacional asumido por el profesional del Derecho que lleva adelante un juicio importa un compromiso de “medios”, y ello conlleva a atribuirle a quien le imputa mala práctica profesional, en este caso D , pretenso acreedor de indemnización por daños y perjuicio, la carga de acreditar la culpa del letrado demandado en los términos del art. 377 CPCCN.
Es decir, enmarcado el caso en el campo de las obligaciones de “mera diligencia” (Mazeaud), si D pretende indemnización de daños y perjuicios de los accionados, debe demostrar la frustración del éxito esperado con apoyatura en la actividad (o inactividad) profesional de los Dres. Matías G y Mario Alberto Félix Sacchi, es decir, que dicha frustración se produjo por su culpa profesional, sin perjuicio desde luego de la vigencia y aplicación de la doctrina de las “cargas probatorias dinámicas” (Trigo Represas, Félix, “Los distintos roles del Abogado: apoderado, consultor, patrocinante. Deberes y responsabilidades en cada caso”, Rev. cit., pág. 69 y ss.).
Como he resuelto oportunamente, no cabe atribuir al profesional del Derecho las consecuencias adversas a menos que se acredite que ha mediado una conducta negligente o culposa de su parte; es decir, que el abogado no cumplió su tarea con un cuidado razonable, conforme el buen sentido y la prudencia (cfr. esta Sala “Sosa, María T. c/ Nieva, Liliana s/ Ds. y Ps.", Expte. N 77.596/2006, del 01/9/2009; ídem “Sáez de Fontanarrosa, Pasión Lucila c/ Ellif, Carlos Horacio y otros s/ Ds. y Ps.”, Expte. N° 90.939/2.003, del 30/6/2.009; ídem, Sala D en autos “Kohler, Graciela c/ S.C.A. s/ Ds. y Ps.”, del 21/04/2009, Microjuiris - MJJ43913; ídem, Sala K, en autos “Barrionuevo, María A. M. c/ R. J. C. y otro”, del 04/4/2.007, publicado el 05/9/2.007, J.A. 2007-III, Fascículo N° 10; resulta ilustrativo el comentario a un fallo de la Sala H de este mismo Tribunal de Christian R. Pettis, “La caducidad de la instancia y la responsabilidad civil consecuente de profesionales intervinientes”, publicado en LL del 06/4/2.006).
Este razonamiento, medular, nos conduce en definitiva a preguntarnos si la actividad desplegada por los accionados en el proceso seguido contra Marcos José Banic resulta merecedora de reproche; es decir, si dicha actuación evidencia culpabilidad y, por tanto, el reclamo de autos encuentra sustento.
Por lo que diré a continuación, considero que sí.

