F., G. A. A. c/ G. A. D. s/DAÑOS Y PERJUICIOS - n° 94.846/05
Buenos Aires, 19 de septiembre de 2011.
Buenos Aires, 19 de septiembre de 2011.
Y VISTOS; estos autos caratulados "F., G. A. A. Y OTRO C/ G., A. D. Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS", Expte. Nº:94.846/2.005 en estado de dictar sentencia, de los que RESULTA;
I- A fs. 54/69 se presenta por apoderado G. A. A. F. por sí y en representación de su hija menor de edad L. A. F. y promueve acción contra A. D. G., E. T. L. y GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES por indemnización de los daños y perjuicios que padecieran a raíz del fallecimiento de su esposa C. A. R.. Relata que el 14 de septiembre de 2004 su cónyuge concurrió al consultorio de las demandadas a fin de practicarse una intervención quirúrgica de lipoaspiración.
Indica que conforme surge de la causa penal en momentos en que G. se encontraba interviniendo a la paciente se produjo una reacción vinculada a la anestesia que le provocó un paro cardiorrespiratorios irreversible.
Señala que el consultorio de las demandadas no poseía habilitación municipal para funcionar como centro de atención y/o para realizar intervenciones de esan aturaleza ni instrumental ni aparatos imprescindibles para controlar cualquier derivación o reacción adversa que pudiera presentarse durante una operación.
Expresa que luego de realizarle maniobras de reanimación, las demandadas decidieron llamar a una ambulancia del SAME. que llegó a los quince minutos.
Reclama para sí y para L. en conjunto:
Indica que conforme surge de la causa penal en momentos en que G. se encontraba interviniendo a la paciente se produjo una reacción vinculada a la anestesia que le provocó un paro cardiorrespiratorios irreversible.
Señala que el consultorio de las demandadas no poseía habilitación municipal para funcionar como centro de atención y/o para realizar intervenciones de esan aturaleza ni instrumental ni aparatos imprescindibles para controlar cualquier derivación o reacción adversa que pudiera presentarse durante una operación.
Expresa que luego de realizarle maniobras de reanimación, las demandadas decidieron llamar a una ambulancia del SAME. que llegó a los quince minutos.
Reclama para sí y para L. en conjunto:
a) $1.500.000 por Daño moral;
b) $250.000 por Daño psicológico y tratamiento y
c) $50.000 por Lucro cesante.
Ofrece prueba y solicita se haga lugar a la demanda.
II. A fs. 74. toma intervención la Defensora de Menores.
III. A fs. 96/113 se presenta por apoderada GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES y contesta demanda.
Formula negativa de todos y cada uno de los hechos invocados en la demanda que no sean objeto de especial reconocimiento.
Manifiesta que el 14 de septiembre de 2004 a las 16:25 el SAME. recibió un pedido de auxilio desde el domicilio San Blas XXXX sin aclarar el motivo de la solicitud; que sólo refirió “paciente aspirado” por lo que se lo calificó como “J” que significa pérdida de conocimiento. .
Sostiene que se puso en funcionamiento el procedimiento normado para ese tipo de requerimientos, que la ambulancia asignada llegó a los cinco minutos de efectuado el pedido y que en el lugar se encontró una paciente asistida por una de las demandadas que le estaba practicando con mala técnica y sin resultado, maniobras básicas de resucitación.
Indica que la Dra. B. intentó colocarle una vía para suero pero resultó imposible ya que la paciente no tenía circulación sanguínea, por lo que le realizó las maniobras de resucitación habituales y trató de intubarla pese a que tenía la glotis cerrada.
Explica que en este tipo de emergencias la tarea que deben llevar a cabo los médicos del SAME está protocolizada y que deben avisar a la base para obtener móviles de apoyo.
Afirma que se activó el sistema con el pedido de dos móviles de apoyo para contar con otros profesionales que intentaron estimular el corazón con descargas eléctricas, pero que tampoco se obtuvo resultado y se produjo el fallecimiento de la paciente.
Impugna los rubros reclamados, ofrece prueba y solicita el rechazo de la acción con costas.
IV. A fs. 135/153 se presenta por derecho propio E. T. L. y contesta demanda.
Niega todos y cada uno de los hechos que no sean objeto de especial reconocimiento y desconoce la autenticidad de la documental acompañada.
Relata que es titular registral del inmueble sito en San Blas XXXX de Capital Federal y que celebró con G. un contrato de locación con relación a uno de los consultorios.
Señala que junto a la codemandada realizaron todos los trámites requeridos por la Secretaría de Salud de la Nación a fin de solicitar la habilitación del lugar comoconsultorio y reconoce que no ingresó la carpeta a la municipalidad.
Admite que en el consultorio se realizaban tratamientos menores, aplicación de botox y colágeno, mesoterapia, electrolipólisis, aplicación de ultrasonido para hidrolopiclasia ultrasónica, rehabilitación muscular con contractor muscular y MELA (lipoescultura) pero no lipoaspiraciones. Explica que MELA significa micro extracción
líquida adipositaria y que difiere de una lipoaspiración o liposucción en la cantidad de grasa a extraer.
Aclara que se trata de un procedimiento no lleva anestesia sino solución de Klein que está compuesta por 12,5 mg de bicarbonato de sodio, 1mg de adrenalina (epinefria), 500 mg lidocaina y que todo se disuelve en 1000 ml de solución fisiológica.
Reconoce que el 14 de septiembre de 2004, C. A. R. concurrió al consultorio sito en San Blas XXXX de la Ciudad de Buenos Aires, que conoció a la paciente en ese momento cuando transitaba una convulsión y que le realizó maniobras de reanimación cardiopulmonar con masajes y maniobras cardíacos cuando comenzó a convulsionar y que luego solicitaron una ambulancia del SAME.
Pide la citación como tercero de FARMACIA L. M. a quien atribuye responsabilidad.
Impugna los rubros reclamados, ofrece prueba y solicita el rechazo de la acción, con costas.
V. A fs. 175/178 se presenta A. D. G. por derecho propio y contesta demanda.
Niega todos y cada uno de los hechos invocados que no sean objeto de especial reconocimiento.
Sostiene que trabajaba como ayudante de L. y bajo sus órdenes en el consultorio sito en San Blas.
Afirma que la técnica de intervención y procedimiento médico utilizado en la paciente ha sido correcta como así también los materiales usados.
Impugna los rubros reclamados, ofrece prueba y pide que se rechace la demanda con costas.
VI. A fs. 215/223 se presenta J. E. E. en representación de FARMACIA “M.” y contesta demanda.
Cita en garantía a S. S. S.A.
Ofrece prueba y solicita se haga lugar a la demanda.
II. A fs. 74. toma intervención la Defensora de Menores.
III. A fs. 96/113 se presenta por apoderada GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES y contesta demanda.
Formula negativa de todos y cada uno de los hechos invocados en la demanda que no sean objeto de especial reconocimiento.
Manifiesta que el 14 de septiembre de 2004 a las 16:25 el SAME. recibió un pedido de auxilio desde el domicilio San Blas XXXX sin aclarar el motivo de la solicitud; que sólo refirió “paciente aspirado” por lo que se lo calificó como “J” que significa pérdida de conocimiento. .
Sostiene que se puso en funcionamiento el procedimiento normado para ese tipo de requerimientos, que la ambulancia asignada llegó a los cinco minutos de efectuado el pedido y que en el lugar se encontró una paciente asistida por una de las demandadas que le estaba practicando con mala técnica y sin resultado, maniobras básicas de resucitación.
Indica que la Dra. B. intentó colocarle una vía para suero pero resultó imposible ya que la paciente no tenía circulación sanguínea, por lo que le realizó las maniobras de resucitación habituales y trató de intubarla pese a que tenía la glotis cerrada.
Explica que en este tipo de emergencias la tarea que deben llevar a cabo los médicos del SAME está protocolizada y que deben avisar a la base para obtener móviles de apoyo.
Afirma que se activó el sistema con el pedido de dos móviles de apoyo para contar con otros profesionales que intentaron estimular el corazón con descargas eléctricas, pero que tampoco se obtuvo resultado y se produjo el fallecimiento de la paciente.
Impugna los rubros reclamados, ofrece prueba y solicita el rechazo de la acción con costas.
IV. A fs. 135/153 se presenta por derecho propio E. T. L. y contesta demanda.
Niega todos y cada uno de los hechos que no sean objeto de especial reconocimiento y desconoce la autenticidad de la documental acompañada.
Relata que es titular registral del inmueble sito en San Blas XXXX de Capital Federal y que celebró con G. un contrato de locación con relación a uno de los consultorios.
Señala que junto a la codemandada realizaron todos los trámites requeridos por la Secretaría de Salud de la Nación a fin de solicitar la habilitación del lugar comoconsultorio y reconoce que no ingresó la carpeta a la municipalidad.
Admite que en el consultorio se realizaban tratamientos menores, aplicación de botox y colágeno, mesoterapia, electrolipólisis, aplicación de ultrasonido para hidrolopiclasia ultrasónica, rehabilitación muscular con contractor muscular y MELA (lipoescultura) pero no lipoaspiraciones. Explica que MELA significa micro extracción
líquida adipositaria y que difiere de una lipoaspiración o liposucción en la cantidad de grasa a extraer.
Aclara que se trata de un procedimiento no lleva anestesia sino solución de Klein que está compuesta por 12,5 mg de bicarbonato de sodio, 1mg de adrenalina (epinefria), 500 mg lidocaina y que todo se disuelve en 1000 ml de solución fisiológica.
Reconoce que el 14 de septiembre de 2004, C. A. R. concurrió al consultorio sito en San Blas XXXX de la Ciudad de Buenos Aires, que conoció a la paciente en ese momento cuando transitaba una convulsión y que le realizó maniobras de reanimación cardiopulmonar con masajes y maniobras cardíacos cuando comenzó a convulsionar y que luego solicitaron una ambulancia del SAME.
Pide la citación como tercero de FARMACIA L. M. a quien atribuye responsabilidad.
Impugna los rubros reclamados, ofrece prueba y solicita el rechazo de la acción, con costas.
V. A fs. 175/178 se presenta A. D. G. por derecho propio y contesta demanda.
Niega todos y cada uno de los hechos invocados que no sean objeto de especial reconocimiento.
Sostiene que trabajaba como ayudante de L. y bajo sus órdenes en el consultorio sito en San Blas.
Afirma que la técnica de intervención y procedimiento médico utilizado en la paciente ha sido correcta como así también los materiales usados.
Impugna los rubros reclamados, ofrece prueba y pide que se rechace la demanda con costas.
VI. A fs. 215/223 se presenta J. E. E. en representación de FARMACIA “M.” y contesta demanda.
Cita en garantía a S. S. S.A.
Formula negativa de todos y cada uno de los hechos invocados en el escrito de demanda que no sean objeto de especial reconocimiento y desconoce la documentación acompañada.
Atribuye responsabilidad a las codemandadas.
Ofrece prueba y solicita el rechazo de la acción con costas.
VII. A fs. 282/292 se presenta por apoderado S. COOPERATIVA DE SEGUROS LIMITADA, plantea excepción de falta de legitimación y contesta la citación.
Formula negativa de todos y cada uno de los hechos alegados en la demanda que no sean objeto de especial reconocimiento y desconoce la documental acompañada.
Impugna los rubros reclamados, ofrece prueba y solicita el rechazo de la acción con costas.
VIII. A fs. 315 se difiere el tratamiento de la excepción de falta de legitimación para esta oportunidad.
A fs. 360 y vta. se fija audiencia en los términos del art. 360 ss. y ccs del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, a fs. 384 obra acta que da cuenta de su celebración y a fs. 385/388 se provee la prueba admitida.
IX. A fs. 711 se colocan los autos para alegar, a fs. 723/733 se agrega el alegato del actor, a fs. 735/737 el de la Defensora de Menores, a fs. 738/739 el de la citada en garantía y a fs. 740/748 el del GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES.
A fs.749 se llaman AUTOS PARA SENTENCIA
Atribuye responsabilidad a las codemandadas.
Ofrece prueba y solicita el rechazo de la acción con costas.
VII. A fs. 282/292 se presenta por apoderado S. COOPERATIVA DE SEGUROS LIMITADA, plantea excepción de falta de legitimación y contesta la citación.
Formula negativa de todos y cada uno de los hechos alegados en la demanda que no sean objeto de especial reconocimiento y desconoce la documental acompañada.
