viernes, 6 de enero de 2012

Clucellas, Patricio José y otro c. Valle de Las Leñas s/ordinario”

Clucellas, Patricio José y otro c. Valle de Las Leñas s/ordinario”

En Buenos Aires, a los 22 días del mes de febrero de dos mil cinco, reunidos los señores jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por “CLUCELLAS, PATRICIO JOSÉ Y OTRO” contra “VALLE DE LAS LEÑAS” sobre ORDINARIO , en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Doctores Piaggi y Butty. La Dra. Díaz Cordero no interviene por hallarse en uso de licencia por compensación de feria (art. 109, RJN).

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Juez de Cámara Doctora Piaggi dijo:

I.- Referidos en apretada síntesis y en lo que interesa a los efectos de la presente sentencia, los hechos que generaron este litigio pueden reseñarse así:

a) A fs. 218/241 Patricio José Iroteo Clucellas y María Cristina García Oliver demandan a Valle de Las Leñas S.A. (en adelante ‘Las Leñas') el resarcimiento de los daños sufridos por la muerte de su hijo José Hernán Clucellas (en adelante ‘JHC') en el complejo de ski explotado por la accionada.

Sostienen que ‘Las Leñas' no señalizó adecuadamente los límites entre la pista Vulcano 3 (donde creyó estar esquiando el grupo de amigos con quienes se encontraba su hijo) y el ‘fuera de pista' Mercurio 2 (donde se produjo el accidente), incumpliendo las reglas internas del establecimiento y normas de seguridad internacionales.

Reclaman indemnización por daño emergente ($ 12.284,17), daños físicos y psíquicos ($ 48.000) mas resarcimiento por valor vida, pérdida de chance y daño moral, cuya extensión económica sujetan al prudente arbitrio judicial y la prueba producida en el pleito. Solicitan que la sentencia condenatoria se publique en los diarios de mayor circulación del país informando que la muerte de ‘JHC' fue exclusiva responsabilidad de la defensa, a fin de desagraviar moralmente a su hijo; fundan su derecho en los arts. 519, 522, 1073, 1078, 1084, 1109, 1113 y cc. del Código Civil y ofrecen prueba.

Coetáneamente piden se cite en garantía a Omega Cooperativa de Seguros.

b) A fs. 258/264, 354 y 595/599 los accionantes amplían demanda y el ofrecimiento de prueba.

c) A fs. 296/298 ‘Las Leñas' informa la apertura de su concurso preventivo y plantea la incompetencia del juez civil (acogida a fs. 350).

d) A fs. 406/407 ‘Omega Cooperativa de Seguros' contesta la citación en garantía impetrando el rechazo de la demanda, con costas. Arguye que los accidentes ocurridos o derivados de la práctica de ski fuera de pista o en pistas de ski extremo están excluidos de la cobertura de responsabilidad civil contratada con ‘Las Leñas'. Funda su derecho y ofrece prueba. A fs. 642 denunció su liquidación.

e) A fs. 568/591 ‘Las Leñas' contesta la demanda e impetra su rechazo, con costas. Sostiene que los esquiadores -entre los que se encontraba la víctima- se dirigieron con una telesilla a las pistas Vulcano y que, al llegar a su retorno, esquivaron redes y carteles que indicaban peligro, ingresando al ‘fuera de pista' Mercurio 2. Allí comenzaron el descenso y, deslizándose por un camino cada vez mas empinado, enfrentaron una red que impedía continuar por ese rumbo. Sin embargo omitieron la señal, no siguieron el camino alternativo y decidieron sortear la red; por ello 10 metros mas adelante llegaron a la cascada donde se produjo el accidente cuando ‘JHC' se sacó los skis y resbaló, cayendo al pozo de un metro de diámetro donde murió.

Argumenta que de aplicarse el art. 1113 del Cód. Civil debe juzgarse que existió culpa grave de la víctima, al descender por una canaleta que no es pista, sin la debida experiencia en el deporte e incumpliendo estrictas normas de seguridad existentes. Funda su derecho y ofrece prueba.

II.- La sentencia recurrida. El juez de primer grado rechazó íntegramente la demanda meritando que medió culpa de la víctima (art. 1113, Cód. Civil). Impuso las costas a los actores vencidos (art. 68, Cód. Procesal).

Contra el decisorio apelaron los accionantes a fs. 1974; su recurso -concedido a fs. 1975- fue fundado a fs. 1989/2020 , contestado por la sindicatura a fs. 2027/2028 y por la defensa a fs. 2030/2044 .

La presidencia de esta Sala ‘llamó autos para sentencia' el 15/9/2004 (fs. 2046) y realizado el sorteo el 30/9//2004 (fs. 2046vta.) la causa se encuentra en condiciones de resolver.

III.- La pretensión recursiva. De la profusa expresión de agravios de la actora extraigo dos reproches que señalaré genéricamente y trataré pormenorizadamente en los acápites siguientes: 1) el a quo omitió meritar incumplimientos graves de la defensa que ocasionaron que los esquiadores llegaran al lugar del accidente por equivocación y, 2) no se probó la culpa de la víctima que exima de responsabilidad a la defensa; ergo, debe aplicarse el régimen objetivo de responsabilidad del art. 1113 del Cód. Civil.

Anticipo que no atenderé todos los planteos recursivos de las partes, sino aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto en la causa (cnfr. CSJN, in re: “Altamirano; Ramón c. Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 13/11/1986; ídem , in r e: “Soñes, Raúl c. Adm. Nacional de Aduanas”, del 12/2/1987; bis ídem , in re: “Pons, Maria y otro”, del 6/10/1987; ter ídem , in re: “Stancato, Carmelo”, del 15/9/1989; v. Fallos, 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).

IV.- La solución. Luego de analizar los antecedentes facticiales del proceso, los medios de prueba aportados al expediente de conformidad con las reglas de la sana crítica (art. 386, Cód. Procesal) y la sentencia recurrida, adelanto que algunos agravios de los accionantes son fundados y que el pronunciamiento apelado debe modificarse.

a) Al examinar los agravios de la parte actora y la contestación de la defensa advierto que, siendo de aplicación al sub exámine el art. 1113 del Código Civil, no cabe analizar -al menos principalmente- si existió falta imputable a ‘Las Leñas' que deba ser probada. Ello por cuanto el caso se circunscribe a una hipótesis de responsabilidad objetiva y es la defendida quien debe probar sus eximentes: a) caso fortuito o fuerza mayor, b) el hecho de un tercero por el cual no debe responder o, c) culpa grave de la víctima.

En el caso la actora adujo que ‘Las Leñas' actuó negligentemente al no señalizar correctamente los límites entre pistas, fuera de pistas e itinerarios. De su lado, la defensa afirmó haber cumplido sus deberes legales y reglamentarios y que el grupo de esquiadores accidentados en Mercurio 2 obró imprudentemente al evadir las señalizaciones. Pero como referí supra , la responsabilidad objetiva que cabe a ‘Las Leñas' sólo admite su liberación en los supuestos aludidos en el párrafo precedente. No cabe otra solución y bajo este prisma me abocaré a la solución del sub lite .

b) Siguiendo tal hilo conductor, estimo que -indirectamente- el fundamento argüido por ‘Las Leñas' apuntó a demostrar que, como cumplió la legislación vigente en materia de ski, medió culpa de la víctima en cuanto ‘JHC' y sus amigos soslayaron todas y cada una de las señalizaciones que alertaban sobre el peligro de ingresar a un ‘fuera de pista'. A tal efecto produjo la prueba testimonial que ofreció y anejó fotografías presuntamente tomadas el día del accidente donde se observan carteles y redes que señalizaban la zona (a ellas me referiré infra ). En este orden de ideas, efectuaré algunas reflexiones preliminares a fin de explicar mas acabadamente el núcleo del pleito.

Quedó probado que los esquiadores abordaron la telesilla Vulcano para llegar a su retorno, luego se dirigieron al ‘fuera de pista' Mercurio 2. También está acreditado que ingresaron a éste y que luego de descender aproximadamente cuatrocientos metros se encontraron frente a una cascada donde se produjo el accidente fatal de ‘JHC'. No parece ocioso recordar que lo que debe dirimirse es si los esquiadores llegaron allí por la confusión que les produjo la falta de señalización -como sostiene la actora- o si, por el contrario, lo hicieron por negligencia e inexperiencia en la práctica de este deporte -como arguye la defensa-.

