En Buenos Aires, a los 24 días del mes de noviembre del año dos mil diez reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por: "Transportes Bermejo S.H. c/ Petrobras Energía S.A. s/ordinario", en los que según el sorteo practicado votan sucesivamente los doctores Ángel O. Sala y Bindo B. Caviglione Fraga.
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 858/863?
El Señor Juez de Cámara, doctor Sala dice:
1.La sentencia de fs. 858/863 rechazó -con costas- la demanda deducida por Transportes Bermejo sociedad de hecho contra Petrobrás Energía S.A.
Para así decidir, el Juez de grado comenzó por destacar que la defensa había negado "rotundamente" que el vínculo con la actora hubiere derivado o se hallare regido por un "contrato marco tácito".
Señaló, al respecto, que se había demostrado la existencia aquel convenio; y resaltó que nada había dicho la iniciante sobre sus alcances, limitándose únicamente a invocarlo.
Afirmó que tanto el art. 1193 del Código Civil como el 209 del Comercial exigían la prueba escrita para todo contrato cuyo monto fuera superior a los valores expresados en dichas normas, no pudiendo suplirse esta omisión por la vía testimonial ni por presunciones.
Y enfatizó en que si bien era cierto que -como excepción- el mencionado art. 209 en su inc. 2° admitía los referidos medios de prueba en asuntos de mayor cuantía, siempre y cuando existiera principio de prueba por escrito (coincidentemente con lo previsto por el art.1192 in fine de la normativa civil); en la litis no se hallaba elemento alguno que, aún en vía indiciaria, permitiera presumir la realidad del vínculo basado en la invocada convención.
Empero, destacó el Magistrado que fue reconocido sucesivos contratos de transporte que la actora celebró con las antecesoras de la defendida y con esta última, entendidos como una locación de obra donde lo comprometido era un resultado pero con naturaleza, finalidad y características propias, que permitían afirmar que se trataba de un contrato sui generis, regido por principios especiales, que debían tenerse en cuenta para resolver las cuestiones jurídicas que podían presentarse en los distintos casos particulares; y, juzgó desde tal óptica que procedería analizar el caso.
Así, explicó que resultaba indudable que la actora brindó sus servicios de transporte para la demandada; mas no para ella sola sino que, además, prestó igual trabajo a otras empresas.
En cuanto a este punto, trajo a colación:
(i) el contenido de lo informado por otras firmas -no impugnado- como Rodolfo Alberto Donnet S.A. (fs. 536), Transpatagón (fs. 556), Ramón Rosa y Cía. S.A. (fs. 559), Transporte Maida (fs. 561), Integral Agropecuaria (FS. 592), Luis y Mario Andreoli S.A. (fs. 594), Don Mario S.A. (fs. 596), Transporte Mugas S.A. (fs. 601), suc. de Carlos H. Prósperi (fs. 633/5), Transporte Morala S.A. (fs. 655/6), Félix J. Nondedeu (fs. 668), Eduardo A. Wibaux (fs. 670), Carlos A. Sabatini (fs. 672), Aibal Servicios Agropecuarios S.A. (fs. 677), Logística Misqui Hué S.R.L. (fs. 678) y Transportes Sergio Frongia S.A. (fs. 698); y
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 858/863?
El Señor Juez de Cámara, doctor Sala dice:
1.La sentencia de fs. 858/863 rechazó -con costas- la demanda deducida por Transportes Bermejo sociedad de hecho contra Petrobrás Energía S.A.
Para así decidir, el Juez de grado comenzó por destacar que la defensa había negado "rotundamente" que el vínculo con la actora hubiere derivado o se hallare regido por un "contrato marco tácito".
Señaló, al respecto, que se había demostrado la existencia aquel convenio; y resaltó que nada había dicho la iniciante sobre sus alcances, limitándose únicamente a invocarlo.
Afirmó que tanto el art. 1193 del Código Civil como el 209 del Comercial exigían la prueba escrita para todo contrato cuyo monto fuera superior a los valores expresados en dichas normas, no pudiendo suplirse esta omisión por la vía testimonial ni por presunciones.
Y enfatizó en que si bien era cierto que -como excepción- el mencionado art. 209 en su inc. 2° admitía los referidos medios de prueba en asuntos de mayor cuantía, siempre y cuando existiera principio de prueba por escrito (coincidentemente con lo previsto por el art.1192 in fine de la normativa civil); en la litis no se hallaba elemento alguno que, aún en vía indiciaria, permitiera presumir la realidad del vínculo basado en la invocada convención.
Empero, destacó el Magistrado que fue reconocido sucesivos contratos de transporte que la actora celebró con las antecesoras de la defendida y con esta última, entendidos como una locación de obra donde lo comprometido era un resultado pero con naturaleza, finalidad y características propias, que permitían afirmar que se trataba de un contrato sui generis, regido por principios especiales, que debían tenerse en cuenta para resolver las cuestiones jurídicas que podían presentarse en los distintos casos particulares; y, juzgó desde tal óptica que procedería analizar el caso.
Así, explicó que resultaba indudable que la actora brindó sus servicios de transporte para la demandada; mas no para ella sola sino que, además, prestó igual trabajo a otras empresas.
En cuanto a este punto, trajo a colación:
(i) el contenido de lo informado por otras firmas -no impugnado- como Rodolfo Alberto Donnet S.A. (fs. 536), Transpatagón (fs. 556), Ramón Rosa y Cía. S.A. (fs. 559), Transporte Maida (fs. 561), Integral Agropecuaria (FS. 592), Luis y Mario Andreoli S.A. (fs. 594), Don Mario S.A. (fs. 596), Transporte Mugas S.A. (fs. 601), suc. de Carlos H. Prósperi (fs. 633/5), Transporte Morala S.A. (fs. 655/6), Félix J. Nondedeu (fs. 668), Eduardo A. Wibaux (fs. 670), Carlos A. Sabatini (fs. 672), Aibal Servicios Agropecuarios S.A. (fs. 677), Logística Misqui Hué S.R.L. (fs. 678) y Transportes Sergio Frongia S.A. (fs. 698); y
(ii) lo declarado por los testigos Luis E. Acevedo (fs. 540/2, respuesta a las 4° y 5° repreg.), Walter N. Ornella (fs. 550/4, respuesta a la 11° del interrogatorio de fs. 549), Ramón Ramírez (fs. 566/7, respuesta a la 5° preg. del interrogatorio de fs. 565), y Santiago Casas Castano (fs. 584/8, respuesta a la 6° preg. del interrogatorio de fs.583), todos ellos dependientes de Petrobrás Energía S.A., cuya idoneidad no mereció objeciones.
Por ello, concluyó que no hubo exclusividad sino que la actora realizó su actividad libremente tanto para la demandada, cuanto para terceros ajenos a Petrobras Energía S.A. Esta última a su vez recurrió a diversos transportistas, y no sólo a la pretensora.
En cuanto a la operatoria que la accionada ideó para el transporte de sus productos, estimó el Magistrado que no podían efectuársele reproches en tanto no hubo contrato marco, por lo que nada pudo alterarse -y menos aún, incumplido.
Adicionó que no parecían irrazonables las exigencias y condiciones impuestas en el documento de fs. 105/16, por ser usuales en este tipo de negocio.
En cuanto a la invocada reducción de los volúmenes transportados por orden de Petrobras Energía S.A., describió que se demostró pericialmente que desde el 04.08.2003 hasta el 23.09.2003, la actora transportó algo más de 15.000 Tn; que desde el 02.01.2004 hasta el 30.12.2004 cargó alrededor de 19.300 Tn, y que desde el 21.01.2005 hasta el 29.12.2005 transportó 6.857 Tn (pericia contable, fs. 618, punto f). Mas puso énfasis en que esa evidente reducción del tonelaje transportado aparecía explicada merced a las testificaciones de Daniel O. Jousset, Walter N. Ornella, Santiago Casas Castano y Eduardo L. Hedegarard, todos dependientes de la demandada.
Así, subrayó que el primero había recordado un trabajo de auditoría realizado que arrojó por resultado que los volúmenes transportados por la pretensora fueron disminuyendo con el correr de los años, la falta de camiones (fs. 543/5, respuesta a las 12° y 15° preg. del interrogatorio de fs. 432 vta.); que el segundo había dicho que no siempre los vehículos de la actora se hallaban disponibles, y que esa situación se acrecentó con el paso del tiempo (fs. 550/4, respuestas a la 10° del interrogatorio de fs.549 y su ampliación); y, que el tercero y el cuarto coincidieron en cuanto a que no siempre tuvo disponibles sus unidades (fs. 584/8 y fs. 589/91, respuesta a la 17° preg. del interrogatorio de fs. 583).
Resaltó que si bien otro testigo -Germán A. Bértolo, también empleado de la demandada hasta el año 2007- dijo no haber sabido de incumplimiento alguno en que hubiere incurrido la accionante y desconoció las causas por las que la última dejó de cargar fluidos (fs. 766, respuestas a las 11° y 15° preg. del interrogatorio de fs. 736), lo cierto fue que preguntado respecto de si la sociedad actora siempre dispuso de camiones para ser cargados, respondió que en general era así, pero no siempre.
Concluyó que ninguno de los testigos examinados siquiera sugirió que la demandada disminuyera el volumen de carga a la actora; y expresó que nada se probó en cuanto a que la nueva operatoria ideada por "Petrobrás" fuera la causante del comprobado detrimento.
Por el contrario, señaló que todo indicaba a la luz de lo que surgía de esos testimonios, que el origen de aquél detrimento en el año 2005 obedeció a la ausencia de disponibilidad de camiones en que incurrió la reclamante.
Describió también el Juez de grado que recién a mediados del año siguiente "Transportes Bermejo" cursó a la demandada la misiva de fs. 414, en la que recordó a "petrobrás" su desempeño con sus antecesoras, aludió a la merma de los volúmenes transportados y a cierto reclamo ante la gerencia comercial, acusó a la accionada de haberle dispensado un trato discriminatorio "evidenciado en la falta incausada de carga de fluidos" y la "inexistencia de preaviso de la decisión de interrumpir la relación contractual", y le intimó a que en el plazo de 72 hs. ratificara o rectificara esa conducta bajo apercibimiento de promover acciones legales; resaltando que la actora había probado la existencia de aquellos reclamos referenciados en la epístola aludida mediante las declaraciones de Acevedo, Jousset, y Bértolo.Sin embargo, explicitó que el primero había dado cuenta de que luego de culminada la investigación, no había logrado evidenciarse ninguna conducta inapropiada por parte de Petrobrás Energía S.A.; que el segundo nada aclaró en cuanto al resultado de esa indagación; y, que el último explicó no haber conocido incumplimiento alguno que pudiere ser atribuido a la demandada.