Impugna los rubros reclamados, ofrece prueba y solicita el rechazo de la acción con costas.
VIII. A fs. 315 se difiere el tratamiento de la excepción de falta de legitimación para esta oportunidad.
A fs. 360 y vta. se fija audiencia en los términos del art. 360 ss. y ccs del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, a fs. 384 obra acta que da cuenta de su celebración y a fs. 385/388 se provee la prueba admitida.
IX. A fs. 711 se colocan los autos para alegar, a fs. 723/733 se agrega el alegato del actor, a fs. 735/737 el de la Defensora de Menores, a fs. 738/739 el de la citada en garantía y a fs. 740/748 el del GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES.
A fs.749 se llaman AUTOS PARA SENTENCIA
Y CONSIDERANDO;
I. El hecho y la responsabilidad.
a. La situación de G. y de L. G. A. A. F. promueve demanda por si y en representación de su hija menor L. A. mediante la que persigue indemnización de los daños y perjuicios que habrían padecido como consecuencia de la práctica médica que culminó con la muerte de su esposa en las circunstancias que describe.
A raíz del ese fallecimiento se instruyó la causa penal caratulada“G., A. D. – L., E. T. s/homicidio culposo” en la que se dictó resolución - fs. 1223/1227 de esas actuaciones glosada en copia a. fs. 599/603 de estos - que hizo lugar a la suspensión del juicio a prueba respecto de las aquí demandadas G. y L. en las condiciones que allí se establecen
El instituto de la probation o suspensión del juicio a prueba no implica confesión ni reconocimiento de la responsabilidad civil y la oferta resarcitoria debe ser considerada como un acuerdo transaccional en los términos de los arts. 724, 832 y concordantes del Código Civil; de ahí que al momento de examinar la responsabilidad desde la óptica de las normas que rigen en el ámbito de la legislación común, corresponde analizar si se encuentran configurados en el sub lite los presupuestos para la procedencia de la acción: daño, factor de atribución, nexo de causalidad e ilicitud. (Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires, 27 de Abril de 2011 Sumario: B0955685) De igual modo, el principio de reparación integral no puede resultar afectado por aquella aceptación de la víctima sumida en el apremio y la urgencia que puede vivir durante la tramitación de la causa penal
Si bien en estos autos cada parte brindó su respectiva versión y difieren sus osiciones sobre la asignación de responsabilidad civil, no cabe y ni siquiera media controversia respecto de que C. A. R. falleció el 14 de septiembre de 2004 mientras se le estaba realizando una práctica médica en el consultorio de las demandadas.
Por lo tanto he de examinar el mérito de la acción a partiendo de ese extremo fáctico, para revisar aquellos aspectos sobre los que media divergencia, desde la óptica de las pruebas rendidas que analizaré de acuerdo al criterio de la sana crítica circunscribiendo su valoración a aquellas que resulten conducentes para decidir la cuestión, y a la luz del derecho aplicable. Señalo en este punto que el juez no se halla obligado a ponderar de modo exhaustivo cada una de las pruebas agregadas, sino tan sólo las que estime idóneas para fundar sus conclusiones (C.S., junio 17 de 1982, "Servente y Cía.", R.E.D. 16- 720, sum. 37 quater, entre otros).
El art. 386 del Código ritual establece que "salvo disposiciones en contrario, los jueces formarán su convicción respecto de la prueba, de conformidad con las reglas de la sana crítica", y así ha sido receptado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación que ha decidido que la interpretación del juez debe ajustarse a las reglas de la sana crítica, que exigen armonizar e integrar debidamente las pruebas producidas, para resguardar la garantía de la defensa en juicio y el debido proceso, debiendo las sentencias ser fundadas y constituir la derivación razonada del derecho vigente, con aplicación de las circunstancias comprobadas de la causa (5-12-2000, "Mitnik, Bernardo c/ Sociedad Argentina de Autores y Compositores", Fallos 323:3937 y otros).
En nuestro ordenamiento positivo, para que haya responsabilidad civil han de concurrir los elementos de daño, antijuridicidad, nexo causal y factor de atribución.
La antijuridicidad se la tiene por configurada con un criterio amplio cuando aparece afectado el deber genérico de no dañar alter non laedere consagrado en el art. 19 la Constitución Nacional. El caso involucra la responsabilidad derivada de la práctica médica que se halla dentro de la esfera contractual, y por lo tanto se rige por los principios generales de las obligaciones enunciados en los arts. 499 y siguientes, 512, 520, 522, 902 y conc. del Código Civil.
Sin perjuicio del encuadre que corresponda en cada caso respecto del reclamo dirigido contra los diversos demandados, se trata en la especie de la relación contractual habida entre el paciente y el profesional requerido que da lugar por lo tanto a una responsabilidad de esa naturaleza.
Puntualmente nos hallamos frente a las consecuencias derivadas de una práctica de medicina estética. La jurisprudencia mayoritariamente ha admitido que en tales supuestos, los profesionales asumen una obligación de resultado desde que el paciente se somete al procedimiento tan solo en busca de determinado logro. No es un problema de salud el que lo lleva a requerir la atención médica. Difiere en estos casos de modo esencial el eje de la consulta; es el paciente quien estando sano concurre al médico para que logre el objetivo pretendido. La cirugía estética tiene por fin exclusivo embellecer al paciente subsanando cualquier imperfección física (Trigo Represas, Responsabilidad Civil de los profesionales, p 114,C).
De ahí que se ha dicho que ya que la intervención del médico en supuestos de medicina estética tiene lugar cuando el paciente goza de salud, corresponde juzgar la
responsabilidad del profesional con mayor severidad.
He de traer en este punto las enseñanzas de Acuña Anzorena, citadas por López Mesa y Trigo Represas en Responsabilidad civil de los profesionales en tanto dice ”…si bien la responsabilidad médica en materia de cirugía estética es de igual naturaleza a la que se puede incurrir en el campo de la cirugía curativa, difiere en cambio en extensión toda vez que en aquella su conducta se aprecia con mayor severidad que en esta (pág. 533 cita 620 ).
En definitiva, los hechos deben ser juzgados con arreglo a lo establecido por el art. 512 del Código Civil en su juego con la disposición del art. 902 del mismo ordenamiento que establece que "Cuando mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos".
La culpa en la actuación médica -como en cualquier otro supuesto-, consiste en la omisión de las diligencias apropiadas a las circunstancias de las personas, tiempo y lugar sumada a la condición especial del agente obligado.
La jurisprudencia ha exigido que medie impericia, imprudencia o negligencia como elementos constitutivos de la responsabilidad del profesional de la salud para la configuración de un supuesto de mala praxis.
Se entiende por impericia, la ausencia de idoneidad técnica, de conocimiento puesto al servicio de la atención del enfermo; por imprudencia la omisión de la debida consideración de los recaudos que deben tomarse y por negligencia, la falta de cuidados y controles.
En todos los casos, a fin de evaluar la existencia de responsabilidad, se requiere la descripción clara y la prueba acerca de cuáles habrían sido las conductas generadoras del daño desarrolladas por el profesional (conf. Trigo Represas, op. cit., TºII, p. 363).
Enseña Bustamante Alsina que es "...doctrina recibida que la carga de la prueba de la culpa del médico le incumbe al paciente que pretende responsabilizarlo por un daño sufrido en el desarrollo de un tratamiento o en la realización de una intervención quirúrgica…..la prueba debe versar sobre los actos u omisiones del médico que demuestren una actividad negligente o imprudente o falta de la pericia necesaria,…".
La cuestión relativa a las cargas probatorias se halla regulada por la norma del art. 377 del Código Procesal que deposita en quien reclama la acreditación de la existencia de los hechos que afirma, aunque cabe flexibilizar su sentido en virtud del principio de adquisición procesal por cuyo imperio se han de tener por incorporado al proceso los elementos conducentes para el esclarecimiento de la verdad de los hechos con independencia de quien los aportara.
Sin embargo, en supuestos como el de autos, la prueba puede erigirse en extremadamente dificultosa por la materia y por las circunstancias en que tienen lugar los hechos que se pretenden generadores del daño. Esa particularidad hace que resulte adecuado enrolarse en lo que se ha denominado las cargas probatorias dinámicas. Se trata del criterio con arreglo al cual se flexibiliza el concepto de carga de la prueba y cada parte debe aportar los elementos a que tenga acceso. La postura se sustenta en la vigencia del principio de la buena fe. Esto así, ya que no cabe alentar que el resultado de una contienda de estas características quede expuesto al riesgo de que los hechos no puedan esclarecerse por la dificultad del paciente de aportar pruebas sobre el hecho médico que realizó su contraparte.
Es así que puede afirmarse que los profesionales de la medicina se encuentran en una situación de superioridad procesal no tan solo por su conocimiento de la ciencia que les es propia, sino por las circunstancias en que se desarrolla su actividad. En virtud de ello, y para restablecer el equilibrio entre las partes que de ese modo podría verse afectado, se acude a las llamadas presunciones judiciales que han de resultar atendibles en tanto no medien contrapruebas que resten eficacia a tales indicios (conf. Bueres, La Ley, 1990-E, p. 427).
Juega aquí el deber de colaboración que se impone en estos casos a los profesionales en razón de aquella mejor situación en que se encuentran para demostrar de qué modo llevaron a cabo el acto médico.
Es posible recurrir a todo tipo de pruebas; así, aunque la relevante en esta clase de juicios es la pericial médica, resulta también admisible la de presunciones (art. 163 inc. 5º, Cód. Procesal) (conf. Cámara Federal Civil y Comercial, Sala II, junio 6 de 1995, "Ayala Juan C. c. Estado Nacional", La Ley, 1996-C-787).
Ahora bien, es preciso destacar que las mentadas presunciones establecidas contra quien se halla en mejor situación de aportar pruebas, sólo han de jugar precisamente en caso de que no resulten desvirtuadas por pruebas que le resten eficacia.
En efecto, dado la materia controvertida y lo que constituye el núcleo del conflicto, la pericial médica ha de tener especial relevancia para el esclarecimiento de los hechos; aún cuando los dictámenes evacuados por los expertos técnicos no resultan vinculantes (art. 477 del Código Procesal), en tanto la eficacia de sus resultados será analizada a la luz de los elementos que surjan de las restantes pruebas rendidas. Así, la libertad con que el juzgador ha de analizar las pruebas no legitima una absoluta discrecionalidad, así como que la circunstancia de que los informes periciales no obligan al juez no obsta a que el apartamiento de sus conclusiones requiera adecuada fundamentación En síntesis, cuando el dictamen de expertos aparece basado en principios técnicos y científicos y la interpretación global de las demás pruebas rendidas según el criterio de la sana crítica, ahondan en esa convicción, corresponde aceptar sus conclusiones, o bien apoyarse en sus consideraciones para alcanzar certeza.
Veamos las pruebas reunidas.
I. El hecho y la responsabilidad.
a. La situación de G. y de L. G. A. A. F. promueve demanda por si y en representación de su hija menor L. A. mediante la que persigue indemnización de los daños y perjuicios que habrían padecido como consecuencia de la práctica médica que culminó con la muerte de su esposa en las circunstancias que describe.
A raíz del ese fallecimiento se instruyó la causa penal caratulada“G., A. D. – L., E. T. s/homicidio culposo” en la que se dictó resolución - fs. 1223/1227 de esas actuaciones glosada en copia a. fs. 599/603 de estos - que hizo lugar a la suspensión del juicio a prueba respecto de las aquí demandadas G. y L. en las condiciones que allí se establecen
El instituto de la probation o suspensión del juicio a prueba no implica confesión ni reconocimiento de la responsabilidad civil y la oferta resarcitoria debe ser considerada como un acuerdo transaccional en los términos de los arts. 724, 832 y concordantes del Código Civil; de ahí que al momento de examinar la responsabilidad desde la óptica de las normas que rigen en el ámbito de la legislación común, corresponde analizar si se encuentran configurados en el sub lite los presupuestos para la procedencia de la acción: daño, factor de atribución, nexo de causalidad e ilicitud. (Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires, 27 de Abril de 2011 Sumario: B0955685) De igual modo, el principio de reparación integral no puede resultar afectado por aquella aceptación de la víctima sumida en el apremio y la urgencia que puede vivir durante la tramitación de la causa penal
Si bien en estos autos cada parte brindó su respectiva versión y difieren sus osiciones sobre la asignación de responsabilidad civil, no cabe y ni siquiera media controversia respecto de que C. A. R. falleció el 14 de septiembre de 2004 mientras se le estaba realizando una práctica médica en el consultorio de las demandadas.