Como es sabido, no todas las superficies susceptibles de la práctica de este deporte son iguales (v.gr. algunas cuentan con pendientes mas o menos pronunciadas, otras son mas rápidas o mas lentas, etc.). Por ello el Comité Legal y de Seguridad de la Federación Internacional de Ski (en adelante ‘FIS') elaboró un código internacionalmente aceptado, que mediante la asignación de 'colores' a las pistas califica su grado de dificultad (las ‘verdes' son muy fáciles, las ‘azules' son fáciles, las 'rojas' son difíciles y, las ‘negras' muy difíciles). Esta clasificación es pacíficamente aceptada por la jurisprudencia europea (v.gr. fallo ‘Boschatel c. Gacón', del Tribunal de Apelación de Albertville, del 16/12/1974, entre otros; cnfr. Marco, José Luis, “Una aproximación al derecho del esquí', LL, 1980-D, pág. 1263 y ss.).

Además, el decreto 3292 de la Provincia de Mendoza (22/8/1984) expresa en sus considerandos que para elaborar el reglamento de ski se meritaron ‘ los antecedentes de cuerpos normativos similares vigentes en países europeos ... y las normas sugeridas al efecto por la Federación Internacional de Ski, todas ellas debidamente adaptadas a (nuestras) características y modalidades... ' (el agregado no es del original). En análogo sentido a las normas ‘FIS' califica el grado de dificultad de las pistas: color ‘verde': pistas muy fáciles, ‘azul': fáciles, ‘rojo': dificultad media y ‘negro': difíciles.

En el artículo 4 establece que ‘las zonas o sitios peligrosos (...) o las situadas en sus proximidades, serán señalizadas mediante indicadores muy próximos entre si' ... 'Estos indicadores estarán constituidos por triángulos de color amarillo con la mención bien visible de ‘peligro' o por cañas entrecruzadas ' ... ‘ En los pasajes particularmente peligrosos, la protección de los esquiadores deberá asegurarse mediante la colocación de cañas entrecruzadas' .

Es evidente entonces que el grupo de esquiadores que integraba ‘JHC' se desplazó por una pista ‘negra' o ‘fuera de pista', calificada por la normativa ‘FIS' como ‘muy difícil' o por el art. 3 del decr. 3292 como ‘de dificultad media'; con lo cual la calificación correspondía al mayor grado de dificultad existente acorde a la normativa ‘FIS' o al de segundo grado mas difícil según el decr. 3292.

Volviendo a la normativa aplicable, en tanto la primer cuestión a dilucidar es si las señalizaciones no existieron o fueron insuficientes o, si los esquiadores las obviaron voluntariamente, la carga de la prueba está a cargo de ‘Las Leñas' por cuanto estamos ante un supuesto de responsabilidad objetiva (CNCom., Sala C, in re : “Di Francesco, Vicente c. Transporte Villa Adelina s/sumario”, del 22/4/1997; cnfr. arg. art. 1113, Cód. Civil).

Si ‘Las Leñas' señalizó correctamente las pistas y aún así los esquiadores desatendieron el aviso de peligro, nos encontraríamos frente a un insoslayable indicio de la culpa de la víctima (art. 1113 y cc., Cód Civil). Pero de la prueba producida no se infiere que los desobedecieran la señalización que -según ‘Las Leñas'- existía en el lugar el día del accidente. En primer lugar porque las declaraciones de los testigos propuestos por las partes son absolutamente contradictorias y, en segundo término, porque quienes testimoniaron a favor de la defensa mantienen o mantuvieron vínculos laborales o contractuales con ella (art. 441, Cód. Procesal).

Nótese que: a) Amadeo Gabriel Chiguay (socorrista de montaña de ‘Las Leñas') declaró que la zona estaba señalizada y que los carteles estaban colocados ese día (fs. 1206); b) Juan Antonio García (pistero de ‘Las Leñas') afirmó que el día del accidente se encontraba en la telesilla Vulcano y que vio ‘entrar' a los esquiadores a Mercurio 2; luego se contradijo aduciendo que en realidad los vio ‘cuando ya habían entrado' cien metros (pregunta ‘C'; fs. 1209); además dijo que había dos redes de 50 y 25 mts. de largo cada una, cuya altura era de un metro; c) Jorge Birkener Cogan (gerente de servicios de ‘Las Leñas') testimonió que en el retorno de la telesilla Vulcano había una red de aproximadamente100 metros y varios carteles que indicaban peligro (fs. 1640 y ss.); d) Andrés Beutin (gerente de ‘Las Leñas' y director de la escuela de ski del complejo al tiempo del accidente) declaró que en el retorno de la telesilla Vulcano existían carteles que advertían peligro en el 'fuera de pista' y redes de 80 metros de largo de color anaranjado; e) el testigo Julio Ecker (quien explota un comercio en ‘Las Leñas') afirmó que en el retorno de la telesilla Vulcano había un cartel que indicaba que la pista Vulcano 3 estaba cerrada (fs. 1752vta., 1742 y ss) y, f) Patricia Gresnaryk (pistera socorrista de ‘Las Leñas') dijo que el día del accidente en el retorno de la telesilla Vulcano estaban colocadas tres redes de 25 metros cada una (fs. 1788 y ss.).

Si bien estas declaraciones guardan cierta concordancia entre sí (nótese que, por ejemplo, difieren en cuanto a la cantidad y extensión de las redes) cinco de los seis deponentes son empleados de la defensa y ello constituye una inhabilidad relativa que exige ponderar sus dichos con mayor estrictez.

Sus testimonios pueden cobrar virtualidad probatoria cuando, apreciados según las reglas de la sana crítica (art. 386, Cód. Procesal) aparecen suficientemente convincentes y concordantes (arts. 386 y 456, Cód. Procesal) o, cuando no es perceptible prueba suficiente e idónea que los contradiga (CNCom., Sala D, in re: “Textil Iberoamericana c. Aros Diseños”, del 20/8/1996); lo que no ocurre en el caso pues -como se verá infra- sus testimonios se oponen completamente en este punto a los de la parte contraria.

Nótese que en la inspección ocular realizada por el a quo el 31/8/2001 (fs. 1184) Sebastián Lanús y Marcos Gardey (quienes integraban el grupo de esquiadores accidentados) manifestaron que las redes existentes ese día eran diferentes a las del día del accidente (éstas eran mas cortas y tenían otra dirección) y, que no existían cañas clavadas ni cintas indicando peligro. Contrariamente, en la misma inspección el pistero jefe del sector -Juan García- manifestó que el día del accidente sí estaban colocados varios letreros, entre ellos uno que decía ‘peligro-danger' y otro que señalaba un ‘fuera de pista'. Es mas, Patricia Gresnaryk afirmó que las redes puestas el día de la inspección ocular eran casi idénticas a las que estaban el día del accidente (sólo diferían en su tonalidad) y estaban ubicadas en la misma posición (fs. 1790vta.).

Como se sabe, en el terreno de la prueba -en especial la testimonial- el juzgador tiene la facultad de inclinarse por la que le merece mayor fe, en concordancia con los demás elementos de mérito obrantes en el expediente (CNCom., Sala C, in re: “O. Ferrari c. Cía. Instrumental del Litoral S.A.”, del 1/8/1989). La ponente juzga que la defensa no probó que las redes y/o las señalizaciones estuvieran correctamente colocadas el día del accidente, por lo que en un primer acercamiento a la solución de la controversia, juzgo que no existió culpa de la víctima y que ‘Las Leñas' es responsable en los términos del art. 1113 del Cód. Civil.