6.1.- En efecto, no se justifica la aceptación del caso por parte de los Dres. Matías G y Mario Alberto Félix Sacchi respecto a la defensa de los intereses de Giampaolo D pues no debieron representarlo si sabían (como aquí alegan férreamente) que la pretensión fracasaría, que sería desestimada.
Por el contrario, decidieron representarlo y lo hicieron a lo largo de casi tres años hasta que finalmente se decretó la caducidad de instancia el 26 de Marzo de 1999 por una inactividad procesal superior a ocho meses según la resolución obrante a fs. 1483 que fue objeto de apelación a fs. 1485/1486 y que mereció sentencia confirmatoria de la Alzada obrante a fs. 1494.
Cabe rechazar de plano el argumento central de los accionados (y en el que centran su expectativa ante este Tribunal) atinente a que la pretensión que ellos mismos representaban sólo tenía “remotas” (sic) chances de ser acogida.
No es posible dejar pasar ello por alto pues en rigor, lejos de resultar una causal exculpatoria, importa por el contrario un claro reconocimiento de la responsabilidad que se les atribuye. El cliente nunca impone al abogado asumir la representación que le ofrece.
El profesional no puede aceptar aunque su cliente se lo pida, y aquí argumentan vanamente que aceptaron “de favor”. No lo debe hacer si no están dadas las condiciones para poder conducir el proceso con probabilidades de éxito, aunque éste desde luego no se encuentre comprometido en absoluto.
6.2.- Se impone recordar que en toda relación de génesis contractual, siempre, invariablemente, el deudor debe perseguir un opus (resultado), y este caso no es la excepción.
Si así no fuera y se convalidara el planteo de los accionados, se avalaría el incumplimiento del deber de “buena fe” normado por el art. 1198 1° párrafo del Código Civil y que constituye un principio cardinal del Derecho.
Se trata en cada caso de procurar la satisfacción del “interés” del acreedor, es decir, el “objeto” obligacional. El “pago” de los profesionales que representaron a D (o cumplimiento exacto, idéntico, íntegro, puntual y localizado) de la obligación asumida, consistía en el desarrollo de un comportamiento razonablemente idóneo (diligente) para satisfacer el citado interés final del otrora cliente y aquí accionante, aunque éste no pueda ser concretado materialmente.
El profano espera (es acreedor) del profesional en cuanto al asesoramiento que le solicita, el que debe ser adecuado y comienza desde el propio “planteo del caso”. Bajo ningún motivo puede entenderse que el abogado adquiera un “bil de indemnidad” por tomar un caso y seguir los requerimientos que le formula su cliente.
Trigo Represas observa con acierto que no pesa sobre el abogado el “deber” de defender los casos que se le presentan, de allí que las leyes mencionen como “derecho” del abogado evacuar consultas jurídicas y defender, patrocinar o representar judicial o extrajudicialmente a otros (art. 7 incs. “a” y “b” de la ley 23.187).
Impera un generoso campo de libertad profesional en la aceptación o rechazo de la defensa y patrocinio de un cliente; aceptado éste, asumido el patrocinio, entran a jugar ya una serie de obligaciones para con el cliente que se encuadran genéricamente en el “deber de lealtad” expresamente enunciado en el art. 6 inc. e) de la citada ley 23.187 en cuanto prescribe que el abogado debe “comportarse con lealtad, probidad y buena fe en el desempeño profesional” (Trigo Represas, Félix, Responsabilidad civil del Abogado, Hammurabi, 1996, pág. 39).
6.3.- Como he resuelto oportunamente (ver mi voto in re “Sosa, María Teresa c/ Nieva, Liliana Alicia s/ Daños y Perjuicios", Expte. n 77.596/2006, del 01/9/2009; ídem, “Romano, Edit Mabel c/ Maenza, María Marta s/ Daños y Perjuicios”, Expte. N 38.942/1996, del 07/5/2009) antes de aceptar un encargo en un proceso judicial el letrado debe examinar adecuadamente los antecedentes de la causa y las pruebas respaldatorias, para, analizando todo en conjunto, determinar su viabilidad con seriedad, profesionalmente, comportamiento que se espera de todo profesional del Derecho.