Por lo tanto he de examinar el mérito de la acción a partiendo de ese extremo fáctico, para revisar aquellos aspectos sobre los que media divergencia, desde la óptica de las pruebas rendidas que analizaré de acuerdo al criterio de la sana crítica circunscribiendo su valoración a aquellas que resulten conducentes para decidir la cuestión, y a la luz del derecho aplicable. Señalo en este punto que el juez no se halla obligado a ponderar de modo exhaustivo cada una de las pruebas agregadas, sino tan sólo las que estime idóneas para fundar sus conclusiones (C.S., junio 17 de 1982, "Servente y Cía.", R.E.D. 16- 720, sum. 37 quater, entre otros).
El art. 386 del Código ritual establece que "salvo disposiciones en contrario, los jueces formarán su convicción respecto de la prueba, de conformidad con las reglas de la sana crítica", y así ha sido receptado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación que ha decidido que la interpretación del juez debe ajustarse a las reglas de la sana crítica, que exigen armonizar e integrar debidamente las pruebas producidas, para resguardar la garantía de la defensa en juicio y el debido proceso, debiendo las sentencias ser fundadas y constituir la derivación razonada del derecho vigente, con aplicación de las circunstancias comprobadas de la causa (5-12-2000, "Mitnik, Bernardo c/ Sociedad Argentina de Autores y Compositores", Fallos 323:3937 y otros).
En nuestro ordenamiento positivo, para que haya responsabilidad civil han de concurrir los elementos de daño, antijuridicidad, nexo causal y factor de atribución.
La antijuridicidad se la tiene por configurada con un criterio amplio cuando aparece afectado el deber genérico de no dañar alter non laedere consagrado en el art. 19 la Constitución Nacional. El caso involucra la responsabilidad derivada de la práctica médica que se halla dentro de la esfera contractual, y por lo tanto se rige por los principios generales de las obligaciones enunciados en los arts. 499 y siguientes, 512, 520, 522, 902 y conc. del Código Civil.
Sin perjuicio del encuadre que corresponda en cada caso respecto del reclamo dirigido contra los diversos demandados, se trata en la especie de la relación contractual habida entre el paciente y el profesional requerido que da lugar por lo tanto a una responsabilidad de esa naturaleza.
Puntualmente nos hallamos frente a las consecuencias derivadas de una práctica de medicina estética. La jurisprudencia mayoritariamente ha admitido que en tales supuestos, los profesionales asumen una obligación de resultado desde que el paciente se somete al procedimiento tan solo en busca de determinado logro. No es un problema de salud el que lo lleva a requerir la atención médica. Difiere en estos casos de modo esencial el eje de la consulta; es el paciente quien estando sano concurre al médico para que logre el objetivo pretendido. La cirugía estética tiene por fin exclusivo embellecer al paciente subsanando cualquier imperfección física (Trigo Represas, Responsabilidad Civil de los profesionales, p 114,C).
De ahí que se ha dicho que ya que la intervención del médico en supuestos de medicina estética tiene lugar cuando el paciente goza de salud, corresponde juzgar la
responsabilidad del profesional con mayor severidad.
He de traer en este punto las enseñanzas de Acuña Anzorena, citadas por López Mesa y Trigo Represas en Responsabilidad civil de los profesionales en tanto dice ”…si bien la responsabilidad médica en materia de cirugía estética es de igual naturaleza a la que se puede incurrir en el campo de la cirugía curativa, difiere en cambio en extensión toda vez que en aquella su conducta se aprecia con mayor severidad que en esta (pág. 533 cita 620 ).
En definitiva, los hechos deben ser juzgados con arreglo a lo establecido por el art. 512 del Código Civil en su juego con la disposición del art. 902 del mismo ordenamiento que establece que "Cuando mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos".
La culpa en la actuación médica -como en cualquier otro supuesto-, consiste en la omisión de las diligencias apropiadas a las circunstancias de las personas, tiempo y lugar sumada a la condición especial del agente obligado.
La jurisprudencia ha exigido que medie impericia, imprudencia o negligencia como elementos constitutivos de la responsabilidad del profesional de la salud para la configuración de un supuesto de mala praxis.
Se entiende por impericia, la ausencia de idoneidad técnica, de conocimiento puesto al servicio de la atención del enfermo; por imprudencia la omisión de la debida consideración de los recaudos que deben tomarse y por negligencia, la falta de cuidados y controles.
En todos los casos, a fin de evaluar la existencia de responsabilidad, se requiere la descripción clara y la prueba acerca de cuáles habrían sido las conductas generadoras del daño desarrolladas por el profesional (conf. Trigo Represas, op. cit., TºII, p. 363).
Enseña Bustamante Alsina que es "...doctrina recibida que la carga de la prueba de la culpa del médico le incumbe al paciente que pretende responsabilizarlo por un daño sufrido en el desarrollo de un tratamiento o en la realización de una intervención quirúrgica…..la prueba debe versar sobre los actos u omisiones del médico que demuestren una actividad negligente o imprudente o falta de la pericia necesaria,…".
La cuestión relativa a las cargas probatorias se halla regulada por la norma del art. 377 del Código Procesal que deposita en quien reclama la acreditación de la existencia de los hechos que afirma, aunque cabe flexibilizar su sentido en virtud del principio de adquisición procesal por cuyo imperio se han de tener por incorporado al proceso los elementos conducentes para el esclarecimiento de la verdad de los hechos con independencia de quien los aportara.
Sin embargo, en supuestos como el de autos, la prueba puede erigirse en extremadamente dificultosa por la materia y por las circunstancias en que tienen lugar los hechos que se pretenden generadores del daño. Esa particularidad hace que resulte adecuado enrolarse en lo que se ha denominado las cargas probatorias dinámicas. Se trata del criterio con arreglo al cual se flexibiliza el concepto de carga de la prueba y cada parte debe aportar los elementos a que tenga acceso. La postura se sustenta en la vigencia del principio de la buena fe. Esto así, ya que no cabe alentar que el resultado de una contienda de estas características quede expuesto al riesgo de que los hechos no puedan esclarecerse por la dificultad del paciente de aportar pruebas sobre el hecho médico que realizó su contraparte.
Es así que puede afirmarse que los profesionales de la medicina se encuentran en una situación de superioridad procesal no tan solo por su conocimiento de la ciencia que les es propia, sino por las circunstancias en que se desarrolla su actividad. En virtud de ello, y para restablecer el equilibrio entre las partes que de ese modo podría verse afectado, se acude a las llamadas presunciones judiciales que han de resultar atendibles en tanto no medien contrapruebas que resten eficacia a tales indicios (conf. Bueres, La Ley, 1990-E, p. 427).
Juega aquí el deber de colaboración que se impone en estos casos a los profesionales en razón de aquella mejor situación en que se encuentran para demostrar de qué modo llevaron a cabo el acto médico.
Es posible recurrir a todo tipo de pruebas; así, aunque la relevante en esta clase de juicios es la pericial médica, resulta también admisible la de presunciones (art. 163 inc. 5º, Cód. Procesal) (conf. Cámara Federal Civil y Comercial, Sala II, junio 6 de 1995, "Ayala Juan C. c. Estado Nacional", La Ley, 1996-C-787).
Ahora bien, es preciso destacar que las mentadas presunciones establecidas contra quien se halla en mejor situación de aportar pruebas, sólo han de jugar precisamente en caso de que no resulten desvirtuadas por pruebas que le resten eficacia.
En efecto, dado la materia controvertida y lo que constituye el núcleo del conflicto, la pericial médica ha de tener especial relevancia para el esclarecimiento de los hechos; aún cuando los dictámenes evacuados por los expertos técnicos no resultan vinculantes (art. 477 del Código Procesal), en tanto la eficacia de sus resultados será analizada a la luz de los elementos que surjan de las restantes pruebas rendidas. Así, la libertad con que el juzgador ha de analizar las pruebas no legitima una absoluta discrecionalidad, así como que la circunstancia de que los informes periciales no obligan al juez no obsta a que el apartamiento de sus conclusiones requiera adecuada fundamentación En síntesis, cuando el dictamen de expertos aparece basado en principios técnicos y científicos y la interpretación global de las demás pruebas rendidas según el criterio de la sana crítica, ahondan en esa convicción, corresponde aceptar sus conclusiones, o bien apoyarse en sus consideraciones para alcanzar certeza.
Veamos las pruebas reunidas.
Tengo a la vista la causa penal instruida a raíz del hecho.
De la autopsia realizada sobre el cuerpo de C. A. R. glosada a fs. 100/103 de esas actuaciones resulta que la muerte se produjo por congestión y edema de pulmón. Tal entonces un punto de partida.
El médico forense O. H. C. declaró a fs. 98 que “realizó la autopsia de quien en vida fuera C. A. R., … que la causa macroscópica de la muerte diagnosticada en la operación autopsial ha sido congestión edema de pulmón, cuyo mecanismo puede ser posible por tres causales a determinar. Que la primera puede ser por acción de los medicamentos aplicados (anestésicos locales, drogas pre-anestésicas) por reacción debido a una dosis elevada. La segunda causa puede deberse a que dichos medicamentos hayan producido, en especial los anestésicos, una reacción colateral como puede ser por ejemplo una arritmia cardiaca denominada “fibrilación ventricular”. Que la tercera puede ser por una embolia grasa de pulmón, derivada del manipuleo quirúrgico con pasaje de tejido graso a la circulación general, y luego la obstrucción de los vasos pulmonares. Que además, algo infrecuente es una reacción alérgica denominado “shock anafiláctico” que genera un cuadro agudo de edema de glotis que lleva a la asfixia.” .
El experto afirmó que en el consultorio no contaban con los elementos necesarios e indispensables para realizar ese tipo de operación quirúrgica o cualquier otra y además tampoco existían, excepto el tubo de oxígeno, elementos como desfibrilador, monitoreo, oxímetro de pulso. Que con respecto al lugar, no era adecuado para realizar dicha operación. Añadió que cualquiera haya sido la causal de la muerte que llevó a una descompensación hemodinámica y una congestión edema de pulmón y paro cardiorrespiratorio, el lugar no era adecuado ni contaba con los elementos necesarios mínimos indispensables para el tratamiento de una urgencia, a los fines de dar respuesta a un paro cardiorrespiratorio.
. Indicó que ese tipo de intervenciones deben ser realizadas por médico con título habilitante y matrícula especializada en cirugía o cirugía plástica. Por otra parte, la propia demandada L. al declarar en sede penal relató que en el tubo de oxígeno con que contaban, quedaba poca carga y tuvieron que requerir repuesto una vez suscitado el episodio, lo que a todas luces revela la falta de responsabilidad para asumir una práctica quirúrgica sin un relevamiento previo acerca de la disponibilidad y estado del equipamiento..
La médica del servicio del SAME M. O. B. S. brindó su testimonio a fs. 9 y expuso que el 14 de septiembre de 2004 fue desplazada desde el hospital hacia la calle San Blas en la ambulancia interno AU-162 por haberse recibido en coordinación un pedido de Auxilio por pérdida de conocimiento. Que al arribar al lugar constató que se trata de una casa particular sin identificación clínica, consultorio ni chapa médica. Sobre una camilla se encontraba una persona del sexo femenino de entre 40 y 45 año…sin vida, en posición cúbito dorsal. Que la fallecida se encontraba con paro cardiorrespiratorio, midriasis paralítica, no respondía a luz, reflejo corneal abolido y cianosis distal leve y frialdad dista.