Y que si bien ninguna respuesta recibió aquella misiva de fs. 414, la causa por la que a la accionante le fue impedida la carga fue explicada por los testigos Ramón Ramírez y Casas Castano -también dependientes de Petrobrás Energía S.A., cuya idoneidad no mereció impugnación, quienes sostuvieron que a Transportes Bermejo, en el curso del año 2006 le había sido impedido cargar fertilizantes, en virtud de su negativa a colocar en los vehículos un sistema de rastreo satelital denominado "Sitrac", cuyo gasto de instalación estaba a cargo de Petrobras Energía S.A.
Asimismo, destacó el Magistrado que el 23 de junio de MJJ3910l mismo año 2006, "Transportes" dirigió a la demandada la carta documento de fs. 418 por la que le comunicó su decisión de resolver el contrato por culpa de la destinataria de esa epístola.
Determinó en consecuencia que no medió trato discriminatorio ni fue incausada la decisión por la que la demandada dejó de abastecer los camiones de la actora sino que, por el contrario, quedó probado que la causa por la que en el año 2005 disminuyó el volumen de lo transportado fue la ausencia de disponibilidad vehicular y la negativa de la empresa actora a implementar el sistema de rastreo satelital que la demandada había impuesto con suficiente base contractual. Hizo mérito en que si bien fue la demandante quien decidió resolver el vínculo, su propia actuación aparejó tal resultado.
2. Apeló "Transportes Bermejo" (v. fs. 866) y fundó su recurso con la expresión de agravios glosada a fs. 877/898, respondido por Petrobrás a fs.903/911.
Las críticas de la accionante se encuentran encaminadas a cuestionar que la sentencia de grado: (i)haya errado en la calificación del vínculo habido entre las partes, que dice debió catalogarse de "contrato de distribución"; (ii)haya omitido considerar que la disminución de carga de fluidos fue consecuencia de un trato discriminatorio e incausado de parte de la demandada; (iii)haya justificado la variación del volumen transportado por la accionante; (iv)haya entendido que fue la propia actuación de la recurrente la que aparejó la resolución del vínculo; (v)haya efectuado una equivocada y parcializada interpretación de la prueba para arribar a tales conclusiones.
3.No sin antes recordar que los jueces no están obligados a seguir a las partes en todas sus argumentaciones, sino tan sólo a pronunciarse acerca de las que estimen conducentes para fundar sus conclusiones y que resulten decisivas para la solución de la controversia (Fallos 307:2216 y precedentes allí citados), y que -de conformidad con el art. 386 del Código Procesal- tampoco están constreñidos a ponderar todas las pruebas colectadas en la causa, sino sólo aquellas que -según su criterio- sean pertinentes y conducentes para resolver el caso (Fallos 274:113; 280:320; entre otros); examinaré los agravios de la apelante.
3.a.Corresponde dilucidar cuál fue la naturaleza jurídica de la relación, pues aunque no medió controversia en cuanto a su existencia, no hay acuerdo respecto de la calificación de la misma.
Así, la accionante se mostró errática al definirla pues sostuvo un discurso pendular: al demandar calificó el vínculo como un contrato de transporte que se habría desarrollado dentro de los límites de lo que dio en llamar "acuerdo marco" (v. fs. 423, 423 vta., 427 vta. y 427 bis del escrito inaugural), mientras que al fundar su recurso se aferró a la idea de que era un contrato de distribución (v. fs. 889 vta.y ss.), agraviándose especialmente de que el a quo no se hubiera pronunciado en tal sentido (v. fs. 892).
La accionada argumentó, en cambio, que se trataron de sucesivos contratos de transporte instrumentados -a partir del ingreso de Petrobrás en escena- en distintas "órdenes de compra" (v. fs. 450 vta., 451 vta., y 452 de la contestación de demanda, y fs. 852 vta. del alegato).
Sabido es que el pacto de distribución es un contrato atípico que no se halla regulado especialmente, que puede caracterizarse como aquél en que el empresario comercial actúa profesionalmente por su propia cuenta, intermediando en tiempo más o menos extenso y negocio determinado, en una actividad económica que indirectamente relaciona al productor de bienes y servicios con el consumidor (Saúl Argeri, "Contrato de distribución", LL 1982-B-1039); y que otorga al distribuidor el derecho de vender en un sector determinado, siendo que su ganancia consiste, generalmente, en la diferencia entre el precio de compra y el de venta, denominado impropiamente comisión y más acertadamente "margen de reventa" (CNCom., sala B, in re "López, G. v. Bodegas y Viñedos Grafignia Ltda.", del 17.02.1987 y publicada en ED 123- 461; "Barnech v. Cargill", del 27.12.2005; y, "Vázquez, Hugo A. v. Compañía de Alimentos Fargo S.A.", del 22.08.2007).
Es precisamente por ello que no puede sino estimarse que la estipulación que unió a los contendientes no consistió en un acuerdo de distribución pues no hubo suministro de un bien final al distribuidor, para que éste procediera a su colocación masiva a través de su propia organización en una zona determinada, a cambio de un porcentaje sobre el precio de venta del producto (conf. Osvaldo J. Marzorati, "Sistemas de distribución comercial", Editorial Astrea, p.53). Según los dichos de la propia accionante -corroborados por las declaraciones de los testigos- ésta se limitaba a trasladar los fertilizantes líquidos que la accionada le entregaba.
Se configuraron, entonces, sucesivos contratos de transporte entendidos como aquéllos por los cuales "una persona asume la obligación de transferir o hacer transferir una cosa de un lugar a otro, a cambio de una remuneración llamada, según el caso, porte, flete, precio, etc." (Juan B. Siburu, "Comentario del Código de Comercio Argentino", t. III, Abeledo Editor, p. 167) y regidos por el art. 162 y ss., Código de Comercio, que habrían persistido con regularidad durante varios años.
3.b.No obstante la calificación que he efectuado en el apartado precedente, fuera que nos halláramos frente a un contrato de distribución o a uno o varios contratos de transporte, tal cuestión no es decisiva a fin de solucionar la controversia planteada en el sub lite.
En efecto, "Transportes Bermejo" persiguió la indemnización de los perjuicios que adujo le fueron causados a raíz de los incumplimientos que achacó a la demandada, y no aparece necesario para que los daños derivados fueran indemnizables, que hubiera un contrato de distribución. Aún en casos de ruptura de contratos de transporte que no cuentan con plazo determinado, es principio aceptado que cualquiera de los contratantes puede dar por concluido el acuerdo, pero no debe obrar abusivamente sin otorgar un preaviso adecuado, razonable para que la cocontratante pueda reorganizar su actividad; de lo contrario tal resolución deviene ilegítima (CNCom., sala A, 03.05.2007, "Paradiso Trans S.R.L. c/ Massalin Particulares S.A.", Lexis Nº 70039546; sala C, 06.02.2004, "Hermida, Daniel Mario c/ Pepsico Snacks S.A. s/ ordinario", Lexis Nº 11/37258; sala D, 16.10.2009, "Xibila, Miguel c/ Ciencia Al Servicio del Movimiento S.A"; y, sala E, 23.09.2004, "Defeo, Sergio A. v.Pepsico Snacks Argentina S.A.", Lexis Nº 70017731). Tampoco ha de tolerarse un abuso ilegítimo de la posición dominante que ostente una de las partes en desmedro de la otra (art. 1071 del Código Civil).
En cambio, lo determinante en la especie es dilucidar si medió ilicitud en la conducta de "Petrobrás" y, en su caso, si derivaron en perjuicios para la actora.
3.b.1."Responder civilmente" es resarcir los daños ocasionados a otros, por una conducta lesiva antijurídica o contraria a derecho; de manera que resulta responsable quien está obligado a reparar, por medio de una indemnización, un perjuicio sufrido por otras personas (Félix A. Trigo Represas - Marcelo J. López Mesa, "Tratado de la Responsabilidad Civil", T. I, Editorial La Ley, p. 15).
La responsabilidad generadora del deber de indemnizar exige la configuración de cuatro presupuestos: (i) el incumplimiento objetivo o material; (ii) un factor de atribución de responsabilidad; (iii) el daño; y (iv) una relación de causalidad suficiente entre el hecho y el daño.
Sin la concurrencia de estos recaudos no hay responsabilidad.
3.b.2.La conducta es antijurídica, ilícita o ilegal, cuando está en contradicción con el ordenamiento jurídico, tomado éste en su conjunto (Julio César Rivera, "Instituciones de Derecho Civil -Parte General", LexisNexis, 2007, Lexis Nº 9204/009166).
Recuerdo que la accionante reprochó a "Petrobras" el haberle dispensado un trato discriminatorio que se habría configurado mediante la disminución injustificada del volumen de carga de mercadería, haciendo hincapié en que tal proceder habría tenido origen en su negativa a oblar a ciertos dependientes de la demandada una "comisión" sobre los importes que a ella se le facturaban y en la denuncia de tales hechos que habría formulado frente a los directivos de la demandada.Endilgó también a la accionada un obrar abusivo en virtud de su posición dominante, tanto en la redacción de las cláusulas contenidas en las órdenes de compra relativas a los volúmenes de carga comprometidos, como en la forma en la que dio por culminado el vínculo.
"Petrobrás" reconoció haber reducido los volúmenes de mercadería entregados mas justificándose en la propia conducta de la transportista al no tener a disposición los camiones necesarios para cumplir con los requerimientos que se le formularan y negarse a instalar un sistema de rastreo satelital.
Aprecio que la accionante no logró acreditar el obrar discriminatorio que dice le habría dispensado su co-contratante.
