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Mendoza, 26 de abril de 2006.-
Y VISTOS
Estos autos n° 9118, arriba intitulados, origina-rios del Décimo Tercer Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas de la Pri-mera Circunscripción Judicial, en estado de resolver, y
CONSIDERANDO
I.- Que a fs. 143/147 se emite resolución median-te la cual se rechaza la tercería de dominio y, en subsidio, la de mejor dere-cho opuesta por la señora Eduviges del Carmen Cofre Romero, quien ade-más pretende que el inmueble adquirido mediante boleto de compra venta sea escriturado a su nombre. Parte a tal fin el señor Magistrado del conven-cimiento que no ha existido connivencia entre el acreedor ejecutante y los accionados Carrera y Manuele, que el compromiso de desocupación del inmueble no puede interpretarse sino en la eventualidad de la ejecución hipotecaria, desalojo al que se comprometen los deudores, sin que de ello se pueda aseverar su conocimiento acerca de la existencia del boleto o de que relación unía a la tercerista con los hipotecantes, aún cuando reconoce la ejecutante que le fue informada, al momento de constituir la hipoteca, que el inmueble se encontraba alquilado, lo que no hace mella a su derecho o que pueda suponerse su conocimiento de que efectivamente el inmueble se encontrara enajenado por boleto a un tercero.
Por otra parte, el sentenciante sostiene que no considera aplicable el criterio sustentado por el fallo de la Excma Suprema Corte de Justicia de Mendoza en “Ongaro de Minni” en cuanto no se trata simplemente de un embargo posterior al boleto sino que se está enfrente de una escritura hipotecaria, cuya ejecución se encuentra firme, frente a un boleto de compraventa sin inscripción registral y que no puede diluir el de-recho del acreedor hipotecario.-
II.- Contra tal resolución se alza la tercerista a fs. 153, fundando recurso a fs. 181/184. sosteniendo la aplicación del fallo plenario de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza in re “Ongaro de Mi-ni” afirmando que el Juzgador considera cautelares de primera y segunda categoría, ya que habla de embargos simples y de escrituras hipotecarias, que según una simple interpretación serían de rango superior, a lo que se pregunta siguiendo tal razonamiento cómo se explica entonces la prevalen-cia de lo sostenido en el fallo Ongaro de Mini, detallando que su parte cumple con todos los requisitos exigidos por dicho pronunciamiento, como así también por el posterior plenario dictado sobre idéntico punto, recaído in re “Fernandez”.
Insiste, asimismo en esta Segunda Instancia, en su petición de inscripción del bien a su nombre.-
III.- La causa traída a análisis de este Cuerpo no resulta de fácil solución y, aún cuando el resultado final (que se anticipa) será del acogimiento del recurso articulado, la postura seguida por el señor Juez de Primera Instancia cuenta con nutrida jurisprudencia y doctrina, por lo que no cabe sobre el decisorio atacado crítica alguna sino, en el ejercicio jurisdiccional que le compete a esta instancia revisora, encuadrar la situa-ción planteada en el ámbito fáctico – jurídico que aparece como mas justo.-
A modo de prólogo se estima ilustrativo lo que en su oportunidad dijo la Dra. Kemelmajer de Carlucci, como Ministro Preopinante de la Sala I de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, in re “Jorge, Roberto Mario en j 142.801 Jorge, Roberto en j 142.084 Atuel Fi-deicomisos S.A. c/ Psenda, Hernando Oscar y Ot. p/ Ejec. Hip. s/ Inc." de fecha 10 de junio de 2003 en tanto “El conflicto entre acreedor hipotecario y adquirente por boleto ha torturado por años a la doctrina” lo que, desde ya nos indica que el punto no resulta, aún a la fecha, de unánime aceptación ya que, como se verá, incide en ello al grado de aceptación a que se pueda llegar de la preeminencia de la publicidad posesoria frente a la publicidad registral.