Que le realizó reanimación cardiopulmonar, se activó el sistema de SAME con la concurrencia de dos ambulancias más. Al no responder a las maniobras de reanimación y constatar con tira de electrocardiograma con asistolia irreversible se certificó el deceso”. A fs. 70 la testigo ratificó la declaración y agregó que “…al llegar al lugar se encontró con una escena de nerviosismo y desesperación y que quien dijo ser la dueña o responsable de la clínica intentaba reanimar a la paciente pidiéndole elementos a la otra que no los encontraba diciendo “dame la máscara de oxígeno, tomale la presión” y “no puede ser que esto haya pasado, fue con anestesia local…reaccioná…reaccioná….No había elementos necesarios para una emergencia médica” Reiteró que “al llegar al lugar la paciente se encontraba en paro cardiorrespiratorio con pupilas midriáticas no reactivas a la luz, reflejo corneal abolido y disminución de temperatura corporal, por lo que activó el sistema de SAME y le hizo reanimación cardiopulmonar, que arribaron dos equipos médicos más y le efectuaron shock eléctrico sin respuestas continuando con ventilación, masaje cardíaco
externo, intubación muy dificultoso por lo que se intentó colocar la vía paronteral resultando imposible debido al colapso de los vasos y a la falta de retorno sanguíneo por el abbocath, se realizó un registro cardiográfico con asistolia, luego de 40 minutos de prácticas médicas de reanimación y al no obtener respuestas cesaron con los intentos”.
Se ha dicho que "Las constancias de la causa penal promovida reúne n un caudal probatorio que forma suficiente convicción para el juez que, de ninguna manera, puede dejarse de lado, no sólo porque tiene la fe que la ley asigna a los funcionarios públicos dentro de la órbita de sus atribuciones, sino porque éstos son ajenos a las partes y carecen de interés en relación a resultado final del litigio" (Cám. ac. Civ., SALA "L", "Bustos, Juan M. c/ Vázquez, Jorge A. s/ Daños y Perjuicios", 29-4-94).
Ya en estos autos, el dictamen pericial médico explica que la lipoaspiración de abdomen es una técnica quirúrgica que permite la remoción de grasa del tejido celularsubcutáneo, mediante la utilización de vacío para el tratamiento de las lipodistrofias localizadas; que es una intervención quirúrgica para lograr un efecto cosmético.
Según indica, lo ideal y acorde a las buenas prácticas médicas sería realizarlo bajo condiciones de asepsia y con la totalidad de los elementos necesarios en caso de surgir complicaciones., que la intervención se realiza con anestesia local o general según la extensión del tejido graso a remover. Afirma que en toda práctica médica por más simple que parezca pueden existir riesgos y complicaciones dependiendo esto de una multiplicidad de factores, tanto exógenos (del profesional actuante como de los elementos con los que cuenta) como así también de los endógenos (del paciente, idiosincrasia de cada individuo).
Califica a los estudios prequirúrgicos de imprescindibles para efectuar esa práctica y como riesgoso desconocer el estado cardiopulmonar, coagulación, si presenta anemia, diabetes, etc., del paciente.
Señala que el consultorio donde se realizó la intervención carecía de
elementos e infraestructura para funcionar como tal y para la realización de prácticas quirúrgicas de mediana y alta complejidad., que no existía quirófano, no se encontraba habilitado como consultorio médico ni existía habilitación para realizar operaciones quirúrgicas. Las instalaciones eran deficitarias para asistir complicaciones quirúrgicas.
Había un tubo de oxígeno pero las codemandadas debieron solicitar uno nuevo porque se encontraba con nivel bajo de gas. No existía monitor.
La paciente no firmó consentimiento informado lo que constituye un
incumplimiento del deber a cargo del profesional A propósito de ello señalo que la importancia del consentimiento del paciente radica en que solo a partir de haberlo brindado, puede asumir los riesgos que toda práctica médica conlleva; en autos no se ha demostrado que quien resultó la víctima hubiera sido previamente informada acerca de ellos, lo que afecta la posibilidad de considerar que asintió asumirlo.
Tampoco existió parte quirúrgico ni siquiera la confección de una Historia Clínica, no se monitoreó cardiológicamente, ni consta la presencia de ayudantes. Cabe aquí poner de relieve que la Historia Clínica constituye un elemento relevante para apreciar los pasos llevados a cabo en la práctica y su concordancia con los estándares de conducta médica apropiada, por lo que la ausencia del historial, genera una presunción adversa al profesional que debió elaborarla (Cám. Nac. Civil Sala F”B.M.V.G. c/Ospetax y ots, La Ley Rev 27/01/03 p.2).
En definitiva, el informe pericial concluye que no se tomaron los recaudos mínimos dado la ausencia de historia clínica en la que consten antecedentes y examen clínico y ni estudios complementarios con una rutina mínima y evaluación cardiopulmonar y califica la conducta profesional como de imprudencia, negligencia e impericia médica.
Adviértase además que A. D. G. en su declaración indagatoria a fs 106 vta. dijo que no tenia mucha experiencia en realizar lipoaspiraciones y que solo ayudaba a L.; aclarando que se trató de lipoescultura.; y añadió que le explicó a A. R. que era preciso realizar estudios previo pero dado que la paciente no quería. y era amiga, los obviaron ya que era sana, que en principio era sana y no tenía riesgos; es decir, la profesional admitió que se avino a la negativa del paciente a realizarse los prequirúrgicos, y aún más intentó justificarlo mediante una suposición que nada tiene de científica. Bajo ningún aspecto puede tolerarse que el médico reemplace los estudios prequirúrgicos por un interrogatorio formulado al paciente.
Fue pues en ese contexto que la paciente presentó paro cardiorespiratorio por alguna de las tres causas que también mencionó el forense.
Según la experta la actuación de L. y G. importó impericia, imprudencia y negligencia.
Las codemandadas difieren en sus versiones acerca de los alcances del vínculo profesional entre ellas y según G. los pacientes eran compartidos con L.. En definitiva, sea cual fuere el vínculo que las ligaba, os extremos hasta aquí expuestos imponen a concluir que G. emprendió la práctica de la intervención pese a no contar con suficiente experiencia, sin dar cumplimiento al deber de exigir la realización de estudios prequirúrgicos, sin elaborar la Historia Clínica de la paciente, ni recabar su consentimiento informado en un consultorio que no se hallaba habilitado como tal y que carecía del equipamiento adecuado. En cuanto a L., surge de las actuaciones que era la titular responsable del consultorio y debía entonces tomar los recaudos científicos, instrumentales, edilicios que posibiliten el adecuado ejercicio de las prácticas médicas y posibiliten la adecuada respuesta en caso de eventualidades riesgosas que exigieran mayores cuidados y atenciones.
Por lo demás, los particulares matices del caso ameritan a mi juicio unas líneas a partir de las características del tratamiento a raíz del cual se produjo la pérdida de la vida de la cónyuge del actor y de la madre de su niña. No puedo dejar de reflexionar acerca de que el doloroso resultado no acaeció en el marco de una práctica médica tendiente a restablecer la salud, sino en una llevada a cabo sobre una paciente sana que asiste a un consultorio para mejorar su imagen. Un mandato cultural parece imponer en estos tiempos especialmente a las mujeres, el culto a estándares establecidos socialmente, más no pueden irse en ello las vidas, ese imperativo que genera un nuevo ámbito de desarrollo profesional, debe ser llevado a cabo en todo caso bajo un patrón de gran responsabilidad acorde a la manda que conduce al creciente consumo de las nuevas prácticas quirúrgicas. No es tal el caso de L. y G. que reitero asumieron la práctica médica en un consultorio no habilitado como tal, escaso de equipamiento y sin cumplir con el deber de requerir los exámenes prequirúrgicos y el consentimiento informado y de elaborar la Historia Clínica. G. llevó adelante la práctica y L. hizo posible que ello ocurra al facilitarle el acceso al consultorio de su propiedad para ejercer en las condiciones descriptas.
Corresponde pues asignar responsabilidad a A. D. G. y a E. T. L. en los términos de los arts.1109 y 1113 del Código Civil y demás normas citadas.
b. La situación de FARMACIA M.
En cuanto a FARMACIA M. no se advierte ningún elemento que permita relacionar el deceso de la víctima con los productos que elabora ese laboratorio.
El informe toxicológico glosado a fs. 430/435 revela que el material de
peritación extraído del cadáver de C. A. R. registró la presencia de lidocaína 36.51 microgramos por mililitro en sangre, 1.65 en vísceras. La lidocaína es una sustancia utilizada en medicina como anestésico local o antiarrítmico. Según The Bulletin of the International Association of Forensic Toxicologist volume 2 N° 1, las concentraciones terapéuticas de referencia en suero oscilan entre 1,5 y 6 microgramos por mililitro, los valores de referencia en suero para casos tóxicos oscilan entre 7 y 14 microgramos por mililitro y para casos letales concentraciones en suero supera a 25 microgramos por
mililitro. Según Disposition of toxic drugs and Chemicals in Man 5ta. Edición de Randall C 44 microgramos por mililitro según la vía de administración.
En todo caso y como resulta del testimonio brindado en la causa penal por el médico forense Dr. L. M. G., la preparación y la cantidad de anestésico proporcionada a cada paciente es a cargo del médico.
De ahí que no hay mérito alguno para atribuir responsabilidad a M. desde que no se ha demostrado la intervención de algún elemento por el que deba responder, en la producción del hecho dañoso.
c. La situación del GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES.
El motivo del pedido de auxilio al SAME fue la descompensación clínica de C. A. R. ante el fracaso de las maniobras de reanimación por las médicas tratantes.
El informe pericial da cuenta de que existen protocolos de asistencia a
adoptar de acuerdo al caso en cuestión; entre ellos, dar aviso a otros móviles en los supuestos de imposibilidad de resolver favorablemente la patología que presenta el paciente para así contar con unidades de mayor complejidad.
De acuerdo a las constancias de autos, según declaración de las demandadas,
Álvarez llegó a las 14.30 para realizarse la práctica, a los 3 o 5 minutos de su ingreso colapsó presentando en la carótida un pulso muy tenue y presión muy baja por lo que se le empezó a hacer masajes cardiaco observando que le salía una baba blanca por la boca. (fs 665).
La paciente no pudo ser intubada correctamente debido a que presentaba un importante edema de glotis siendo esta práctica muy difícil, ya no contaba con signos vitales, la asistencia cardiorespiratoria inmediata era de vital importancia. La intubación de un paciente con edema de glotis es de difícil resolución dado que para dicha práctica se requiere una vía aérea permeable.
La asistencia del segundo móvil también fue frustrada y se dio aviso a un tercer móvil.
Si bien el equipamiento de los móviles habría mostrado precariedad dado que no contaban con los elementos de reanimación para los casos de paro cardiorespiratorio, el perito manifiesta que es difícil determinar con precisión el equipamiento completo de cada una de las tres ambulancias con las certificaciones de autos.
De acuerdo a las certificaciones del horario que figura en la planilla del
SAME, el pedido de auxilio es a las 16:20 del 14/09/2004, el diagnóstico correspondía a Código J (pérdida de conocimiento paciente aspirado, categoría G1).
Al referirse acerca de si había alguna posibilidad de salvar la vida de la paciente cuando fue requerido el auxilio del SAME, indicó que es difícil de contestar este ítem con exactitud con los elementos obrantes en autos, pero afirma que por las declaraciones de los facultativos actuantes Álvarez no contaba con signos vitales aparentemente desde 20 a 30 minutos previos a la llegada del SAME.
Según lo referido por la Dra. M. O. S., primera médica tratante del SAME, a su arribo la paciente no presentaba signos vitales, estaba fallecida y añadió que en tales casos las técnicas de rehabilitación en su mayoría fracasan.
Señalo aquí que más allá de que no se encuentra en tela de juicio el
desempeño de los médicos emergencistas, la perito médica calificó la conducta de los galenos de las ambulancias como la correcta en esos casos de acuerdo al protocolo de urgencias.
Resulta pues de los elementos reunidos con relación a la intervención del SAME que las ambulancias se hicieron presentes a medida que fueron requeridas, que el tiempo de respuesta fue razonable, que la modalidad se ajustó al protocolo que regula la prestación, que el personal actuó correctamente acorde con la situación, en tanto que según el perito es difícil afirmar que se pudiera haber salvado la vida de quien resultó víctima.
Tal el escenario fáctico respecto de la actuación de SAME que no permite afirmar que la prestación del servicio resultara inadecuada.
Como quedó expuesto más arriba la atribución de responsabilidad civil
requiere que entre la consecuencia y el obrar reprochable medie relación de causalidad. En tal sentido, es dable señalar que en todo caso la acreditación de fallas en la prestación de un servicio no es suficiente en principio para que nazca el deber de resarcir en tanto no resulte acreditado la relación causal entre las características de la prestación y/o la insuficiencia de equipamiento y la consecuencia dañosa (conf López Mesa Marcelo, Responsabilidad civil de los profesionales, Lexis Nexis).