En cuanto a que la mengua de carga de mercadería obedeció a la negativa de la actora a oblar impropias "comisiones" requeridas por dependientes de la demandada, advierto que si bien algunos testigos dieron cuenta de que quienes determinaban a qué compañía de transportes se convocaba para efectuar el flete eran los encargados de depósito (v. declaración de los Sres. Acevedo -rta. 14 a fs. 541, Jousset -rta. 12 a fs. 544-, y Hedegarard -rta. a 7° repregunta formulada por la actora a fs. 591-), ninguno de ellos adujo tener conocimiento de que éstos requirieran pagos a cambio de ello (v. declaraciones de los Sres. Sabatini -rta. 12 a fs. 796 vta.-, Jouset -rta. a 2° repregunta formulada por la demandada a fs. 545-, Ornella - rta. 16, fs. 553-, y Ramírez -rta. 16 a fs. 567-). Aunque la pretensora formuló reclamos en la compañía con respecto a la falta de trabajo (v. rta. 17° y 19° de la testimonial Jouset -fs. 544 vta.- y rta. 17° de la de Acevedo), tampoco demostró que las averiguaciones realizadas al respecto hubieren arrojado resultados que favorecieran su postura. De la declaración del deponente Acevedo se desprende que en Petrobras se realizó una investigación en torno al asunto y no se constataron conductas inapropiadas del dependiente en cuestión (v. rta. 18 a fs. 541 vta.de su testimonial).
Como contrapartida, "Petrobras", logró evidenciar los motivos en los que justificó la merma en la carga.
En efecto, en diversos pasajes de las testimoniales se declaró que "Transportes Bermejo" no tenía siempre los camiones a disposición (v. fs. declaraciones Jousset -rta. 12 a fs. 544-, Ornella -rtas. 5, 10, 13 a fs. 551 y 552, y 4° a ampliación del interrogatorio formulado por la actora a fs. 554-, Casas -rtas. 17 y 27 a fs. 565 y 586-, y Hedegarard -rtas. 17 y 27 a fs. 590-); extremo que también quedó corroborado con el e-mail acompañado por la actora como prueba documental a su demanda -fs. 284- del Sr. Ornella al Sr. Bermejo, del 04.08.2005, en el que indica que pedían camión y la actora no contaba con disponibilidad.
No desvirtúa lo expresado la documentación glosada como Anexo XIV al escrito inaugural (fs. 206/363) continente de informes expedidos por la empresa Hawk y por cuadros elaborados en torno a ello por Transportes Bermejo, de los que surgiría la ubicación de 6 camiones de esta última firma -en el período comprendido entre el 01.04.2005 al 31.12.2005-, reconocidos en su autenticidad por "Petrobras" a fs. 452 in fine de su responde.
Ello por cuanto: (i) de sus propios gráficos fluye que dichos rodados se encontraron en varios momentos realizando otros trabajos (vgr. el patente "BNI018" desde el 01.04.2005 hasta el 28.05.2005 y desde el 14.10.2005 al 31.12.2005), o que no estaban en servicio (vgr. el patente "EZO618" desde el 01.04.2005 al 27.06.2005, o el "EMG 957" desde el 24.10.2005 hasta el 31.12.2005); (ii) del cotejo de dichos documentos con el ya referido e-mail del empleado de Petrobrás -Sr.Ornella- a Transportes Bermejo se advierten ciertas contradicciones, ya que en el correo electrónico se refiere que la accionante no tenía vehículos disponibles al 04.08.2005 sin que ello resultara controvertido en la respuesta a dicho correo por la transportista (acompañado a fs. 284 con la demanda), mientras que en el cuadro en cuestión se desprendería que los camiones "EZO618", "BNI018", "EMG957", "ARM258" y "ECC335" estaban "disponibles" en la misma fecha (v. fs. 299 y 301); (iii) si bien los informes de Hawk determinan que los camiones estaban en la zona de Campana, no resulta posible conocer el motivo por el que se hallaban allí (v. fs. 676 y 725 de las rtas. de dicha firma al pedido de informes que se le cursara); (iv) quedó acreditado que Transportes Bermejo prestaba también servicios para terceros e incluso para clientes de Petrobras (v. fs. 621 de la pericia; v. rta. 11 de la testimonial de Ornella -fs. 551-, rta. 14 de la de Ramírez -fs. 566 vta.-, y rta. 18. de la de Hedegarad; y contestaciones de oficio de "Ramón Rosa y Cía." -fs. 559- e "Integral Agropecuaria SCC" -fs. 592-), razón por la cual sus vehículos pudieron encontrarse cerca de la planta de Campana de la demandada con el fin de cargar mercadería para ellos y no para Petrobras; y, (v) del e-mail cursado por "Petrobras" con motivo de la recepción del mentado informe surgen divergencias entre la planilla elaborada por Hawk y el cuadro realizado en base a las mismas por la accionante, como ser que el carguero patente "ECC335" figura como "disponible" los días 9, 10, 11, 12, 13, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 28 y 29 en este último pero en el detalle de movimientos de la empresa de rastreo no existe información sobre su ubicación en dichas fechas (v. fs. 307).
Asimismo, mediante los dichos de los Sres. Ramírez -rta. 15 a fs. 567- y Casas -repregunta demandada fs.586-, y el intercambio de correos electrónicos acompañado por la accionante a su escrito liminar (v. fs. 362/363), se demostró su negativa a instalar el sistema de rastreo "Sitrac" que exigía "Petrobras" a sus transportistas.
Por último y en lo referido a este punto, dos aspectos más me persuaden de que los motivos por los que mermó la carga a favor de la demandante tuvieron que ver más con su comportamiento que con un obrar imputable a la pretendida: (i) el hecho de que el dependiente de Petrobrás, a quien "Transportes Bermejo" imputara la solicitud de "comisiones", era el encargado del depósito de la ciudad de Tres Arroyos (v. fs. 591 de la testimonial del Sr. Hedegarard), de manera que si hubiera existido un actuar ilícito y la accionante se hubiera resistido, ello sólo hubiera afectado su trabajo en dicha zona pero no en las demás que operaba -como Bahía Blanca, Chacabuco, Trenque Lauquen, Campana, etc. (v. fs. 618/620 vta. de la pericial)-; y, (ii) ya existía disminución en la contratación de los servicios de Transportes Bermejo en el primer semestre de 2003, cuando todavía "Petrobras" no había adquirido "Pecom"; nótese que allí sólo se transportaron 7879,81 toneladas entre enero y julio de 2003, cuando en el año anterior se había fletado un total de 36.465,23 de la cuales más de 12.000 correspondieron al primer semestre (v. fs. 612/613 vta. de la experticia).
En lo atinente a que "Petrobras" contratara a otras empresas que no contaban con "órdenes de compra" -como sí lo hacía "Transportes Bermejo"- para que efectuaran trabajos de transporte, no observo en tal proceder actuar antijurídico. No existía ningún pacto de exclusividad que obligara a la demandada a contratar únicamente con quienes contaban con ellas. De la pericia contable fluye -además- que la propia demandante transportó mercadería sin contar con la emisión de dichos documentos a su favor (v. cuadro de fs.622 bis vta.).
En lo concerniente al obrar arbitrario y al abuso de la posición dominante, si bien no puede desconocerse que en una vinculación entre una compañía como la demandada y una de las dimensiones de la accionante puede existir, subordinación; he sostenido en diversas oportunidades que detentar una posición dominante en una relación contractual no implica de suyo "obrar abusivo" sino que se requiere una actuación deliberada a través de cláusulas destinadas a perjudicar al contrario, establecer relaciones desiguales o inequitativas, inducir a error a la contraparte con la intención de obtener un beneficio desmedido a expensas o en perjuicio de la otra.
En definitiva, aun aceptando que la parte demandada tuviera una posición más fuerte en la vinculación y haya impuesto las condiciones contractuales, ello no es causal que invalide per se lo pactado; pues además de la alegada asimetría económica, lo que debe probarse es que ha mediado abuso en la utilización de esa posición para causar daño, de modo que pueda calificarse a su conducta de ejercicio disfuncional del derecho en los términos del art. 1071 del Código Civil (esta sala, 20.11.2008, "Conosud S.A. v. Refinerías de Maíz S.A.I.C." y sus citas).
En ese contexto, no parece que la actora se halle en condiciones de invocar que la demandada se haya "aprovechado" de ella. Ello se explica tanto porque, al momento en el que Petrobrás tomó el control de "Pecom" (2003, conf. fs. 424 de la demanda), "Transportes Bermejo" era una sociedad mercantil con vasta experiencia en el rubro que ya transportaba combustible para YPF desde el año 1967 y fertilizantes líquidos para una antecesora de la accionada -PASA- desde 1996 (v. fs. 422 vta. y 423 de la demanda); como por el hecho de que sus camiones servían para prestar servicios de transporte de diversas mercaderías (v. rta. 12 de la testimonial de Ornella -fs. 551 in fine/552-, 15 de la de Ramírez -fs.566 vta.- y 19 de la de Hedegarard -fs. 590-) y a otras firmas diferentes de la demandada (v. fs. 621 de la pericial contable de la que surge el porcentaje de facturación de la actora a otras empresas distintas de la accionada y sus antecesoras).
Además, tampoco se evidencia que "Petrobrás" contrarió la buena fe viciando el vínculo que la unió con la "Transportes" mediante la redacción de cláusulas contractuales abusivas; ni que dicha característica pueda predicarse respecto de las contenidas en las órdenes de compra relativas a los volúmenes de carga comprometidos.
Si bien en los "avisos de compra" que emitía se fijaba una específica cantidad de toneladas a transportar y un precio en dinero por dicho servicio, en todas ellas se destacaba que los volúmenes indicados eran aproximados y que no implicaban compromiso de cumplimiento alguno por parte de la petrolera (ver: fs. 115 del aviso de compra N° 5100063-001-OR del 18.08.2005, fs. 82 del N° 4100050-001-OR del 28.06.2004, y, fs. 67 in fine del N° 3100051-001-OR del 18.09.2003).
Tal cuestión resultó avalada por prueba de testigos, reveladora que las órdenes de compra para transportes de fertilizantes nunca comprometían el volumen o cantidad a transportar sino que sólo daban una indicación de los mismos, ".a los efectos internos de la compañía "PESA" o "Pecom" para el control presupuestario o niveles de autorización." (v. fs. 766 -rta. 12°- de la declaración de Bertolo, y, fs. 541 y 542 -rtas. 12° y 2° a las repreguntas de la demandada- en la testimonial del Sr. Acevedo). También por el propio comportamiento desplegado por Transportes Bermejo en los períodos correspondientes a los años 2003 y 2004 (art. 218 del Código Comercial), en los que los avisos de compra consignaban una cantidad a transportar que resultó ampliamente superada en los hechos, siendo que realizó fletes por volúmenes mucho mayores a los consignados en tales documentos (v. "Totales" a fs. 619 y 620, y 622 bis vta.de la experticia).