Asimismo, advierto que la defensa adujo que en las fotos tomadas el día del accidente es fácil observar que las redes y señalizaciones estaban colocadas, pero no puede otorgarse plena fe a sus dichos por cuanto sus propios testigos indicaron que en una de esas fotografías (nro. 505) hay una persona -Jorge Torres, jefe de pistas- que no laboraba en el complejo en aquél tiempo (v. fs. 1207, testigo Chiguay; fs. 1210vta., testigo García; fs. 1789vta., testigo Gresnaryk). Es decir que -al menos- una de las fotos no fue tomada ese día, lo que constituye otro elemento indiciario al tiempo de evaluar la conducta de ‘Las Leñas', cuya prueba resulta al menos sugestiva.

Advierto también que el perito técnico informó que al realizar la peritación no existía en el retorno de la telesilla Vulcano ninguna señalización que identificara el ingreso a Mercurio 2 o a Vulcano 3; incluso para acceder a ésta, debió preguntar a los pisteros cómo hacerlo (fs. 1291, pto. 7). Y añadió que los esquiadores no necesariamente supieron que estaba accediendo a Mercurio 2 por cuanto no existían carteles indicadores con el nombre de dicho itinerario (v. fs. 1292).

Finalmente, agrego que está anejado al expediente un mapa (v. cajas de prueba y expte. penal) que se repartió entre los turistas el día del accidente, en el cual la pista Vulcano 3 aparecía como habilitada y transitable; pese a no ser así (a fs. 1742 y ss. el testigo Julio Ecker declaró que la pista Vulcano 3 estuvo cerrada toda la temporada; y, a fs. 1209vta. el testigo García dijo que esta pista fue marcada en 1986 o 1987 y, como para su mantenimiento necesitaba una máquina especial con malacate, finalmente fue cerrada ). Nótese que el art. 5 del decr. 3292 establece que ‘ los esquiadores sólo podrán utilizar una pista cuando ella haya sido declarada abierta'; pero esta pista estaba cerrada y aún así figuraba en los mapas del complejo. Esta es otra conducta negligente meritada por la ponente al momento de decidir este punto, por cuanto implica que ‘Las Leñas' no se ocupó de disminuir el riesgo inherente a la cosa.

c) Si bien precedentemente sostuve que de no acreditar la defensa que el complejo de ski estuviera correctamente señalizado, no se habría probado un eximente de su responsabilidad (‘culpa de la víctima'), advierto que existe otra circunstancia que debe ser ponderada al evaluar las consecuencias dañinas de su conducta.

Referí supra que ‘Las Leñas' no probó haber señalizado debidamente el complejo y reconoció que entregaba a los turistas mapas que promocionaban una pista que estaba cerrada hace 10 años, con lo cual no acreditó la exclusiva culpa de la víctima como eximente. Pero aún así noto que ‘JHC' y sus amigos actuaron con imprudencia al dirigirse y enfrentarse a la cascada en la que cayeron y en cuyo pozo de 15 metros de profundidad falleció el hijo de los actores. En tal tesitura, analizaré la prueba que a mi parecer aporta fuerza convictiva a tal afirmación:

(i) Del informe técnico de fs. 17 de la causa penal (realizado el 31/8/1999) surge que: 1) la zona del accidente está ubicada al norte de Vulcano y presenta un desnivel de 800 mts. desde su inicio hasta la ruta 222, formando varias curvas (que dificultan un rápido avance) en toda su extensión cóncava; 2) la nieve que cubría el lugar se encontraba en regular estado (‘ sopa' - sic -, es decir, pesada en algunos sectores y liviana en otro, por lo que en ocasiones el ski se vuelve dificultoso y en otras muy rápido por el congelamiento de la nieve); 3) en la zona anterior a la cascada se observa que el grupo descendió hasta allí con mucha dificultad; se detectan maniobras de frenajes bruscos aproximadamente cincuenta metros antes de la cascada, 4) los esquiadores se sacaron las tablas antes de llegar a una red que indicaba el peligro de la cascada y la traspasaron; 5) el cielo estaba cubierto y había nevisca; la visibilidad con anteojos era dificultosa, pues no se veían bordes pequeños, zanjas o desniveles (lo normal era el uso de antiparras, pero los esquiadores usaban anteojos negros en el momento del accidente). Ergo, por las marcas de las botas extendidas hasta la cascada, es evidente que la víctima y -al menos- uno de sus compañeros intentaron cruzar por sobre ella.

(ii) Las declaraciones de los testigos presenciales del accidente. Los testimonios prestados por los esquiadores sobrevivientes no son claros y se contradicen con las declaraciones efectuadas inmediatamente después del accidente ante el Destacamento Policial de Las Leñas (v. declaraciones de Lanús y Mazzuchelli en la causa penal). Sus testimonios deben ser meritados con rigurosidad, por cuanto es indudable que han sido parcialmente falaces en alguno de los dos expedientes. A continuación referiré a algunos tramos de las declaraciones a fin de ilustrar sus contradicciones.

A fs. 837 el testigo Lanús afirmó que él y sus amigos (‘JHC', Murature, Gardey, Aguirre, Mazzuchelli y Betnaza) llegaron a Las Leñas el 30/8/1997 a las 9 hs. y fueron a esquiar aproximadamente a las 10.30 (en la causa penal dijo que fueron a esquiar a las 12 hs.; lo mismo dijo el testigo Mazzuchelli). Agregó que cuando llegaron al hotel no se les asignó inmediatamente una habitación (pero en sede penal dijo que se alojaron en la n°462; coincide nuevamente con Mazzuchelli -v. también fs. 22 de la causa penal-) y que antes de partir hacia Vulcano 3 esquiaron en 5 o 6 pistas mas (en la causa penal dijo que fueron directamente a Vulcano y que comenzaron el descenso por Vulcano 3). Mas delante afirmó que ‘JHC' tenía al menos 5 o 6 temporadas de ski -esquiaron juntos en 1995 en Bariloche y eran muy amigos desde los tres años de edad- (pero en la causa penal dijo que para él era su 2da. temporada de ski; para ‘JHC' la 3ra.; para Murature y Aguirre la 4ta. y para Gardey y Mazzuchelli la 6ta.).

Y no empece a lo expuesto que a fs. 1993 los actores señalen que el perito (fs. 1294) calificó el nivel de ski de Sebastián Lanús en 4 aproximado nivel 5 (lo que aparejaría que el nivel era apto para esquiar la zona del accidente) por cuanto Lanús detentaba ese nivel recién al tiempo de la inspección ocular del 31/8/2001, es decir, 4 años después del accidente. Nótese que ‘... por lo general, el llegar al nivel 4 lleva de dos a cuatro semanas de esquí (2 temporadas de dos semanas...) ... y el superarlo para ser considerado esquiador avanzado lleva, por lo general varias temporadas de dos semanas ' (v. fs. 1294).

Por lo anterior, es obvio que los únicos testigos que presenciaron el accidente no coinciden el propio relato de los hechos y se contradicen (salvo en este expediente donde recuerdan los acontecimientos con una encomiable memoria).

Ahora bien, si la primera declaración de los testigos fue recibida pocas horas después del accidente -como aconteció en el caso- y la segunda varios meses o años mas tarde en otra sede, cabe privilegiar la primera, dada su contemporaneidad con el hecho investigado y la mayor espontaneidad que es dable suponer por parte del declarante (CNCiv., Sala I, in re: “G., L. D. c. Ferrocarriles Argentinos”, del 1/9/1988, diario LL del 28/7/1999).

Los primeros testimonios formulados ante las autoridades intervinientes prevalecen sobre los posteriores y aún sobre los volcados en el juicio civil, porque suponen una mayor precisión en el recuerdo de los hechos y mayor espontaneidad en el relato. Además merecen una atención prioritaria pues, por su inmediación con lo sucedido, ofrecen mas verosimilitud (cnfr. Daray, “Accidentes de tránsito”, ed. Astrea, 1984, Buenos Aires, n°88, pág. 278).

Nótese que la misma parte actora se contradice al afirmar (fs. 1968 y 1992vta.) que ‘ lo mas seguro es que la declaración la haya armado la Fuerza de Seguridad ' y luego (fs. 1856vta.) que el hecho de que las declaraciones de Mazzuchelli y Lanús se hayan efectuado en sede penal ‘hace poco probable la falsedad de sus dichos '.

