CREMACION de CADAVER
C U E S T I O N E S
1a.- ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
2a.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la Primera Cuestión, Dr. Guardiola, dijo:
I. En la sentencia obrante a fs. 128/132 la Sra. Juez de primera instancia deniega el pedido de autorización para proceder a la cremación de cadáver solicitada, y consecuentemente rechaza la acción iniciada por María Ester Moreno contra Silvano Zenon Larriaga. Impone las costas por su orden y regula honorarios a los profesionales intervinientes.
Concierne el pronunciamiento al pedido de autorización para la cremación del cadáver de quien en vida fuera Silvio Mariano Larriaga, hijo de ambas partes.
Para resolver de este modo, la Dra. Panizza comienza señalando que si el causante ha expresado la voluntad, traduce un derecho personalísimo a disponer de su cadáver, que en principio debe ser respetado. Y que el derecho de los parientes y terceros entra a funcionar sólo en ausencia de voluntad expresa del difunto.
Del análisis de la prueba rendida, encuentra que no se ha podido acreditar que la voluntad del causante fuera la cremación de sus restos, y que se ha acreditado que Silvio M. Larriaga era católico.
Por último, ante la falta de unanimidad de consentimiento de ambos progenitores, requisito que considera de existencia ineludible ante la excepcionalidad del acto pretendido, deniega la cremación solicitada.
Contra este pronunciamiento interpone recurso de apelación la Sra. María Ester Moreno, con el patrocinio letrado de la Dra. Nancy Mariela Andrés, a fs. 135.
Concedido en relación el recurso, presenta memoria de sus agravios a fs. 137/139. Allí, sostiene que la mención de la condición de católico de su hijo realizada en la sentencia no puede ser tomada como condición para impedir la cremación. Además, califica de absurda la valoración que la sentenciante formula respecto a la prueba testimonial rendida, que a su entender, es suficiente y permite tener por acreditada la voluntad de su hijo en el sentido alegado.
Corrido el traslado de la reseñada fundamentación recursiva a fs. 140, sin que reciba réplica de la contraria, son elevadas las actuaciones en condición de ser resueltas (art. 270 del C.P.C.C.).
II. En tal labor, a fin de delimitar el thema decidendi comenzaré por recordar que el presente proceso se inicia a raíz del pedido formulado por la Sra. María Ester Moreno tendiente a obtener autorización para la cremación del cadáver de quien en vida fuera su hijo Silvio Mariano Larriaga.
Afirma la Sra. Moreno que su hijo le había manifestado que su deseo era que su cuerpo fuera cremado y que sus cenizas fueran esparcidas en la provincia de Mendoza, en el camino entre Diego de Alvear y San Rafael.
La demanda es deducida contra el Sr. Silvano Zenón Larri aga, padre de Silvio, quien se presenta al proceso negando que éste haya manifestado de alguna forma la voluntad en tal sentido, y oponiéndose a la cremación.
Sentado ello, y entrando al tratamiento concreto del recurso, debo señalar que pese a que nuestra legislación carece de disposiciones aplicables a los actos de disposición del cadáver, la doctrina actual es unánime en cuanto a la existencia de un derecho personalísimo para la disposición del cadáver propio.
"Cuando una persona dispone que sus despojos sean entregados a un instituto de investigaciones, dona la córnea para un banco de ojos, o establece que puede hacerse sobre su cadáver la extracción de un órgano para trasplantes, o bien que el entierro se hará en tal lugar, al lado de tal ser querido, en tal ataúd, o que se lo debe cremar o sepultar en tierra, etc. ¿que representará la declaración de voluntad? ¿se la debe violar, se la puede violar; no tiene valor obligatorio; es solamente escuchada, o se la debe cumplir sin hesitación? Aquella persona ejerce un poder jurídico de la misma manera que cuando el testador dicta sus disposiciones patrimoniales de última voluntad. Siempre que la decisión no altere contra otros principios superiores, es innegable la vigencia, la necesidad del respeto. El orden privado está llamado a darle ubicación, curso y regla. Se realiza un acto unilateral, revocable, pero que representa el ejercicio de un derecho subjetivo personalísimo, por cuanto se trata del destino del cuerpo post mortem. Al tiempo de la declaración de voluntad, la persona existe, es, y ella dispone para el futuro sobre su cuerpo, que es algo sobre lo que puede disponer y la ley respetar."
"De ese modo ¿qué se gana?: reafirmar la soberanía individual sobre nosotros mismos; tranquilizar las inquietudes más intimas y personales; proyectar la esfera de poderes hasta las últimas consecuencias de nuestro paso por la vida, y permitir decisiones que puedan ser útiles para los sobrevivientes, y ordenadoras de muchos aspectos y posibles conflictos. ¿Y con el criterio contrario, es decir, descartando la vigencia del deseo final?: nada se gana; pues la sociedad no está interesada en minucias propias del individuo y cuya decisión no atenta contra los intereses generales. En cambio, se perdería la confianza del hombre sobre su proyección; se le quitaría una facultad legítima." (Santos Cifuentes, "Derechos personalísimos", ed. Astrea, año 1.995, pág. 409/410).
"La persona puede, en vida, adoptar disposiciones sobre el destino a darse a su cuerpo una vez muerto. Es entendible que tales disposiciones no deben estar reñidas con las buenas costumbres, la moral y la ley. Se ha considerado que, con respecto al propio cadáver, la persona tiene un derecho, de carácter personalísimo, sobre cosa futura, limitado por los intereses públicos" ( Julio Cesar Rivera, "Instituciones de derecho civil. Parte general", T. II, ed. Lexis Nexis - Abeledo Perrot, año 2007, pág.77).
"En cuanto a los derechos de cada persona sobre su futuro cadáver, es principio no discutido en doctrina y jurisprudencia que toda persona goza del derecho de disponer sobre sus despojos mortales. Se trata de disposiciones de última voluntad que no deben producir efectos sino después del fallecimiento de aquel cuya voluntad emana (arts. 947 y 1790, cód. civil)..."(Elena I. Highton y Susana E. Lambois, "Quien dispone de nuestros cuerpos cuando morimos", ED-136-97).
"Esta validez que la ley reconoce a los testamentos y a todas las disposiciones de última voluntad, no tiene otro punto de apoyo que la misma voluntad del declarante, a la cual se le atribuye "una virtud ultraactiva que opera después de fallecida la persona.
"Es obvio que no hay voluntad de un cadáver, sino de una persona que en el ejercicio de su derecho otorga una disposición de última voluntad que "no debe producir efectos sino después del fallecimiento de aquél cuya voluntad emana (arts. 947 y 1.790, Cód. Civil)".