Con respecto al supuesto abuso que habría existido en cuanto al modo en el que se concluyó la relación contractual, subrayo que quien dio por finiquitada la misma fue la demandante mediante la carta documento del 22.06.2006 (v. fs. 426 vta./427 de la demanda) y que, de todo lo antedicho, se desprende que los motivos que allí expusieron para resolver el contrato no resultaron fundados.
De modo que no encuentro configurada ninguna conducta antijurídica de parte de la accionada.
Destaco, finalmente, si bien para arribar a estas conclusiones he valorado -al igual que lo hizo el a quo- determinadas declaraciones prestadas por los dependientes de "Petrobras", tal relación no invalida su testimonio, aunque imponga que los mismos sean juzgadas con mayor estrictez (conf. CNCom., sala A, 12.08.1994, "Abbonizio, Carina S.a. c/ Garage Uruguay S.A."; y, esta Sala, 17.09.2007, "Stenfar S.A.I.C. c/ Natoli Carlos Hernán s/ ordinario") pues -en el caso- sus dichos no son divergentes entre sí ni respecto de las demás pruebas producidas, ni tampoco se ha producido evidencia suficiente e idónea que los contradiga; cuestión a la que cabe adicionar que muchas veces son precisamente tales personas quienes pueden conocer las alternativas de la vinculación (esta Sala, "IBM Argentina c/ Estado Nacional (Ministerio de Economía Obras y Servicios Públicos s/ ordinario" , del 22.03.2002), y que cuando los hechos materia de controversia pasan en su presencia, son quienes se encuentran en mejores condiciones de contribuir a su esclarecimiento (esta sala, "Sánchez Floreal y otro c/ Banco Itau Buen Ayre S.A. s/ ordinario", del 10.12.2004).
3.b.3. Soslayando las consideraciones que efectuara respecto de la inexistencia de obrar antijurídico de la demandada, juzgo que la acción entablada por Tran sportes Bermejo no podría además prosperar, en tanto el reclamo por los perjuicios efectuado no resulta admisible.
En efecto, el daño es el menoscabo que experimenta el acreedor en su patrimonio, a causa del incumplimiento del deudor (Jorge J.Llambías- Raffo Benegas /Actualizador/, "Tratado de Derecho Civil. Obligaciones", Lexis Nº 7006/003049); y, siguiendo a Henri y León Mazeaud y André Tunc, puede afirmarse que el primer elemento constitutivo de la responsabilidad civil es el detrimento padecido por el acreedor, ya que no puede haber responsabilidad sin un daño.
En esta materia, la regla general es: donde no hay interés no hay acción y ella es aplicable tanto a la responsabilidad delictual como a la contractual (v. "Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual", ed. 1961, capítulo III, págs. 293 y sgtes.; y, esta Sala -en integración diferente y con voto del doctor Ramírez- 11.12.1986, "Santiago, Erasmo Julián c/ Whitelow, Alfredo Antonio" y 06.03.2006, "Fernández, Horacio Daniel c/ BBVA Banco Francés S.A. s/ ordinario", entre otros). Es al actor perjudicado a quien compete producir la prueba necesaria para contribuir a formar la convicción del juez tanto acerca del quantum del daño resarcible como de su existencia, ya que esta convicción constituye el presupuesto de la declaración contenida en la sentencia liquidatoria del mismo (conf. Adriano De Cupis, "El daño - Teoría General de la Responsabilidad Civil-", Bosch Casa Editorial S.A., p. 540 y 232/233).
Tales principios resultan reafirmados tanto por el art.1067 de nuestro Código Civil al decir que ".no habrá ilícito punible para los efectos de este Código, si no hubiese daño causado, u otro acto exterior que lo pueda causar."; como por el 377 del Código Procesal al disponer que ".incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido.".
En el caso, la accionante reclamó: (i)Margen de utilidad que habría dejado de percibir por incumplimiento de la orden de compra 5100063-001-OR del 18.08.2005, en tanto ella resultó emitida por $ 975.000 y sólo se llegaron a transportar $ 540.365,34, de manera que calculando un margen de utilidad neta del 25% de la facturación, se habría visto privada de percibir la suma de $ 135.091,33; (ii)Falta de preaviso, por la actitud de Petrobrás al pretender rescindir el contrato sin aviso previo -de facto, cuestión que dijo se tradujo en la ausencia injustificada e incausada de carga de fluidos- conformaba un abuso de derecho en los términos del art. 1071 de Código Civil, calculando este rubro tomando en consideración las utilidades netas correspondientes a la última orden de compra emitida (25% de $ 975.000), lo que arrojaba la suma de $ 243.750; y, (iii)Pérdidas acaecidas en el curso de la relación contractual, consistente en el resarcimiento de los márgenes de utilidad dejados de percibir de acuerdo a sus proyecciones, que habrían ascendido a $ 1.286.811.
Respecto del primer rubro relativo a las ganancias no obtenidas por incumplimiento del "aviso de compra" 5100063-001-OR del 18.08.2005 he de destacar que: (i)si bien resulta cierto que la misma resultó emitida por $ 975.000 (v. copia fs. 103), no lo es menos que -conforme ya lo refiriera en el apartado anterior- el "Anexo Condiciones Generales" formaba parte de ella y que también aclaraba que "El acuerdo adjunto es parte integrante del presente", siendo que allí se disponía que:"Las cantidades y/o volúmenes indicados son aproximados y no implican compromiso de cumplimiento alguno por parte de PETROBRAS ENERGIA S.A." (v. fs. 115); (ii) de las testimoniales se desprende que los avisos de compra para transportes de fertilizantes nunca comprometían el volumen o cantidad a transportar sino que sólo daban una indicación de mismos, ".a los efectos internos de la compañía PESA o Pecom para el control presupuestario o niveles de autorización." (v. fs. 766 -rta. 12°- de la declaración de Bertolo, y, fs. 541 y 542 -rtas. 12° y 2° a las repreguntas de la demandada- en la testimonial del Sr. Acevedo); (iii) del tenor del aviso N° 3100051-001-OR del 18.09.2003 (glosado en copia a fs. 60 y ss. y con vigencia entre el 01.09.2003 y el 31.12.2003 -v. fs. 67-) surge que ".las cantidades indicadas son aproximadas y NO IMPLICAN compromiso de cumplimiento alguno por parte de PESA" (v. fs. 67 in fine); y, del N° 4100050-001-OR del 28.06.2004 (glosado en copia a fs. 82 y ss. y con vigencia entre el 14.06.2004 y el 31.12.2004 -v. fs. 88-) y emitido por $ 250.000, también surgía una leyenda que indicaba que ".el monto indicado en la presente orden de compra, es un estimado del monto total a facturar por el proveedor desde el inicio de la vigencia de la presente y hasta la finalización de la misma." siendo que ".no implica compromiso de cumplimiento alguno por parte de Petrobrás Energía S.A., siendo factible un volumen de facturación por parte del proveedor en exceso o en defecto respecto de lo indicado.". Mientras en la pericial contable se dictaminó que en ambos períodos el transporte de mercaderías por parte de la accionante a favor de la accionada excedió lo allí pactado tanto en el volumen de toneladas movilizado como en el precio del servicio acordado (v. fs.619 y 620) y que Transportes Bermejo efectuó otros transportes para la demandada sin contar con la emisión de dichos instrumentos a su favor (v. fs. 622 bis vta.); con lo que se demuestra que las órdenes de compra eran sólo a efectos estimativos; y, (iv) la propia actora postuló en su demanda que esperaba facturar en esos años muchas más toneladas que las contenidas en los referidos documentos y, por ello, reclamó diferencias de proyecciones (v. fs. 429 vta./430).
Concluyo que, efectivamente, los avisos de compra emitidos por la demandada tenían efectos simplemente estimativos y no importaban compromiso de transporte -ni mínimo ni máximo- de las cantidades allí consignadas.
Adicionalmente advierto que la accionante no trajo al proceso prueba idónea destinada a demostrar que, en el período de vigencia de esta orden de compra, no hubiera realizado trabajos de transportes de mercaderías para otros sujetos con sus camiones o bajo la modalidad de contratación de fleteros externos con la que también se desempeñaba según la pericia (v. fs. 607); o de que, aún habiendo prestado servicios a terceros, hubiera obtenido por ellos un pago menor al comprometido por Petrobrás.
Así es que todo lo hasta aquí expuesto inhibiría -a mi juicio- el otorgamiento de la indemnización pretendida por este rubro.
En cuanto a la segunda reparación que solicitara con motivo en la "falta de preaviso" otorgado por Petrobrás, he de destacar que este tipo de indemnización ha sido reconocido a fin facilitar el reacomodamiento de la operatoria comercial (esta Sala -en integración anterior-, 24.03.2003, "Laiño, Néstor C. c/ Nestlé Argentina S.A." , LL 2003-F, 569, entre muchos otros; y, en igual sentido: Rouillon, "Código de Comercio Comentado y Anotado", T. II, Editorial La Ley, p. 743) al co-contratante que sufre la rescisión del contrato.
La exigencia de tal preaviso posee justificación de índole jurídica y de naturaleza práctica y económica.La primera radica en el hecho de que constituye derivación del principio general de buena fe -art. 1198 del Código Civil- (CNCom., Sala C, "Hermida, Daniel Mario c/ Pepsico Snacks S.A. s/ ordinario", ya citado), que veda los comportamientos intempestivos y sorpresivos, contrarios a la confianza y cooperación propias de la relación de distribución; y, las segundas, se refieren a que el complejo entramado de relaciones económicas y comerciales que se produce entre las partes en este tipo de contratos, debe ser desmontado para avocarse a la implementación de nuevos esquemas de comercialización y permitir la búsqueda de alternativas comerciales, la reorganización de su empresa y la eventual liquidación de stocks remanentes (Rouillon, Ob. Cit., p. 743).