Por todo lo expuesto tengo para mí que por los dichos del testigo Lanús (amigo de la víctima desde los tres años de edad), ‘JHC' tenía no mas de tres temporadas de esquí y sus amigos entre dos y seis, al tiempo del accidente.

El tiempo de la práctica de ski es vital para la solución del caso, por cuanto si carecían de suficiente experiencia lo mas razonable era que comenzaran esquiando por una pista poco difícil para luego ir aumentando el grado de dificultad (v. pericia técnica). Pues, si como dice Mazzuchelli (fs. 13 del expte. penal) ‘ no se consideran expertos pero tampoco principiantes ', era ilógico comenzar esquiando por Vulcano 3 (pista ‘roja' según el mapa de ‘Las Leñas'), después de un largo viaje en micro desde Buenos Aires hasta Mendoza, con poco o escaso tiempo de sueño y sin el precalentamiento adecuado. Ello sin perjuicio de que la defensa adujo que el grupo sabía perfectamente que estaba ingresado a un ‘fuera de pista' o ‘pista negra', o sea, aquélla donde el esquiador se responsabiliza por su propia seguridad.

(iii) Pericias, informes y testimonios sobre las circunstancias del accidente. El lugar del siniestro se ubica al costado noroeste del valle y se encuentra en un ‘fuera de pista' considerado de ‘ski extremo', al que el esquiador puede acceder bajo su exclusiva responsabilidad mediante la telesilla Vulcano. Se trata de una canaleta formada por los cerros Paraíso y Vulcano, y aproximadamente a cuatrocientos metros del descenso de esa telesilla se forma una cascada por el agua de deshielo produciendo un socavón de un metro de circunferencia por doce de profundidad. Aproximadamente a siete metros existía una red que impedía el acceso a la cascada e indicaba peligro y que se extendía prácticamente por toda la entrada (v. acta de procedimiento del expte. penal nro. 10.454 del Tercer Juzgado de Instrucción, 2da. Circ. Judicial de Mendoza; el testigo García dijo a fs. 1209vta. que esa red estaba 30 mts. antes de la cascada y que la vio cuando bajó a verificar el accidente; y, según el testigo Beutin, la red se encontraba aproximadamente 15 metros antes de la cascada, fs. 1728).

El grupo de amigos llegó el 30/8/1997 entre las 9 y las 12 hs. (el punto -como dije supra - quedó controvertido por las declaraciones de los testigos). Viajaron en micro siete jóvenes, entre los que estaba ‘JHC'; partiendo desde Buenos Aires el 29/8/1997 entre las 17 y las 19 hs. Sabían que Vulcano 3 era una pista difícil porque era ‘colorada' según el plano (v. 805/811, testimonio de Marcos Gardey, fs. 812/817, Murature y fs. 837 y ss., Lanús). Al descender de la telesilla vieron una red -según Gardey- de escasa longitud que no llegaba a impedir el acceso a la pista porque, sostiene, sólo cumplía la función de conducir a Vulcano 1 o a Vulcano 3. Creyeron que estaban en ésta; no había carteles que indicaran lo contrario (v. declaraciones de Gardey y Murature), aunque según Lanús dicha red tenía un cartel que decía que ‘Las Leñas' no se responsabilizaba por los accidentes fuera de pista. No había mas carteles y la zona no estaba balizada ni pisada por otros skis.

Al comenzar el descenso la pista era angosta; luego se ensanchaba. El grupo avanzó en ‘zigzag' hasta el lugar del accidente; y en el trayecto debió seguir una curva en el camino hacia la derecha; donde la pista comenzó a angostarse en forma de embudo (v. declaraciones de Gardey y Murature).

Los deponentes reconocen que en el momento de ingresar al embudo vieron una red colorada que estaba tirada y semitapada por la nieve (la defensa aduce que no estaba caída y que persuadía a los esquiadores del peligro de la cascada). Diez metros antes del lugar del accidente se detuvieron para debatir el modo de cruzar el pequeño espacio que quedaba en el embudo, en el que solo podía pasar una persona esquiando y sin intentar ningún tipo de ‘ slalom' (del otro lado la pista se volvía ampliar).

El lugar tenía en un costado una pequeña cascada con piedras y del otro un paredón de piedra; según el testigo Gardey el lugar sólo podía atravesarlo una persona por vez y ‘en carrera' (el lugar era tan angosto que únicamente podía cruzarse con las tablas puestas y de arriba hacia abajo). Mientras estuvieron parados unos metros antes de la cascada, algunos esquiadores fumaron y entre todos pensaron cómo bajarían; decidieron traspasar rápidamente ese tramo y doblar al ampliarse nuevamente la pista. De tal manera fueron acercándose al pozo, cuyos dos o tres metros anteriores eran de hielo resbaladizo (v. declaraciones de Gardey y Murature).

Aguirre se quitó las tablas y al acercarse para ver la profundidad del hueco se resbaló, pero en la caída se estabilizó logrando saltar al otro lado. Lanús se acercó -igual que Aguirre- pero con los skis puestos y también logró saltar la cascada. Allí ambos avisaron a los demás de la existencia del ‘hueco', aunque éstos -según Gardey- tomaron el aviso ‘con gracia', ya que desde arriba el pozo no se veía (v. fs. 805/811 y fs. 812/817).

Los demás esquiadores se sentaron unos minutos y luego se acercaron hasta las orillas de la cascada -a un metro del borde-. Allí Mazzuchelli se resbaló y cayó dentro del pozo.

Lanús y Aguirre -que ya estaban del otro lado- comenzaron a gritar que Mazzuchelli se había caído, por lo que ‘JHC' y Murature se acercaron y se pararon al borde de la cascada, donde caía agua. Murature también se resbaló y cayó a la izquierda de una ‘cascadita' formada por un ‘escaloncito' de 30 centímetros ( sic ; v. declaraciones de Gardey y Murature) y, luego fue ‘JHC' quien -con menos suerte- cayó dentro del hueco (en la causa penal Mazzuchelli declaró que mientras intentaba salir del pozo vio como su amigo venía ‘dando vueltas en el aire' ). A su vez, los que traspasaron la cascada comenzaron a gritar por un hueco por donde observaban el paso del agua, tratando de comunicarse con sus amigos que habían caído en él. Luego de cinco minutos escucharon un grito desde adentro y después de cinco minutos mas, vieron emerger del pozo la mano de Mazzuchelli, quien salió del hueco empapado. A esa altura, Gardey y Murature ya habían saltado hacia el otro lado de la cascada uniéndose a Lanús y Aguirre.

Allí Murature y Lanús se dirigieron cuesta abajo a buscar ayuda a Urano, donde fueron socorridos por personal de ‘Las Leñas'. Mientras se rescataba el cuerpo de ‘JHC', Aguirre, Gardey y Mazzuchelli fueron trasladados a la base del complejo en un móvil del establecimiento.

El rescate duró 3 hs. (desde las 14 a las 17 hs.) efectuándose con la ayuda de grupos electrógenos y linternas, pues la visibilidad era escasa. Una vez ubicado el lugar exacto del accidente se realizaron dos excavaciones diagonales para ingresar a la caída del cauce (arroyo subterráneo) y rescatar a ‘JHC', quien estaba muerto a doce metros de profundidad desde la cascada y siete desde la nieve. Por las excavaciones ingresaron dos hombres con el equipamiento idóneo y rescataron el cuerpo del occiso, cuyo deceso fue constatado por el médico de la policía de Mendoza que lo examinó -Dr. Martín Luscar- (v. acta de procedimiento del expte. penal nro. 10.454 del Tercer Juzgado de Instrucción, 2da. Circ. Judicial de Mendoza).

La autopsia determinó la muerte violenta de ‘JHC' como consecuencia de múltiples traumatismos severos, lesión masiva hemorrágica del encéfalo y hundimiento de tórax con hemorragia y rotura de ambos pulmones (v. fs. 15 y 16 de la causa penal).