"Sin embargo, la voluntad no es el fundamento de la fuerza legal de estas disposiciones, sino que es la ley (como en los contratos art. 1197) la que confiere efectos jurídicos a la manifestación de voluntad" (Anahí S. Malicki, "El cadáver, actos dispositivos" LL 1985-C, 833).
"En cuanto a la legitimidad de las personas para disponer sobre su propio cadáver, excepto lo referido en materia de trasplante de órganos, art. 62 de la Ley Nº 24.193 (Adla, XLIII-B, 1344), existe un vacío legislativo a su respecto, pero la jurisprudencia, sobre la base del art. 15 del C.C., ha sostenido la prevalecía de la voluntad del causante, sobre incluso las creencias religiosas de los herederos; en caso de que el extinto, no hubiere dejado instrucciones sobre su cadáver, serán sus parientes, en orden o grado sucesible, los que han de decidir, en un marco de respeto posible a las creencias del muerto y a los usos y costumbres en general." (Avalos Rodriguez, Gabriel E. “Derechos de la personalidad”, publicado en: La Ley Online).
Estos lineamientos, han sido seguidos en los proyectos de reforma que intentaron llenar el vacío legal existente. Así, el proyecto de 1936 propuso que toda persona pudiera disponer por testamento o por otros escritos firmados, el modo y la circunstancias en que se cumplirían sus exequias, y ordenar se destine un sepulcro para su cuerpo y los de su familia (Art. 1974). El anteproyecto del año 1954 establecía que toda persona hábil para otorgar testamento puede disponer en esa forma o en otra que sea auténtica, el modo y las circunstancias de sus exequias e inhumación de su cadáver, así como ordenar la construcción de u n sepulcro para sí y su familia (art. 74). El proyecto de Cód. Civ. de 1998, en su art. 116, bajo el acápite "Exequias", dice: "La persona capaz de otorgar testamento puede disponer, por cualquier forma, el modo y circunstancias de sus exequias e inhumación, así como la dación de todo o parte del cadáver con fines terapéuticos, científicos, pedagógicos o de índole similar.".
Ahora bien, como puede apreciarse de la lectura de los proyectos, existen algunas discrepancias en cuanto al modo en que debe manifestarse esa voluntad: el de 1936 exige "testamento o por otros escritos firmados", el de 1954 testamento o "en otra que sea auténtica", y el de 1998, en cambio, más flexible, refiere a "cualquier forma".
Cifuentes considera un acierto la falta de exigencia de disposición testamentaria, "porque el régimen debe liberarse del formulismo de la transmisión hereditaria" , y concluye: "bastando que en forma fehaciente se dé a conocer el deseo" (ob. cit. pág. 412 y 418). Highton y Lambois señalan que es innecesario que se se haga por testamento, bastando que la voluntad se manifiesta por escrito, pero aclaran que "en realidad, también la expresión verbal deber ser respetada, pero hay una cuestión de prueba, difícil de sortear". (ob. cit.). Malicki, refiriéndose concretamente a la cremación explica que existiendo voluntad del causante de ser cremado, manifestada expresa, o inducida de hechos, circunstancias y aún palabras pronunciadas durante su vida, la misma debe respetarse (en "Cremación de cadáveres, LL 1986-A, 844).
Similar criterio rige en derecho comparado. Así leemos en la obra de Luis Diez-Picazo y Antonio Gullón ("Sistema de Derecho Civil" Vol I Ed. Tecnos 1993 pág. 350/1) "los restos de una persona, desaparecida la personalidad, pasan a convertirse en una cosa en sentido jurídico, si bien se quedan impregnados por la dignidad de persona, lo que introduce importantes limitaciones en orden a su disposición. Sobre su cadáver, la persona posee un poder de disposición en orden a establecer tal destino. Por ejemplo, inhumación, incineración, etc. Es admisible igualmente destinar el propio cadáver a fines científicos o didácticos, siempre que se respeten las exigencias del orden público o que el destino establecido resulte conforme con las buenas costumbres y no repudiado por la conciencia social. A falta de disposiciones especiales de última voluntad del fallecido, la jurisprudencia ha reconocido el derecho de los más próximos parientes (cónyuge e hijos) para establecer el respectivo destino,siempre igualmente dentro de las coordenadas de la conciencia social y de las buenas costumbres". Antonio Borrel Maciá ("La persona humana. Derechos sobre su propio cuerpo vivo y muerto. Derechos sobre el cuerpo vivo y muerto de otros hombres" Ed. Bosch 1954 pág. 121 y ss) también puntualiza "No se discute a la persona humana la facultad de disponer de su cadáver en orden a recibir sepultura y de establecer los píos sufragios que para el eterno descanso de su alma deberán serle ofrecidos, siempre que deje medios necesarios para cumplir sus disposiciones y que no sean éstas contrarias a los principios de la moral y de las buenas costumbres y a las normas de orden público dictadas especialmente con finalidades higiénicas. De una manera directa, en testamento, o por otro acto de última voluntad, puede señar el sitio donde deba recibir sepultura... y la forma de recibirla y también de una manera indirecta, nombrando albaceas que cuiden de ello...Las disposiciones legales sobre enterramientos, tanto las vigentes como las que han sido derogadas, se inspiran en el principio de derecho de que el hombre pueda disponer de su cadáver en orden a su último destino".
Enneccerus-Nipperdey ("Derecho Civil Parte General" Bosch 1934 traducción de Gonzales y Alguer pág. 549 nota 8) confirman que "Las disposiciones de última voluntad sobre el cadáver (entierro, incineración) se deben considerar válidas en concepto de modos o de disposiciones sobre la ejecución del testamento". Y Planiol-Ripert ("Tratado Práctico de Derecho Civil francés" Tomo Primero Ed.Cultural SA 1927 pág. 8 y nota 2) "La muerte, que destruye la personalidad, no impide que la personalidad que existió, continúe produciendo efectos. De ahí, el derecho de testar que prolonga , hasta más allá de la muerte, la voluntad de la persona humana. De ahí también, el respeto debido al cadáver que representaba antes a una persona: de una parte la ley.. ordena atenerse, respecto de los funerales y la sepultura, a las intenciones expresas o tácitas, del difunto (ley del 15 nov. 1887). Esta ley parece exigir que las intenciones del difunto sean expresadas en un testamento regular. Pero la jurisprudencia ha reconocido y con razón que, en caso de dificultades entre los miembros de la familia, la voluntad del difunto, incluso no expresada, es la que hay que hacer que prevalezca..."