Empero, en el sub judice fue la propia accionante quien decidió poner fin a la relación que la vinculara con Petrobrás (v. fs. 426 vta. de la demanda y sus referencias a la CD fechada 22.06.2006) y no ha resultado acreditado que hubiere mediado conducta antijurídica de la demandada que justificara tal proceder, de manera que no resultaría tampoco pertinente el otorgamiento de indemnización por este concepto.
Finalmente, el ítem consistente en las llamadas "Pérdidas acaecidas en el curso de la relación contractual" consistentes en los márgenes de utilidad dejados de percibir por el actor de acuerdo a sus proyecciones, las mismas tampoco podían progresar.Si bien resulta viable la reparación de la pérdida de chance que resulta ocasionada al acreedor a raíz del comportamiento de su deudor, para ello es necesario que revista un grado de certeza acerca de que -conforme el orden natural o el curso ordinario de las cosas- las previsiones tenidas en mira ofrecen posibilidades serias de concretarse, pues de lo contrario se convierte en un daño eventual, no alcanzado por la obligación de reparar (Edgardo López Herrera, "Teoría General de la Responsabilidad Civil", LexisNexis, Lexis Nº 7004/002146).
En el caso, Transportes Bermejo no logró comprobar que el perjuicio reclamado por este concepto haya configurado efectivamente una pérdida de chance, en el sentido antes apuntado, ni trajo al proceso prueba alguna que justificara las proyecciones de incremento que efectuó al demandar.
En efecto, los contratos de transportes habidos entre las partes se perfeccionaban año a año y variaban tanto en cuanto al volumen transportado cuanto a los importes contenidos en los mismos, de manera que la accionante mal puede invocar la existencia de certeza o de elevadas posibilidades de que fuera a ser contratada para efectuar la entrega de mayores cantidades, y menos aún justificar -sin ningún tipo de acreditación- la procedencia de los i ncrementos que proyectó a fs. 429 vta./430 vta. del escrito de inicio.
Reitero que al efecto, además, tendría que haber probado la reclamante que mantuvo parada total o parcialmente sus transportes por el proceder de "Petrobras", o, en su defecto, una disminución en sus ganancias.
4.En razón de lo expuesto, propongo al Acuerdo rechazar el recurso de apelación interpuesto por la actora, con costas (art. 68 párrafo 1ero. del Código Procesal).
El Señor Juez de Cámara, doctor Caviglione Fraga dice:
Comparto los fundamentos vertidos por el Señor Juez preopinante por lo que adhiero a la solución por él propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido.
El Señor Juez de Cámara, doctor Baraglló no interviene en estos autos por haberse excusado a fs. 901. (art. 17 :1 Cod. Procesal).
Con lo que termina este Acuerdo, que firman los Señores Jueces de Cámara doctores Ángel O. Sala y Bindo B. Caviglione Fraga.
Ante mí: Sebastián I. Sánchez Cannavó.
Es copia del original que corre a fs.del libro nº 30 de Acuerdos Comerciales, Sala "E".
SEBASTIÁN SÁNCHEZ CANNAVÓ
Secretario de Cámara
Buenos Aires, 24 de noviembre de 2010.
Y VISTOS:
Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: rechazar el recurso de apelación interpuesto por la actora, con costas (art. 68 párrafo 1ero. del Código Procesal). Notifíquese a las partes por cédula a confeccionarse por Secretaría.
ÁNGEL O. SALA
BINDO B. CAVIGLIONE FRAGA
SEBASTIÁN SÁNCHEZ CANNAVÓ
Secr
Por ello, concluyó que no hubo exclusividad sino que la actora realizó su actividad libremente tanto para la demandada, cuanto para terceros ajenos a Petrobras Energía S.A. Esta última a su vez recurrió a diversos transportistas, y no sólo a la pretensora.
En cuanto a la operatoria que la accionada ideó para el transporte de sus productos, estimó el Magistrado que no podían efectuársele reproches en tanto no hubo contrato marco, por lo que nada pudo alterarse -y menos aún, incumplido.
Adicionó que no parecían irrazonables las exigencias y condiciones impuestas en el documento de fs. 105/16, por ser usuales en este tipo de negocio.
En cuanto a la invocada reducción de los volúmenes transportados por orden de Petrobras Energía S.A., describió que se demostró pericialmente que desde el 04.08.2003 hasta el 23.09.2003, la actora transportó algo más de 15.000 Tn; que desde el 02.01.2004 hasta el 30.12.2004 cargó alrededor de 19.300 Tn, y que desde el 21.01.2005 hasta el 29.12.2005 transportó 6.857 Tn (pericia contable, fs. 618, punto f). Mas puso énfasis en que esa evidente reducción del tonelaje transportado aparecía explicada merced a las testificaciones de Daniel O. Jousset, Walter N. Ornella, Santiago Casas Castano y Eduardo L. Hedegarard, todos dependientes de la demandada.
Así, subrayó que el primero había recordado un trabajo de auditoría realizado que arrojó por resultado que los volúmenes transportados por la pretensora fueron disminuyendo con el correr de los años, la falta de camiones (fs. 543/5, respuesta a las 12° y 15° preg. del interrogatorio de fs. 432 vta.); que el segundo había dicho que no siempre los vehículos de la actora se hallaban disponibles, y que esa situación se acrecentó con el paso del tiempo (fs. 550/4, respuestas a la 10° del interrogatorio de fs.549 y su ampliación); y, que el tercero y el cuarto coincidieron en cuanto a que no siempre tuvo disponibles sus unidades (fs. 584/8 y fs. 589/91, respuesta a la 17° preg. del interrogatorio de fs. 583).
Resaltó que si bien otro testigo -Germán A. Bértolo, también empleado de la demandada hasta el año 2007- dijo no haber sabido de incumplimiento alguno en que hubiere incurrido la accionante y desconoció las causas por las que la última dejó de cargar fluidos (fs. 766, respuestas a las 11° y 15° preg. del interrogatorio de fs. 736), lo cierto fue que preguntado respecto de si la sociedad actora siempre dispuso de camiones para ser cargados, respondió que en general era así, pero no siempre.
Concluyó que ninguno de los testigos examinados siquiera sugirió que la demandada disminuyera el volumen de carga a la actora; y expresó que nada se probó en cuanto a que la nueva operatoria ideada por "Petrobrás" fuera la causante del comprobado detrimento.
Por el contrario, señaló que todo indicaba a la luz de lo que surgía de esos testimonios, que el origen de aquél detrimento en el año 2005 obedeció a la ausencia de disponibilidad de camiones en que incurrió la reclamante.
Describió también el Juez de grado que recién a mediados del año siguiente "Transportes Bermejo" cursó a la demandada la misiva de fs. 414, en la que recordó a "petrobrás" su desempeño con sus antecesoras, aludió a la merma de los volúmenes transportados y a cierto reclamo ante la gerencia comercial, acusó a la accionada de haberle dispensado un trato discriminatorio "evidenciado en la falta incausada de carga de fluidos" y la "inexistencia de preaviso de la decisión de interrumpir la relación contractual", y le intimó a que en el plazo de 72 hs. ratificara o rectificara esa conducta bajo apercibimiento de promover acciones legales; resaltando que la actora había probado la existencia de aquellos reclamos referenciados en la epístola aludida mediante las declaraciones de Acevedo, Jousset, y Bértolo.Sin embargo, explicitó que el primero había dado cuenta de que luego de culminada la investigación, no había logrado evidenciarse ninguna conducta inapropiada por parte de Petrobrás Energía S.A.; que el segundo nada aclaró en cuanto al resultado de esa indagación; y, que el último explicó no haber conocido incumplimiento alguno que pudiere ser atribuido a la demandada.
Y que si bien ninguna respuesta recibió aquella misiva de fs. 414, la causa por la que a la accionante le fue impedida la carga fue explicada por los testigos Ramón Ramírez y Casas Castano -también dependientes de Petrobrás Energía S.A., cuya idoneidad no mereció impugnación, quienes sostuvieron que a Transportes Bermejo, en el curso del año 2006 le había sido impedido cargar fertilizantes, en virtud de su negativa a colocar en los vehículos un sistema de rastreo satelital denominado "Sitrac", cuyo gasto de instalación estaba a cargo de Petrobras Energía S.A.
Asimismo, destacó el Magistrado que el 23 de junio de MJJ3910l mismo año 2006, "Transportes" dirigió a la demandada la carta documento de fs. 418 por la que le comunicó su decisión de resolver el contrato por culpa de la destinataria de esa epístola.
Determinó en consecuencia que no medió trato discriminatorio ni fue incausada la decisión por la que la demandada dejó de abastecer los camiones de la actora sino que, por el contrario, quedó probado que la causa por la que en el año 2005 disminuyó el volumen de lo transportado fue la ausencia de disponibilidad vehicular y la negativa de la empresa actora a implementar el sistema de rastreo satelital que la demandada había impuesto con suficiente base contractual. Hizo mérito en que si bien fue la demandante quien decidió resolver el vínculo, su propia actuación aparejó tal resultado.
2. Apeló "Transportes Bermejo" (v. fs. 866) y fundó su recurso con la expresión de agravios glosada a fs. 877/898, respondido por Petrobrás a fs.903/911.
Las críticas de la accionante se encuentran encaminadas a cuestionar que la sentencia de grado: (i)haya errado en la calificación del vínculo habido entre las partes, que dice debió catalogarse de "contrato de distribución"; (ii)haya omitido considerar que la disminución de carga de fluidos fue consecuencia de un trato discriminatorio e incausado de parte de la demandada; (iii)haya justificado la variación del volumen transportado por la accionante; (iv)haya entendido que fue la propia actuación de la recurrente la que aparejó la resolución del vínculo; (v)haya efectuado una equivocada y parcializada interpretación de la prueba para arribar a tales conclusiones.
3.No sin antes recordar que los jueces no están obligados a seguir a las partes en todas sus argumentaciones, sino tan sólo a pronunciarse acerca de las que estimen conducentes para fundar sus conclusiones y que resulten decisivas para la solución de la controversia (Fallos 307:2216 y precedentes allí citados), y que -de conformidad con el art. 386 del Código Procesal- tampoco están constreñidos a ponderar todas las pruebas colectadas en la causa, sino sólo aquellas que -según su criterio- sean pertinentes y conducentes para resolver el caso (Fallos 274:113; 280:320; entre otros); examinaré los agravios de la apelante.
3.a.Corresponde dilucidar cuál fue la naturaleza jurídica de la relación, pues aunque no medió controversia en cuanto a su existencia, no hay acuerdo respecto de la calificación de la misma.