Por todo lo anterior, resulta obvio que los esquiadores -aún cuando tuvieran poca experiencia- estuvieron en condiciones de diferenciar una pista de un ‘fuera de pista' y de evitar enfrentar la cascada si se desviaban hacia el camino alternativo que demarcaba la red roja, que reconocen haber visto -ya sea caída como refieren los actores o colocada como sostiene la defensa y se observa en las fotografías- (v. testimonios de Amadeo Gabriel Chiguay, fs. 1780vta., segunda ampliatoria; y de Juan A. García, fs. 1209vta.). Nótese que el testigo García -primera persona que llegó al lugar del accidente- señaló que arribó a éste descendiendo por el canalón y siguiendo el camino indicado por la red (v. también fs. 805/811, testigo Gardey) . Es decir que si los esquiadores accidentados hubieran seguido el camino que sugería la red colorada que -reitero- reconocen haber visto (tirada o no) hubieran evitado toparse con la cascada (v. testimonio de Sebastián Lanús, fs. 837; cnfr. peritación técnica, fs. 1272, infra ).

A ello debe sumarse que los dos primeros esquiadores que cayeron en dirección a la cascada y lograron traspasarla -Aguirre y Lanús- avisaron al resto de la existencia del pozo, pese a lo cual los demás decidieron pasarlo sin tablas. Y no es ocioso recordar que quienes quedaron encima de la cascada recibieron el aviso ‘con gracia' (v. declaración de Marcos Gardey, fs. 805/811 ), pues ello denota que al parecer el grupo tomó el alerta como un dato menor y jocoso (Murature declaró que hasta el momento del accidente el estado de ánimo del grupo era muy divertido; incluso ‘JHC' ‘ estaba riéndose con todos hasta cuando estaba parado en el escaloncito, ni siquiera ahí se había dado cuenta del peligro de ese lugar ' -sic-, fs. 815; también Lanús dijo que se reía mientras estaba parado al borde del pozo, antes de caer). Ya sea por su inexperiencia o imprudencia, desestimaron el peligro; ello es motivo suficiente para inferir que existió por parte del grupo una conducta desaprensiva y displicente que resulta inimputable a la defensa.

No obsta a lo anterior el hecho de que ‘JHC' se haya acercado al pozo con el fin de ayudar a su amigo Mazzuchelli quien había caído en él momentos antes (como aducen los actores en su expresión de agravios), pues esa conducta no puede imputarse a la defensa en tanto comporta un hecho ajeno a la alegada -y no probada- debida señalización. Tampoco incide que ‘JHC' no haya visto la red que -si como dicen en esta instancia los actores- estaba tirada en el suelo, por cuanto está acreditado que sí la vieron sus compañeros y, si éstos no avisaron a los demás, ello evidentemente no constituye una conducta imputable a la defensa.

Adicionalmente, mas allá de que la defendida no probó la correcta colocación de los carteles y señalizaciones el día del accidente, es improbable que los esquiadores -una vez ingresados en Mercurio 2- creyeran que se encontraban en una pista, pues en esa zona es evidente la ausencia del balizamiento habitual y del pisado por las máquinas (cnfr. fs. 1293/1294 y testimonio de Sebastián Lanús, fs. 837). Como informa el perito, ‘no es posible confundir el sector por el que estaban descendiendo, con una pista de esquí, independientemente de que conocieran o no el nombre del itinerario hacia el que se estaban dirigiendo '.

d) Como es sabido, la objetivación de la responsabilidad es actualmente una constante (cnfr. Lambert-Faivre, Yvonne, “La evolución de la responsabilidad civil de una deuda de responsabilidad a un crédito de indemnización”, Revue trimestrielle de Droit Civil , Paris, 1987-I-1, trad. por Núñez, E., “Derecho de Daños”, Alterini - López Cabana, ed. La Ley , Buenos Aires, 1992, pág. XIII). Y como referí supra , la responsabilidad por el hecho de las cosas no se funda en la culpa puesto que el presunto responsable no puede exonerarse probando que no obró con negligencia.

En el caso media un factor objetivo de responsabilidad a cargo de la demandada, que sólo puede soslayarse si prueba la fractura del nexo causal. Y ello fue acreditado parcialmente.

Por lo expresado supra , indudablemente medió culpa de la víctima, pero la entidad de su participación es insuficiente para exonerar totalmente de responsabilidad a quien aprovechaba económicamente la cosa o la tiene a su cuidado (arts. 2311 y 1113, Cód. Civil). Ello pues está probado que ‘JHC' y su grupo de amigos no actuaron con la diligencia debida al tener el primer contacto con la zona donde se produjo el accidente; pero también es cierto que llegaron a ese lugar por la falta de señalización adecuada por parte de ‘Las Leñas', quien incluso les entregó un mapa en el que figuraba como abierta una pista que estaba cerrada desde hacía diez años.

La defendida no demostró la ruptura total del nexo causal, esto es, no probó lo que afirmó: la culpa de la víctima. El art. 1113 del Código Civil invierte la carga de la prueba, por lo que queda a cargo del victimario acreditar la culpa de la víctima de modo fehaciente y categórico, pues resulta inadmisible pretenderla sobre meras especulaciones, indicios o hipótesis (cnfr. CNCiv., Sala L , in re : “De Ana S.R.L. c. Gamarra, Eduardo F. y otro”, del 28/11/1994; ídem , Sala A, in re: “Peralta, Víctor Francisco c. Ferreira, Osvaldo Jorge s/daños y perjuicios”, del 25/8/1997).

La relación causal es el elemento del acto ilícito o del incumplimiento contractual que vincula el daño directamente con el hecho dañoso e indirectamente con el elemento de imputación subjetiva o de atribución objetiva. De tal modo, como factor aglutinante que es, hace que el daño y la culpa -o en este caso el riesgo- queden integrados en el acto que es fuente de la obligación de indemnización (cnfr. Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría general de la responsabilidad civil”, párr. 580, pág. 217, 5ta. edición, ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1987).

L a culpa de la víctima posee aptitud para cortar el nexo de causalidad entre el hecho y el daño, aunque aquélla debe aparecer como causa de éste y ser imprevisible e irresistible, al igual que el caso fortuito o la fuerza mayor (CSJN, in re: “Ortiz, Eduardo Adolfo -menor-, Ortiz, Enrique A. c. Empresa Ferrocarriles Argentinos s/daños y perjuicios”, del 12/12/1989, Fallos, 312:2412; ídem, in re: “Prille de Nicolini, Graciela Cristina c. Servicios Eléctricos del Gran Buenos Aires y Provincia de Buenos Aires”, del 15/10/1987, Fallos, 310:2103).

Pero también puede ser concausa del daño y coadyuvar a su producción, por cuanto la interpretación armónica de los arts. 1111, 1113 y 1128 del Cód. Civil así lo permite; o sea lo que la doctrina calificó como la ‘teoría de la influencia causal de cada culpa' (cnfr. arg. art. 1109, Cód. Civil; cnfr. CNCiv., Sala A, in re: “ Almirón, Francisco Ignacio y otro c. Confer S.A. y otros s/daños y perjuicios”, del 7/4/2000). Y s i bien las expresiones utilizadas en estas normas no son desde el punto de vista técnico totalmente correctas -pues los deberes jurídicos existen únicamente frente a terceros- la llamada ‘culpa de la víctima' -de aplicación al caso- alude a la conducta por la cual el agente se perjudica a sí mismo o contribuye a hacerlo (cnfr. Enneccerus-Kipp-Wolff, II, vol. n°12, pág. 79; Tuhr, t. III, vol. 2, n°89; Soto Nieto, ‘La llamada compensación de culpas', Revista de Derecho Privado, t. LII, pág. 411; Spota, Alberto, ‘La concurrencia de culpas en la responsabilidad aquiliana', JA, 1954-II, pág. 210; Orgaz, Alfredo, ‘La culpa', n°87 A; Santos Briz, ‘La responsabilidad civil', pág. 102; De Cupis, ‘ Il danno' , n°33, pág. 278, cit. por Belluscio-Zannoni, ‘Código Civil...', ed. Astrea, t. V, pág. 389 y ss., Buenos Aires, 1984).