La labor del abogado no se limita entonces a volcar al papel las circunstancias fácticas que le expone su cliente ya que su labor es más sustancial y trascendente: debe examinar la pretensión en cuanto indagación de su verosimilitud, meritando la viabilidad de la acción a deducir, e inclusive, llegado el caso, aconsejar que no se inicie el tránsito de aquéllo que se estime habría de ser una aventura judicial, condenada como tal al fracaso (Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabilidad de los Profesionales, Ed. Rubinzal, pág. 510).
6.4.- El abogado debe hacer saber al cliente la medida de las posibilidades de triunfo, los escollos que se afrontarán para la eventual obtención de un resultado favorable, y en la especie los accionados se limitan a manifestar que advirtieron las escasas chances de triunfo a D , defensa que articulan desde el mismo líbelo inicial (y que el escrito ahora en despacho llegan a calificar de “remotas”).
Cabe poner de particular resalto que dicho extremo carece de todo respaldo probatorio y sobre los letrados demandados pesaba la carga probatoria en los términos del art. 377 del CPCCN.
De cualquier manera, los accionados no condujeron el proceso con la diligencia debida hasta el dictado de la sentencia definitiva (su “pago”, cfr. art. 725 del Código de Vélez) sino que se decretó la caducidad de la instancia por haber transcurrido más de ocho meses de inactividad procesal, lo que aparejó además la prescripción de la acción aquiliana.
Habiéndoles otorgado poder de representación, no encuentro ninguna relación entre dicho resultado y el hecho que D procurara por aquélla época su radicación en España, y que por ello retaceaba instrucciones a sus letrados respecto a la producción de la informativa consistente en la causa penal.
Es aplicable entonces la doctrina que entiende que los silencios del profesional pueden interpretarse como seguridad, confianza, éxito logrado, por lo que más tarde, frente al fracaso, es lógico suponer que el cliente impute esa frustración a un error profesional en la conducción de los pasos procesales. Acierta Mosset cuando observa que la sinceridad, la franqueza y la buena información evitan los disgustos posteriores, son el freno a una acción de responsabilidad civil injusta, paralizando el resentimiento (ob. cit,., pág. 527).
6.5.- Es posible y necesario, por tanto, efectuar todas estas consideraciones para poder contemplar acabadamente la entidad del incumplimiento verificado en la emergencia por los demandados.
No pueden avalarse planteos infundados o necios en claro perjuicio del propio cliente y del sistema judicial en su conjunto por el intolerable dispendio jurisdiccional que se ha generado y que no puede recibir cobijo como en definitiva pretenden los accionados.
El abogado es un sujeto relevante en el proceso más aún que un auxiliar de la justicia, y tanto es así que existe equivalencia entre su dignidad y la que inviste el juez (Palacio, Lino, Derecho Procesal Civil, pág. 154), el rol de ambos están en un mismo nivel de jerarquía con la naturaleza particular de sus funciones y misiones. La búsqueda de la verdad y el sentido de justicia constituyen sagradas fundamentaciones de ambas actividades (Trigo Represas, ob. cit., pág. 36).
Más aún, en el específico caso de la caducidad de instancia, se entiende incluso que no promedia “labor interpretativa” sino simplemente la verificación de que se han dejado vencer los plazos previstos en la ley; ello incluso plantearía la posibilidad (discutida por cierto) de considerar que el plan prestacional importa aquí puntualmente una obligación de fines (cfr. esta Sala “Rossi, Horacio Roberto c/ Luzuriaga Gamón, Juan Pablo s/ Ds. y Ps.”, Expte. N° 32.174/2.000, del 04/3/2.010: ídem, Sala A, “Dello’Oso, Antonio c/ P.C., E. s/ Daños y Perjuicios”, L. 528.632, del 30/10/2009, en “Actualidad en Derecho de Daños”, Fernando A. Ubiría, Ed. Abeledo Perrot, Fascículo n° 5, 1/2010).