Pero, continuando con el fallo antes citado, la señora Ministro, quien a su vez fue preopinante en las causas “Ongaro de Minni” y “Fernandez”, decía “Ese debate, sin embargo, no alcanza al su-puesto de una hipoteca conocida por el adquirente por haber sido constitui-da y registrada con anterioridad al boleto. En tal caso, no hay dudas de la preeminencia de la hipoteca cualquiera sea la perspectiva desde la cual se analice. En efecto: la hipoteca registrada es un derecho real, oponible erga omnes y, consecuentemente, también al adquirente por boleto”
Tenemos así que ninguna duda nos cabe si la hi-poteca hubiere sido constituida con anterioridad a la celebración de la com-para venta instrumentada mediante boleto y otorgada la posesión al adqui-rente. En este caso la primacía de la inscripción registral es inobjetable.
Esta también fue la corriente que siguieron dis-tintos fallos, en los cuales vemos que, sin expedirse respecto de la preemi-nencia del adquirente por boleto de compra venta, con celebración del ne-gocio jurídico y posesión anteriores a la constitución de la hipoteca, tampo-co negaban tal solución.-
Así la Cámara Nacional Federal en lo Civil y Comercial, Sala II dijo que “En el supuesto de que la hipoteca sea anterior a la entrega de la posesión –y precisamente en virtud de la publicidad regis-tral de este tipo de gravamen- tal circunstancia impide al adquirente de la posesión posterior por boleto, alegar la legitimidad de su posesión para oponerla al acreedor hipotecario” (JA, 1991-I-575, citado por Elena I. Highton en “Juicio Hipotecario”, tomo 3, pág. 243)
También la Cámara Nacional Civil, Sala B dijo que “Si el propietario de un inmueble limitó el ejercicio de su derecho de propiedad al conceder sobre el bien un derecho real de hipoteca con ante-rioridad a la firma del boleto que lo enajenaba, los tenedores en el caso de las promesas de compraventa carecen de derecho alguno frente a los acree-dores hipotecarios y a los compradores en la subasta judicial.” (LL 156-835, citado por la misma autora)
Todo ello nos lleva indudablemente a poner un freno a la primera impresión que podemos tener en este conflicto entre el adquirente del bien por boleto y el acreedor hipotecario, en tanto no pare-ciera que este derecho real, con publicidad registral, siempre prevalecerá sobre el derecho personal del que goza el contratante a que se le cumpla, íntegramente, con lo prometido, esto es la transferencia del bien libre de todo gravamen, tal como lo estaba al momento de celebrar la compra ven-ta.-
La taxativa enumeración de los derechos reales que nos formula el Artículo 2503 del Código Civil y el perfeccionamiento de la adquisición de los derechos reales mediante la inscripción registral, a que alude el Artículo 2505 del mismo cuerpo legal, nos han llevado a sos-tener férreamente el principio de la seguridad jurídica en una figura que, como en el caso, aparece como de mayor jerarquía (hipoteca) frente a otra que, de por si, siempre entendimos de jerarquía inferior, cuales el contrato de compra venta instrumentado mediante boleto.-
Pero, sin desmerecer aquel principio de seguridad jurídica, sino en todo caso siempre aferrados al mismo, no podemos negar una concepción realista que nos aparece y que, sin tener la “cobertura” formal de la inscripción registral, merece también la protección jurisdiccio-nal, cual es la situación del adquirente de un inmueble mediante boleto y que advierte que, luego de haberse celebrado el contrato, se constituyó una hipoteca sobre el mismo inmueble “prometido”, sobre el cual ya detenta la posesión, transmitida legítimamente a tenor del Artículo 3255, segundo párrafo y pagado parte (o todo) del precio.-
Importante es destacar que el legislador de 1968, introduce este segundo párrafo, reconociendo que el contrato de compra venta, tal como lo define el Artículo 1323 del Código Civil, no resulta un título suficiente para la adquisición del dominio, en tanto la transferencia no se encuentra perfeccionada, registrada, pero si instrumenta una realidad y, como título-causa, es suficiente como para engendrar una situación de hecho, cual es el modo de adquisición de la posesión y, por ende, lo consi-dera legítimo.