La causalidad no puede presumirse, pues no se está frente a un criterio de probabilidad dado que, en definitiva, se es autor o coautor de un daño o no se lo es (Cámara Nacional Civil, Sala "D", marzo 21, 1994, "H.J.M. c. M, L. y otro", La Ley, 1995-A-326).
No resulta pues demostrado que haya mediado acción u omisión atribuible al SAME que guarde relación causal el fallecimiento de C. A. R.. En virtud de ello, corresponde desestimar la acción dirigida contra el GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES.
II. El daño y su reparación
El daño resulta el primer elemento de la responsabilidad civil que obliga al autor a su reparación, por lo que con arreglo a lo dispuesto por el art. 1067 del Código Civil no habrá ilícito punible si no hubiese daño causado. Constituye presupuesto de admisibilidad de la acción, que se haya producido daño en el patrimonio de quien reclama.
Ha sido conceptualizado como todo detrimento, mengua o menoscabo
que sufre una persona en sus bienes patrimoniales o económicos (arts. 519, 1068 y 1069 del Código Civil y Félix A. Trigo Represas y Rubén H. Compagnucci de Caso, "Responsabilidad civil por accidentes de automotores", p. 463 y sus citas).
Sin daño, definido como menoscabo en el patrimonio o en afecciones
legítimas, no cabe reparación.
De conformidad a cuanto hasta aquí se señaló, puede afirmarse con
Orgaz que: "La responsabilidad de quien ha ocasionado un daño a otra persona, se asienta sobre tres pilares fundamentales: ilicitud, culpa y daño" (Alfredo Orgaz, "El daño resarcible", pág. 10). La ilicitud y el daño son siempre inexcusables para la responsabilidad, es decir, para que nazca la obligación de restablecer la situación conforme a derecho y la reparación del daño causado.
En el caso, y previo al análisis acerca de la procedencia de los diversos rubros reclamados, cabe establecer que la percepción de la suma de cien mil pesos ($100.000) en concepto de reparación de daño que la aquí accionada G. abonara al actor en el marco de la suspensión del juicio a prueba en sede penal, no afecta el derecho de los damnificados a la reparación integral.
Ese instituto no apunta a la reparación integral del daño provocado por el delito sino que se trata de una reparación en la medida de lo posible (conf. D´Alessio Andrés José, Código penal Comentado, art. 76 bis), de tal modo, de cara al principio de reparación integral corresponde examinar la viabilidad de los reclamos y en su caso, la extensión de los daños a fin de verificar si resultaron efectivamente satisfechos con aquel pago y si corresponde, fijar los montos que equivalgan a la diferencia entre el daño comprobado y el importe ya percibido.
F. reclama indemnización en concepto de DAÑO MORAL, DAÑO
PSICOLOGICO –TRATAMIENTO y LUCRO CESANTE en forma conjunta para si y para su hija menor.
Con la copia de la libreta de matrimonio obrante a fs. 8/11 resulta acreditado el carácter de cónyuge e hija de C. A. R. que revisten G. A. A. F. y L. A. F. de donde surge la calidad en virtud de la cual reclaman.
La pretensión introducida bajo el acápite de LUCRO CESANTE constituye por su contenido un pedido de resarcimiento por el perjuicio referido a lo que jurisprudencialmente se ha conceptualizado como VALOR VIDA. Se encuentra subsumido en aquel y en virtud de ello, no obstante el encuadre, analizaré el planteo desde esa perspectiva. Ello así, ya que bajo el acápite de LUCRO CESANTE se tiende a reparar el perjuicio económico ocasionado durante el lapso en que la víctima no pudo realizar sus tareas hasta su restablecimiento, en tanto que aquí dado el carácter definitivo del perjuicio que provoca la muerte, el rubro ha de contemplar toda la pérdida provocado por el deceso.
La norma del art. 1079 del Código Civil establece que "la obligación de
reparar el daño causado por un delito existe, no sólo respecto de aquel a quien el delito ha damnificado directamente, sino respecto de toda persona que por él hubiera sufrido, aunque sea de una manera indirecta".
El perjuicio derivado de la pérdida de vida humana debe repararse
teniendo en cuenta que la vida además del valor que representa en su aspecto moral, constituye un bien susceptible de apreciación pecuniaria, y en tal sentido su pérdida debe ser indemnizada teniendo en cuenta las diversas manifestaciones de la actividad que deben ser valoradas.
La vida es potencialmente una fuente de ingresos económicos y de
producidos patrimoniales capaces de constituir un capital productivo. Ahora bien, producida la muerte de una persona, se puede generar un perjuicio para aquellos seres a quienes la vida del fallecido reportaba beneficios, constituye un daño cierto, por lo que si se lesiona un interés legítimo, el responsable de la muerte debe resarcir a quien o quienes resulten damnificados por aquella y en la medida del daño
efectivamente sufrido (conf. Jorge Bustamante Alsina, "El valor económico de la vida humana y la reparación del daño patrimonial causado por homicidio" ED 124- 647 y Eduardo A. Zannoni "El daño en la responsabilidad civil").
La Corte Suprema de Justicia ha sostenido reiteradamente que el valor de la vida humana no debe ser apreciado con criterios exclusivamente económicos sino mediante una comprensión integral de los valores materiales y espirituales, pues el valor vital de los hombres no se agota con la sola consideración de aquellos criterios
(Fallos 310: 2103; 312: 1597 entre otros).
El VALOR VIDA se refiere a una ponderación de tipo económico resultante de evaluar la ayuda que los actores hubieran podido obtener de no haber ocurrido la muerte y con ello el daño futuro y cierto que ese hecho le produce a su cónyuge e hija.
Se trata pues de dimensionar desde el punto de vista económico el perjuicio que les causó el fallecimiento de C. A. R. y así se ha de medir económicamente el daño derivado de esa muerte constituido por la imposibilidad de contar con los beneficios les hubiera reportado.
De tal modo, si bien ello no significa reducir a ese concepto lo que constituye la pérdida de la vida de un ser querido, no puede conducir al extremo de afirmar que por ser inconmensurable, el daño deba quedar sin reparación.
En lo que concierne a la cuantificación del perjuicio, Mosset Iturraspe sistematiza los diversos criterios imperantes en la jurisprudencia y que los identifica como el criterio de la prudencia judicial, el criterio de las pautas, parámetros o circunstancias particulares de cada caso y el criterio del piso o tope mínimo.
Considero que el identificado como criterio de las pautas conduce a un resultado que permite la reparación equitativa del daño, toda vez que al tomar en consideración las circunstancias particulares del fallecido y de los aquí accionantes, logra que la indemnización resulte establecida sobre parámetros adecuados al concreto daño producido en el caso. En esa línea, la consideración la edad de la víctima, perspectiva de vida, la actividad permiten que la fijación de la suma indemnizatoria se adecue del modo más próximo posible al daño que esa pérdida configuró.
A partir de allí, corresponde tener en cuenta que si bien transformar la
pérdida de un ser querido en un hecho generador de ventajas económicas o una fuente de lucro desnaturalizaría el concepto de la reparación equitativa; el derecho no quiere que a esa pérdida se adicione una crisis económica derivada de la falta de los ingresos que en vida aquella generaba (Cámara Civil Sala F del 23 /3/90, ED 138-274).
Al decir de Bustamante Alsina "...al ponderar el alcance cuantitativo de
la reparación debe considerarse las posibilidades de la víctima, las circunstancias del vínculo entre el o los reclamantes y el fallecido para aproximarse del modo más fiel posible a que la suma que se establezca, permita a los reclamantes hallarse en la situación en que hubieran estado de no producirse la muerte....."( op.cit p 655).
Cabe señalar siguiendo al autor citado que la presunción halla su fundamento en la circunstancia de que tratándose de personas que tienen entre sí un vínculo de familia tan estrecho (en el caso marido/mujer e hija/madre), normalmente forman un núcleo ético y económicamente homogéneo y solidario donde los esfuerzos por la subsistencia son comunes y donde la falta de uno determina un quebrantamiento de ese orden, experimentando los demás un daño actual o un daño futuro cierto. En el caso de autos, C. se desempeñaba como peluquera y además era el ama de casa, al frente de la conducción de su hogar y la crianza de su L., lo que debe ser considerado al momento de intentar expresar económicamente la pérdida que causó su deceso. Así pues, teniendo en cuenta la edad, condiciones personales, familiares y laborales de C. y en ejercicio de
las facultades conferidas por el art.165 del Código Procesal con el aporte proporcionado por la base de datos de la Cámara Civil como pauta referencial, considero equitativo fijar la indemnización por el reclamo que se encuadra a los efectos de esta sentencia como VALOR VIDA en la suma de pesos cuatrocientos mil ($ 400.000) para
G. A. A. y para L. A. en conjunto.
Solicita la suma de pesos doscientos cincuenta mil ($250.000) por DAÑO PSICOLOGICO y TRATAMIENTO y la de pesos un millón quinientos mil ($1.500.000) en concepto de DAÑO MORAL
Teniendo en cuenta la circunstancia de que por su peculiaridad el Daño Psíquico y el Daño Moral impactan sobre esferas que involucran, en algunos casos, a más de uno de esos rubros, he de analizar la cuestión en forma conjunta, sin perjuicio de que los alcances y extensión, en su caso, han de considerar la entidad del daño en sus diversas manifestaciones.
Así, con el objeto de garantizar la plena reparación y evitar además el
riesgo de provocar un enriquecimiento sin causa al resarcir bajo más de acápite un mismo daño, resulta preciso determinar los contenidos de uno y otro rubro con independencia del encuadre efectuado por quien reclama.
El DAÑO MORAL ha sido concebido como una lesión intensa al equilibrio espiritual, aquella que cuenta razonablemente con una intensidad capaz de conmover y producir una herida en los sentimientos. Enseña Brebbia que el "dolor o sufrimiento moral producido normalmente por la lesión de cualquiera de los bienes personales de un sujeto es el que ha tenido en cuenta el legislador para establecer la categoría de los derechos de la personalidad, que tiene por objeto, precisamente, tutelar tales bienes.
Resultaría inoficioso entrar a indagar en cada caso en particular, si la lesión a determinado bien personal ha producido o no el efecto de antemano ya previsto por la norma" ("El daño moral", p. 96). De este modo, la norma del art. 1078 del Código Civil tiene por función reparar los daños no patrimoniales, es decir, los padecimientos e inseguridades que el hecho dañoso debió razonablemente provocar a la víctima. Por lo demás, la cuantía ha de estar determinada por la gravedad de la angustia padecida y no por la del hecho cometido por el responsable.
En cuanto al DAÑO PSIQUICO, la doctrina judicial ha establecido que
no representa un rubro autónomo frente al daño material y al moral. Se ha señalado que la indemnización por el daño psíquico no constituye un título para reclamar una indemnización distinta a la que se fija por el daño moral.
El dolor ocasionado por la muerte de un ser querido constitutivo de daño moral, se manifiesta en este caso de modo palmario cuando se advierte que provocó la ruptura de la pareja, la pérdida de la esposa para el actor, la de su madre para la niña que se quedó su compañía a tan corta edad y el quebratamiento del esquema familiar.. La contundencia de la pérdida torna sobreabundante cualquier manifestación que pretenda explicar el sentimiento de pérdida que este rubro tan solo intentar compensar.
Según la perito, F. presenta un cuadro de depresión reactiva encubierta por proceso del duelo no superado.
Acerca de L. dice que sufrió una situación traumática de pérdida abrupta de su madre ocasionándole una rigidez defensiva no adaptativa, que alteró el estado emocional sobreadaptándose de un modo no adaptativo. Se detectó un proceso de duelo detenido devenido de una neurosis de abandono con reacciones de sobreadaptación con contenidos depresivos subyacentes y defensa de tipo maniaca negadores.
Afirma que en ambos prevalece un proceso duelar sin elaborar e imposibilidad de desarrollo hacia la integración o hacia la historicidad ya que no recurren a los mecanismos necesarios para elaborar la situación traumática padecida que tomó características de duelo.
Concluye que los actores presentan un duelo psíquico generado por el hecho donde F. padece un cuadro compatible con depresión reactiva por proceso duelar no superado que lo incapacita en un 20% conforme el Baremo Neuropsiquiátrico Castex y Silva y la niña, un duelo devenido de una neurosis de abandono con reacciones de sobreadaptación con contenido depresivo subyacente y defensa de tipo maniaco negador.
cuyo grado de incapacidad permanente es difícil especificar por la edad de la paciente aunque lo calcula en el 25% según la evaluación psicodiagnóstica.