Así, la accionante se mostró errática al definirla pues sostuvo un discurso pendular: al demandar calificó el vínculo como un contrato de transporte que se habría desarrollado dentro de los límites de lo que dio en llamar "acuerdo marco" (v. fs. 423, 423 vta., 427 vta. y 427 bis del escrito inaugural), mientras que al fundar su recurso se aferró a la idea de que era un contrato de distribución (v. fs. 889 vta.y ss.), agraviándose especialmente de que el a quo no se hubiera pronunciado en tal sentido (v. fs. 892).
La accionada argumentó, en cambio, que se trataron de sucesivos contratos de transporte instrumentados -a partir del ingreso de Petrobrás en escena- en distintas "órdenes de compra" (v. fs. 450 vta., 451 vta., y 452 de la contestación de demanda, y fs. 852 vta. del alegato).
Sabido es que el pacto de distribución es un contrato atípico que no se halla regulado especialmente, que puede caracterizarse como aquél en que el empresario comercial actúa profesionalmente por su propia cuenta, intermediando en tiempo más o menos extenso y negocio determinado, en una actividad económica que indirectamente relaciona al productor de bienes y servicios con el consumidor (Saúl Argeri, "Contrato de distribución", LL 1982-B-1039); y que otorga al distribuidor el derecho de vender en un sector determinado, siendo que su ganancia consiste, generalmente, en la diferencia entre el precio de compra y el de venta, denominado impropiamente comisión y más acertadamente "margen de reventa" (CNCom., sala B, in re "López, G. v. Bodegas y Viñedos Grafignia Ltda.", del 17.02.1987 y publicada en ED 123- 461; "Barnech v. Cargill", del 27.12.2005; y, "Vázquez, Hugo A. v. Compañía de Alimentos Fargo S.A.", del 22.08.2007).
Es precisamente por ello que no puede sino estimarse que la estipulación que unió a los contendientes no consistió en un acuerdo de distribución pues no hubo suministro de un bien final al distribuidor, para que éste procediera a su colocación masiva a través de su propia organización en una zona determinada, a cambio de un porcentaje sobre el precio de venta del producto (conf. Osvaldo J. Marzorati, "Sistemas de distribución comercial", Editorial Astrea, p.53). Según los dichos de la propia accionante -corroborados por las declaraciones de los testigos- ésta se limitaba a trasladar los fertilizantes líquidos que la accionada le entregaba.
Se configuraron, entonces, sucesivos contratos de transporte entendidos como aquéllos por los cuales "una persona asume la obligación de transferir o hacer transferir una cosa de un lugar a otro, a cambio de una remuneración llamada, según el caso, porte, flete, precio, etc." (Juan B. Siburu, "Comentario del Código de Comercio Argentino", t. III, Abeledo Editor, p. 167) y regidos por el art. 162 y ss., Código de Comercio, que habrían persistido con regularidad durante varios años.
3.b.No obstante la calificación que he efectuado en el apartado precedente, fuera que nos halláramos frente a un contrato de distribución o a uno o varios contratos de transporte, tal cuestión no es decisiva a fin de solucionar la controversia planteada en el sub lite.
En efecto, "Transportes Bermejo" persiguió la indemnización de los perjuicios que adujo le fueron causados a raíz de los incumplimientos que achacó a la demandada, y no aparece necesario para que los daños derivados fueran indemnizables, que hubiera un contrato de distribución. Aún en casos de ruptura de contratos de transporte que no cuentan con plazo determinado, es principio aceptado que cualquiera de los contratantes puede dar por concluido el acuerdo, pero no debe obrar abusivamente sin otorgar un preaviso adecuado, razonable para que la cocontratante pueda reorganizar su actividad; de lo contrario tal resolución deviene ilegítima (CNCom., sala A, 03.05.2007, "Paradiso Trans S.R.L. c/ Massalin Particulares S.A.", Lexis Nº 70039546; sala C, 06.02.2004, "Hermida, Daniel Mario c/ Pepsico Snacks S.A. s/ ordinario", Lexis Nº 11/37258; sala D, 16.10.2009, "Xibila, Miguel c/ Ciencia Al Servicio del Movimiento S.A"; y, sala E, 23.09.2004, "Defeo, Sergio A. v.Pepsico Snacks Argentina S.A.", Lexis Nº 70017731). Tampoco ha de tolerarse un abuso ilegítimo de la posición dominante que ostente una de las partes en desmedro de la otra (art. 1071 del Código Civil).
En cambio, lo determinante en la especie es dilucidar si medió ilicitud en la conducta de "Petrobrás" y, en su caso, si derivaron en perjuicios para la actora.
3.b.1."Responder civilmente" es resarcir los daños ocasionados a otros, por una conducta lesiva antijurídica o contraria a derecho; de manera que resulta responsable quien está obligado a reparar, por medio de una indemnización, un perjuicio sufrido por otras personas (Félix A. Trigo Represas - Marcelo J. López Mesa, "Tratado de la Responsabilidad Civil", T. I, Editorial La Ley, p. 15).
La responsabilidad generadora del deber de indemnizar exige la configuración de cuatro presupuestos: (i) el incumplimiento objetivo o material; (ii) un factor de atribución de responsabilidad; (iii) el daño; y (iv) una relación de causalidad suficiente entre el hecho y el daño.
Sin la concurrencia de estos recaudos no hay responsabilidad.
3.b.2.La conducta es antijurídica, ilícita o ilegal, cuando está en contradicción con el ordenamiento jurídico, tomado éste en su conjunto (Julio César Rivera, "Instituciones de Derecho Civil -Parte General", LexisNexis, 2007, Lexis Nº 9204/009166).
Recuerdo que la accionante reprochó a "Petrobras" el haberle dispensado un trato discriminatorio que se habría configurado mediante la disminución injustificada del volumen de carga de mercadería, haciendo hincapié en que tal proceder habría tenido origen en su negativa a oblar a ciertos dependientes de la demandada una "comisión" sobre los importes que a ella se le facturaban y en la denuncia de tales hechos que habría formulado frente a los directivos de la demandada.Endilgó también a la accionada un obrar abusivo en virtud de su posición dominante, tanto en la redacción de las cláusulas contenidas en las órdenes de compra relativas a los volúmenes de carga comprometidos, como en la forma en la que dio por culminado el vínculo.
"Petrobrás" reconoció haber reducido los volúmenes de mercadería entregados mas justificándose en la propia conducta de la transportista al no tener a disposición los camiones necesarios para cumplir con los requerimientos que se le formularan y negarse a instalar un sistema de rastreo satelital.
Aprecio que la accionante no logró acreditar el obrar discriminatorio que dice le habría dispensado su co-contratante.
En cuanto a que la mengua de carga de mercadería obedeció a la negativa de la actora a oblar impropias "comisiones" requeridas por dependientes de la demandada, advierto que si bien algunos testigos dieron cuenta de que quienes determinaban a qué compañía de transportes se convocaba para efectuar el flete eran los encargados de depósito (v. declaración de los Sres. Acevedo -rta. 14 a fs. 541, Jousset -rta. 12 a fs. 544-, y Hedegarard -rta. a 7° repregunta formulada por la actora a fs. 591-), ninguno de ellos adujo tener conocimiento de que éstos requirieran pagos a cambio de ello (v. declaraciones de los Sres. Sabatini -rta. 12 a fs. 796 vta.-, Jouset -rta. a 2° repregunta formulada por la demandada a fs. 545-, Ornella - rta. 16, fs. 553-, y Ramírez -rta. 16 a fs. 567-). Aunque la pretensora formuló reclamos en la compañía con respecto a la falta de trabajo (v. rta. 17° y 19° de la testimonial Jouset -fs. 544 vta.- y rta. 17° de la de Acevedo), tampoco demostró que las averiguaciones realizadas al respecto hubieren arrojado resultados que favorecieran su postura. De la declaración del deponente Acevedo se desprende que en Petrobras se realizó una investigación en torno al asunto y no se constataron conductas inapropiadas del dependiente en cuestión (v. rta. 18 a fs. 541 vta.de su testimonial).
Como contrapartida, "Petrobras", logró evidenciar los motivos en los que justificó la merma en la carga.
En efecto, en diversos pasajes de las testimoniales se declaró que "Transportes Bermejo" no tenía siempre los camiones a disposición (v. fs. declaraciones Jousset -rta. 12 a fs. 544-, Ornella -rtas. 5, 10, 13 a fs. 551 y 552, y 4° a ampliación del interrogatorio formulado por la actora a fs. 554-, Casas -rtas. 17 y 27 a fs. 565 y 586-, y Hedegarard -rtas. 17 y 27 a fs. 590-); extremo que también quedó corroborado con el e-mail acompañado por la actora como prueba documental a su demanda -fs. 284- del Sr. Ornella al Sr. Bermejo, del 04.08.2005, en el que indica que pedían camión y la actora no contaba con disponibilidad.
No desvirtúa lo expresado la documentación glosada como Anexo XIV al escrito inaugural (fs. 206/363) continente de informes expedidos por la empresa Hawk y por cuadros elaborados en torno a ello por Transportes Bermejo, de los que surgiría la ubicación de 6 camiones de esta última firma -en el período comprendido entre el 01.04.2005 al 31.12.2005-, reconocidos en su autenticidad por "Petrobras" a fs. 452 in fine de su responde.