Jorge Mosset Iturraspe en su trabajo “La discuti-da naturaleza jurídica del “Boleto de compraventa”. ¿contrato preliminar de promesa o contrato obligacional definitivo? Consecuencias de una y otra posición” (Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2000-3, “Boleto de Compraventa”, pág. 7) nos dice “Somos concientes del desprestigio del dogmatismo que alcanza ala figura del precontrato o contrato preliminar, como a tantos otros institutos jurídicos. Estamos convencidos de que el dogmatismo concluye por elaborar el concepto del concepto, como punto principal del discurso. El jurista que cede a su tentación, hace del concepto el instrumento de su trabajo. Y se desentiende de la realidad negocial…”
Por su parte Luis O. Andorno en “Conflicto de intereses sobre el inmueble vendido por boleto. ¿Quién tiene un mejor de-recho: el comprador por boleto, el primer embargante? Tercerías de domi-nio y de mejor derecho.” (Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2000-3 “Boleto de Compraventa”, pág.247), inicia su exposición diciendo que “Un dato de la realidad nos revela que el boleto de compraventa se ha consolidad ampliamente en nuestro país en el transcurso de las últimas dé-cadas toda vez que el mismo constituye el instrumento de concreción de miles de operaciones sobre inmuebles, que en muchos casos, por diversas circunstancias, imputables tanto a las partes cuanto a terceros, impiden su culminación con la autorización de la correspondiente escritura pública”
El mismo autor nos recuerda que en las Primeras Jornadas d Derecho Civil realizadas en Mendoza en el año 1983, la Comi-sión que se ocupó del tema n° 2 “Conflicto entre el adquirente por boleto los acreedores del embargante” él presentó, junto con los doctores Roberto H. Brebbia y Angel B. Chavarri, una ponencia entre las cuales se declaraba que si el adquirente por boleto ha sido puesto en posesión por el transmi-tente, frente a acreedores hipotecarios, cuya hipoteca fue constituida des-pués de que el adquirente fuera puesto en posesión, triunfa el adquirente por boleto, criterio éste que siguiera la Cámara Nacional Civil, Sala C en fallo del 17 de junio de 19988, publicado en LL 1990-A-207.-
Tal fallo no puede pasar desapercibido ya que dicho Tribunal, integrado por los Dres. Agustín Durañona y Vedia, Santos Cifuentes y Jorge H. Alterini, reitera lo que ya venía sosteniendo desde tiempo atrás en tanto “El boleto de compraventa es oponible a los acreedo-res privilegiados o quirografarios –aún los hipotecarios-, si ha mediado desplazamiento de la posesión a favor del adquirente; ello aún cuando la posesión sea posterior al nacimiento de los créditos privilegiados o quiro-grafarios, salvo los hipotecarios.”
Decíamos que tal fallo no es más que reiteración de lo que dicha Sala venía sosteniendo, tal como lo vemos en ED 72-383 y ED 83-298, siendo que en este último antecedente, con voto del Dr. Alteri-ni, con voto ampliatorio del Dr. Cifuentes y sin ser suscripto por el Dr. Du-rañona y Vedia por excusación, se dijo que “Así como la publicidad regis-tral se concreta, por ejemplo, con la expedición de las certificaciones que contemplan los arts 22 y sigtes. de la ley 17.801/68 o con las copias e in-formes previstos en el Artículo 27 y el proceso registral previo aspira a ese objetivo, de igual modo la publicidad se alcanza con la posesión y la tradi-ción o entrega de la cosa que tiende a posibilitarla” agregando que “Desde el punto de vista del hombre común los estados de hecho tienen una fun-ción exteriorizadora, que cuestionará el especialista, pero que impresionan sus sentidos de manera mas simple y directa que la evolucionada publici-dad registral; de allí que la realidad viva podrá demostrar a veces la efi-ciencia de la publicidad posesoria.”