Si bien los dictámenes elaborados por los peritos no resultan vinculantes para el juez, constituyen un importante aporte para esclarecer la verdad de los hechos y sus conclusiones han de ser consideradas en tanto se basen en fundamentos científicos de la especialidad del experto.
Con arreglo a lo expuesto y en ejercicio de las facultades conferidas por el art. 165 del Código Procesal en la suma de pesos cuatrocientos mil ($400.000) en concepto de DAÑO MORAL comprensiva del DAÑO PSICOLOGICO en conjunto para G. A. A. y para L. A..
En cuanto al pedido de indemnización en concepto de TRATAMIENTO PSICOLOGICO he de expresar que la admisión de la existencia de secuelas psíquicas que quedó consagrada en el acápite precedente, lejos de obstar al acogimiento del rubro en análisis, ni de importar una doble reparación, resulta congruente con el reconocimiento del ítem, ya que en este caso la determinación de algún grado de secuela se compadece con la conveniencia de tratamiento.
El dictamen pericial da cuenta de que L. requerirá asistencia psicológica de apoyo terapéutico y control sintomatológico para evitar sobreesfuerzo desproporcionado de sus recursos infantiles. El tratamiento deberá estar a cargo un terapeuta especializado en niños, inicialmente durante dos años con una frecuencia de dos sesiones semanales: Añade que será necesario instaurar apoyos terapéuticos por futuras crisis evolutivas es importante la indicación de una terapia familiar.
Con relación a F. indica que deberá recibir asistencia psicológica de apoyo yoico y reconexión interna con abordaje sintomatológico durante 24 meses una vez por semana con un costo que estima en $100 por sesión individual y privada.
De conformidad a lo hasta aquí expuesto y en ejercicio de la facultad conferida por el art. 165 del Código procesal, fijo la indemnización en concepto de TRATAMIENTO PSICOLOGICO en la suma de pesos diez mil ($10.000) a favor de G.A. A. y de pesos veinte mil ($20.000) a favor de L. A..
Con arreglo a lo hasta aquí expuesto, esta sentencia reconoce los daños por lo que se reclama en las sumas de pesos cuatrocientos diez mil ($410.000) a favor de G. A. A. F. a los que habrá de deducirse la de cien mil pesos ($100.000) que ya percibiera y la de pesos cuatrocientos veinte mil ($ 420.000) a favor de L. A. F..
III. La citada en garantía
Atento los términos y alcance en que fue citada a juicio y en virtud de lo decidido más arriba acerca de FARMACIA M., S. S. S.A. ha de correr igual suerte que su principal.
IV. Los intereses
Los intereses se devengarán desde la fecha del hecho y hasta el efectivo pago. En cuanto a la tasa y en virtud de la doctrina establecida en el fallo plenario de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil en los autos "Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios" del 14 de octubre y del 11 de noviembre de 2008, que deja sin efecto la doctrina fijada en los
fallos plenarios "Vázquez C.A. c.Bilbao W. y otros s. daños y perjuicios" del 2/8/93 y "Alaniz Ramona Evelia c.Transporte 123 S.A.C.I. int. 200 s. daños y perjuicios" del 23/3/04, se aplicará la tasa activa cartera general -préstamos- nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.
V. Las costas.
Las costas deben ser soportadas por las vencidas, por aplicación de los principios objetivo de la derrota y de reparación integral (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
Así pues, por los fundamentos que anteceden y en virtud de lo dispuesto por los arts. 512, 902, 909, 1066, 1068, 1069, 1078, 1109, 1113 y concordantes del Código Civil, FALLO:
I) Haciendo lugar a la demanda y condenando a E. T. L. y a A. D. G. a abonar a G. A. A. F. la suma de pesos cuatrocientos diez mil ($410.000) y a L. A. F. la suma de pesos cuatrocientos veinte mil ($420.000) la que deberá ser depositada en el Banco de la Nación Argentina -Sucursal Tribunales- en una cuenta a nombre de estos autos y a la orden del Juzgado, con más las costas conforme considerando V, y rechazándola contra los restantes demandados, la que deberá cumplirse en el término de diez días de notificada, bajo apercibimiento de ejecución.
II) Las costas se imponen a las demandadas vencidas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
III) ......
VIRGINIA SIMARI
JUEZ
De la autopsia realizada sobre el cuerpo de C. A. R. glosada a fs. 100/103 de esas actuaciones resulta que la muerte se produjo por congestión y edema de pulmón. Tal entonces un punto de partida.
El médico forense O. H. C. declaró a fs. 98 que “realizó la autopsia de quien en vida fuera C. A. R., … que la causa macroscópica de la muerte diagnosticada en la operación autopsial ha sido congestión edema de pulmón, cuyo mecanismo puede ser posible por tres causales a determinar. Que la primera puede ser por acción de los medicamentos aplicados (anestésicos locales, drogas pre-anestésicas) por reacción debido a una dosis elevada. La segunda causa puede deberse a que dichos medicamentos hayan producido, en especial los anestésicos, una reacción colateral como puede ser por ejemplo una arritmia cardiaca denominada “fibrilación ventricular”. Que la tercera puede ser por una embolia grasa de pulmón, derivada del manipuleo quirúrgico con pasaje de tejido graso a la circulación general, y luego la obstrucción de los vasos pulmonares. Que además, algo infrecuente es una reacción alérgica denominado “shock anafiláctico” que genera un cuadro agudo de edema de glotis que lleva a la asfixia.” .
El experto afirmó que en el consultorio no contaban con los elementos necesarios e indispensables para realizar ese tipo de operación quirúrgica o cualquier otra y además tampoco existían, excepto el tubo de oxígeno, elementos como desfibrilador, monitoreo, oxímetro de pulso. Que con respecto al lugar, no era adecuado para realizar dicha operación. Añadió que cualquiera haya sido la causal de la muerte que llevó a una descompensación hemodinámica y una congestión edema de pulmón y paro cardiorrespiratorio, el lugar no era adecuado ni contaba con los elementos necesarios mínimos indispensables para el tratamiento de una urgencia, a los fines de dar respuesta a un paro cardiorrespiratorio.
. Indicó que ese tipo de intervenciones deben ser realizadas por médico con título habilitante y matrícula especializada en cirugía o cirugía plástica. Por otra parte, la propia demandada L. al declarar en sede penal relató que en el tubo de oxígeno con que contaban, quedaba poca carga y tuvieron que requerir repuesto una vez suscitado el episodio, lo que a todas luces revela la falta de responsabilidad para asumir una práctica quirúrgica sin un relevamiento previo acerca de la disponibilidad y estado del equipamiento..
La médica del servicio del SAME M. O. B. S. brindó su testimonio a fs. 9 y expuso que el 14 de septiembre de 2004 fue desplazada desde el hospital hacia la calle San Blas en la ambulancia interno AU-162 por haberse recibido en coordinación un pedido de Auxilio por pérdida de conocimiento. Que al arribar al lugar constató que se trata de una casa particular sin identificación clínica, consultorio ni chapa médica. Sobre una camilla se encontraba una persona del sexo femenino de entre 40 y 45 año…sin vida, en posición cúbito dorsal. Que la fallecida se encontraba con paro cardiorrespiratorio, midriasis paralítica, no respondía a luz, reflejo corneal abolido y cianosis distal leve y frialdad dista.
Que le realizó reanimación cardiopulmonar, se activó el sistema de SAME con la concurrencia de dos ambulancias más. Al no responder a las maniobras de reanimación y constatar con tira de electrocardiograma con asistolia irreversible se certificó el deceso”. A fs. 70 la testigo ratificó la declaración y agregó que “…al llegar al lugar se encontró con una escena de nerviosismo y desesperación y que quien dijo ser la dueña o responsable de la clínica intentaba reanimar a la paciente pidiéndole elementos a la otra que no los encontraba diciendo “dame la máscara de oxígeno, tomale la presión” y “no puede ser que esto haya pasado, fue con anestesia local…reaccioná…reaccioná….No había elementos necesarios para una emergencia médica” Reiteró que “al llegar al lugar la paciente se encontraba en paro cardiorrespiratorio con pupilas midriáticas no reactivas a la luz, reflejo corneal abolido y disminución de temperatura corporal, por lo que activó el sistema de SAME y le hizo reanimación cardiopulmonar, que arribaron dos equipos médicos más y le efectuaron shock eléctrico sin respuestas continuando con ventilación, masaje cardíaco
externo, intubación muy dificultoso por lo que se intentó colocar la vía paronteral resultando imposible debido al colapso de los vasos y a la falta de retorno sanguíneo por el abbocath, se realizó un registro cardiográfico con asistolia, luego de 40 minutos de prácticas médicas de reanimación y al no obtener respuestas cesaron con los intentos”.
Se ha dicho que "Las constancias de la causa penal promovida reúne n un caudal probatorio que forma suficiente convicción para el juez que, de ninguna manera, puede dejarse de lado, no sólo porque tiene la fe que la ley asigna a los funcionarios públicos dentro de la órbita de sus atribuciones, sino porque éstos son ajenos a las partes y carecen de interés en relación a resultado final del litigio" (Cám. ac. Civ., SALA "L", "Bustos, Juan M. c/ Vázquez, Jorge A. s/ Daños y Perjuicios", 29-4-94).
Ya en estos autos, el dictamen pericial médico explica que la lipoaspiración de abdomen es una técnica quirúrgica que permite la remoción de grasa del tejido celularsubcutáneo, mediante la utilización de vacío para el tratamiento de las lipodistrofias localizadas; que es una intervención quirúrgica para lograr un efecto cosmético.
Según indica, lo ideal y acorde a las buenas prácticas médicas sería realizarlo bajo condiciones de asepsia y con la totalidad de los elementos necesarios en caso de surgir complicaciones., que la intervención se realiza con anestesia local o general según la extensión del tejido graso a remover. Afirma que en toda práctica médica por más simple que parezca pueden existir riesgos y complicaciones dependiendo esto de una multiplicidad de factores, tanto exógenos (del profesional actuante como de los elementos con los que cuenta) como así también de los endógenos (del paciente, idiosincrasia de cada individuo).
Califica a los estudios prequirúrgicos de imprescindibles para efectuar esa práctica y como riesgoso desconocer el estado cardiopulmonar, coagulación, si presenta anemia, diabetes, etc., del paciente.
Señala que el consultorio donde se realizó la intervención carecía de
elementos e infraestructura para funcionar como tal y para la realización de prácticas quirúrgicas de mediana y alta complejidad., que no existía quirófano, no se encontraba habilitado como consultorio médico ni existía habilitación para realizar operaciones quirúrgicas. Las instalaciones eran deficitarias para asistir complicaciones quirúrgicas.
Había un tubo de oxígeno pero las codemandadas debieron solicitar uno nuevo porque se encontraba con nivel bajo de gas. No existía monitor.
La paciente no firmó consentimiento informado lo que constituye un
incumplimiento del deber a cargo del profesional A propósito de ello señalo que la importancia del consentimiento del paciente radica en que solo a partir de haberlo brindado, puede asumir los riesgos que toda práctica médica conlleva; en autos no se ha demostrado que quien resultó la víctima hubiera sido previamente informada acerca de ellos, lo que afecta la posibilidad de considerar que asintió asumirlo.
Tampoco existió parte quirúrgico ni siquiera la confección de una Historia Clínica, no se monitoreó cardiológicamente, ni consta la presencia de ayudantes. Cabe aquí poner de relieve que la Historia Clínica constituye un elemento relevante para apreciar los pasos llevados a cabo en la práctica y su concordancia con los estándares de conducta médica apropiada, por lo que la ausencia del historial, genera una presunción adversa al profesional que debió elaborarla (Cám. Nac. Civil Sala F”B.M.V.G. c/Ospetax y ots, La Ley Rev 27/01/03 p.2).
En definitiva, el informe pericial concluye que no se tomaron los recaudos mínimos dado la ausencia de historia clínica en la que consten antecedentes y examen clínico y ni estudios complementarios con una rutina mínima y evaluación cardiopulmonar y califica la conducta profesional como de imprudencia, negligencia e impericia médica.