Entonces, el primer paso consistirá en dilucidar si, a falta de disposición expresa, puede considerarse probada la manifestación de voluntad de Silvio Mariano Larriaga respecto a la cremación de su cadáver, con la prueba producida.
A pesar de la abundante prueba testimonial rendida, comparto la conclusión a la que arribó la sentenciante de grado anterior en cuanto a que ha quedado indemostrada una voluntad cierta de Silvio de ser cremado.
A las unísonas exposiciones de quienes fueron ofrecidos por la actora en el sentido de que ese era el destino que pretendía para sus restos, se han opuesto también los contestes dichos de quienes fueron propuestos por el padre, amigos del causante, que manifestaron desconocer una voluntad que se ha presentado como constante y llamativamente pregonada, o directamente que quería ser sepultado (ver declaraciones de Taboada y Polise fs. 115 y 116).
Ninguno de esos testimonios - aislados o en conjunto-, analizados bajo el prisma de la sana crítica, arrima convicción suficiente sobre un deseo que deba ser respetado.
No deja de sorprender por lo inhabitual que un joven fallecido a los 29 años de edad, imprevistamente a causa de un accidente , y al cual no se lo ha presentado como obsesionado por la propia muerte, se lo haga aparecer andando por la vida manifestando en toda ocasión - incluso en una reunión pocas horas antes del suceso ( v. testimonio de Larretape de fs. 92)- a un número importante de personas que quería ser cremado y arrojadas sus cenizas en Mendoza, sin que nadie por otra parte diera explicación suficiente - ni siquiera su madre en la audiencia celebrada en este tribunal fs. 157- de una vinculación afectiva atendible con ese lugar. Circunstancias éstas que me llevan a restarle valor a sus declaraciones y a tomarlas como exteriorizadoras del propósito perseguido por la solicitante, aún cuando la misma crea interpretar de buena fe los deseos de su hijo ( arts. 384, 456 y 375 del C.P.C.C.).
Quiero hacer aquí un alto para señalar que de las constancias de autos y de la impresión personal de las partes de ninguna manera se vislumbra un propósito avieso en cuanto la utilización de los restos del hijo como instrumento para el agravio o molestia de la contraria, sino que antes bien han obrado convencidas que así respetaban sus deseos y se procuraba el destino final que le corresponde.
Así las cosas, retomando el análisis, entiendo que no puede tenerse por acreditada la manifestación de voluntad de Silvio Larriaga, en el sentido indicado por la accionante, correspondiendo entonces determinar que derechos le caben para la disposición del cadáver de quien en vida fuera su hijo. Es que, "El derecho de los parientes, pues, también aceptado por la jurisprudencia, tiene un presupuesto negativo: que no haya expresión de voluntad del difunto" (Cifuentes, ob, cit. pág. 413).
No existe acuerdo doctrinal en cuanto a la naturaleza jurídica del derecho de disposición sobre cadáveres ajenos, por ejemplo, Highton y Lambois consideran que "existe un derecho personalísimo de cada ser humano a disponer de los restos de sus deudos", mientras que Cifuentes y Malicki entienden que ya casi nada tiene que ver con los derechos personalísimos, porque el cuerpo se ha convertido en un objeto y sólo se trata de establecer su destino, utilización y reposo final (ob. cit).
En cuanto al orden de preferencia, dentro de los parientes, para disponer del cadáver, tampoco existe una posición unánime. Hay quienes postulan la aplicación analógica de la ley de transplantes de órganos -24.193- (Highton y Lambois), Cifuentes propone estar al orden hereditario -arts. 3565 y ccs. del Cód. Civil-, y Malicki dice que lo determinará el juez, analizando las particularidades de cada caso concreto. Por su parte, Karl Larenz ("Derecho Civil Parte General" Editorial Revista de Derecho privado 1978 pág. 372 nota 4) reflexiona "... Pueden tomarse ciertas disposiciones sobre el cadáver por los familiares más próximos del fallecido..." y un remoto fallo vigente en sus fundamentos de la Cámara de Apelaciones de Rosario Sala I (Julio 14-944 en La Ley Nº 35- 322) asignando tal facultad al pariente que cuente con mayor aproximación afectiva con el causante.
Volviendo a los proyectos de reforma, a grandes rasgos todos coinciden en este aspecto. El de 1936 prevé que: "no habiendo disposiciones del causante, relativas a su cadáver, las adoptará el cónyuge supérstite si lo hubiere, y, en su defecto, los descendientes y ascendientes por en orden en que son llamados a la sucesión. Podrá modificarse este criterio si concurriesen motivos especiales, que apreciará el juez" (art. 1979). El anteproyecto de 1954 decía que si el causante nada hubiere decidido, la disposición respectiva la tomará el cónyuge supérstite, y en defecto de éste, los demás herederos, pero ninguno de ellos podrá dar al cadáver un destino reprobado por los principios religiosos del difunto (art.74). Por último, el proyecto de 1.998 dispone que: " si no se expresa la voluntad del fallecido, la decisión corresponde al cónyuge no separado judicialmente, y en su defecto a los parientes en el orden sucesorio, quienes no pueden dar al cadáver un destino contrario a los principios religiosos" (art. 116).
En este caso, la solución no podrá encontrarse en la preferencia, debido a que ambas partes se encuentran no sólo en el mismo grado sucesorio (art. 3568 del Cód. Civil), sino que afectivamente, más allá de su separación y de la convivencia con la recurrente, no se evidencia mayor grado de proximidad de alguno de ellos, siendo respetables por igual sus sentimientos, íntimas convicciones y la forma en que quieren tributar a la memoria de su hijo. No alcanza en mi opinión para torcer su designio en favor de la reclamante, que uno de los hijos -Hugo Alfredo v. fs. 97- haya declarado en aval de su tesitura, toda vez que se desconoce la opinión del otro - Walter Alejandro - lo que impide establecer siquiera una mayoría de criterio familiar sobre el asunto.
Tampoco evalúo como factor dirimente el que Silvio profesara la religión católica, lo que también en cuanto a su práctica ha sido controvertido sin quedar suficientemente esclarecido. Ello por cuanto si bien en el Derecho Canónico regía la disposición "que los cuerpos de los fieles difuntos han de sepultarse, reprobada su cremación. Si alguno mandare en cualquier forma que cuerpo sea quemado, es ilícito cumplir esa voluntad; y si se hubiera puesto en algún contrato, testamento y otro acto cualquiera, téngase por no puesta" (canon 1203), la misma fue reemplazada por el canon 1176 que permite la cremación, en los siguientes términos "§ 3. La Iglesia aconseja vivamente que se conserve la piadosa costumbre de sepultar el cadáver de los difuntos; sin embargo, no prohíbe la cremación, a no ser que haya sido elegida por razones contrarias a la doctrina cristiana.", negando el cánon 1184 las exequias eclesiásticas sólo a aquellos que la hubieran pedido "por razones contrarias a la fe cristiana" (Promulgado por la Autoridad de Juan Pablo II, Papa. Dado en Roma, el día 25 de Enero de 1983).