Sentado lo expuesto juzgo que la conducta de la víctima fue un factor coadyuvante de entidad suficiente para originar el accidente; de modo que tanto ella como la defensa son responsables en la medida en que contribuyeron a su causación. Ello pues la responsabilidad es divisible en función de la concurrencia de culpas, siempre que ésta se encuentre probada (v. Fallos, 312 :2412; CSJN, in re: "Savarro de Caldara, Elsa Inés y otros c. Empresa de Ferrocarriles Argentinos s/sumario", del 17/4/1997, Fallos, 320:536).

Si el art. 1109 del Cód. Civil obliga al culpable a indemnizar todo daño que ocasionó y el art. 1111 somete al damnificado a la necesidad de soportar el daño que él mismo se inflingió, es lógico concluir que mediando culpa de ambos, tengan que compartir la incidencia del daño en la medida en que cada uno contribuyó a producirlo. En el caso las acciones de ambas partes fueron factores concurrentes en su producción (CNEsp.Civ.yCom., Sala IV, in re: “YPF c. Carrizo, Juan Manuel y otra s/sumario”, del 29/6/1988)

Cuando el hecho dañoso obedece a una falta o culpa imputable exclusivamente a la persona que lo sufre no existe responsabilidad alguna (art. 1111, Cód. Civil); a mitad de camino entre el hecho dañoso por la culpa sólo imputable al agente y el que obedece a una falta exclusiva de la víctima, se encuentran los daños originados en una culpa concurrente. Ésta existe cuando el perjuicio sufrido por la víctima reconoce como causa fuente -además de la conducta del victimario- su propio quehacer; pero también confluyen dichas culpas cuando la víctima omite realizar los actos encaminados a evitar o disminuir el daño. En el caso ambos hechos culposos son la causa concurrente del resultado dañoso (cnfr. CNEsp.Civ.yCom., Sala IV, in re: “Bechara, Carlos Alberto c. Túnez, Roberto Oscar y otro s/daños y perjuicios”, del 22/3/1984).

De las constancias de la causa surge que aunque las partes no lo hayan invocado oportunamente, la cuestión hace al derecho de fondo y no al de forma y -por ende- debe ser encauzada por el juez (CSJN, in re : “ Bonadero Alberdi de Inaudi, Martha Angélica y otros c. Empresa de Ferrocarriles Argentinos s/sumario”, del 16/6/1988, Fallos, 311:1018).

En la concurrencia de culpas la existencia del hecho está determinada por la imprudencia o imprevisión de ambos agentes, de manera tal que, correlativamente, la previsión o cuidado de cualquiera de ellos hubiera bastado para excluir la posibilidad de la producción de aquél (CNEsp.Civ.yCom., Sala IV, in re: “Quiroz, Carlos Alcides c. Vuono Antonio Daniel s/daños y perjuicios”, del 15/6/1988).

En cuanto al grado de responsabilidad que corresponde a cada parte, la estimación puede ser prudencialmente efectuada por los jueces sin que la imposibilidad de lograr un coeficiente matemáticamente exacto impida arribar a una solución justa (CNEsp.Civ.yCom., Sala VI, in re: “Casco Lezcano de Gómez, Clorinda c. Amico, Eduardo Rafael s/sumario”, del 26/7/1983).

El obrar jurídicamente reprochable de los partícipes, necesariamente vinculado con el resultado dañino, no obsta a la posibilidad de graduar la culpabilidad que a cada uno de ellos le corresponde por la producción del siniestro desde la óptica que impone la gravedad de cada una de las conductas aportadas y por el reproche que cada uno merece (CNEsp.Civ.yCom., Sala IV, in re: “Boyero, Elida Amelia c. Villar, Leonardo y otro s/sumario”, del 29/2/1988). Así, la determinación del grado de intervención que tuvo cada protagonista en la producción del accidente constituye una cuestión de hecho que el judicante debe apreciar en cada caso en particular, previo examen de la conducta en concreto observada por ellos (CNEsp.Civ.yCom., Sala III, in re: “Herrera de Roma, María L. y otro c. Dobal, Jorge s/sumario”, del 10/10/1986; ídem, Sala IV, in re: “Das Neves, Eduardo y otro c. Echeverría, María A., s/daños y perjuicios”, del 24/6/1983).

Tratándose de juzgar y comparar conductas humanas para arribar a coeficientes numéricos corresponde dirimir la cuestión por vía del prudente arbitrio judicial (art. 386, Cód. Procesal) teniendo en cuenta que en el caso las modalidades del hecho dañoso no permiten advertir diferencias significativas en la influencia causal del obrar de ‘JHC' y la accionada por lo que, probado el siniestro, juzgo que existió culpa concurrente de ambos en un 50% de su causación (cnfr. CNEsp.Civ.yCom., Sala V, in re: “Bau, José Jaime c. Orlando Roberto Rivero s/sumario”, del 24/6/1988).

Lo anterior por cuanto a los efectos de la determinación de la culpabilidad de una de las partes, es necesario que su conducta colabore en sentido causal en la producción del accidente; es decir, que actúe como concausa y junto con el proceder de otro agente genere el hecho, de modo que si se suprime dicha conducta el accidente no se produciría con el sólo actuar del otro (cnfr. arg. CNEsp.Civ.yCom., Sala VI, in re: “Algranatti, Jacobo c. Schausovski, Roberto M. s/sumario”, del 4/7/1986).

Por lo expuesto, se condenará a ‘Valle de las Leñas S.A.' a pagar a los actores las sumas en que seguidamente cuantificaré cada rubro indemnizatorio, previo examen de su procedencia. Para ello fijaré directamente el resarcimiento en un 50% del monto que hubiera estimado de haber existido culpa exclusiva de la demandada.

e) Los actores reclaman indemnización por daño emergente ($ 12.284,17), físico y psíquico ($ 48.000) mas resarcimiento por valor vida, pérdida de chance y daño moral, cuyo monto sujetan al arbitrio judicial y la prueba del expediente. Solicitan que la sentencia condenatoria se publique en los diarios de mayor circulación del país. Trataré cada rubro separadamente.

Daño emergente. Los accionantes reclaman el reintegro de once mil cien pesos ($ 11.100) por gastos de sepelio y funerarios y, mil ciento ochenta y cuatro con 17/100 ($ 1.184,17) por gastos de la investigación privada que efectuaron antes de la promoción de esta acción. Los rubros tendrán parcial acogida.

Estimo que los gastos funerarios y de sepelio son consecuencia lógica del accidente cuya responsabilidad es concurrente entre la víctima y la defensa; la relación causal entre el hecho y el daño es evidente (arts. 904, 1109 y cc. del Cód. Civil).

Tales erogaciones dependen de la condición social y económica de la víctima y son indemnizables, pues responden a una entrañable y vívida necesidad de los parientes de rendir tributo al fallecido (CNCiv., Sala H, in re : “Fulca García, Santiago y otra c. Kardahl, Juan D.”, del 23/3/1992).

Como se sabe, para que el daño sea resarcible -es decir: cierto, real y efectivo- debe existir certidumbre en cuanto a su existencia misma (CSJN, in re : “Godoy, Miguel A. c. Banco Central s/ sumario - daños y perjuicios”, del 13/10/1994). Su prueba es esencial, puesto que no demostrado carece de existencia (SCBA, in re : “Damelino de Constantini, Celia c. Asociación de Jubilados y Pensionados de Villa Ramallo”, del 6/10/1992; LL, 23/12/1992). Probado el gasto y su existencia (v. documentación anejada a la demanda) acogeré el rubro en los términos del punto d) in fine; la defensa deberá reintegrar a los actores el 50% de dichas erogaciones, esto es: cinco mil quinientos cincuenta pesos ($ 5.550).

No obstante, los gastos de investigación privada serán rechazados; pues, para que una responsabilidad pueda ser declarada y atribuida a una persona como sujeto pasivo del deber resarcitorio debe probarse la relación de causalidad entre el factor de atribución y el daño efectivamente sufrido; sin ello el reclamo es estéril e inaudible (cnfr. CNCom., esta Sala , in re : “Aguilar, Cosme c. Raful, Alejandro s/sumario”, del 3/10/1995; ídem , Sala A, in re : “Compler S.A. s/quiebra s/incidente por resarcimiento de daños y perjuicios”, del 5/9/2001). Este gasto no es consecuencia directa del hecho dañoso efectivamente probado ni fue impuesto a la parte que lo sufragó; ergo, será rechazado.