Adviértase además que A. D. G. en su declaración indagatoria a fs 106 vta. dijo que no tenia mucha experiencia en realizar lipoaspiraciones y que solo ayudaba a L.; aclarando que se trató de lipoescultura.; y añadió que le explicó a A. R. que era preciso realizar estudios previo pero dado que la paciente no quería. y era amiga, los obviaron ya que era sana, que en principio era sana y no tenía riesgos; es decir, la profesional admitió que se avino a la negativa del paciente a realizarse los prequirúrgicos, y aún más intentó justificarlo mediante una suposición que nada tiene de científica. Bajo ningún aspecto puede tolerarse que el médico reemplace los estudios prequirúrgicos por un interrogatorio formulado al paciente.
Fue pues en ese contexto que la paciente presentó paro cardiorespiratorio por alguna de las tres causas que también mencionó el forense.
Según la experta la actuación de L. y G. importó impericia, imprudencia y negligencia.
Las codemandadas difieren en sus versiones acerca de los alcances del vínculo profesional entre ellas y según G. los pacientes eran compartidos con L.. En definitiva, sea cual fuere el vínculo que las ligaba, os extremos hasta aquí expuestos imponen a concluir que G. emprendió la práctica de la intervención pese a no contar con suficiente experiencia, sin dar cumplimiento al deber de exigir la realización de estudios prequirúrgicos, sin elaborar la Historia Clínica de la paciente, ni recabar su consentimiento informado en un consultorio que no se hallaba habilitado como tal y que carecía del equipamiento adecuado. En cuanto a L., surge de las actuaciones que era la titular responsable del consultorio y debía entonces tomar los recaudos científicos, instrumentales, edilicios que posibiliten el adecuado ejercicio de las prácticas médicas y posibiliten la adecuada respuesta en caso de eventualidades riesgosas que exigieran mayores cuidados y atenciones.
Por lo demás, los particulares matices del caso ameritan a mi juicio unas líneas a partir de las características del tratamiento a raíz del cual se produjo la pérdida de la vida de la cónyuge del actor y de la madre de su niña. No puedo dejar de reflexionar acerca de que el doloroso resultado no acaeció en el marco de una práctica médica tendiente a restablecer la salud, sino en una llevada a cabo sobre una paciente sana que asiste a un consultorio para mejorar su imagen. Un mandato cultural parece imponer en estos tiempos especialmente a las mujeres, el culto a estándares establecidos socialmente, más no pueden irse en ello las vidas, ese imperativo que genera un nuevo ámbito de desarrollo profesional, debe ser llevado a cabo en todo caso bajo un patrón de gran responsabilidad acorde a la manda que conduce al creciente consumo de las nuevas prácticas quirúrgicas. No es tal el caso de L. y G. que reitero asumieron la práctica médica en un consultorio no habilitado como tal, escaso de equipamiento y sin cumplir con el deber de requerir los exámenes prequirúrgicos y el consentimiento informado y de elaborar la Historia Clínica. G. llevó adelante la práctica y L. hizo posible que ello ocurra al facilitarle el acceso al consultorio de su propiedad para ejercer en las condiciones descriptas.
Corresponde pues asignar responsabilidad a A. D. G. y a E. T. L. en los términos de los arts.1109 y 1113 del Código Civil y demás normas citadas.
b. La situación de FARMACIA M.
En cuanto a FARMACIA M. no se advierte ningún elemento que permita relacionar el deceso de la víctima con los productos que elabora ese laboratorio.
El informe toxicológico glosado a fs. 430/435 revela que el material de
peritación extraído del cadáver de C. A. R. registró la presencia de lidocaína 36.51 microgramos por mililitro en sangre, 1.65 en vísceras. La lidocaína es una sustancia utilizada en medicina como anestésico local o antiarrítmico. Según The Bulletin of the International Association of Forensic Toxicologist volume 2 N° 1, las concentraciones terapéuticas de referencia en suero oscilan entre 1,5 y 6 microgramos por mililitro, los valores de referencia en suero para casos tóxicos oscilan entre 7 y 14 microgramos por mililitro y para casos letales concentraciones en suero supera a 25 microgramos por
mililitro. Según Disposition of toxic drugs and Chemicals in Man 5ta. Edición de Randall C 44 microgramos por mililitro según la vía de administración.
En todo caso y como resulta del testimonio brindado en la causa penal por el médico forense Dr. L. M. G., la preparación y la cantidad de anestésico proporcionada a cada paciente es a cargo del médico.
De ahí que no hay mérito alguno para atribuir responsabilidad a M. desde que no se ha demostrado la intervención de algún elemento por el que deba responder, en la producción del hecho dañoso.
c. La situación del GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES.
El motivo del pedido de auxilio al SAME fue la descompensación clínica de C. A. R. ante el fracaso de las maniobras de reanimación por las médicas tratantes.
El informe pericial da cuenta de que existen protocolos de asistencia a
adoptar de acuerdo al caso en cuestión; entre ellos, dar aviso a otros móviles en los supuestos de imposibilidad de resolver favorablemente la patología que presenta el paciente para así contar con unidades de mayor complejidad.
De acuerdo a las constancias de autos, según declaración de las demandadas,
Álvarez llegó a las 14.30 para realizarse la práctica, a los 3 o 5 minutos de su ingreso colapsó presentando en la carótida un pulso muy tenue y presión muy baja por lo que se le empezó a hacer masajes cardiaco observando que le salía una baba blanca por la boca. (fs 665).
La paciente no pudo ser intubada correctamente debido a que presentaba un importante edema de glotis siendo esta práctica muy difícil, ya no contaba con signos vitales, la asistencia cardiorespiratoria inmediata era de vital importancia. La intubación de un paciente con edema de glotis es de difícil resolución dado que para dicha práctica se requiere una vía aérea permeable.
La asistencia del segundo móvil también fue frustrada y se dio aviso a un tercer móvil.
Si bien el equipamiento de los móviles habría mostrado precariedad dado que no contaban con los elementos de reanimación para los casos de paro cardiorespiratorio, el perito manifiesta que es difícil determinar con precisión el equipamiento completo de cada una de las tres ambulancias con las certificaciones de autos.
De acuerdo a las certificaciones del horario que figura en la planilla del
SAME, el pedido de auxilio es a las 16:20 del 14/09/2004, el diagnóstico correspondía a Código J (pérdida de conocimiento paciente aspirado, categoría G1).
Al referirse acerca de si había alguna posibilidad de salvar la vida de la paciente cuando fue requerido el auxilio del SAME, indicó que es difícil de contestar este ítem con exactitud con los elementos obrantes en autos, pero afirma que por las declaraciones de los facultativos actuantes Álvarez no contaba con signos vitales aparentemente desde 20 a 30 minutos previos a la llegada del SAME.
Según lo referido por la Dra. M. O. S., primera médica tratante del SAME, a su arribo la paciente no presentaba signos vitales, estaba fallecida y añadió que en tales casos las técnicas de rehabilitación en su mayoría fracasan.
Señalo aquí que más allá de que no se encuentra en tela de juicio el
desempeño de los médicos emergencistas, la perito médica calificó la conducta de los galenos de las ambulancias como la correcta en esos casos de acuerdo al protocolo de urgencias.
Resulta pues de los elementos reunidos con relación a la intervención del SAME que las ambulancias se hicieron presentes a medida que fueron requeridas, que el tiempo de respuesta fue razonable, que la modalidad se ajustó al protocolo que regula la prestación, que el personal actuó correctamente acorde con la situación, en tanto que según el perito es difícil afirmar que se pudiera haber salvado la vida de quien resultó víctima.
Tal el escenario fáctico respecto de la actuación de SAME que no permite afirmar que la prestación del servicio resultara inadecuada.
Como quedó expuesto más arriba la atribución de responsabilidad civil
requiere que entre la consecuencia y el obrar reprochable medie relación de causalidad. En tal sentido, es dable señalar que en todo caso la acreditación de fallas en la prestación de un servicio no es suficiente en principio para que nazca el deber de resarcir en tanto no resulte acreditado la relación causal entre las características de la prestación y/o la insuficiencia de equipamiento y la consecuencia dañosa (conf López Mesa Marcelo, Responsabilidad civil de los profesionales, Lexis Nexis).
La causalidad no puede presumirse, pues no se está frente a un criterio de probabilidad dado que, en definitiva, se es autor o coautor de un daño o no se lo es (Cámara Nacional Civil, Sala "D", marzo 21, 1994, "H.J.M. c. M, L. y otro", La Ley, 1995-A-326).
No resulta pues demostrado que haya mediado acción u omisión atribuible al SAME que guarde relación causal el fallecimiento de C. A. R.. En virtud de ello, corresponde desestimar la acción dirigida contra el GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES.
II. El daño y su reparación
El daño resulta el primer elemento de la responsabilidad civil que obliga al autor a su reparación, por lo que con arreglo a lo dispuesto por el art. 1067 del Código Civil no habrá ilícito punible si no hubiese daño causado. Constituye presupuesto de admisibilidad de la acción, que se haya producido daño en el patrimonio de quien reclama.
Ha sido conceptualizado como todo detrimento, mengua o menoscabo
que sufre una persona en sus bienes patrimoniales o económicos (arts. 519, 1068 y 1069 del Código Civil y Félix A. Trigo Represas y Rubén H. Compagnucci de Caso, "Responsabilidad civil por accidentes de automotores", p. 463 y sus citas).
Sin daño, definido como menoscabo en el patrimonio o en afecciones
legítimas, no cabe reparación.
De conformidad a cuanto hasta aquí se señaló, puede afirmarse con
Orgaz que: "La responsabilidad de quien ha ocasionado un daño a otra persona, se asienta sobre tres pilares fundamentales: ilicitud, culpa y daño" (Alfredo Orgaz, "El daño resarcible", pág. 10). La ilicitud y el daño son siempre inexcusables para la responsabilidad, es decir, para que nazca la obligación de restablecer la situación conforme a derecho y la reparación del daño causado.
En el caso, y previo al análisis acerca de la procedencia de los diversos rubros reclamados, cabe establecer que la percepción de la suma de cien mil pesos ($100.000) en concepto de reparación de daño que la aquí accionada G. abonara al actor en el marco de la suspensión del juicio a prueba en sede penal, no afecta el derecho de los damnificados a la reparación integral.
Ese instituto no apunta a la reparación integral del daño provocado por el delito sino que se trata de una reparación en la medida de lo posible (conf. D´Alessio Andrés José, Código penal Comentado, art. 76 bis), de tal modo, de cara al principio de reparación integral corresponde examinar la viabilidad de los reclamos y en su caso, la extensión de los daños a fin de verificar si resultaron efectivamente satisfechos con aquel pago y si corresponde, fijar los montos que equivalgan a la diferencia entre el daño comprobado y el importe ya percibido.
F. reclama indemnización en concepto de DAÑO MORAL, DAÑO
PSICOLOGICO –TRATAMIENTO y LUCRO CESANTE en forma conjunta para si y para su hija menor.
Con la copia de la libreta de matrimonio obrante a fs. 8/11 resulta acreditado el carácter de cónyuge e hija de C. A. R. que revisten G. A. A. F. y L. A. F. de donde surge la calidad en virtud de la cual reclaman.
La pretensión introducida bajo el acápite de LUCRO CESANTE constituye por su contenido un pedido de resarcimiento por el perjuicio referido a lo que jurisprudencialmente se ha conceptualizado como VALOR VIDA. Se encuentra subsumido en aquel y en virtud de ello, no obstante el encuadre, analizaré el planteo desde esa perspectiva. Ello así, ya que bajo el acápite de LUCRO CESANTE se tiende a reparar el perjuicio económico ocasionado durante el lapso en que la víctima no pudo realizar sus tareas hasta su restablecimiento, en tanto que aquí dado el carácter definitivo del perjuicio que provoca la muerte, el rubro ha de contemplar toda la pérdida provocado por el deceso.
La norma del art. 1079 del Código Civil establece que "la obligación de
reparar el daño causado por un delito existe, no sólo respecto de aquel a quien el delito ha damnificado directamente, sino respecto de toda persona que por él hubiera sufrido, aunque sea de una manera indirecta".
El perjuicio derivado de la pérdida de vida humana debe repararse
teniendo en cuenta que la vida además del valor que representa en su aspecto moral, constituye un bien susceptible de apreciación pecuniaria, y en tal sentido su pérdida debe ser indemnizada teniendo en cuenta las diversas manifestaciones de la actividad que deben ser valoradas.