7.1.- Sentado lo expuesto y en línea con lo hasta aquí desarrollado, me adentraré a analizar las quejas formuladas por las partes en derredor a lo resuelto en concepto de “pérdida de la chance”.
Aquí fundamentalmente observo que a pesar del esfuerzo dialéctico desplegado por la dirección letrada del accionante, se impone poner de resalto que en esta área nos adentramos en la interesante y compleja temática de la “causalidad” en cuanto determinación del límite entre lo “cierto” y lo meramente “hipotético” o “eventual” respecto a una consecuencia, tarea que –como bien observa Jorge Mayo– puede tornarse sombría o borrosa (“La pérdida de chance como daño patrimonial. La frustración como daño cierto”, en “Chances”, “Revista de Derecho de Daños”, 2008 - 1, pág. 168).
El acaecimiento del evento no se discute y aún en el marco del encuadre objetivo que el accionante pone de resalto en su presentación de agravios, lo concreto es que se encontraba debatida la mecánica del siniestro, fundamentalmente en función de la incidencia causal o concausal que le cupo a D por la velocidad en la que circulaba a bordo de su motocicleta (ver la citada contestación de demanda a fs. 663 vta./664; ver también la primera presentación de la citada en garantía a fs. 115 vta./116 vta.).
No puede desconocer D que su pretensión indemnizatoria efectivamente se encontraba “en el movedizo terreno de lo hipotético”.
Más aún, cabe poner de resalto que también estaba debatido si la colisión tuvo lugar cuando el accionado Banic hizo marcha atrás o bien cuando ya comenzaba a avanzar en el mismo sentido que el accionante, pues esto es precisamente lo que surge del “Parte de Choque” labrado por la “Policía de Maldonado” que luce a fs. 106 de aquéllos autos y fs. 627 de estos obrados.
Está seriamente en duda si D circulaba al volante de su moto Kawasaki con la prudencia que exigían las circunstancias del lugar como adujo a fs. 36 vta., y para ello es también dable citar las declaraciones testimoniales de Matilde Banic y María Inés Igarzabal, quienes presenciaron el suceso y depusieron a fs. 1306/1307 y fs. 1308 y vta. (ver también el croquis de fs. 632/633).
7.2.- En otro orden, respecto al resultado de los informes periciales médicos, observo que según el examen radiológico –entre otras consecuencias lesivas– se comprobó escoliosis, fractura de la apófisis transversa izquierda y fractura clavicular izquierda con acabalgamiento fragmentario (fs. 1394), mientras que en el plano psicológico no registró minusvalía alguna vinculada a la causa (ver fs. 1390/1391 y fs. 1395/1397), así como el examen cardiológico tampoco reveló signos lesionales ni de alteración cortical focal (fs. 1393).
7.3.- En suma, habida cuenta las circunstancias apuntadas, al encontrarse acreditada la frustración de una chance de resarcimiento respecto al “daño patrimonial”, coincido con la valoración efectuada por la sentenciante de grado y propicio confirmar la suma de $15.000 fijada por este concepto.