Pienso que decide aquí la conciencia social, según los usos y costumbres, que tiene su fuerza en materia no regulada específicamente (Fernando López de Zavalía " Derechos reales" T. 1 p.250 )
Esas reglas emanantes de mandatos colectivos anónimos como comportamientos debidos en ciertas relaciones sociales, indiferenciadas primitivamente en su índole religiosa, moral, social y hasta jurídica, de vigencia efectiva y revivida habitualmente por las gentes del grupo (v. Luis Recasens Siches "Tratado general de Filosofía del Derecho" Cap. 4 a 6), son al decir de Alfredo Orgaz las que "constituyen en realidad la principal fuente del respeto y veneración que se dispensa a los despojos humanos a informan a menudo, expresa o tácitamente, las decisiones de los tribunales " ("Personas individuales" pág. 146, en donde el autor llegaba al punto - en opinión que no comparto- de hacerlas prevalentes a la voluntad del interesado cuando expresa que ésta "no es decisiva sino solamente escuchada.")
Sófocles en su tragedia Antígona hace que la hija de Edipo le diga a Creonte, en relación a la sepultura de su hermano Polinices "No creo que tus leyes tengan tanta fuerza como para hacer prevalecer la voluntad de un hombre sobre la de los Dioses, sobre estas leyes que no han sido escritas y que no podrán ser eclipsadas. Son leyes que no han nacido hoy ni ayer; son de todos los tiempos y nadie puede decir cuando comenzaron a regir"
Con agudeza reflexiona Ciuro Caldani ("El "culto" a los muertos..." LLBA 1999, 911) que esa tragedia refleja "la estrecha relación existente entre las líneas más profundas de una cultura y el trato que brinda a los cadáveres", agregando "Es cierto que la indefinición temporal que pretende mostrar el mundo actual, incluso desde su propia denominación de "postmodernidad", parece contrastar con la intensidad cultural del culto a los muertos, y que tal vez éste se haya debilitado considerablemente, pero también lo es que en general existe en la realidad una importante referencia, incluso "re-ligiosa" (de cierto modo de "re-ligación" universal), de recordación de los difuntos y que ésta se inscribe en áreas de fundamental importancia del tejido social. Ignorar o debilitar el culto o la recordación de los hombres muertos puede ser atentar en alguna medida contra la razonabilidad en que se apoya la sociedad. Una larga tradición, que incluye entre sus exponentes a Giambattista Vico, señala que existen épocas divinas, heroicas y humanas. La intensidad vital y consecuentemente la relación entre las generaciones pasadas, presentes y futuras es en ellas diversa. Nuestros días de la postmodernidad constituyen una época de rasgos humanos, donde más que de un "culto" a los muertos puede hablarse en general de su "recordación", pero ésta posee relevancia social."
Que las prácticas mortuorias se tratan de un asunto eminentemente cultural, es en mi opinión incontrovertible. Nuestras tradiciones occidentales, de raíces greco-latinas y judeo-cristianas, difieren completamente de las del hinduismo o budismo que prescriben la cremación como forma de separación del espíritu y poder reencarnar.
La sepultura puede "aggiornarse", como lo revela la proliferación de cementerios parque privados - confirmando su vigencia- que han venido a complementar y hasta sustituir el enterramiento en bóvedas o panteones, y hasta llegado el caso ser reemplazada de manera espontánea (como sucede actualmente en muchos lugares de Europa vgr. Rioja, Vizacaya España según artículo del correo. Como "La creciente demanda de incineraciones...") o impuesta (como aconteció en China en 1956 por disposición de Mao Zedong debido a razones de espacio y ahorro). Pero mientras esto último no ocurra en la sociedad argentina , estimo que conserva actualidad lo dicho por Enrique Díaz de Guijarro ( JA n° 55 año 1936 pág. 522) en cuanto a que "La cremación es una forma excepcional dentro de las prácticas actuales sobre inhumación" y José María López Olaciregui, que a falta de disposición expresa el causante optó por el modo que es normal entre nosotros ("Y en la hora de nuestra muerte...", J.A. t.4, 1969, pl.12, pág. 353 y ss.).
En el mismo sentido, Malicki en su ya citado trabajo dedicado a la cremación, concluye que "ante el silencio de una manifestación de voluntad del fallecido, sólo procede arribar a la cremación por la decisión conjunta de los parientes consanguíneos más próximos y del cónyuge supérstite. De allí que surgiendo oposición entre algunos de ellos, considero que: "ante la duda abstente".
Desde otra óptica, corrobora la equidad de esta solución en la especie el hecho de que cumpliéndose el destino final pretendido para las cenizas del difunto, por su esparcimiento y la distancia, se impide el tributo y ofrendas que allegados íntimos o concretamente el padre quiera rendirle, según prácticas que tampoco se pueden considerar desarraigadas plenamente de la cultura de nuestro tiempo.
Propongo por ello al acuerdo la confirmación del fallo en revisión, con la imposición de costas de Alzada también por su orden, en razón la peculiar naturaleza de la cuestión en la que ambas partes razonablemente pudieron considerarse con derecho a sus respectivas posiciones. ( art. 68 segunda parte C.P.C.C.).
Así lo Voto.
Los Dres. Castro Durán y Rosas, aduciendo análogas razones dieron sus votos en igual sentido.
A la Segundo Cuestión el Dr. Guardiola, dijo:
Atento el resultado arribado al tratar la cuestión anterior, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso –arts. 168 de la Constitución Provincial y 272 del C.P.C.C., corresponde:
I.- Confirmar la sentencia apelada, con Costas de Alzada por su Orden. Regúlanse los honorarios profesionales.
Así lo Voto.
Los Dres. Castro Durán y Rosas, aduciendo análogas razones dieron sus votos en igual sentido.
Por los fundamentos consignados en el acuerdo que antecede, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso –arts. 168 de la Constitución Provincial y 272 del C.P.C.C., Se Resuelve:
I.- Confirmar la sentencia apelada, con Costas de Alzada por su Orden. Regúlanse los honorarios profesionales.
Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse al Juzgado de origen.