Ello por cuanto: (i) de sus propios gráficos fluye que dichos rodados se encontraron en varios momentos realizando otros trabajos (vgr. el patente "BNI018" desde el 01.04.2005 hasta el 28.05.2005 y desde el 14.10.2005 al 31.12.2005), o que no estaban en servicio (vgr. el patente "EZO618" desde el 01.04.2005 al 27.06.2005, o el "EMG 957" desde el 24.10.2005 hasta el 31.12.2005); (ii) del cotejo de dichos documentos con el ya referido e-mail del empleado de Petrobrás -Sr.Ornella- a Transportes Bermejo se advierten ciertas contradicciones, ya que en el correo electrónico se refiere que la accionante no tenía vehículos disponibles al 04.08.2005 sin que ello resultara controvertido en la respuesta a dicho correo por la transportista (acompañado a fs. 284 con la demanda), mientras que en el cuadro en cuestión se desprendería que los camiones "EZO618", "BNI018", "EMG957", "ARM258" y "ECC335" estaban "disponibles" en la misma fecha (v. fs. 299 y 301); (iii) si bien los informes de Hawk determinan que los camiones estaban en la zona de Campana, no resulta posible conocer el motivo por el que se hallaban allí (v. fs. 676 y 725 de las rtas. de dicha firma al pedido de informes que se le cursara); (iv) quedó acreditado que Transportes Bermejo prestaba también servicios para terceros e incluso para clientes de Petrobras (v. fs. 621 de la pericia; v. rta. 11 de la testimonial de Ornella -fs. 551-, rta. 14 de la de Ramírez -fs. 566 vta.-, y rta. 18. de la de Hedegarad; y contestaciones de oficio de "Ramón Rosa y Cía." -fs. 559- e "Integral Agropecuaria SCC" -fs. 592-), razón por la cual sus vehículos pudieron encontrarse cerca de la planta de Campana de la demandada con el fin de cargar mercadería para ellos y no para Petrobras; y, (v) del e-mail cursado por "Petrobras" con motivo de la recepción del mentado informe surgen divergencias entre la planilla elaborada por Hawk y el cuadro realizado en base a las mismas por la accionante, como ser que el carguero patente "ECC335" figura como "disponible" los días 9, 10, 11, 12, 13, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 28 y 29 en este último pero en el detalle de movimientos de la empresa de rastreo no existe información sobre su ubicación en dichas fechas (v. fs. 307).
Asimismo, mediante los dichos de los Sres. Ramírez -rta. 15 a fs. 567- y Casas -repregunta demandada fs.586-, y el intercambio de correos electrónicos acompañado por la accionante a su escrito liminar (v. fs. 362/363), se demostró su negativa a instalar el sistema de rastreo "Sitrac" que exigía "Petrobras" a sus transportistas.
Por último y en lo referido a este punto, dos aspectos más me persuaden de que los motivos por los que mermó la carga a favor de la demandante tuvieron que ver más con su comportamiento que con un obrar imputable a la pretendida: (i) el hecho de que el dependiente de Petrobrás, a quien "Transportes Bermejo" imputara la solicitud de "comisiones", era el encargado del depósito de la ciudad de Tres Arroyos (v. fs. 591 de la testimonial del Sr. Hedegarard), de manera que si hubiera existido un actuar ilícito y la accionante se hubiera resistido, ello sólo hubiera afectado su trabajo en dicha zona pero no en las demás que operaba -como Bahía Blanca, Chacabuco, Trenque Lauquen, Campana, etc. (v. fs. 618/620 vta. de la pericial)-; y, (ii) ya existía disminución en la contratación de los servicios de Transportes Bermejo en el primer semestre de 2003, cuando todavía "Petrobras" no había adquirido "Pecom"; nótese que allí sólo se transportaron 7879,81 toneladas entre enero y julio de 2003, cuando en el año anterior se había fletado un total de 36.465,23 de la cuales más de 12.000 correspondieron al primer semestre (v. fs. 612/613 vta. de la experticia).
En lo atinente a que "Petrobras" contratara a otras empresas que no contaban con "órdenes de compra" -como sí lo hacía "Transportes Bermejo"- para que efectuaran trabajos de transporte, no observo en tal proceder actuar antijurídico. No existía ningún pacto de exclusividad que obligara a la demandada a contratar únicamente con quienes contaban con ellas. De la pericia contable fluye -además- que la propia demandante transportó mercadería sin contar con la emisión de dichos documentos a su favor (v. cuadro de fs.622 bis vta.).
En lo concerniente al obrar arbitrario y al abuso de la posición dominante, si bien no puede desconocerse que en una vinculación entre una compañía como la demandada y una de las dimensiones de la accionante puede existir, subordinación; he sostenido en diversas oportunidades que detentar una posición dominante en una relación contractual no implica de suyo "obrar abusivo" sino que se requiere una actuación deliberada a través de cláusulas destinadas a perjudicar al contrario, establecer relaciones desiguales o inequitativas, inducir a error a la contraparte con la intención de obtener un beneficio desmedido a expensas o en perjuicio de la otra.
En definitiva, aun aceptando que la parte demandada tuviera una posición más fuerte en la vinculación y haya impuesto las condiciones contractuales, ello no es causal que invalide per se lo pactado; pues además de la alegada asimetría económica, lo que debe probarse es que ha mediado abuso en la utilización de esa posición para causar daño, de modo que pueda calificarse a su conducta de ejercicio disfuncional del derecho en los términos del art. 1071 del Código Civil (esta sala, 20.11.2008, "Conosud S.A. v. Refinerías de Maíz S.A.I.C." y sus citas).
En ese contexto, no parece que la actora se halle en condiciones de invocar que la demandada se haya "aprovechado" de ella. Ello se explica tanto porque, al momento en el que Petrobrás tomó el control de "Pecom" (2003, conf. fs. 424 de la demanda), "Transportes Bermejo" era una sociedad mercantil con vasta experiencia en el rubro que ya transportaba combustible para YPF desde el año 1967 y fertilizantes líquidos para una antecesora de la accionada -PASA- desde 1996 (v. fs. 422 vta. y 423 de la demanda); como por el hecho de que sus camiones servían para prestar servicios de transporte de diversas mercaderías (v. rta. 12 de la testimonial de Ornella -fs. 551 in fine/552-, 15 de la de Ramírez -fs.566 vta.- y 19 de la de Hedegarard -fs. 590-) y a otras firmas diferentes de la demandada (v. fs. 621 de la pericial contable de la que surge el porcentaje de facturación de la actora a otras empresas distintas de la accionada y sus antecesoras).
Además, tampoco se evidencia que "Petrobrás" contrarió la buena fe viciando el vínculo que la unió con la "Transportes" mediante la redacción de cláusulas contractuales abusivas; ni que dicha característica pueda predicarse respecto de las contenidas en las órdenes de compra relativas a los volúmenes de carga comprometidos.
Si bien en los "avisos de compra" que emitía se fijaba una específica cantidad de toneladas a transportar y un precio en dinero por dicho servicio, en todas ellas se destacaba que los volúmenes indicados eran aproximados y que no implicaban compromiso de cumplimiento alguno por parte de la petrolera (ver: fs. 115 del aviso de compra N° 5100063-001-OR del 18.08.2005, fs. 82 del N° 4100050-001-OR del 28.06.2004, y, fs. 67 in fine del N° 3100051-001-OR del 18.09.2003).
Tal cuestión resultó avalada por prueba de testigos, reveladora que las órdenes de compra para transportes de fertilizantes nunca comprometían el volumen o cantidad a transportar sino que sólo daban una indicación de los mismos, ".a los efectos internos de la compañía "PESA" o "Pecom" para el control presupuestario o niveles de autorización." (v. fs. 766 -rta. 12°- de la declaración de Bertolo, y, fs. 541 y 542 -rtas. 12° y 2° a las repreguntas de la demandada- en la testimonial del Sr. Acevedo). También por el propio comportamiento desplegado por Transportes Bermejo en los períodos correspondientes a los años 2003 y 2004 (art. 218 del Código Comercial), en los que los avisos de compra consignaban una cantidad a transportar que resultó ampliamente superada en los hechos, siendo que realizó fletes por volúmenes mucho mayores a los consignados en tales documentos (v. "Totales" a fs. 619 y 620, y 622 bis vta.de la experticia).
Con respecto al supuesto abuso que habría existido en cuanto al modo en el que se concluyó la relación contractual, subrayo que quien dio por finiquitada la misma fue la demandante mediante la carta documento del 22.06.2006 (v. fs. 426 vta./427 de la demanda) y que, de todo lo antedicho, se desprende que los motivos que allí expusieron para resolver el contrato no resultaron fundados.
De modo que no encuentro configurada ninguna conducta antijurídica de parte de la accionada.
Destaco, finalmente, si bien para arribar a estas conclusiones he valorado -al igual que lo hizo el a quo- determinadas declaraciones prestadas por los dependientes de "Petrobras", tal relación no invalida su testimonio, aunque imponga que los mismos sean juzgadas con mayor estrictez (conf. CNCom., sala A, 12.08.1994, "Abbonizio, Carina S.a. c/ Garage Uruguay S.A."; y, esta Sala, 17.09.2007, "Stenfar S.A.I.C. c/ Natoli Carlos Hernán s/ ordinario") pues -en el caso- sus dichos no son divergentes entre sí ni respecto de las demás pruebas producidas, ni tampoco se ha producido evidencia suficiente e idónea que los contradiga; cuestión a la que cabe adicionar que muchas veces son precisamente tales personas quienes pueden conocer las alternativas de la vinculación (esta Sala, "IBM Argentina c/ Estado Nacional (Ministerio de Economía Obras y Servicios Públicos s/ ordinario" , del 22.03.2002), y que cuando los hechos materia de controversia pasan en su presencia, son quienes se encuentran en mejores condiciones de contribuir a su esclarecimiento (esta sala, "Sánchez Floreal y otro c/ Banco Itau Buen Ayre S.A. s/ ordinario", del 10.12.2004).
3.b.3. Soslayando las consideraciones que efectuara respecto de la inexistencia de obrar antijurídico de la demandada, juzgo que la acción entablada por Tran sportes Bermejo no podría además prosperar, en tanto el reclamo por los perjuicios efectuado no resulta admisible.
En efecto, el daño es el menoscabo que experimenta el acreedor en su patrimonio, a causa del incumplimiento del deudor (Jorge J.Llambías- Raffo Benegas /Actualizador/, "Tratado de Derecho Civil. Obligaciones", Lexis Nº 7006/003049); y, siguiendo a Henri y León Mazeaud y André Tunc, puede afirmarse que el primer elemento constitutivo de la responsabilidad civil es el detrimento padecido por el acreedor, ya que no puede haber responsabilidad sin un daño.
En esta materia, la regla general es: donde no hay interés no hay acción y ella es aplicable tanto a la responsabilidad delictual como a la contractual (v. "Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual", ed. 1961, capítulo III, págs. 293 y sgtes.; y, esta Sala -en integración diferente y con voto del doctor Ramírez- 11.12.1986, "Santiago, Erasmo Julián c/ Whitelow, Alfredo Antonio" y 06.03.2006, "Fernández, Horacio Daniel c/ BBVA Banco Francés S.A. s/ ordinario", entre otros). Es al actor perjudicado a quien compete producir la prueba necesaria para contribuir a formar la convicción del juez tanto acerca del quantum del daño resarcible como de su existencia, ya que esta convicción constituye el presupuesto de la declaración contenida en la sentencia liquidatoria del mismo (conf. Adriano De Cupis, "El daño - Teoría General de la Responsabilidad Civil-", Bosch Casa Editorial S.A., p. 540 y 232/233).