La vida es potencialmente una fuente de ingresos económicos y de
producidos patrimoniales capaces de constituir un capital productivo. Ahora bien, producida la muerte de una persona, se puede generar un perjuicio para aquellos seres a quienes la vida del fallecido reportaba beneficios, constituye un daño cierto, por lo que si se lesiona un interés legítimo, el responsable de la muerte debe resarcir a quien o quienes resulten damnificados por aquella y en la medida del daño
efectivamente sufrido (conf. Jorge Bustamante Alsina, "El valor económico de la vida humana y la reparación del daño patrimonial causado por homicidio" ED 124- 647 y Eduardo A. Zannoni "El daño en la responsabilidad civil").
La Corte Suprema de Justicia ha sostenido reiteradamente que el valor de la vida humana no debe ser apreciado con criterios exclusivamente económicos sino mediante una comprensión integral de los valores materiales y espirituales, pues el valor vital de los hombres no se agota con la sola consideración de aquellos criterios
(Fallos 310: 2103; 312: 1597 entre otros).
El VALOR VIDA se refiere a una ponderación de tipo económico resultante de evaluar la ayuda que los actores hubieran podido obtener de no haber ocurrido la muerte y con ello el daño futuro y cierto que ese hecho le produce a su cónyuge e hija.
Se trata pues de dimensionar desde el punto de vista económico el perjuicio que les causó el fallecimiento de C. A. R. y así se ha de medir económicamente el daño derivado de esa muerte constituido por la imposibilidad de contar con los beneficios les hubiera reportado.
De tal modo, si bien ello no significa reducir a ese concepto lo que constituye la pérdida de la vida de un ser querido, no puede conducir al extremo de afirmar que por ser inconmensurable, el daño deba quedar sin reparación.
En lo que concierne a la cuantificación del perjuicio, Mosset Iturraspe sistematiza los diversos criterios imperantes en la jurisprudencia y que los identifica como el criterio de la prudencia judicial, el criterio de las pautas, parámetros o circunstancias particulares de cada caso y el criterio del piso o tope mínimo.
Considero que el identificado como criterio de las pautas conduce a un resultado que permite la reparación equitativa del daño, toda vez que al tomar en consideración las circunstancias particulares del fallecido y de los aquí accionantes, logra que la indemnización resulte establecida sobre parámetros adecuados al concreto daño producido en el caso. En esa línea, la consideración la edad de la víctima, perspectiva de vida, la actividad permiten que la fijación de la suma indemnizatoria se adecue del modo más próximo posible al daño que esa pérdida configuró.
A partir de allí, corresponde tener en cuenta que si bien transformar la
pérdida de un ser querido en un hecho generador de ventajas económicas o una fuente de lucro desnaturalizaría el concepto de la reparación equitativa; el derecho no quiere que a esa pérdida se adicione una crisis económica derivada de la falta de los ingresos que en vida aquella generaba (Cámara Civil Sala F del 23 /3/90, ED 138-274).
Al decir de Bustamante Alsina "...al ponderar el alcance cuantitativo de
la reparación debe considerarse las posibilidades de la víctima, las circunstancias del vínculo entre el o los reclamantes y el fallecido para aproximarse del modo más fiel posible a que la suma que se establezca, permita a los reclamantes hallarse en la situación en que hubieran estado de no producirse la muerte....."( op.cit p 655).
Cabe señalar siguiendo al autor citado que la presunción halla su fundamento en la circunstancia de que tratándose de personas que tienen entre sí un vínculo de familia tan estrecho (en el caso marido/mujer e hija/madre), normalmente forman un núcleo ético y económicamente homogéneo y solidario donde los esfuerzos por la subsistencia son comunes y donde la falta de uno determina un quebrantamiento de ese orden, experimentando los demás un daño actual o un daño futuro cierto. En el caso de autos, C. se desempeñaba como peluquera y además era el ama de casa, al frente de la conducción de su hogar y la crianza de su L., lo que debe ser considerado al momento de intentar expresar económicamente la pérdida que causó su deceso. Así pues, teniendo en cuenta la edad, condiciones personales, familiares y laborales de C. y en ejercicio de
las facultades conferidas por el art.165 del Código Procesal con el aporte proporcionado por la base de datos de la Cámara Civil como pauta referencial, considero equitativo fijar la indemnización por el reclamo que se encuadra a los efectos de esta sentencia como VALOR VIDA en la suma de pesos cuatrocientos mil ($ 400.000) para
G. A. A. y para L. A. en conjunto.
Solicita la suma de pesos doscientos cincuenta mil ($250.000) por DAÑO PSICOLOGICO y TRATAMIENTO y la de pesos un millón quinientos mil ($1.500.000) en concepto de DAÑO MORAL
Teniendo en cuenta la circunstancia de que por su peculiaridad el Daño Psíquico y el Daño Moral impactan sobre esferas que involucran, en algunos casos, a más de uno de esos rubros, he de analizar la cuestión en forma conjunta, sin perjuicio de que los alcances y extensión, en su caso, han de considerar la entidad del daño en sus diversas manifestaciones.
Así, con el objeto de garantizar la plena reparación y evitar además el
riesgo de provocar un enriquecimiento sin causa al resarcir bajo más de acápite un mismo daño, resulta preciso determinar los contenidos de uno y otro rubro con independencia del encuadre efectuado por quien reclama.
El DAÑO MORAL ha sido concebido como una lesión intensa al equilibrio espiritual, aquella que cuenta razonablemente con una intensidad capaz de conmover y producir una herida en los sentimientos. Enseña Brebbia que el "dolor o sufrimiento moral producido normalmente por la lesión de cualquiera de los bienes personales de un sujeto es el que ha tenido en cuenta el legislador para establecer la categoría de los derechos de la personalidad, que tiene por objeto, precisamente, tutelar tales bienes.
Resultaría inoficioso entrar a indagar en cada caso en particular, si la lesión a determinado bien personal ha producido o no el efecto de antemano ya previsto por la norma" ("El daño moral", p. 96). De este modo, la norma del art. 1078 del Código Civil tiene por función reparar los daños no patrimoniales, es decir, los padecimientos e inseguridades que el hecho dañoso debió razonablemente provocar a la víctima. Por lo demás, la cuantía ha de estar determinada por la gravedad de la angustia padecida y no por la del hecho cometido por el responsable.
En cuanto al DAÑO PSIQUICO, la doctrina judicial ha establecido que
no representa un rubro autónomo frente al daño material y al moral. Se ha señalado que la indemnización por el daño psíquico no constituye un título para reclamar una indemnización distinta a la que se fija por el daño moral.
El dolor ocasionado por la muerte de un ser querido constitutivo de daño moral, se manifiesta en este caso de modo palmario cuando se advierte que provocó la ruptura de la pareja, la pérdida de la esposa para el actor, la de su madre para la niña que se quedó su compañía a tan corta edad y el quebratamiento del esquema familiar.. La contundencia de la pérdida torna sobreabundante cualquier manifestación que pretenda explicar el sentimiento de pérdida que este rubro tan solo intentar compensar.
Según la perito, F. presenta un cuadro de depresión reactiva encubierta por proceso del duelo no superado.
Acerca de L. dice que sufrió una situación traumática de pérdida abrupta de su madre ocasionándole una rigidez defensiva no adaptativa, que alteró el estado emocional sobreadaptándose de un modo no adaptativo. Se detectó un proceso de duelo detenido devenido de una neurosis de abandono con reacciones de sobreadaptación con contenidos depresivos subyacentes y defensa de tipo maniaca negadores.
Afirma que en ambos prevalece un proceso duelar sin elaborar e imposibilidad de desarrollo hacia la integración o hacia la historicidad ya que no recurren a los mecanismos necesarios para elaborar la situación traumática padecida que tomó características de duelo.
Concluye que los actores presentan un duelo psíquico generado por el hecho donde F. padece un cuadro compatible con depresión reactiva por proceso duelar no superado que lo incapacita en un 20% conforme el Baremo Neuropsiquiátrico Castex y Silva y la niña, un duelo devenido de una neurosis de abandono con reacciones de sobreadaptación con contenido depresivo subyacente y defensa de tipo maniaco negador.
cuyo grado de incapacidad permanente es difícil especificar por la edad de la paciente aunque lo calcula en el 25% según la evaluación psicodiagnóstica.
Si bien los dictámenes elaborados por los peritos no resultan vinculantes para el juez, constituyen un importante aporte para esclarecer la verdad de los hechos y sus conclusiones han de ser consideradas en tanto se basen en fundamentos científicos de la especialidad del experto.
Con arreglo a lo expuesto y en ejercicio de las facultades conferidas por el art. 165 del Código Procesal en la suma de pesos cuatrocientos mil ($400.000) en concepto de DAÑO MORAL comprensiva del DAÑO PSICOLOGICO en conjunto para G. A. A. y para L. A..
En cuanto al pedido de indemnización en concepto de TRATAMIENTO PSICOLOGICO he de expresar que la admisión de la existencia de secuelas psíquicas que quedó consagrada en el acápite precedente, lejos de obstar al acogimiento del rubro en análisis, ni de importar una doble reparación, resulta congruente con el reconocimiento del ítem, ya que en este caso la determinación de algún grado de secuela se compadece con la conveniencia de tratamiento.
El dictamen pericial da cuenta de que L. requerirá asistencia psicológica de apoyo terapéutico y control sintomatológico para evitar sobreesfuerzo desproporcionado de sus recursos infantiles. El tratamiento deberá estar a cargo un terapeuta especializado en niños, inicialmente durante dos años con una frecuencia de dos sesiones semanales: Añade que será necesario instaurar apoyos terapéuticos por futuras crisis evolutivas es importante la indicación de una terapia familiar.
Con relación a F. indica que deberá recibir asistencia psicológica de apoyo yoico y reconexión interna con abordaje sintomatológico durante 24 meses una vez por semana con un costo que estima en $100 por sesión individual y privada.
De conformidad a lo hasta aquí expuesto y en ejercicio de la facultad conferida por el art. 165 del Código procesal, fijo la indemnización en concepto de TRATAMIENTO PSICOLOGICO en la suma de pesos diez mil ($10.000) a favor de G.A. A. y de pesos veinte mil ($20.000) a favor de L. A..
Con arreglo a lo hasta aquí expuesto, esta sentencia reconoce los daños por lo que se reclama en las sumas de pesos cuatrocientos diez mil ($410.000) a favor de G. A. A. F. a los que habrá de deducirse la de cien mil pesos ($100.000) que ya percibiera y la de pesos cuatrocientos veinte mil ($ 420.000) a favor de L. A. F..
III. La citada en garantía
Atento los términos y alcance en que fue citada a juicio y en virtud de lo decidido más arriba acerca de FARMACIA M., S. S. S.A. ha de correr igual suerte que su principal.
IV. Los intereses
Los intereses se devengarán desde la fecha del hecho y hasta el efectivo pago. En cuanto a la tasa y en virtud de la doctrina establecida en el fallo plenario de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil en los autos "Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios" del 14 de octubre y del 11 de noviembre de 2008, que deja sin efecto la doctrina fijada en los
fallos plenarios "Vázquez C.A. c.Bilbao W. y otros s. daños y perjuicios" del 2/8/93 y "Alaniz Ramona Evelia c.Transporte 123 S.A.C.I. int. 200 s. daños y perjuicios" del 23/3/04, se aplicará la tasa activa cartera general -préstamos- nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.
V. Las costas.
Las costas deben ser soportadas por las vencidas, por aplicación de los principios objetivo de la derrota y de reparación integral (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
Así pues, por los fundamentos que anteceden y en virtud de lo dispuesto por los arts. 512, 902, 909, 1066, 1068, 1069, 1078, 1109, 1113 y concordantes del Código Civil, FALLO:
I) Haciendo lugar a la demanda y condenando a E. T. L. y a A. D. G. a abonar a G. A. A. F. la suma de pesos cuatrocientos diez mil ($410.000) y a L. A. F. la suma de pesos cuatrocientos veinte mil ($420.000) la que deberá ser depositada en el Banco de la Nación Argentina -Sucursal Tribunales- en una cuenta a nombre de estos autos y a la orden del Juzgado, con más las costas conforme considerando V, y rechazándola contra los restantes demandados, la que deberá cumplirse en el término de diez días de notificada, bajo apercibimiento de ejecución.
II) Las costas se imponen a las demandadas vencidas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
III) ......
VIRGINIA SIMARI
JUEZ
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