Juan J. Guardiola - Ricardo M. Castro Durán - Patricio G. Rosas
C U E S T I O N E S
1a.- ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
2a.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la Primera Cuestión, Dr. Guardiola, dijo:
I. En la sentencia obrante a fs. 128/132 la Sra. Juez de primera instancia deniega el pedido de autorización para proceder a la cremación de cadáver solicitada, y consecuentemente rechaza la acción iniciada por María Ester Moreno contra Silvano Zenon Larriaga. Impone las costas por su orden y regula honorarios a los profesionales intervinientes.
Concierne el pronunciamiento al pedido de autorización para la cremación del cadáver de quien en vida fuera Silvio Mariano Larriaga, hijo de ambas partes.
Para resolver de este modo, la Dra. Panizza comienza señalando que si el causante ha expresado la voluntad, traduce un derecho personalísimo a disponer de su cadáver, que en principio debe ser respetado. Y que el derecho de los parientes y terceros entra a funcionar sólo en ausencia de voluntad expresa del difunto.
Del análisis de la prueba rendida, encuentra que no se ha podido acreditar que la voluntad del causante fuera la cremación de sus restos, y que se ha acreditado que Silvio M. Larriaga era católico.
Por último, ante la falta de unanimidad de consentimiento de ambos progenitores, requisito que considera de existencia ineludible ante la excepcionalidad del acto pretendido, deniega la cremación solicitada.
Contra este pronunciamiento interpone recurso de apelación la Sra. María Ester Moreno, con el patrocinio letrado de la Dra. Nancy Mariela Andrés, a fs. 135.
Concedido en relación el recurso, presenta memoria de sus agravios a fs. 137/139. Allí, sostiene que la mención de la condición de católico de su hijo realizada en la sentencia no puede ser tomada como condición para impedir la cremación. Además, califica de absurda la valoración que la sentenciante formula respecto a la prueba testimonial rendida, que a su entender, es suficiente y permite tener por acreditada la voluntad de su hijo en el sentido alegado.
Corrido el traslado de la reseñada fundamentación recursiva a fs. 140, sin que reciba réplica de la contraria, son elevadas las actuaciones en condición de ser resueltas (art. 270 del C.P.C.C.).
II. En tal labor, a fin de delimitar el thema decidendi comenzaré por recordar que el presente proceso se inicia a raíz del pedido formulado por la Sra. María Ester Moreno tendiente a obtener autorización para la cremación del cadáver de quien en vida fuera su hijo Silvio Mariano Larriaga.
Afirma la Sra. Moreno que su hijo le había manifestado que su deseo era que su cuerpo fuera cremado y que sus cenizas fueran esparcidas en la provincia de Mendoza, en el camino entre Diego de Alvear y San Rafael.
La demanda es deducida contra el Sr. Silvano Zenón Larri aga, padre de Silvio, quien se presenta al proceso negando que éste haya manifestado de alguna forma la voluntad en tal sentido, y oponiéndose a la cremación.
Sentado ello, y entrando al tratamiento concreto del recurso, debo señalar que pese a que nuestra legislación carece de disposiciones aplicables a los actos de disposición del cadáver, la doctrina actual es unánime en cuanto a la existencia de un derecho personalísimo para la disposición del cadáver propio.
"Cuando una persona dispone que sus despojos sean entregados a un instituto de investigaciones, dona la córnea para un banco de ojos, o establece que puede hacerse sobre su cadáver la extracción de un órgano para trasplantes, o bien que el entierro se hará en tal lugar, al lado de tal ser querido, en tal ataúd, o que se lo debe cremar o sepultar en tierra, etc. ¿que representará la declaración de voluntad? ¿se la debe violar, se la puede violar; no tiene valor obligatorio; es solamente escuchada, o se la debe cumplir sin hesitación? Aquella persona ejerce un poder jurídico de la misma manera que cuando el testador dicta sus disposiciones patrimoniales de última voluntad. Siempre que la decisión no altere contra otros principios superiores, es innegable la vigencia, la necesidad del respeto. El orden privado está llamado a darle ubicación, curso y regla. Se realiza un acto unilateral, revocable, pero que representa el ejercicio de un derecho subjetivo personalísimo, por cuanto se trata del destino del cuerpo post mortem. Al tiempo de la declaración de voluntad, la persona existe, es, y ella dispone para el futuro sobre su cuerpo, que es algo sobre lo que puede disponer y la ley respetar."
"De ese modo ¿qué se gana?: reafirmar la soberanía individual sobre nosotros mismos; tranquilizar las inquietudes más intimas y personales; proyectar la esfera de poderes hasta las últimas consecuencias de nuestro paso por la vida, y permitir decisiones que puedan ser útiles para los sobrevivientes, y ordenadoras de muchos aspectos y posibles conflictos. ¿Y con el criterio contrario, es decir, descartando la vigencia del deseo final?: nada se gana; pues la sociedad no está interesada en minucias propias del individuo y cuya decisión no atenta contra los intereses generales. En cambio, se perdería la confianza del hombre sobre su proyección; se le quitaría una facultad legítima." (Santos Cifuentes, "Derechos personalísimos", ed. Astrea, año 1.995, pág. 409/410).
"La persona puede, en vida, adoptar disposiciones sobre el destino a darse a su cuerpo una vez muerto. Es entendible que tales disposiciones no deben estar reñidas con las buenas costumbres, la moral y la ley. Se ha considerado que, con respecto al propio cadáver, la persona tiene un derecho, de carácter personalísimo, sobre cosa futura, limitado por los intereses públicos" ( Julio Cesar Rivera, "Instituciones de derecho civil. Parte general", T. II, ed. Lexis Nexis - Abeledo Perrot, año 2007, pág.77).
"En cuanto a los derechos de cada persona sobre su futuro cadáver, es principio no discutido en doctrina y jurisprudencia que toda persona goza del derecho de disponer sobre sus despojos mortales. Se trata de disposiciones de última voluntad que no deben producir efectos sino después del fallecimiento de aquel cuya voluntad emana (arts. 947 y 1790, cód. civil)..."(Elena I. Highton y Susana E. Lambois, "Quien dispone de nuestros cuerpos cuando morimos", ED-136-97).
"Esta validez que la ley reconoce a los testamentos y a todas las disposiciones de última voluntad, no tiene otro punto de apoyo que la misma voluntad del declarante, a la cual se le atribuye "una virtud ultraactiva que opera después de fallecida la persona.
"Es obvio que no hay voluntad de un cadáver, sino de una persona que en el ejercicio de su derecho otorga una disposición de última voluntad que "no debe producir efectos sino después del fallecimiento de aquél cuya voluntad emana (arts. 947 y 1.790, Cód. Civil)".
