Z., C. E. c/ intrusos y/o ocupantes P. del C.... s/ desalojo: intrusos – CNCIV – SALA F – 18/06/2012

nos Aires, junio 18 de 2012

Y VISTOS: CONSIDERANDO:

I- Contra la sentencia de fs. 478/82, mediante la cual la magistrada hizo lugar a la demanda de desalojo, se alzan los demandados invocando la calidad de poseedores del inmueble objeto de la presente acción y cuestionando lo resuelto en cuanto a las defensa de falta de legitimación activa opuesta por su parte. El pronunciamiento también fue apelado por la Defensora de Menores a fs. 500.//-

El memorial obra glosado a fs. 501/4 y el traslado conferido a fs. 506 fue contestado a fs. 507/8. La Sra. Defensora de Menores de Cámara dictaminó a fs. 526/9.-

II.- Se quejan los recurrentes de que la magistrada haya desestimado la excepción de falta de legitimación activa interpuesta oportunamente por su parte.-

En la especie se encuentra acreditado que el inmueble cuyo desalojo se pretende fue donado a la actora por quien fuera su progenitora con fecha 14 de agosto de 2000 (ver escritura de fs. 7/11)).-

Los apelantes insisten en sostener que la actora nunca recibió la tradición del inmueble y por lo tanto no se encontraría legitimada para accionar en el presente proceso.-

Asiste razón a la sentenciante en cuanto sostuvo que si la Sra. Z. adquirió el inmueble objeto de autos mediante el acto de donación antes referido, se encuentra legitimada para promover la presente acción de desalojo contra los ocupantes de dicho bien.-

En un supuesto de demanda iniciada por un comprador se ha sostenido que si éste "obtuvo la escritura traslativa de dominio, no () obstante que no haya mediado la tradición, tiene derecho a hacer efectiva la acción real de reivindicación del bien contra quien ejerza su posesión, esta conclusión es aplicable por analogía al desalojo que es una acción personal. Es que si por escritura se transmiten todos los derechos y acciones del vendedor – en el presente caso el donante - análogas consideraciones valen para la acción de desalojo que procede, no solo cuando las partes están vinculadas por un contrato que genera la obligación de restituir, sino cuando la deduce el propietario contra ocupantes que carecen de título" (Conf. CNCiv. Sala "D", febrero 27/2009, "Russo, Martín Alberto c/ Benitez, Laura Esther s/ desalojo" L.524.086).-

También se ha dicho que si el locador donó el inmueble objeto del contrato, los donatarios tienen legitimación activa para demandar el desalojo por imperio de lo dispuesto por los artículos 1.498, 3.263 y 3.267 del Código Civil (En tal sentido CNCiv. Sala "E", marzo 23/1994, "Touson, Salomón y otros c/ Berot, Fernando O. s/ desalojo").-

Por razones análogas y con fundamento en los principios que dan sustento a las mismas normas legales en las que se fundan los precedentes jurisprudenciales citados, quien ha adquirido el inmueble por donación se encuentra legitimado para demandar el desalojo, pues la donante le ha transmitido a la donataria todos los derechos y acciones que aquélla tenía sobre el inmueble, entre ellos los vinculados con el derecho a la posesión.-

Así se ha considerado que la doctrina y jurisprudencia dominantes sostienen la posibilidad de que la cesión de la acción reivindicatoria acompañe implícitamente a la compraventa, permuta, donación (Jorge Horacio Alterini, "Acciones Reales-Análisis exegético del régimen jurídico de las acciones reivindicatoria, confesoria y negatoria", p. 20, Abeledo-Perrot, Bs. As. 2000). Más allá de las reflexiones que este autor desarrolla sobre los alcances de esa cesión implícita de la acción reivindicatoria (op. cit. p. 21/23 y concordantemente p. 108. ap. 5), en lo que aquí interesa, relacionado con la legitimación para demandar el desalojo, el criterio seguido en el precedente antes citado de la Sala "D", para el supuesto de un comprador que obtuvo escritura, sin que hubiera mediado tradición, resulta también aplicable al caso de la donación de inmueble mediante escritura pública, inscripta en el Registro de la Propiedad Inmueble, aunque no se hubiera concretado la tradición al donatario.-

Sobre la base de lo expuesto, y no obstante la existencia de criterios discordantes acerca de la interpretación del art. 1834 del Código Civil ("Código Civil y Leyes Complementarias, comentado, anotado y concordado", dirigido por Augusto César Belluscio, T. 9, p. 117/118, Astrea, Bs. As. 2004), juzgo acertado lo sostenido por Guillermo A. Borda en el sentido de que si se reconoce al comprador el derecho de reivindicar la cosa del tercero que la posee aunque todavía no se le haya hecho tradición (CNCiv. en pleno, noviembre 11/1958, en autos "Arcadini, Roque (s / suc) c/ Maleca Carla" L.L. T. 92, p. 463;; J.A. T. 1958-IV, p. 428), parece que la misma solución debe aplicarse a la donación (Guillermo A. Borda, "Tratado de Derecho Civil- Contratos" T. II, p. 358, nº 1550, 9ª. ed., actualizado por Alejandro Borda, La Ley, Bs. As. 2008).-

En orden a lo expuesto, toda vez que la actora ha acreditado debidamente su legitimación para obrar en autos con la copia de la escritura obrante a fs. 7/11, habrá de confirmarse la sentencia de primera instancia en cuanto desestimó la excepción en estudio.-