Daños físicos y psíquicos. Los actores aducen que la muerte de su hijo les provocó trastornos psíquicos y físicos que deben ser restañados. Reclaman cuarenta y ocho mil pesos ($ 48.000) de indemnización.

(I) En relación al daño psíquico, reitero que en sentido técnico-jurídico sólo existe en nuestro ordenamiento daño patrimonial (al que refieren los arts. 519, 1068 y 1069, del Cód. Civil) y moral extrapatrimonial (previsto en los arts. 522 y 1078); no existe un tercer género. Las pretensas autonomías de los llamados daño estético, psíquico o psicológico, apoyan en una incorrecta conceptualización del daño en sentido jurídico (Bueres, Alberto, “El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la psiquis, a la vida y la persona en general”, RDPC N° 1, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1998 pág. 266).

En el caso, únicamente se probó la procedencia del daño psíquico, en cuanto a fs. 1002/1006 el médico personal de la madre del occiso (Elías N. Abdala) informa que ésta presenta un ‘cuadro depresivo ansioso, de tipo reactivo, de características severas, tanto por los síntomas como por la intensidad de los mismos ... producido por la muerte de su hijo '.

Los síntomas que padece la actora son variados: tristeza, llanto, desesperación, desesperanza, inquietud, impaciencia, sensibilidad aumentada con hiperreactividad, trastornos en el sueño, sentimientos de culpa, dudas y autoreproches con respecto a su rol materno, pérdida de energía, sentimientos de inferioridad e inseguridad (fs. 1004, infra ). Este médico determinó que el costo del tratamiento, de tiempo indefinido, es de mil ochocientos pesos ($1.800) mensuales. De su lado, el médico del padre del actor, Julio C. Marotta, estimó el costo de su tratamiento psicoterapéutico entre tres y cinco mil pesos (fs. 1186; advierto que la prueba pericial psicológica fue desistida por los actores a fs. 650).

El rubro será parcialmente acogido, pues aunque estos informes carezcan de fuerza convictiva e imparcialidad, poseen entidad persuasoria sobre la existencia de un verdadero daño psíquico. Y si bien no ha sido establecida la extensión ni el costo del tratamiento al que deben someterse los actores para paliar su sufrimiento, estimaré el monto de condena con base en el art. 165 del Cód. Procesal. Ello por cuanto la fijación del daño cuya existencia fue debidamente probada queda sujeta a la prudente estimación judicial.

Al coactor Patricio Clucellas se le otorgarán mil pesos ($ 1.000) por daño psíquico, habida cuenta que tuvo que ser tratado psiquiátricamente por los síntomas depresivos que presenta a causa de la muerte de su hijo ‘JHC'. Nótese que el médico Marotta lo atendió con cierta regularidad los meses subsiguientes al fallecimiento de su hijo y luego esporádicamente con intervalos de varios meses, por cuatro años para la elaboración psiquiátrica del duelo (fs. 1186).

A la coactora María Cristina García Oliver de Clucellas se le otorgan doce mil pesos ($12.000) por cuanto su médico (Elías Abdala) informó que realiza tres sesiones semanales con apoyo farmacológico, con un costo de mil ochocientos pesos ($ 1.800) mensuales. Sin embargo, esta parte sólo reclamó $ 48.000 para ambos padres conjuntamente, sobre la base de dos sesiones semanales por cinco años con un costo de $ 50 por sesión. Por ello, se le otorgan doce mil pesos ($ 12.000), la mitad de lo que peticionó, deducido el porcentual de la culpa concurrente establecida supra .

(ii) La indemnización por daños físicos será rechazada, pues los actores no acreditaron su procedencia (art. 377, Cód. Procesal). Y como es obvio, este resarcimiento requiere que se pruebe la existencia real y efectiva del perjuicio alegado, no basta un daño abstracto, conjetural o probable (cnfr. CNCom., Sala C, in re: “Boullaude, Narciso c. Plan Rombo S.A. de ahorro para fines determinados”, del 27/3/1991).

Valor vida. En un sentido estrictamente jurídico, el significado que cabe reconocer a la expresión ‘valor de la vida humana' o ‘pérdida de la vida humana' es el atinente a los perjuicios que sufren terceros como consecuencia de la muerte de la víctima. No está en juego determinar el valor de la vida humana, sino precisar si la muerte de alguien produjo a terceros algún daño; una vez que éste fue acreditado cabe su indemnización (LL, 10/5/1996, sumario 10.896).

La vida humana carece en sí de valor pecuniario porque no está en el comercio ni puede cotizarse en dinero; es un derecho a la personalidad que no constituye un bien en el sentido del artículo 2312 del Código Civil como objeto material o inmaterial susceptible de evaluarse, pues sólo tiene valor económico en consideración a lo que produce o puede producir (CNCom., esta Sala, mi voto in re: “Borja, Ana María c. Clínica Rawson S.R.L. s/ ordinario”, del 21/5/2003, publ. en Rev. LL del 22/9/2003, Rev. ED del 10/3/2004, ElDial.com del 10/7/2003; cnfr. SCBA, in re: “Fernández c. Dumeq”, del 29/2/1992). Lo que se mide en términos económicos no es la vida misma, sino las consecuencias que sobre otros patrimonios acarrea la brusca interrupción de una actividad creadora, productora de bienes, desde el momento en que esa fuente se extingue (CSJN, in re : “Balbuena, Blanca Gladis c. Provincia de Misiones s/ daños y perjuicios”, del 4/7/1995).

Los elementos determinantes del monto indemnizatorio por la pérdida de la vida humana son las circunstancias particulares del occiso, su sexo, edad y probable vida útil, su educación, capacidad productiva, posición económico-social y toda circunstancia que pueda resultar relevante para su fijación (v. mi voto in re : “Borja...”, cit. supra ; y LL, 13/4/1998). Y en relación a los pretensores debe considerarse -además del grado de parentesco al que refieren los arts. 1078 y 1079 del Código Civil- la ayuda que recibían de la víctima, edad de los supérstites, los restantes miembros de la familia, etc., factores que quedan sujetos al prudente arbitrio judicial (CNCiv., Sala E, LL, 1986-A, pág. 435 y jurisprudencia allí citada). Meritados todos esos elementos, estimo prudente fijar la indemnización por este rubro en cien mil pesos ($ 100.000) para ambos padres conjuntamente.

Pérdida de chance. Cuando la muerte de una persona produce un perjuicio consistente en la pérdida de una posibilidad razonablemente cierta de ayuda futura, cabe indemnizar la pérdida de chance, máxime cuando se trata de hogares de escasos recursos (cnfr. CNCiv., Sala J, in re : “Ferreira, María I. c. E. F. A.”, del 14/5/1993; ídem, Sala M, in re : “Gómez, Máximo R. c. Clerici, Aníbal y otro s/sumario”, 27/2/1991; ídem, Sala H, in re : “Ducant, Ernesto Serafín y otro c. Rojas, Isidoro y otro s/sumario”, del7/3/1994). Sin embargo, en el caso el hijo de los accionantes tenía 20 años al momento de su muerte y estudiaba Economía en la Universidad de San Andrés, tocaba el piano, practicaba deportes y por las constancias de autos, tenía un muy buen nivel cultural para una persona de su edad. Ello sirve de guía para evaluar el quantum indemnizatorio, que se fija en cien mil pesos ($ 100.000).