"Sin embargo, la voluntad no es el fundamento de la fuerza legal de estas disposiciones, sino que es la ley (como en los contratos art. 1197) la que confiere efectos jurídicos a la manifestación de voluntad" (Anahí S. Malicki, "El cadáver, actos dispositivos" LL 1985-C, 833).
"En cuanto a la legitimidad de las personas para disponer sobre su propio cadáver, excepto lo referido en materia de trasplante de órganos, art. 62 de la Ley Nº 24.193 (Adla, XLIII-B, 1344), existe un vacío legislativo a su respecto, pero la jurisprudencia, sobre la base del art. 15 del C.C., ha sostenido la prevalecía de la voluntad del causante, sobre incluso las creencias religiosas de los herederos; en caso de que el extinto, no hubiere dejado instrucciones sobre su cadáver, serán sus parientes, en orden o grado sucesible, los que han de decidir, en un marco de respeto posible a las creencias del muerto y a los usos y costumbres en general." (Avalos Rodriguez, Gabriel E. “Derechos de la personalidad”, publicado en: La Ley Online).
Estos lineamientos, han sido seguidos en los proyectos de reforma que intentaron llenar el vacío legal existente. Así, el proyecto de 1936 propuso que toda persona pudiera disponer por testamento o por otros escritos firmados, el modo y la circunstancias en que se cumplirían sus exequias, y ordenar se destine un sepulcro para su cuerpo y los de su familia (Art. 1974). El anteproyecto del año 1954 establecía que toda persona hábil para otorgar testamento puede disponer en esa forma o en otra que sea auténtica, el modo y las circunstancias de sus exequias e inhumación de su cadáver, así como ordenar la construcción de u n sepulcro para sí y su familia (art. 74). El proyecto de Cód. Civ. de 1998, en su art. 116, bajo el acápite "Exequias", dice: "La persona capaz de otorgar testamento puede disponer, por cualquier forma, el modo y circunstancias de sus exequias e inhumación, así como la dación de todo o parte del cadáver con fines terapéuticos, científicos, pedagógicos o de índole similar.".
Ahora bien, como puede apreciarse de la lectura de los proyectos, existen algunas discrepancias en cuanto al modo en que debe manifestarse esa voluntad: el de 1936 exige "testamento o por otros escritos firmados", el de 1954 testamento o "en otra que sea auténtica", y el de 1998, en cambio, más flexible, refiere a "cualquier forma".
Cifuentes considera un acierto la falta de exigencia de disposición testamentaria, "porque el régimen debe liberarse del formulismo de la transmisión hereditaria" , y concluye: "bastando que en forma fehaciente se dé a conocer el deseo" (ob. cit. pág. 412 y 418). Highton y Lambois señalan que es innecesario que se se haga por testamento, bastando que la voluntad se manifiesta por escrito, pero aclaran que "en realidad, también la expresión verbal deber ser respetada, pero hay una cuestión de prueba, difícil de sortear". (ob. cit.). Malicki, refiriéndose concretamente a la cremación explica que existiendo voluntad del causante de ser cremado, manifestada expresa, o inducida de hechos, circunstancias y aún palabras pronunciadas durante su vida, la misma debe respetarse (en "Cremación de cadáveres, LL 1986-A, 844).
Similar criterio rige en derecho comparado. Así leemos en la obra de Luis Diez-Picazo y Antonio Gullón ("Sistema de Derecho Civil" Vol I Ed. Tecnos 1993 pág. 350/1) "los restos de una persona, desaparecida la personalidad, pasan a convertirse en una cosa en sentido jurídico, si bien se quedan impregnados por la dignidad de persona, lo que introduce importantes limitaciones en orden a su disposición. Sobre su cadáver, la persona posee un poder de disposición en orden a establecer tal destino. Por ejemplo, inhumación, incineración, etc. Es admisible igualmente destinar el propio cadáver a fines científicos o didácticos, siempre que se respeten las exigencias del orden público o que el destino establecido resulte conforme con las buenas costumbres y no repudiado por la conciencia social. A falta de disposiciones especiales de última voluntad del fallecido, la jurisprudencia ha reconocido el derecho de los más próximos parientes (cónyuge e hijos) para establecer el respectivo destino,siempre igualmente dentro de las coordenadas de la conciencia social y de las buenas costumbres". Antonio Borrel Maciá ("La persona humana. Derechos sobre su propio cuerpo vivo y muerto. Derechos sobre el cuerpo vivo y muerto de otros hombres" Ed. Bosch 1954 pág. 121 y ss) también puntualiza "No se discute a la persona humana la facultad de disponer de su cadáver en orden a recibir sepultura y de establecer los píos sufragios que para el eterno descanso de su alma deberán serle ofrecidos, siempre que deje medios necesarios para cumplir sus disposiciones y que no sean éstas contrarias a los principios de la moral y de las buenas costumbres y a las normas de orden público dictadas especialmente con finalidades higiénicas. De una manera directa, en testamento, o por otro acto de última voluntad, puede señar el sitio donde deba recibir sepultura... y la forma de recibirla y también de una manera indirecta, nombrando albaceas que cuiden de ello...Las disposiciones legales sobre enterramientos, tanto las vigentes como las que han sido derogadas, se inspiran en el principio de derecho de que el hombre pueda disponer de su cadáver en orden a su último destino".
Enneccerus-Nipperdey ("Derecho Civil Parte General" Bosch 1934 traducción de Gonzales y Alguer pág. 549 nota 8) confirman que "Las disposiciones de última voluntad sobre el cadáver (entierro, incineración) se deben considerar válidas en concepto de modos o de disposiciones sobre la ejecución del testamento". Y Planiol-Ripert ("Tratado Práctico de Derecho Civil francés" Tomo Primero Ed.Cultural SA 1927 pág. 8 y nota 2) "La muerte, que destruye la personalidad, no impide que la personalidad que existió, continúe produciendo efectos. De ahí, el derecho de testar que prolonga , hasta más allá de la muerte, la voluntad de la persona humana. De ahí también, el respeto debido al cadáver que representaba antes a una persona: de una parte la ley.. ordena atenerse, respecto de los funerales y la sepultura, a las intenciones expresas o tácitas, del difunto (ley del 15 nov. 1887). Esta ley parece exigir que las intenciones del difunto sean expresadas en un testamento regular. Pero la jurisprudencia ha reconocido y con razón que, en caso de dificultades entre los miembros de la familia, la voluntad del difunto, incluso no expresada, es la que hay que hacer que prevalezca..."