8.1.- Respecto al daño de entidad “moral” por la mala praxis de los accionados, a tenor de las consideraciones practicadas hasta aquí, estimo que el quantum establecido ($10.000) ha sido adecuado, por lo que propiciaré su confirmación.
8.2.- En efecto, por lo pronto ello obedece a que analizando el presente nocimiento en el plano estrictamente causal, el detrimento espiritual de D resulta una consecuencia “inmediata necesaria” de la inconducta profesional de sus abogados, por lo que el reclamo encuentra sustento en la previsión legal del art. 520 del Código Civil.
Dicha norma, desde luego, la pondero en dinámica interacción con lo prescripto por el citado art. 522 del mismo cuerpo legal en cuanto prevé un amplio marco de interpretación.
8.3.- Pues bien, en derredor de esta partida del daño, la Sala que integro participa del criterio que aprehende con amplitud el daño moral, al considerar que este perjuicio no queda reducido al clásico pretium doloris (sufrimiento, dolor, desesperanza, aflicción, etc.) sino que a mas de ello, apunta a toda lesión e intereses (jurídicos) del espíritu cuyo trasunto sean unas alteracionees desfavorables en las capacidades del individuo de sentir lato sensu, de querer y de entender: "El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la psique, a la vida de relación y a la persona en general", en" Revista de Derecho Privado y Comunitario", Santa Fe, Rubinzal Culzoni, nº 1, 1992, p. 237 a 259 (cfr. Pizarro, Ramón Daniel, "Reflexiones en torno al daño moral y su reparación", en J.A. 1986 111 902 y 903; Zavala de González Matilde, "El concepto de daño moral", J.A., 985 I 727 a 732).
El citado art. 522 del Código Civil prescribe que “en los casos de indemnizaciones por responsabilidad contractual el juez podrá condenar al responsable a la reparación del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso”, extremos fácticos que es tarea del juez ponderar en cada caso.
La doctrina moderna casi unánime y los últimos proyectos de reforma del Código Civil ponen el acento en que el nudo de la responsabilidad radica en el “daño injusto” y no en la “índole” de la obligación violada. Por eso, la dualidad de regulación del daño moral según su fuente contractual (art. 522 Código Civil) es técnicamente objetable y no se compadece con el carácter unitario que asume el fenómeno resarcitorio (ver mi voto en autos “Bovenzo, Ariel Pablo c/ Avenida Córdoba 4867 S.A. s/ Escrituración”, Expte. n 49.268/2004, del 28/6/2007; ídem, Sala D, “Scarpato, Osvaldo c/ Asbun Rojas, Salvador s/ Ds. y Ps.”, libre n 100.333/96, del 22-08-05; ídem, Sala B, “Otegui, Carlos Alberto c/ L. J. M. s/ Ds. y Ps.”, del 24/11/2.010, elDial – AA67DO).
8.4.- Como desarrollara más arriba (ver fundamentalmente acápite N° 6.4), los letrados debieron hacer saber a su cliente la medida de la chance de triunfo, los escollos que se afrontarían para alcanzar el resultado favorable por él esperado, lo que no han demostrado los demandados, por lo que D efectivamente ha visto frustrada su legítima expectativa de arribar a una sentencia que ordenara la reparación de sus daños, aparejándole la mala praxis profesional una innegable proyección en el plano espiritual.
La tranquilidad del cliente reposa en la confianza que le genera su abogado, y dicha confianza merece tutela, por lo que si resulta defraudada proyecta consecuencias lesivas en este terreno; además encuentra apoyo en la clara asimetría que se verifica entre el lego y el profesional que la asiste (cfr. Barbier, Eduardo, Vergara, Leandro, Responsabilidad Profesional, Astrea, págs. 18/20) y es dable resaltar aquí que según la teoría general del contrato (que, en rigor, es la teoría general de las obligaciones) en el “contrato de servicios profesionales” que celebra el abogado con su cliente hay siempre un elemento “fiduciario” que consecuentemente merece adecuada tutela.
En estos casos promedia una confianza especial en los términos del art. 909 del Código de Vélez Sársfield, y se trata tanto de la confianza objetiva incorporada a la “causa típica contractual” como a la confianza subjetiva que deriva de la autonomía de la voluntad específica en cada caso que también acostumbra verificarse (cfr. Lorenzetti, Ricardo, Contratos. Parte Especial, t. II, pág. 34).
8.5.- Además, cabe reparar pues no es un dato menor, que los accionados representaron a D desde 1996 y que desde 2008 tramitan estos obrados en los que vienen resistiendo sin fundamento la responsabilidad que se le atribuye.
Al mismo tiempo y a diferencia de lo alegado por D respecto a la importancia o entidad del detrimento espiritual padecido, también corresponde ponderar aquí la cuantiosa prueba aportada por la vía de los “hechos nuevos” que contempla el art. 365 del CPCCN y que fuera admitida oportunamente (fs. 719/762 vta., fs. 776/777, fs. 828/883 y la resolución de fs. 1056 y vta.).
De las mismas se desprenden relevantes circunstancias personales que resultan idóneas y se alejan completamente de lo que en su oportunidad sirvió para fundamentar el reclamo resarcitorio por este concepto, contribuyendo a conformar una composición más completa e integral de las distintas variables que deben contemplarse para arribar a una justa solución. Asimismo, también pondero que contra D se efectivizó una inhibición general de bienes y embargo que le imposibilitó disponer de su patrimonio libremente.
9.7.- Por tanto, en suma, en virtud de las razones señaladas y considerando lo analizado y decidido en los anteriores acápites, con fundamento en la facultad otorgada al órgano jurisdiccional por el art. 165 del rito, estimo que la suma establecida en la anterior instancia por este concepto debe ser confirmada.