En el voto del Dr. Alterini, reiterando lo dicho en el publicado en ED 72-383, transcribe un muy particular modo de enfatizar la necesidad de “no silenciar la incidencia de la posesión en orden a la pu-blicidad posesoria” que escribiera Rafael Nuñez Lagos, expresando “La posesión –que es, además, la base de la usucapión- es la quiebra del sistema inmobiliario del Registro de la Propiedad; de igual forma que la hipoteca como derecho real es el fallo absoluto de la posesión como sistema inmobi-liario sin registro. De ahí el rechinar constante de todas las piezas de ambos sistemas al ponerse en contacto… la posesión es el daemoinum para el Re-gistro de la Propiedad. Además, femenino, Archidiablesa, soberana prince-sa del imperio de la duda, del error y la confusión, en maridaje con el tiem-po, engendraba un trasgo espantable llamado usucapión que haría totalmen-te estériles los asientes del registro y los dogmas de sus pontífices”
Por último, y a modo de antecedente jurispruden-cial, no podemos dejar de lado lo dicho por la Suprema Corte de Buenos Aries, en fallo del 9 de febrero de 1993, publicado en ED 153 -635, con nota del Dr. Jorge H. Alterini (“La tutela del adquirente por boleto de com-praventa fuera del ámbito específico del Artículo 1185 bis del Código Ci-vil”). Si bien en esta causa no se trataba de un acreedor hipotecario, sino de un acreedor quirografario, embargante del inmueble con posterioridad a la celebración del contrato de compraventa, el máximo tribunal bonaerense reitera anteriores pronunciamientos, en tanto “Si bien el Artículo 1185 bis del Código Civil se refiere al caso del concurso o quiebra del vendedor, autorizando a oponer el boleto al conjunto de acreedores que conforman la masa, no se advierte razón alguna que impida que lo mismo pueda ocurrir frente al acreedor embargante en un proceso ejecutivo. Es decir que el am-paro que confiere el artículo citado, resulta oponible al acreedor embargan-te en tanto queden acreditados los extremos de la norma y el crédito del comprador sea anterior al del embargante”.
Con ello tenemos que en esta visión integradora del derecho y, amén de la norma contenida en el Artículo 1185 bis. del Có-digo Civil, cuyos efectos expansivos deben también proteger al adquirente por boleto (acreedor de una obligación de hacer de quien no se encuentre en concurso) frente a quien pretende garantizar su crédito con un inmueble de su deudor (o un tercero), este acreedor hipotecario no puede desligarse sin más de la responsabilidad que le cabe en orden a la verificación “real” del inmueble, ya que si bien este derecho real de garantía no requiere de la posesión, si juega un papel fundamental en cuanto al efectivo respaldo eco-nómico, tanto el estado del inmueble como su estado ocupacional, que puede ir desde un mero detentador hasta un poseedor legítimo que, como en el caso, podría frustrar la eventual y futura ejecución de la hipoteca.- En suma, no puede el acreedor hipotecario fundarse sólo en las constancias registrales si pretende que la garantía opere, legal y funcionalmente, en óp-timas condiciones en caso de ser ello necesario.