Entonces, el primer paso consistirá en dilucidar si, a falta de disposición expresa, puede considerarse probada la manifestación de voluntad de Silvio Mariano Larriaga respecto a la cremación de su cadáver, con la prueba producida.
A pesar de la abundante prueba testimonial rendida, comparto la conclusión a la que arribó la sentenciante de grado anterior en cuanto a que ha quedado indemostrada una voluntad cierta de Silvio de ser cremado.
A las unísonas exposiciones de quienes fueron ofrecidos por la actora en el sentido de que ese era el destino que pretendía para sus restos, se han opuesto también los contestes dichos de quienes fueron propuestos por el padre, amigos del causante, que manifestaron desconocer una voluntad que se ha presentado como constante y llamativamente pregonada, o directamente que quería ser sepultado (ver declaraciones de Taboada y Polise fs. 115 y 116).
Ninguno de esos testimonios - aislados o en conjunto-, analizados bajo el prisma de la sana crítica, arrima convicción suficiente sobre un deseo que deba ser respetado.
No deja de sorprender por lo inhabitual que un joven fallecido a los 29 años de edad, imprevistamente a causa de un accidente , y al cual no se lo ha presentado como obsesionado por la propia muerte, se lo haga aparecer andando por la vida manifestando en toda ocasión - incluso en una reunión pocas horas antes del suceso ( v. testimonio de Larretape de fs. 92)- a un número importante de personas que quería ser cremado y arrojadas sus cenizas en Mendoza, sin que nadie por otra parte diera explicación suficiente - ni siquiera su madre en la audiencia celebrada en este tribunal fs. 157- de una vinculación afectiva atendible con ese lugar. Circunstancias éstas que me llevan a restarle valor a sus declaraciones y a tomarlas como exteriorizadoras del propósito perseguido por la solicitante, aún cuando la misma crea interpretar de buena fe los deseos de su hijo ( arts. 384, 456 y 375 del C.P.C.C.).
Quiero hacer aquí un alto para señalar que de las constancias de autos y de la impresión personal de las partes de ninguna manera se vislumbra un propósito avieso en cuanto la utilización de los restos del hijo como instrumento para el agravio o molestia de la contraria, sino que antes bien han obrado convencidas que así respetaban sus deseos y se procuraba el destino final que le corresponde.
Así las cosas, retomando el análisis, entiendo que no puede tenerse por acreditada la manifestación de voluntad de Silvio Larriaga, en el sentido indicado por la accionante, correspondiendo entonces determinar que derechos le caben para la disposición del cadáver de quien en vida fuera su hijo. Es que, "El derecho de los parientes, pues, también aceptado por la jurisprudencia, tiene un presupuesto negativo: que no haya expresión de voluntad del difunto" (Cifuentes, ob, cit. pág. 413).
No existe acuerdo doctrinal en cuanto a la naturaleza jurídica del derecho de disposición sobre cadáveres ajenos, por ejemplo, Highton y Lambois consideran que "existe un derecho personalísimo de cada ser humano a disponer de los restos de sus deudos", mientras que Cifuentes y Malicki entienden que ya casi nada tiene que ver con los derechos personalísimos, porque el cuerpo se ha convertido en un objeto y sólo se trata de establecer su destino, utilización y reposo final (ob. cit).
En cuanto al orden de preferencia, dentro de los parientes, para disponer del cadáver, tampoco existe una posición unánime. Hay quienes postulan la aplicación analógica de la ley de transplantes de órganos -24.193- (Highton y Lambois), Cifuentes propone estar al orden hereditario -arts. 3565 y ccs. del Cód. Civil-, y Malicki dice que lo determinará el juez, analizando las particularidades de cada caso concreto. Por su parte, Karl Larenz ("Derecho Civil Parte General" Editorial Revista de Derecho privado 1978 pág. 372 nota 4) reflexiona "... Pueden tomarse ciertas disposiciones sobre el cadáver por los familiares más próximos del fallecido..." y un remoto fallo vigente en sus fundamentos de la Cámara de Apelaciones de Rosario Sala I (Julio 14-944 en La Ley Nº 35- 322) asignando tal facultad al pariente que cuente con mayor aproximación afectiva con el causante.
Volviendo a los proyectos de reforma, a grandes rasgos todos coinciden en este aspecto. El de 1936 prevé que: "no habiendo disposiciones del causante, relativas a su cadáver, las adoptará el cónyuge supérstite si lo hubiere, y, en su defecto, los descendientes y ascendientes por en orden en que son llamados a la sucesión. Podrá modificarse este criterio si concurriesen motivos especiales, que apreciará el juez" (art. 1979). El anteproyecto de 1954 decía que si el causante nada hubiere decidido, la disposición respectiva la tomará el cónyuge supérstite, y en defecto de éste, los demás herederos, pero ninguno de ellos podrá dar al cadáver un destino reprobado por los principios religiosos del difunto (art.74). Por último, el proyecto de 1.998 dispone que: " si no se expresa la voluntad del fallecido, la decisión corresponde al cónyuge no separado judicialmente, y en su defecto a los parientes en el orden sucesorio, quienes no pueden dar al cadáver un destino contrario a los principios religiosos" (art. 116).
En este caso, la solución no podrá encontrarse en la preferencia, debido a que ambas partes se encuentran no sólo en el mismo grado sucesorio (art. 3568 del Cód. Civil), sino que afectivamente, más allá de su separación y de la convivencia con la recurrente, no se evidencia mayor grado de proximidad de alguno de ellos, siendo respetables por igual sus sentimientos, íntimas convicciones y la forma en que quieren tributar a la memoria de su hijo. No alcanza en mi opinión para torcer su designio en favor de la reclamante, que uno de los hijos -Hugo Alfredo v. fs. 97- haya declarado en aval de su tesitura, toda vez que se desconoce la opinión del otro - Walter Alejandro - lo que impide establecer siquiera una mayoría de criterio familiar sobre el asunto.
Tampoco evalúo como factor dirimente el que Silvio profesara la religión católica, lo que también en cuanto a su práctica ha sido controvertido sin quedar suficientemente esclarecido. Ello por cuanto si bien en el Derecho Canónico regía la disposición "que los cuerpos de los fieles difuntos han de sepultarse, reprobada su cremación. Si alguno mandare en cualquier forma que cuerpo sea quemado, es ilícito cumplir esa voluntad; y si se hubiera puesto en algún contrato, testamento y otro acto cualquiera, téngase por no puesta" (canon 1203), la misma fue reemplazada por el canon 1176 que permite la cremación, en los siguientes términos "§ 3. La Iglesia aconseja vivamente que se conserve la piadosa costumbre de sepultar el cadáver de los difuntos; sin embargo, no prohíbe la cremación, a no ser que haya sido elegida por razones contrarias a la doctrina cristiana.", negando el cánon 1184 las exequias eclesiásticas sólo a aquellos que la hubieran pedido "por razones contrarias a la fe cristiana" (Promulgado por la Autoridad de Juan Pablo II, Papa. Dado en Roma, el día 25 de Enero de 1983).