Daño moral. Reiteradamente he dicho que en esta materia no es posible producir prueba directa sobre el menoscabo padecido, pues la índole espiritual y subjetiva del perjuicio es insusceptible de tal acreditación (v. CNCom., esta Sala, mi voto in re : “Topa, Carlos y otro c. Banco Hipotecario S.A. s/ ordinario”, del 2/10/2003, publ. en Rev. LL del 7/4/2004; ídem, in re: “Bosso, Claudia Silvia c. Viajes Ati S.A. Empresa de Viajes y Turismo s/ sumario”, del 30/6/2003, publ. en Rev. ED del 10/3/2004, Rev. Lexis Nexis JA del 31/12/2003, ElDial.com del 11/8/2003; ídem, in re: “Borja, Ana María c. Clínica Rawson S.R.L. s/ ordinario”, del 21/5/2003, publ. en Rev. LL del 22/9/2003, Rev. ED del 10/3/2004, ElDial.com del 10/7/2003; ídem, in re : “Litvak, Adolfo y otro c. Bansud S.A. y otro s/ sumario”, del 11/4/2003, publ. en Rev. ED del 11/11/2003, Rev. LL del 10/9/2003, ElDial.com del 5/6/2003; cnfr. Pizarro, Ramón, “La prueba del daño moral, Revista de Derecho Privado y Comunitario , vol. 13, “Prueba-I”, Ed. Rubinzal Culzoni, pág. 206, Santa Fe, Argentina, 1997). Por ello el juez debe apreciar las circunstancias del hecho y de la víctima para establecer objetiva y presuntivamente el agravio moral (cnfr. Bustamante Alsina, Jorge, “Equitativa valuación del daño moral no mensurable”, LL, 1990-A, pág. 655) pues es dificultoso que éste -por su propia índole- sea objeto de prueba directa en tanto reside en lo más íntimo de la subjetividad humana; basta la acreditación del hecho lesivo -extremo probado en el sub exámine - y la legitimación activa del accionante para dirimir su existencia (CNCom., esta Sala, mi voto, in re : “Fernández, Julián c. Autoplan - Círculo de Inversores S.A. de ahorro para fines determinados s/ ordinario”, del 15/11/2002).

Como sostuvo con lucidez Cifuentes ‘ el daño moral es inmaterial y extrapatrimonial y representa los padecimientos ... que tuvieron un origen o agravamiento en el hecho ilícito: ... lo dañado son bienes de goce, afección y percepción emocional y física, no estimables por el equivalente pecuniario, pero sí considerables para la satisfacción por medio de sucedáneos de goce, afección y mitigación al sufrimiento ' (CNCiv., Sala C, in re: “Varda c. Ferrocarriles Argentinos s/daños y perjuicios”, del 13/10/1992).

En el caso es evidente la lesión a intereses extrapatrimoniales de los actores; y si bien la determinación del monto indemnizatorio por daño moral queda siempre librada al prudente arbitrio judicial, no puede perderse de vista que aquél tiende a satisfacer legítimos intereses inherentes a la personalidad del damnificado directo a fin de brindarle un alivio a las penurias que padeció a la luz de las constancias de la causa, tratando siempre de analizar cada caso en concreto.

El daño moral no puede vincularse al daño material en relación a su cuantía, pues no es complementario ni accesorio de aquél. Su condición autónoma y vigencia propia se asienta en aspectos presentes y futuros, propios del dolor, la herida a los sentimientos, los padecimientos de toda índole que el mal acarrea y las afecciones destruidas. Así, al tener una configuración independiente de los detrimentos patrimoniales y de subsistencia, no requiere prueba de las consecuencias del infortunio, pues surgen del hecho mismo.

A los efectos de la indemnización, dada la estrechez del vínculo biológico y espiritual que liga a los progenitores con el hijo, debe aceptarse la lesión a las legítimas afecciones de aquél en caso de muerte de éste. Y todo daño moral se magnifica cuando mas joven es el hijo, no sólo por el mero factor cronológico sino por la pérdida irreversible que acarrea su muerte (cnfr. LL, 13/4/1998).

El carácter resarcitorio del daño moral (CNCiv., Sala C, in re: “Vinaya, Felipe y otra c. Empresa ferrocarriles Argentinos”, del 27/10/1992; ED 68-442; entre otros) y el sufrimiento que siempre provoca en los padres la muerte traumática de un hijo joven (en el caso 20 años), mas aún con las características que tenía la víctima en cuanto a la seguridad económica y humana que ofrecía en el ámbito familiar, me persuaden de fijar la indemnización en cincuenta mil pesos ($ 50.000) conjuntamente para ambos padres.

La publicación de la sentencia condenatoria como desagravio moral de la victima. Cualquier ofensa sufrida por los padres de ‘JHC' luego de su muerte, ya sea por la deformada información que dieron ciertos diarios (v. fs. 521 y 143) o por cualquier otro trascendido, es inimputable a la defensa, quien no debe responder por el hecho ajeno.

El principio de la reparación integral no tiene sentido de plenitud material, sino jurídica; y está sujeto a los límites fijados por la ley (cnfr. Orgaz, Alfredo, “El daño resarcible”, Córdoba, 1980, págs. 138/139; Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría general de la responsabilidad civil”, 1ra. edición, pág. 195, nro. 611). Ello es así porque el derecho -que no es una física de las acciones humanas- no se satisface con una pura relación de causalidad material, sino que, examinando el problema bajo el prisma de la justicia, dilata o restringe la relación de causalidad material según la índole del hecho originario del daño y, especialmente de acuerdo al reproche o censura que merezca la conducta de quien lo causó (cnfr. Llambías, Jorge Joaquín, “Tratado de derecho civil - obligaciones”, 2da. edición, t. 1, págs. 360/369, nro. 262).

No puede responsabilizarse a ‘Las Leñas' porque un diario publique que ‘cierto' personal del complejo informó que los esquiadores desoyeron un aviso de peligro dado por sus empleados. Ello no fue probado (art. 377, Cód. Procesal) y aún así, ninguno de los diarios fue demandado. La defensa no debe rectificar lo que no difundió, por ello esta pretensión será rechazada.

V.- Por los fundamentos expuestos, propongo a mis colegas acoger parcialmente la apelación y modificar la sentencia de primera instancia, condenando a ‘Las Leñas' a pagar a los actores conjuntamente la suma de doscientos cincuenta y cinco mil quinientos cincuenta pesos -$ 255.550- pesos ($ 5.550 por daño emergente, $ 100.000 por valor vida, $ 100.000 por pérdida de chance y $ 50.000 por daño moral); a ello se adicionarán doce mil pesos ($ 12.000) para la coactora María Cristina García Oliver de Clucellas y mil pesos para el coactor Patricio Clucellas por daño psíquico. El capital devengará un interés calculado según la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días (CNCom., en pleno, in re: “S.A. La Razón s/ quiebra s/ incidente de pago de los profesionales”) desde la fecha del deceso de la víctima (30/8/1997). Atento a la forma en que se decide, las costas se impondrán por mitades en ambas instancias (art. 71, Cód. Procesal). He concluido.

Por análogas razones el Dr. Butty adhirió al voto anterior. Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los señores Jueces de Cámara Ana I. Piaggi, Enrique M. Butty. La Dra. Díaz Cordero no interviene por hallarse en uso de licencia por compensación de feria (art. 109, RJN). Es copia del original que corre a fs. del Libro de Acuerdos Comerciales. Sala B.

FERNANDO DURAO

SECRETARIO DE CÁMARA

Buenos Aires, 22 de febrero de 2005.

Y VISTOS:

Por los fundamentos del Acuerdo que precede, se resuelve: acoger parcialmente la apelación y modificar la sentencia de primera instancia, condenando a ‘Las Leñas' a pagar a los actores conjuntamente la suma de doscientos cincuenta y cinco mil quinientos cincuenta pesos -$ 255.550- ($ 5.550 por daño emergente, $ 100.000 por valor vida, $ 100.000 por pérdida de chance y $ 50.000 por daño moral); a ello se adicionarán doce mil pesos ($ 12.000) para la coactora María Cristina García Oliver de Clucellas y mil pesos ($ 1.000) para el coactor Patricio Clucellas por daño psíquico. El capital devengará un interés calculado según la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días (CNCom., en pleno, in re: “S.A. La Razón s/ quiebra s/ incidente de pago de los profesionales”) desde la fecha del deceso de la víctima (30/8/1997). Atento a la forma en que se decide, las costas se impondrán por mitades en ambas instancias (art. 71, Cód. Procesal). La Dra. Díaz Cordero no interviene por hallarse en uso de licencia por compensación de feria (art. 109, RJN). Dev.

ANA I. PIAGGI

ENRIQUE M. BUTTY

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