IV.- En base a los argumentos vertidos es que se estima que a los fines de dirimir la cuestión se hace necesario seguir las mismas pautas que tomara el Fallo Plenario dictado por la SCJM el 6 de diciembre de 1991 en los autos “Gomez, H. c/ Grzona, J.C. s/ ordinario” (RFC N° 4, pág. 99) y en el cual, si bien el punto se trataba de la colisión del adquirente por boleto de compraventa frente a un acreedor quirografa-rio embargante, se dijo que el primero triunfaba en la tercería de mejor de-recho o acción de oponibilidad, si se cumplían los siguientes requisitos: a) que el boleto tenga fecha cierta o exista certidumbre fáctica de su existencia anterior al embargo. La posesión pública y pacífica es un elemento trascen-dente para acreditar tal certidumbre fáctica; b) que el tercerista haya adqui-rido de quien es el titular registral o que esté en condiciones de subrogarse en su posición jurídica mediante un perfecto eslabonamiento entre los suce-sivos adquirentes; c) que el tercerista sea de buena fe y haya pagado el 25% del precio con anterioridad a la traba del embargo.-
En cuanto al primer requisito tenemos que el “Contrato de compra venta” suscripto entre los señores Jorge Alberto Ca-rrera y Aida Miriam Manuele, en calidad de “Vendedor” y la señora Edu-viges del Carmen Cofre Romero, en calidad de “Comprador” acompañado en los autos 164.776 “Cofre Romero, Eduviges del Carmen c/ Correra, Jor-ge Alberto y ots. por Escrituración” originarios del 18 Juzgado Civil, acompañados como prueba, y que rola a fs. 6/8 data del día 20 de enero de 1999 y adquiere fecha cierta el 22 de enero de 1999 merced a la certifica-ción notarial que rola a fs. 9.- En segundo lugar, no se encuentra discutido, y surge del mismo contrato como de la declaración de los vendedores y copia de la respectiva matrícula, que el contrato fue suscripto por los titula-res registrales y que, de ellos recibieron la posesión, lo que –por último- configura la buena fe de la tercerista.-
Frente a ello tenemos que la hipoteca, tal como surge de los autos 112.032, principales de la tercería en trato, fue constitui-da el día 7 de abril de 2000, inscripta en el Registro de la Propiedad el día 5 de mayo del mismo año, conforme la copia obrante a fs. 5/13.-
V.- Que, por último, no corresponde revocar la resolución en cuanto a la inscripción del bien a nombre de la tercerista toda vez que tal circunstancia se encuentra en discusión en la causa abierta por ésta en el juicio por escrituración, del que surge que la parte allí demanda-da, titulares registrales, se han opuesto por los motivos que allí se expresan, entendiendo este Cuerpo que el último párrafo del Artículo 1185 bis. del Código Civil (“El juez podrá disponer en estos casos que se otorgue al comprador la escritura traslativa de dominio”) faculta (y no obliga) al Juz-gador a tomar tal decisión, lo que aparece inoportuno en tanto el cumpli-miento de las obligaciones del contrato de compraventa deberá ser ventila-do, discutido y resuelto en la causa abierta a tal fin.-
Por lo expuesto y normas legales citadas, se
RESUELVE
1°) Hacer parcialmente lugar al Recurso de Ape-lación deducido a fs. 153 en contra de la resolución obrante a fs. 143/147, la que se revoca en todas sus partes, quedando con el siguiente texto:
“I – Hacer lugar a la tercería de mejor derecho opuesta por la señora Eduviges del Carmen Cofre Romero y, en conse-cuencia, declarar inoponible a su parte la hipoteca celebrada entre los seño-res Liliana Beatriz Garcia, Mirta Alicia Gimenz e Ignacio Oscar Molina, como acreedores hipotecarios, y los señores Jorge Alberto Carrera y Aida Miriam Manuele de Carrera, como deudores hipotecarios”
“II.- Ordenar el levantamiento del embargo orde-nado en los principales a fs. 26 y registrado en la Matrícula 135.232/3 co-mo Asiento B-5”
“III.- Imponer las costas de la tercería resuelta a la parte actora y demandada de los principales. (Artículo 36 inc. I del C.P.C. )”
“IV.- No hacer lugar al pedido de inscripción del inmueble a nombre de la tercerista.-“
“V.- Diferir la regulación de honorarios profesio-nales hasta tanto existan elementos que permitan su cálculo.”
2°) Imponer las costas de la Alzada a la parte ac-tora y demandada de los principales. (Artículo 36 inc. I del C.P.C. )
3°) Diferir la regulación de honorarios profesio-nales hasta tanto se practique la misma en Primera Instancia.-
Notifíquese y bajen.-
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