Tales principios resultan reafirmados tanto por el art.1067 de nuestro Código Civil al decir que ".no habrá ilícito punible para los efectos de este Código, si no hubiese daño causado, u otro acto exterior que lo pueda causar."; como por el 377 del Código Procesal al disponer que ".incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido.".
En el caso, la accionante reclamó: (i)Margen de utilidad que habría dejado de percibir por incumplimiento de la orden de compra 5100063-001-OR del 18.08.2005, en tanto ella resultó emitida por $ 975.000 y sólo se llegaron a transportar $ 540.365,34, de manera que calculando un margen de utilidad neta del 25% de la facturación, se habría visto privada de percibir la suma de $ 135.091,33; (ii)Falta de preaviso, por la actitud de Petrobrás al pretender rescindir el contrato sin aviso previo -de facto, cuestión que dijo se tradujo en la ausencia injustificada e incausada de carga de fluidos- conformaba un abuso de derecho en los términos del art. 1071 de Código Civil, calculando este rubro tomando en consideración las utilidades netas correspondientes a la última orden de compra emitida (25% de $ 975.000), lo que arrojaba la suma de $ 243.750; y, (iii)Pérdidas acaecidas en el curso de la relación contractual, consistente en el resarcimiento de los márgenes de utilidad dejados de percibir de acuerdo a sus proyecciones, que habrían ascendido a $ 1.286.811.
Respecto del primer rubro relativo a las ganancias no obtenidas por incumplimiento del "aviso de compra" 5100063-001-OR del 18.08.2005 he de destacar que: (i)si bien resulta cierto que la misma resultó emitida por $ 975.000 (v. copia fs. 103), no lo es menos que -conforme ya lo refiriera en el apartado anterior- el "Anexo Condiciones Generales" formaba parte de ella y que también aclaraba que "El acuerdo adjunto es parte integrante del presente", siendo que allí se disponía que:"Las cantidades y/o volúmenes indicados son aproximados y no implican compromiso de cumplimiento alguno por parte de PETROBRAS ENERGIA S.A." (v. fs. 115); (ii) de las testimoniales se desprende que los avisos de compra para transportes de fertilizantes nunca comprometían el volumen o cantidad a transportar sino que sólo daban una indicación de mismos, ".a los efectos internos de la compañía PESA o Pecom para el control presupuestario o niveles de autorización." (v. fs. 766 -rta. 12°- de la declaración de Bertolo, y, fs. 541 y 542 -rtas. 12° y 2° a las repreguntas de la demandada- en la testimonial del Sr. Acevedo); (iii) del tenor del aviso N° 3100051-001-OR del 18.09.2003 (glosado en copia a fs. 60 y ss. y con vigencia entre el 01.09.2003 y el 31.12.2003 -v. fs. 67-) surge que ".las cantidades indicadas son aproximadas y NO IMPLICAN compromiso de cumplimiento alguno por parte de PESA" (v. fs. 67 in fine); y, del N° 4100050-001-OR del 28.06.2004 (glosado en copia a fs. 82 y ss. y con vigencia entre el 14.06.2004 y el 31.12.2004 -v. fs. 88-) y emitido por $ 250.000, también surgía una leyenda que indicaba que ".el monto indicado en la presente orden de compra, es un estimado del monto total a facturar por el proveedor desde el inicio de la vigencia de la presente y hasta la finalización de la misma." siendo que ".no implica compromiso de cumplimiento alguno por parte de Petrobrás Energía S.A., siendo factible un volumen de facturación por parte del proveedor en exceso o en defecto respecto de lo indicado.". Mientras en la pericial contable se dictaminó que en ambos períodos el transporte de mercaderías por parte de la accionante a favor de la accionada excedió lo allí pactado tanto en el volumen de toneladas movilizado como en el precio del servicio acordado (v. fs.619 y 620) y que Transportes Bermejo efectuó otros transportes para la demandada sin contar con la emisión de dichos instrumentos a su favor (v. fs. 622 bis vta.); con lo que se demuestra que las órdenes de compra eran sólo a efectos estimativos; y, (iv) la propia actora postuló en su demanda que esperaba facturar en esos años muchas más toneladas que las contenidas en los referidos documentos y, por ello, reclamó diferencias de proyecciones (v. fs. 429 vta./430).
Concluyo que, efectivamente, los avisos de compra emitidos por la demandada tenían efectos simplemente estimativos y no importaban compromiso de transporte -ni mínimo ni máximo- de las cantidades allí consignadas.
Adicionalmente advierto que la accionante no trajo al proceso prueba idónea destinada a demostrar que, en el período de vigencia de esta orden de compra, no hubiera realizado trabajos de transportes de mercaderías para otros sujetos con sus camiones o bajo la modalidad de contratación de fleteros externos con la que también se desempeñaba según la pericia (v. fs. 607); o de que, aún habiendo prestado servicios a terceros, hubiera obtenido por ellos un pago menor al comprometido por Petrobrás.
Así es que todo lo hasta aquí expuesto inhibiría -a mi juicio- el otorgamiento de la indemnización pretendida por este rubro.
En cuanto a la segunda reparación que solicitara con motivo en la "falta de preaviso" otorgado por Petrobrás, he de destacar que este tipo de indemnización ha sido reconocido a fin facilitar el reacomodamiento de la operatoria comercial (esta Sala -en integración anterior-, 24.03.2003, "Laiño, Néstor C. c/ Nestlé Argentina S.A." , LL 2003-F, 569, entre muchos otros; y, en igual sentido: Rouillon, "Código de Comercio Comentado y Anotado", T. II, Editorial La Ley, p. 743) al co-contratante que sufre la rescisión del contrato.
La exigencia de tal preaviso posee justificación de índole jurídica y de naturaleza práctica y económica.La primera radica en el hecho de que constituye derivación del principio general de buena fe -art. 1198 del Código Civil- (CNCom., Sala C, "Hermida, Daniel Mario c/ Pepsico Snacks S.A. s/ ordinario", ya citado), que veda los comportamientos intempestivos y sorpresivos, contrarios a la confianza y cooperación propias de la relación de distribución; y, las segundas, se refieren a que el complejo entramado de relaciones económicas y comerciales que se produce entre las partes en este tipo de contratos, debe ser desmontado para avocarse a la implementación de nuevos esquemas de comercialización y permitir la búsqueda de alternativas comerciales, la reorganización de su empresa y la eventual liquidación de stocks remanentes (Rouillon, Ob. Cit., p. 743).
Empero, en el sub judice fue la propia accionante quien decidió poner fin a la relación que la vinculara con Petrobrás (v. fs. 426 vta. de la demanda y sus referencias a la CD fechada 22.06.2006) y no ha resultado acreditado que hubiere mediado conducta antijurídica de la demandada que justificara tal proceder, de manera que no resultaría tampoco pertinente el otorgamiento de indemnización por este concepto.
Finalmente, el ítem consistente en las llamadas "Pérdidas acaecidas en el curso de la relación contractual" consistentes en los márgenes de utilidad dejados de percibir por el actor de acuerdo a sus proyecciones, las mismas tampoco podían progresar.Si bien resulta viable la reparación de la pérdida de chance que resulta ocasionada al acreedor a raíz del comportamiento de su deudor, para ello es necesario que revista un grado de certeza acerca de que -conforme el orden natural o el curso ordinario de las cosas- las previsiones tenidas en mira ofrecen posibilidades serias de concretarse, pues de lo contrario se convierte en un daño eventual, no alcanzado por la obligación de reparar (Edgardo López Herrera, "Teoría General de la Responsabilidad Civil", LexisNexis, Lexis Nº 7004/002146).
En el caso, Transportes Bermejo no logró comprobar que el perjuicio reclamado por este concepto haya configurado efectivamente una pérdida de chance, en el sentido antes apuntado, ni trajo al proceso prueba alguna que justificara las proyecciones de incremento que efectuó al demandar.
En efecto, los contratos de transportes habidos entre las partes se perfeccionaban año a año y variaban tanto en cuanto al volumen transportado cuanto a los importes contenidos en los mismos, de manera que la accionante mal puede invocar la existencia de certeza o de elevadas posibilidades de que fuera a ser contratada para efectuar la entrega de mayores cantidades, y menos aún justificar -sin ningún tipo de acreditación- la procedencia de los i ncrementos que proyectó a fs. 429 vta./430 vta. del escrito de inicio.
Reitero que al efecto, además, tendría que haber probado la reclamante que mantuvo parada total o parcialmente sus transportes por el proceder de "Petrobras", o, en su defecto, una disminución en sus ganancias.
4.En razón de lo expuesto, propongo al Acuerdo rechazar el recurso de apelación interpuesto por la actora, con costas (art. 68 párrafo 1ero. del Código Procesal).
El Señor Juez de Cámara, doctor Caviglione Fraga dice:
Comparto los fundamentos vertidos por el Señor Juez preopinante por lo que adhiero a la solución por él propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido.
El Señor Juez de Cámara, doctor Baraglló no interviene en estos autos por haberse excusado a fs. 901. (art. 17 :1 Cod. Procesal).
Con lo que termina este Acuerdo, que firman los Señores Jueces de Cámara doctores Ángel O. Sala y Bindo B. Caviglione Fraga.
Ante mí: Sebastián I. Sánchez Cannavó.
Es copia del original que corre a fs.del libro nº 30 de Acuerdos Comerciales, Sala "E".
SEBASTIÁN SÁNCHEZ CANNAVÓ
Secretario de Cámara
Buenos Aires, 24 de noviembre de 2010.
Y VISTOS:
Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: rechazar el recurso de apelación interpuesto por la actora, con costas (art. 68 párrafo 1ero. del Código Procesal). Notifíquese a las partes por cédula a confeccionarse por Secretaría.
ÁNGEL O. SALA
BINDO B. CAVIGLIONE FRAGA
SEBASTIÁN SÁNCHEZ CANNAVÓ
Secr
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