Desde otra perspectiva debe recordarse que si bien se ha resuelto que quien promueve el juicio de desalojo contra intrusos invocando su calidad de propietario, y ésta es refutada por los emplazados, aquél debe acompañar el título y acreditar la posesión de la cosa, también se ha sostenido que la falta de cumplimiento de tales extremos no determina la improcedencia de la acción, si el intruso u ocupante no ha invocado, a su vez, la calidad de poseedor, esgrimiendo un legítimo interés (Alí Joaquín Salgado, "Locación, comodato y desalojo", p. 345 y nota 27, Ediciones La Rocca, 6ª. edición aumentada y actualizada, Bs. As. 2008; CNCiv. Sala A, agosto 28/1995, "Asociación Húngara de Beneficiencia c/ Cirigliano José y otros s/ desalojo").-

No obstante lo cual, no basta la mera alegación de la calidad de poseedor por parte de los ocupantes, sino que deben aportar elementos de convicción que acrediten, al menos "prima facie", esa alegación, lo cual no ha ocurrido en el caso, como se tratará en el considerando siguiente.-

También por esta razón debe desestimarse la excepción de falta de legitimación activa para obrar.-

III.- En su memorial los recurrentes vuelven a invocar la posesión para oponerse al desalojo admitido en primera instancia y alegan que la Sra. Jueza no analizó la prueba aportada por aquéllos.-

A partir del fallo plenario "Monti c/ Palacios Buzzoni" del 15 de septiembre de 1960 (pub. L.L. 101, p.932/933) se estableció que no basta que el demandado invoque la condición de poseedor para que el desalojo no prospere, y a su vez se ha entendido reiteradamente que si aporta elementos que "prima facie" acrediten la verosimilitud de su alegación, el desalojo no procede. El fundamento de esta corriente jurisprudencial se encuentra en que la pretensión de desalojo se da contra el locatario, el sublocatario, el tenedor precario, el intruso y todo otro ocupante cuyo deber de restituir sea exigible, vale decir, contra quienes son tenedores porque reconocen en otro la titularidad del dominio (arts. 2640 y ss. del Cód. Civil), pero no contra quien posee "animus domini" (art.2351 del Cód. Civil) (CNCiv. Sala "G", octubre 22/1992, "Bocos, Daniel Edgardo y otros c/ Di Iorio, Lydia Roza s/ desalojo, L.112.142, voto del Dr. Greco; id. Sala "C", diciembre 23/1996, L.200.406 "Nayar, Rolando Carlos y otro c/ Ocupantes Yufre 255/257 s/ desalojo";; id. Sala F, febrero 13/2006, L 442.620 "Guena Juan Manuel c/ Ocupantes de Palpa 2944 s/ desalojo: intrusos", entre otros).-

En la especie, los demandados no han aportado elemento de juicio alguno que acredite la posesión que simplemente alegan ya que las facturas acompañadas de ningún modo resultan idóneas a tal efecto.-

Se ha sostenido que el pago de servicios es insuficiente para alegar la calidad de poseedor, por cuanto solo es una pauta que cabe considerar conjuntamente con las demás constancias arrimadas a la causa, a lo que cabe agregar que no son actos que supongan intervertir el título porque se trata de la atención de consumos propios (Conf. CNCiv. Sala "B", marzo 12/2009, "Geada, Hernán A. y otro c/ Amado, Norma Cristina y otro s/ desalojo:intrusos", L.526.244).-

Descartada su calidad de poseedores, se trataría de meros ocupantes a los que alcanzarían los efectos de la sentencia de desalojo de conformidad con lo dispuesto por el art. 687 del Código Procesal.-

IV.- En lo que hace a la participación procesal del Ministerio Pupilar, esta Sala tiene dicho que la circunstancia de que existan menores de edad que habitan en el inmueble cuyo desahucio se persigue, no encuadra dentro del supuesto previsto por el art.59 del Código Civil que torna indispensable la intervención del Defensor de Menores e Incapaces, desde que tal extremo no convierte a los incapaces en parte, ni resultan de allí derechos a los bienes objeto de controversia. En definitiva, se ha dicho que no se dan los recaudos que autoricen la intervención del Ministerio de Menores como parte legítima y esencial, desde que en estos autos los menores de edad no demandaron ni fueron demandados, no estando comprometidos bienes que les pertenezcan (conf. CNCiv., Sala F, junio 11/2008, "Garritano, Graciela c/ Romano, Miguel Ángel y otro s/ desalojo por vencimiento de contrato").

De allí que la pretendida intervención del Ministerio Pupilar resulta innecesaria.-

Así las cosas los agravios de la Sra. Defensora de Menores de Cámara y del demandado no habrán de ser atendidos. El alcance de la intervención de la nombrada en estos casos debe circunscribirse a velar para que se dé cumplimiento a las medidas previstas por la Resolución 1119/2008 de la Defensoría General de la Nación. Su intervención queda limitada a resguardar la protección de los menores que pudieran estar afectados por el lanzamiento de los ocupantes del inmueble, con el fin de que los organismos administrativos competentes adopten las medidas tendientes a lograr que den alojamiento a los menores involucrados y en su caso a su grupo familiar, para lo cual, previo a librar el mandamiento de lanzamiento se deberá oficiar a las instituciones mencionadas por la Sra. jueza en el punto 4, II) de la parte dispositiva de la sentencia (fs.482) y se dará intervención al Consejo de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, comunicando a la Guardia Permanente de Abogados que deberá concurrir con el oficial de justicia que se designe.-

Por las razones expuestas precedentemente y las vertidas por la Sra. Jueza de primera instancia, se resuelve: confirmar la sentencia apelada, con las aclaraciones efectuadas respecto de la intervención que deberá darse a los organismos mencionados por la magistrada de primera instancia y a la Guardia permanente de Abogados de conformidad con lo dispuesto en el considerando IV.

Con costas de alzada a cargo de los demandados. (art. 68 Cód. Procesal). Notifíquese y devuélvase.//-

Fdo.: José Luis Galmarini - Eduardo A. Zannoni - Fernando Posse Saguier