10.1.- Respecto a las “costas” del proceso caduco, coincido con la juez de grado y por tanto también propiciaré la confirmación de la sentencia apelada.
En efecto, ello obedece fundamentalmente a que no hay constancia de haberse abonado los honorarios regulados en aquél proceso y encuentro que ante el incumplimiento verificado ante la intimación de pago efectuada contra el accionante, se decretó la “inhibición general de bienes” y de “embargo” conforme surge de los autos dictados a fs. 1555 y fs. 1596.
10.2.- A la fecha, por tanto, no es posible calificar como daño “cierto” la pretensión resarcitoria intentada por D , entendido éste como el perjuicio real y no meramente hipotético (cfr. arts. 519 y 1068/1069 del CC).
Además, recuerdo que el daño debe ser “actual”, si se acogiera el presente reclamo se estaría produciendo un enriquecimiento sin causa, correspondiendo señalar asimismo que la prueba del daño pesa sobre quien reclama la reparación (ver mi voto in re “Sanfeliú, Héctor J. c/ BNP Paribas s/ Ds. y Ps.”, Expte. N° 29.145/2.007 del 30/3/2010).
D mismo reconoce no haber afrontado pago alguno en este sentido, por lo que su pretensión no puede ser acogida.

11.1.- Respecto a la oportunidad en la que se devengan los réditos sobre el capital de condena, la sentenciante de grado se limitó a aplicar aún sin citarla la doctrina sentada en autos “Gómez, Esteban c/ Empresa Nacional de Transporte s/ Ds. y Ps.”, del 16/12/1957.
11.2.- En la especie, estimo que los intereses sobre el capital por el que en definitiva prospera la acción resarcitoria por “pérdida de la chance” y “daño moral”, deben correr desde la fecha del decreto de caducidad de instancia, pues ella ha sido precisamente el basamento o causa fuente para el inicio de las presentes actuaciones.

12.- Por último, en cuanto a las costas causídicas y de conformidad con lo desarrollado a lo largo del presente voto, habida cuenta el tenor de los agravios intentados y el resultado obtenido, estimo que corresponde imponerlas íntegramente a la parte demandada en virtud del “principio objetivo de la derrota en juicio” ínsito en el art. 68 del CPCCN.

13.- A tenor de lo desarrollado, doy mi voto para que:
a) Los intereses sobre el capital de condena se devenguen en la oportunidad dispuesta en el acápite N° 11;
b) Se rechacen los restantes agravios vertidos por las partes;
c) Se impongan las costas de la Alzada a la demandada (cfr. acáp. N° 12).
Las Dras. Marta del Rosario Mattera y Zulema Wilde adhieren al voto precedente.
Con lo que terminó el acto, firmando las Señoras Vocales por ante mí que doy fe.
Fdo. Beatriz A.Verón-Marta del Rosario Mattera-Zulema Wilde-Es copia fiel de su original que obra en el Libro de Acuerdo de la Sala.

///nos Aires, marzo de 2011.
Y VISTOS: Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal RESUELVE:
a) Los intereses sobre el capital de condena se devenguen en la oportunidad dispuesta en el acápite N° 11;
b) Rechazar los restantes agravios vertidos por las partes;
c) Imponer las costas de la Alzada a la demandada (cfr. acáp. N° 12).
Difiérase la regulación de los honorarios para su oportunidad.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.-
Fdo.Beatriz A.Verón-Marta del Rosario Mattera-Zulema Wilde-Es copia fiel de su original que obra a fs. 1688/1695.

Derecho Mercantil - LEX MERCATORIA

jueves, 16 de junio de 2011

Expte. N° 11.440/2011 - "CPACF- INC MED (2-III-11) c/ BCRA- Comunicación "A" 5147 y otro s/ proceso de conocimiento" – CNACAF – SALA III – 18/04/2011

Santiago del EStero, Salik, Emilio Rolando c/La Unión Cooperativa de trabajo

lunes, 13 de junio de 2011

Juzgado Federal de Paraná: Colegio de Escribanos de Entre Ríos c/EN (Ministerio de Justicia y DDHH - UIF) s/accion de inconstitucionalidad

viernes, 10 de junio de 2011

Boleto de compra y oponibilidad al acreedor embargante

Boleto de compra y oponibilidad al acreedor embargante

jueves, 9 de junio de 2011

Daños y perjuicios del abogado y caducidad de instancia

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