Pienso que decide aquí la conciencia social, según los usos y costumbres, que tiene su fuerza en materia no regulada específicamente (Fernando López de Zavalía " Derechos reales" T. 1 p.250 )
Esas reglas emanantes de mandatos colectivos anónimos como comportamientos debidos en ciertas relaciones sociales, indiferenciadas primitivamente en su índole religiosa, moral, social y hasta jurídica, de vigencia efectiva y revivida habitualmente por las gentes del grupo (v. Luis Recasens Siches "Tratado general de Filosofía del Derecho" Cap. 4 a 6), son al decir de Alfredo Orgaz las que "constituyen en realidad la principal fuente del respeto y veneración que se dispensa a los despojos humanos a informan a menudo, expresa o tácitamente, las decisiones de los tribunales " ("Personas individuales" pág. 146, en donde el autor llegaba al punto - en opinión que no comparto- de hacerlas prevalentes a la voluntad del interesado cuando expresa que ésta "no es decisiva sino solamente escuchada.")
Sófocles en su tragedia Antígona hace que la hija de Edipo le diga a Creonte, en relación a la sepultura de su hermano Polinices "No creo que tus leyes tengan tanta fuerza como para hacer prevalecer la voluntad de un hombre sobre la de los Dioses, sobre estas leyes que no han sido escritas y que no podrán ser eclipsadas. Son leyes que no han nacido hoy ni ayer; son de todos los tiempos y nadie puede decir cuando comenzaron a regir"
Con agudeza reflexiona Ciuro Caldani ("El "culto" a los muertos..." LLBA 1999, 911) que esa tragedia refleja "la estrecha relación existente entre las líneas más profundas de una cultura y el trato que brinda a los cadáveres", agregando "Es cierto que la indefinición temporal que pretende mostrar el mundo actual, incluso desde su propia denominación de "postmodernidad", parece contrastar con la intensidad cultural del culto a los muertos, y que tal vez éste se haya debilitado considerablemente, pero también lo es que en general existe en la realidad una importante referencia, incluso "re-ligiosa" (de cierto modo de "re-ligación" universal), de recordación de los difuntos y que ésta se inscribe en áreas de fundamental importancia del tejido social. Ignorar o debilitar el culto o la recordación de los hombres muertos puede ser atentar en alguna medida contra la razonabilidad en que se apoya la sociedad. Una larga tradición, que incluye entre sus exponentes a Giambattista Vico, señala que existen épocas divinas, heroicas y humanas. La intensidad vital y consecuentemente la relación entre las generaciones pasadas, presentes y futuras es en ellas diversa. Nuestros días de la postmodernidad constituyen una época de rasgos humanos, donde más que de un "culto" a los muertos puede hablarse en general de su "recordación", pero ésta posee relevancia social."
Que las prácticas mortuorias se tratan de un asunto eminentemente cultural, es en mi opinión incontrovertible. Nuestras tradiciones occidentales, de raíces greco-latinas y judeo-cristianas, difieren completamente de las del hinduismo o budismo que prescriben la cremación como forma de separación del espíritu y poder reencarnar.
La sepultura puede "aggiornarse", como lo revela la proliferación de cementerios parque privados - confirmando su vigencia- que han venido a complementar y hasta sustituir el enterramiento en bóvedas o panteones, y hasta llegado el caso ser reemplazada de manera espontánea (como sucede actualmente en muchos lugares de Europa vgr. Rioja, Vizacaya España según artículo del correo. Como "La creciente demanda de incineraciones...") o impuesta (como aconteció en China en 1956 por disposición de Mao Zedong debido a razones de espacio y ahorro). Pero mientras esto último no ocurra en la sociedad argentina , estimo que conserva actualidad lo dicho por Enrique Díaz de Guijarro ( JA n° 55 año 1936 pág. 522) en cuanto a que "La cremación es una forma excepcional dentro de las prácticas actuales sobre inhumación" y José María López Olaciregui, que a falta de disposición expresa el causante optó por el modo que es normal entre nosotros ("Y en la hora de nuestra muerte...", J.A. t.4, 1969, pl.12, pág. 353 y ss.).
En el mismo sentido, Malicki en su ya citado trabajo dedicado a la cremación, concluye que "ante el silencio de una manifestación de voluntad del fallecido, sólo procede arribar a la cremación por la decisión conjunta de los parientes consanguíneos más próximos y del cónyuge supérstite. De allí que surgiendo oposición entre algunos de ellos, considero que: "ante la duda abstente".
Desde otra óptica, corrobora la equidad de esta solución en la especie el hecho de que cumpliéndose el destino final pretendido para las cenizas del difunto, por su esparcimiento y la distancia, se impide el tributo y ofrendas que allegados íntimos o concretamente el padre quiera rendirle, según prácticas que tampoco se pueden considerar desarraigadas plenamente de la cultura de nuestro tiempo.
Propongo por ello al acuerdo la confirmación del fallo en revisión, con la imposición de costas de Alzada también por su orden, en razón la peculiar naturaleza de la cuestión en la que ambas partes razonablemente pudieron considerarse con derecho a sus respectivas posiciones. ( art. 68 segunda parte C.P.C.C.).
Así lo Voto.
Los Dres. Castro Durán y Rosas, aduciendo análogas razones dieron sus votos en igual sentido.
A la Segundo Cuestión el Dr. Guardiola, dijo:
Atento el resultado arribado al tratar la cuestión anterior, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso –arts. 168 de la Constitución Provincial y 272 del C.P.C.C., corresponde:
I.- Confirmar la sentencia apelada, con Costas de Alzada por su Orden. Regúlanse los honorarios profesionales.
Así lo Voto.
Los Dres. Castro Durán y Rosas, aduciendo análogas razones dieron sus votos en igual sentido.
Por los fundamentos consignados en el acuerdo que antecede, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso –arts. 168 de la Constitución Provincial y 272 del C.P.C.C., Se Resuelve:
I.- Confirmar la sentencia apelada, con Costas de Alzada por su Orden. Regúlanse los honorarios profesionales.
Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse al Juzgado de origen.
Juan J. Guardiola - Ricardo M. Castro Durán - Patricio G. Rosas
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